Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Corte II
B-1383/2011
Decisione incidentale
del 23 maggio 2011
Composizione Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio),
Bernard Maitre, David Aschmann,
cancelliere Corrado Bergomi.
Parti Consorzio X._______, composto da:
1. A.________,
2. B.________,
patrocinati dallo Studio legale dell'avv. Claudio Cereghetti,
via Besso 37, casella postale 678, 6903 Lugano,
ricorrenti,
contro
FFS SA Infrastruttura, Progetti Regione Sud
Gestione Progetti, Via Pedemonte 7, 6500 Bellinzona,
patrocinata dall'avv. Barbara Klett,
Studio legale Kaufmann Rüedi Rechtsanwälte,
Alpenquai 28a, 6004 Luzern,
autorità aggiudicatrice,
Oggetto Ricorso contro la decisione di aggiudicazione del 28 gennaio
2001 (pubblicata in SIMAP del 7 febbraio 2011, N di
notificazione 590529);
Nuova linea ferroviaria Mendrisio-Stabio-Confine
B-1383/2011
Pagina 2
Linea FFS n. 634 dal km 0.745 (Diramazione della linea del
Gottardo) al km 6.549 (confine)
Fatti:
A.
A.a Con pubblicazione sul SIMAP (Sistema Informativo Sulle Commesse Pubbliche in Svizzera; N. di
notificazione 513395) dell'8 luglio 2010 la FFS SA Infrastruttura, Progetti Regione Sud, Ingegneria civile e
ambientale, Bellinzona (di seguito: autorità aggiudicatrice, committente) ha indetto un pubblico concorso di
una commessa edile secondo la procedura aperta avente come oggetto l'esecuzione della Nuova linea
ferroviaria Mendrisio-Stabio-Confine, Tratte B, C e D. Secondo la descrizione dettagliata del progetto
riportata alla cifra 2.5 del bando, la nuova linea ferroviaria FMV collegherà la linea FFS del Gottardo, a sud
della stazione di Mendrisio, alla linea FS Varese-Porto Ceresio mediante l'adeguamento della tratta
esistente (binario industriale Mendrisio-Stabio) e la realizzazione di una nuova tratta. L'oggetto del
presente appalto consiste nella realizzazione del tracciato ferroviario elettrificato a partire dalla diramazione
della linea del Gottardo (km 0.745) fino al confine in località Gaggiolo nel comune di Stabio al km 6.549. I
lavori comprendono l'esecuzione del corpo ferroviario, compresa sottostruttura, piattaforma asfaltata e
preinghiaiamento, la realizzazione dei vari manufatti, delle fondazioni dei pali della linea di contatto e dei
segnali, gli interventi stradali connessi al completamento dei sottopassaggi e alcuni interventi di carattere
ambientale. L'intero tracciato ferroviario è suddiviso in tre tratte distinte B, C e D con determinate
caratteristiche. Per la tratta B è prevista una seconda tappa esecutiva per la realizzazione del binario
sinistro tra il ponte A2 e il ponte sul Laveggio (punto 2.5 del bando).
A.b Nel termine prestabilito dal bando per presentare le offerte (19 luglio 2010, come risulta dal punto 1.3
del bando) all'autorità aggiudicatrice è pervenuta tra l'altro l'offerta del Consorzio X._______, composto da
A.______ e B._______ (di seguito: ricorrenti o consorzio ricorrente) per un importo di fr. 39'275'019.65 (IVA
esclusa).
A.c In data 4 febbraio 2011 il committente ha comunicato al consorzio ricorrente che non gli era stato
possibile prendere in considerazione la sua offerta, "essenzialmente per ragioni di prezzo", nonché indicato
che la gara era stata aggiudicata al Consorzio Y.________, per un importo di fr. 38'344'050.00 (IVA
esclusa; gli importi Regia, Ribassi e Sconti, inclusi). La decisione di aggiudicazione è stata pubblicata su
SIMAP del 7 febbraio 2011 (N. di notificazione 590529).
B.
B.a Contro la decisione di aggiudicazione del 28 gennaio 2011, pubblicato il 7 febbraio 2011, i ricorrenti,
rappresentati dall'ing. C._______, sono insorti con ricorso del 28 febbraio 2011, postulando, in via
preliminare, di concedere l'effetto sospensivo al ricorso, di concedere al consorzio ricorrente il diritto di
consultare liberamente l'incarto, di estrarre delle fotocopie e di completare le tesi e le domande esposte nel
B-1383/2011
Pagina 3
ricorso, protestate tasse, spese e ripetibili. Nel merito i ricorrenti chiedono l'accoglimento del ricorso e di
conseguenza l'annullamento della decisione di aggiudicazione della commessa al consorzio Y._______,
l'aggiudicazione della commessa al Consorzio X._______, e, in via subordinata, il rinvio degli atti all'autorità
aggiudicatrice per nuova decisione, protestate tasse, spese e ripetibili.
B.b In primo luogo i ricorrenti contestano una violazione dell'obbligo di motivazione e dei diritti processuali
di difesa da parte del committente. Secondo loro, sia la comunicazione dell'aggiudicazione del 4 febbraio
2011 sia la pubblicazione dell'aggiudicazione su SIMAP del 7 febbraio 2011 non contengono informazioni
sufficienti. Essi lamentano che in sede di debriefing il committente abbia rifiutato di rispondere alle loro
domande ed omesso di metterle a verbale.
B.c I ricorrenti fanno valere una violazione del principio della parità di trattamento durante le trattative,
specificando che l'atteggiamento del committente ha destato in loro l'impressione ch'egli ritenesse la sua
offerta troppo bassa. I ricorrenti chiedono di conoscere il prezzo iniziale dell'offerta del consorzio
aggiudicatario ed inoltre di sapere se vi sono state correzioni e delle trattative che hanno condotto ad una
riduzione dell'importo iniziale offerto.
B.d I ricorrenti riportano i criteri principali per la valutazione dell'offerta conformemente al bando di
concorso e alle condizioni di gara (1. redditività: prezzo offerto, importo a regia incluso; 2. Qualità),
criticando che la suddivisione della procedura di valutazione delle offerte in due distinte fasi non può
precludere ai concorrenti soccombenti il diritto di contestare non solo le risultanze della valutazione
qualitativa delle offerte, ma anche quelle riferite all'accertamento dell'idoneità del concorrente
aggiudicatario. Secondo loro le prove fornite dal concorrente per dimostrare l'adempimento dei sotto-criteri
qualitativi devono essere verificate anche dal profilo del prezzo.
Il consorzio ricorrente ritiene che il prezzo al quale sono stati aggiudicati i lavori non offre sufficienti
garanzie di affidabilità in punto ad un'esecuzione conforme alla qualità richiesta dalle prescrizioni di gara.
Rinviando ad alcuni articoli di stampa e ad un'interrogazione parlamentare all'attenzione del Consiglio di
Stato ticinese aventi come oggetto presunte difficoltà dell'impresa Z._______, facente parte del consorzio
aggiudicatario, i ricorrenti deducono che l'offerta aggiudicataria sia sotto costo e il committente avrebbe
dovuto eseguire approfondimenti supplementari e accresciuti presso il consorzio aggiudicatario in merito
all'adempimento dei requisiti di idoneità e di qualità.
B.e Riguardo alla domanda di conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso, i ricorrenti sostengono che il
ricorso non può essere considerato privo di fondamento sulla base di una valutazione preliminare. I
ricorrenti ritengono che dalla ponderazione degli interessi contrapposti emerge che quelli del consorzio
ricorrente sono prevalenti su quelli del committente. In effetti, la commessa ha un importo molto rilevante e
la mancata concessione dell'effetto sospensivo priverebbe il consorzio ricorrente della possibilità di
aggiudicarsela, con un conseguente danno economico irreparabile.
C.
Con decisione incidentale del 1° marzo 2011 lo scrivente Tribunale
amministrativo federale ha conferito al ricorso, in via superprovvisionale,
B-1383/2011
Pagina 4
l'effetto sospensivo, vietando all'autorità aggiudicatrice qualsiasi misura di
esecuzione che potrebbe pregiudicare l'esito del presente procedimento,
segnatamente la conclusione del contratto con l'aggiudicatario. Nel
contempo il Tribunale ha fissato un termine all'autorità aggiudicatrice fino
al 14 marzo 2011 per prendere posizione sulle conclusioni procedurali ed
inoltrare tutti gli atti preliminari e dato anche all'aggiudicatario l'occasione
di esprimersi entro lo stesso termine sulla domanda volta al conferimento
dell'effetto sospensivo. L'aggiudicatario non ha fatto uso di
quest'opportunità.
D.
Con scritto del 9 marzo 2011 l'avvocato Barbara Klett ha comunicato che
il committente le ha conferito il mandato di rappresentanza nel presente
procedimento, chiedendo di prorogare il termine per l'inoltro della presa di
posizione al ricorso fino al 4 aprile 2011.
Con ordinanza dell'11 marzo 2011 lo scrivente Tribunale ha accolto la
domanda di proroga del termine, rinviando comunque al principio di
celerità nei procedimenti in materia di acquisti pubblici ed alla
supposizione che la domanda di proroga sia stata inoltrata in conoscenza
delle garanzie procedurali valevoli in modo uguale per tutti i partecipanti
al procedimento.
E.
E.a Con risposta del 18 marzo 2011 (data d'entrata 21 marzo 2011) l'autorità aggiudicatrice propone, nel
merito, di respingere il ricorso integralmente, spese ed indennità per ripetibili a carico dei ricorrenti. In via
preliminare l'autorità aggiudicatrice postula la reiezione della richiesta di conferimento dell'effetto
sospensivo, e, in via urgente, l'autorizzazione del committente a deliberare lavori preliminari mediante
procedura a trattativa privata per un importo di CHF 150'000.−, entro il 15 aprile 2011. Qualora l'effetto
sospensivo venga accordato, il committente chiede che gli venga concesso un nuovo termine di 20 giorni
per inoltrare la presa di posizione in merito. L'autorità aggiudicatrice propone inoltre che l'autorizzazione a
consultare gli atti attinenti al presente concorso sia limitata ai documenti che contengono dati che non
possono essere ritenuti segreti aziendali, mentre in particolare sono da escludere le offerte delle ditte
concorrenti e anche quella dell'aggiudicataria. Il committente chiede che gli venga assegnato un nuovo
termine per inoltrare le osservazioni, qualora ai ricorrenti sia concessa la possibilità di inoltrare ulteriori
allegati e che le spese e le indennità per ripetibili siano a carico dei ricorrenti.
E.b Il committente considera il presente ricorso infondato rispettivamente privo di possibilità di successo.
E.b.a Il committente adduce in primo luogo che le informazioni date ai
ricorrenti sono avvenute nel pieno rispetto della legge, in particolare
B-1383/2011
Pagina 5
dell'art. 23 cpv. 2 e 3 LAPub. Il committente rimanda all'obbligo di
motivazione sommaria discendente dall'art. 23 cpv. 1 LAPub ed alla
relativa giurisprudenza per dimostrare di non aver permesso a ragione ai
ricorrenti di consultare il rapporto di valutazione delle offerte e l'offerta del
consorzio aggiudicatario, in quanto non tenuto a rivelare informazioni che
violino segreti d'affari, segreti di fabbricazione oppure interessi dei
concorrenti. In particolare il committente rileva di non essere tenuto a
fornire dettagli dell'offerta dell'aggiudicatario, del punteggio e del prezzo
iniziale. A suo avviso, determinante per l'informazione dell'aggiudicazione
sono le offerte finali.
A mente dell'autorità aggiudicatrice il verbale del debriefing del 15
febbraio 2011 non deve riportare annotazioni supplementari e non esiste
alcun obbligo di stendere un verbale in modo dettagliato.
E.b.b L'autorità aggiudicatrice ribadisce di non aver invitato i ricorrenti a
modificare la loro offerta, ella avrebbe chiesto diverse verifiche in fase di
discussione dell'offerta, in particolare dell'analisi dei prezzi per quelle
posizioni che a suo modo di vedere non sembravano plausibili in rapporto
ai prezzi di mercato, sottolineando che trattative simili con contenuti simili
si sono svolte anche con altri concorrenti. Rinviando ai verbali delle
trattative e ai chiarimenti inoltrati il 29 ottobre 2010 e il 5 e il 22 novembre
2010, il committente spiega di aver posto domande di natura tecnica e di
natura finanziaria. Alcuni chiarimenti avrebbero anche condotto ad una
riduzione dell'offerta iniziale. Da ciò il committente conclude che è errato
affermare che egli abbia indotto i ricorrenti ad aumentare l'offerta.
E.b.c Il committente ritiene che il reclamo dei ricorrenti circa la
suddivisione della procedura di aggiudicazione in due distinte fasi è da
considerare tardivo. A suo avviso anche la censura dei ricorrenti secondo
cui nelle condizioni del bando non si siano considerati sufficientemente gli
aspetti qualitativi è priva di fondamento. Il committente indica tra l'altro
che il consorzio aggiudicatario esegue l'appalto di edilizia e tecnica
ferroviaria anche della tratta italiana Arcisate-Stabio, il che permette di
sfruttare delle sinergie e di offrire prezzi concorrenziali e agevolazioni
nelle forniture anche per la tratta sul territorio svizzero. Per quanto attiene
agli articoli di stampa inoltrati dai ricorrenti, il committente specifica di
aver eseguito un'ulteriore verifica finanziaria, la quale avrebbe confermato
in particolare la solidità finanziaria delle imprese costituenti il consorzio
aggiudicatario.
E.b.d Nella denegata ipotesi che al ricorso vengano attribuite probabilità
di successo il committente ritiene e motiva come nella ponderazione degli
B-1383/2011
Pagina 6
interessi in causa sia da attestare l'interesse pubblico preponderante
all'esecuzione immediata.
E.b.e Infine il committente si oppone ad una consultazione degli atti
illimitata, spiegando in quali documenti deve essere negata la visione.
F.
Con ordinanza del 25 marzo 2011 sono stati trasmessi ai ricorrenti la
presa di posizione del committente del 18 marzo 2011 e diversi
documenti facenti parte degli atti preliminari (cfr. nel dettaglio consid. 4.4
e consid. 8). Inoltre è stato loro assegnato un termine fino al 1° aprile
2011 per completare la motivazione del ricorso sulla base dei documenti
supplementari trasmessi, nonché per esprimesi in merito alla domanda
dell'autorità aggiudicatrice di essere autorizzata in via urgente a
deliberare i lavori preliminari.
G.
Con scritto del 30 marzo 2011, anticipato per fax, il consorzio ricorrente
ha comunicato di non opporsi alla domanda di autorizzazione di delibera
dei lavori preliminari e chiesto una proroga del termine per inoltrare il
complemento alla motivazione del ricorso.
H.
Con decisione incidentale del 1° aprile 2011 il giudice dell'istruzione ha
accolto la domanda dell'autorità aggiudicatrice e modificato la cifra 2 della
decisione incidentale del 1° marzo 2011 nella misura in cui all'autorità
aggiudicatrice è permesso deliberare i lavori preliminari mediante
procedura a trattativa privata per un importo di CHF 150'000.−.
I.
Con osservazioni del 15 aprile 2011, inoltrate entro il termine prorogato
con decisione incidentale del 1° aprile 2011, i ricorrenti riconfermano
integralmente le conclusioni ed in sostanza anche la motivazione del
ricorso.
A titolo completivo i ricorrenti fanno notare come, a seguito delle
trattative, la loro offerta sia stata "corretta" verso l'alto di ca. CHF
2'108'500.− (IVA esclusa), corrispondente ad una differenza del 5,3 %
rispetto all'offerta iniziale, mentre l'offerta del consorzio aggiudicatario
sarebbe stata corretta verso il basso di ben ca. CHF 4'184'800.− (IVA
esclusa), corrispondente ad una differenza del 9,8 % rispetto all'offerta
iniziale. I ricorrenti sottolineano che l'importo per il quale è stata
B-1383/2011
Pagina 7
aggiudicata la commessa equivalente a CHF 38'344'049.− (IVA esclusa)
è inferiore di CHF 930'969.− rispetto all'offerta iniziale di CHF
39'275'019.65 del consorzio ricorrente.
A mente dei ricorrenti la massiccia riduzione dell'offerta presentata
dall'aggiudicatario non può essere ricondotta semplicemente al fatto che
esso esegue anche l'appalto della tratta italiana Arcisate-Stabio,
permettendo di sfruttare sinergie e offrire prezzi concorrenziali ed
agevolazioni nelle forniture anche per la tratta svizzera, come farebbe
valere il committente. I ricorrenti chiedono di verificare esattamente le
correzioni puntuali apportate all'offerta aggiudicataria (vale a dire i doc.
3.5 e 3.6), il contenuto del verbale di discussione (doc. 3.8) e dell'offerta
corretta (doc. 3.9) e di avere accesso a tale documentazione, nonché
all'intera documentazione riguardante l'offerta aggiudicataria e agli atti di
delibera, in particolare il rapporto di valutazione in versione integrale.
Questo ai fini di trasparenza sia in merito alle correzioni e alle modifiche
apportate all'offerta aggiudicataria sia in merito allo svolgimento della
procedura di trattative da parte del committente. A tale scopo i ricorrenti
chiedono di aver accesso anche alle informazioni riguardanti la terza
offerta presa in considerazione per le trattative, in modo da poter
verificare eventuali correzioni e le modalità delle trattative, e, a titolo di
paragone dei prezzi di mercato, anche alle informazioni concernenti le
offerte degli altri concorrenti.
I ricorrenti ribadiscono che la riduzione riguardante la posizione CPN 181
682.111 (idrosemina) costituiva solo il 6 % rispetto alla correzione
complessiva dell'offerta. Il rimanente 94 % costituirebbe invece un
aumento dell'offerta. Essi sottolineano che l'aver rivisto diverse posizioni
significative verso l'alto sia avvenuto in seguito dell'atteggiamento
dell'ente appaltante nel voler lasciar intendere che l'offerta fosse troppo
bassa e anomala. Proprio per tale atteggiamento i ricorrenti avrebbero
rinunciato ad offrire sconti e ribassi.
Per quanto riguarda gli argomenti del committente circa la domanda di
concessione dell'effetto sospensivo, i ricorrenti adducono che il
committente non fa valere nessun interesse concreto, attuale ed urgente
all'inizio immediato dei lavori.
Infine i ricorrenti allegano un recente articolo apparso sul portale
"Varesenews" in cui a loro dire viene fatto riferimento a polemiche
sindacali riguardanti la ditta Y._______ in merito al cantiere per la tratta
Arcisate-Stabio.
B-1383/2011
Pagina 8
J.
Con presa di posizione del 29 aprile 2011 pervenuta il 2 maggio 2011
l'autorità aggiudicatrice conferma le conclusioni inoltrate in sede di
risposta. Essa ritiene errata l'interpretazione dei ricorrenti secondo cui la
correzione dell'offerta aggiudicataria di ca. CHF 4'184'800.00 corrisponde
ad una differenza del 9.8 %, in quanto nell'importo d'apertura non sono
calcolati i ribassi e gli sconti offerti. A mente del committente dopo la
discussione d'offerta il consorzio aggiudicatario non ha modificato il
prezzo offerto ma ha concesso un ulteriore ribasso e sconto. La stessa
autorità aggiudicatrice trova parimenti scorretta l'affermazione dei
ricorrenti secondo cui l'ente aggiudicante abbia richiesto una correzione
verso l'alto dell'offerta dei ricorrenti, tanto più che una simile asserzione
non risulta nemmeno dal verbale delle trattative. Il committente fa
osservare invece come i ricorrenti confermino di aver commesso diversi
errori di calcolo nella loro offerta.
K.
Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti negli scritti verranno ripresi
nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della presente
decisione incidentale.
Diritto:
1.
1.1. Il Tribunale amministrativo federale esamina d'ufficio e con pieno
potere di cognizione la questione a sapere se sono adempiuti i
presupposti processuali e se si deve entrare nel merito del ricorso (DTAF
2007/6, consid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato).
1.2. Contro le decisioni concernenti segnatamente l'aggiudicazione e
l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione è ammesso il ricorso al
Tribunale amministrativo federale (art. 29 lett. a e d in relazione all'art. 27
cpv. 1 LAPub). La legittimazione a ricorrere di offerenti esclusi
dall'aggiudicazione risulta dall'art. 48 PA in relazione con l'art. 26 cpv. 1
LAPub (DTAF 2007/13 consid. 1.4).
1.3. Dapprima occorre esaminare se la presente commessa rientra nel
campo d'applicazione della LAPub.
B-1383/2011
Pagina 9
La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati
all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del
trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT;
RS 0.632.231.422; cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). Le Ferrovie
Federali Svizzere (FFS) non cadono sotto l'Accordo GATT.
Con l'entrata in vigore il 1° giugno 2002 dell'Accordo tra la
Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi
agli appalti pubblici (Accordo bilaterale Svizzera – CE; RS 0.172.052.68)
gli operatori ferroviari sono assoggettati alle normative sugli appalti
pubblici (art. 3 cifra 2 lett. d e cpv. 3 e dell'Allegato II B dell'Accordo
bilaterale; cfr. per il diritto interno l'art. 2 cpv. 2 LAPub i. c. d. con l'art. 2a
cpv. 2 lett. b dell'ordinanza federale sugli acquisti pubblici dell'11
dicembre 1995; OAPub, RS 172.056.11).
La commessa in narrativa, avente come oggetto la realizzazione del
tracciato ferroviario elettrificato a partire dalla diramazione della linea del
Gottardo (km 0.745) fino al confine in località Gaggiolo nel comune di
Stabio al km 6.549 rientra nel novero delle commesse edili di cui all'art. 5
cpv. 1 lett. c LAPub i. c. d. con l'art. 3 cpv. 3 OAPub e l'Allegato 2 OAPub
e con l'allegato 1, appendice 5 dell'Accordo GATT.
Considerati i prezzi delle offerte riportati a pag. 13 del rapporto di
valutazione (CHF 41'258'197.77 per l'offerta dell'aggiudicatario;
CHF 44'528'660.96 per l'offerta del consorzio ricorrente), sono
incontestabilmente superati i valori soglia imposti dalle disposizioni di
legge (art. 6 cpv. 1 lett. c LAPub; art. 2 cpv. 3 lett. d OAPub; art. 1
dell'ordinanza del DFE sull’adeguamento dei valori soglia degli acquisti
pubblici per il secondo semestre dell’anno 2010 e per l’anno 2011; RS
172.056.12).
Non è ravvisabile alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub e di
conseguenza la presente commessa rientra nel campo di applicazione
della LAPub.
1.4. Per prassi costante, nell'ambito dei ricorsi contro decisioni di
aggiudicazione, il Tribunale amministrativo federale statuisce sulla
domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo tramite un collegio
di tre giudici (cfr. DTAF 2009/19, consid. 1.2 con rinvii).
1.5. Sulla base dell'art. 30 LAPub i ricorsi devono essere proposti entro
20 giorni dalla notifica della decisione. La decisione di aggiudicazione è
stata pubblicata sul SIMAP del 7 febbraio 2011, allo stesso giorno i
B-1383/2011
Pagina 10
ricorrenti hanno ricevuto la comunicazione scritta dell'aggiudicazione del
4 febbraio 2011, per cui il termine per l'inoltro del ricorso ha cominciato a
decorrere l'8 febbraio 2011 ed è venuto a scadere il 28 febbraio 2011
(art. 20 cpv. 3 LAPub). Essendo stato presentato il 28 febbraio 2011, il
presente gravame è di conseguenza tempestivo.
I requisiti relativi al contenuto ed alla forma del ricorso sono soddisfatti
(art. 52 PA). Gli altri presupposti processuali sono parimenti dati. In
particolare l'anticipo spese è stato versato entro il termine impartito (art.
63 cpv. 4 PA) ed i rappresentanti legali dei ricorrenti hanno giustificato i
suoi poteri per mezzo di procura scritta (art. 11 PA).
Visto quanto precede è possibile concludere che i presupposti
processuali possono essere considerati adempiuti e che si dovrebbe
pertanto entrare nel merito del ricorso rispettivamente delle conclusioni
processuali dei ricorrenti.
2.
Oggetto della presente decisione incidentale è unicamente la questione
dell'effetto sospensivo.
2.1. A differenza dell'art. 55 cpv. 1 PA, l'art. 28 cpv. 1 LAPub prevede che
il ricorso contro le decisioni del committente non ha per legge effetto
sospensivo. Il Tribunale amministrativo federale può, su richiesta,
accordare l'effetto sospensivo (art. 28 cpv. 2 LAPub). Nel caso di specie il
ricorso contiene una conclusione corrispondente.
2.2. La LAPub stessa non menziona quali sono i criteri da osservare per
la questione del conferimento o del diniego dell'effetto sospensivo.
Possono quindi essere ripresi quei principi che dottrina e giurisprudenza
hanno sviluppato in riferimento all'art. 55 PA. Conformemente ad essi
occorre esaminare sulla base di una ponderazione di interessi se i motivi
a favore di un'esecutorietà immediata sono più gravi di quelli che possono
essere addotti per la soluzione opposta (DTF 129 II 288, consid. 3 con
rinvii; decisione incidentale del TAF B-6837/2010 del 16 novembre 2010
consid. 2.1 con rinvii). Il fatto che il legislatore della LAPub non ha
concesso per legge l'effetto sospensivo al ricorso, scostandosi in questo
modo dalla PA, dimostra che egli era consapevole della portata di questa
disposizione nel diritto in materia di acquisti pubblici e che ha ritenuto
necessario un esame individuale di suddetta questione, ma non significa
che egli abbia voluto concedere l'effetto sospensivo solamente in via
eccezionale (DTAF 2009/19, consid. 2.1 e DTAF 2007/13, consid. 2.1).
B-1383/2011
Pagina 11
2.3. Nel caso in cui è presentata la richiesta volta al conferimento
dell'effetto sospensivo al ricorso, occorre in una prima fase esaminare ai
sensi di una valutazione prima facie della situazione giuridica materiale
se sulla base degli atti esistenti si deve partire dal presupposto che il
ricorso è manifestamente infondato. In caso affermativo, la richiesta di
accordare l'effetto sospensivo deve già essere respinta a priori. Qualora
siano riconosciute possibilità di successo al ricorso o permangono dubbi
sulle stesse, occorre giudicare la domanda di conferimento dell'effetto
sospensivo sulla base della ponderazione di interessi precedentemente
menzionata. Conformemente alla prassi del Tribunale amministrativo
federale (cfr. DTAF 2007/13, consid. 2.2), nell'esame della ponderazione
sono da includere gli interessi dei ricorrenti a mantenere la possibilità
dell'aggiudicazione, mentre, nel contempo, sussiste un importante
interesse pubblico a concedere una protezione giuridica efficiente
(decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-6177/2008
del 20 ottobre 2008, consid. 2.2). Ad essi sono contrapposti gli interessi
pubblici dell'autorità aggiudicatrice. Nel messaggio del Consiglio federale
concernente i necessari adattamenti del diritto interno per la ratifica degli
accordi GATT/OMC-Uruguay-Round del 19 settembre 1994, no 621.15,
FF 1994 IV 923, pag. 1165 (in seguito: Messaggio 2 GATT) è ad esempio
indicato che se il ricorso beneficiasse automaticamente dell'effetto
sospensivo, vi sarebbe il pericolo di ritardi e di considerevoli costi
supplementari per l'acquisto (Messaggio 2 GATT, in particolare pag.
1165). Allo stesso modo anche il Tribunale federale ha constatato che
l'interesse pubblico ad un'attuazione quanto più rapida possibile della
decisione di aggiudicazione ha fin da principio un'importanza notevole
(decisione del Tribunale federale 2P.103/2006 del 29 maggio 2006,
consid. 4.2.1 con rinvii; in questo senso anche DTAF 2008/7, consid. 3.3).
Conformemente alla prassi, nella ponderazione degli interessi devono
anche essere considerati eventuali interessi privati di terzi, in particolare
dei rimanenti partecipanti alla commessa. Anche tenuto conto degli
obiettivi dell'art. XX par. 2 e 7 lett. a dell'Accordo sugli appalti pubblici del
15 aprile 1994, in vigore per la Svizzera dal 1° gennaio1996 (RU 1996
609 segg.), deve essere considerata la concessione di una tutela
giudiziaria efficiente nonché l'impedimento di situazioni che rendono
illusorio il rimedio di diritto (DTAF 2007/13, consid. 2.2 con rinvii).
3.
Alla luce delle allegazioni suesposte va dapprima accertato se il presente
ricorso è manifestamente infondato sulla base di una valutazione prima
facie della situazione giuridica materiale.
In materia di acquisti pubblici il potere cognitivo del Tribunale
B-1383/2011
Pagina 12
amministrativo federale è limitato alla violazione del diritto federale,
compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento e
all'accertamento incompleto o inesatto di fatti giuridicamente rilevanti (art.
49 lett. a e b PA). Non può invece essere addotto il motivo
dell'inadeguatezza (art. 31 LAPub).
4.
I ricorrenti fanno valere una violazione dell'obbligo di motivazione e dei
diritti processuali di difesa da parte dell'autorità aggiudicatrice,
lamentando che quest'ultima non avrebbe risposto alle loro domande
circa l'offerta aggiudicataria, la sua valutazione, le referenze presentate, i
prezzi degli altri offerenti e le eventuali trattative e rettifiche dei prezzi nel
corso della procedura e che tali domande non sarebbero nemmeno state
verbalizzate. I ricorrenti ritengono importante conoscere il prezzo iniziale
dell'offerta del consorzio aggiudicatario ed inoltre sapere se vi sono state
correzioni del prezzo iniziale in sede di trattative.
4.1. Di principio le decisioni di cui all'art. 29 LAPub devono essere
motivate e notificate conformemente alle disposizioni previste all'art. 23
cpv. 1 e 2 LAPub. Tali disposti rappresentano una lex specialis nei
confronti degli artt. 35 cpv. 1 e 3, nonché art. 36 PA
(GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., N 810 ss.). Decisioni che rientrano
nella sfera di applicazione della LAPub possono dunque anche solo
essere munite di una semplice motivazione sommaria. Conformemente
alla prassi dello scrivente Tribunale, le esigenze poste all'obbligo di
motivazione sommaria giusta l'art. 23 cpv. 1 LAPub non sono molto
elevate. Esse sono adempiute ad esempio quando la motivazione
contiene una spiegazione sufficiente per la scelta dell'aggiudicataria sulla
base dei criteri di idoneità e di aggiudicazione pubblicati (cfr. decisione
incidentale TAF del 30 gennaio 2008
B-6136/2007, consid. 7.4; per la prassi della CRAP cfr. decisione
CRAP 20/00 consid. 5b).
Ulteriori informazioni sulle caratteristiche ed i vantaggi determinanti
dell'offerta aggiudicataria rispettivamente sui motivi essenziali per
l'esclusione dell'offerta possono tuttavia essere comunicate su richiesta
della parte interessata (cfr. art. 23 cpv. 2 lett. d e e LAPub). L'autorità
aggiudicatrice può scegliere di trasmettere simili informazioni già
dall'inizio nella motivazione della decisione impugnata oppure attendere
fino a che un offerente escluso dall'aggiudicazione ne faccia esplicita
richiesta (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit. N 810 i.f.). Sulla base di
dette informazioni secondo l'art. 23 cpv. 2 lett. d e e LAPub l'offerente
escluso deve essere posto nella condizione di poter inoltrare un ricorso
B-1383/2011
Pagina 13
sufficientemente motivato.
In ogni caso gli offerenti esclusi devono essere messi nella condizione di
tutelare a pieno il proprio diritto a ricorrere. Eventuali violazioni
dell'obbligo di motivazione quale componente del diritto di essere sentito
potrebbero eccezionalmente essere sanate nella procedura di ricorso
dinanzi al Tribunale amministrativo federale, nella misura in cui l'autorità
aggiudicatrice in tale ambito fa fronte al suo obbligo di motivare le
decisioni ed il ricorrente ha l'opportunità di prendere posizione sui motivi
addotti, considerato che lo scrivente Tribunale dispone di piena
cognizione (cfr. sentenza TAF del 15 febbraio 2011 B-8563/1010 consid.
2.2.1 con rinvii a prassi e dottrina).
4.2. In data 4 febbraio 2011 l'autorità aggiudicatrice ha comunicato ai
ricorrenti che la loro offerta non era stata presa in considerazione
essenzialmente per ragioni di prezzo. Dalla comunicazione scritta
emergono le generalità del consorzio aggiudicatario ed il prezzo
dell'aggiudicazione di CHF 38'344'050.− (IVA esclusa; importi Regia,
Ribassi e Sconti inclusi). I medesimi dati sono riportati allo stesso modo
nella pubblicazione dell'aggiudicazione nel SIMAP N. di notificazione
590529 del 7 febbraio 2011.
Con scritto dell'11 febbraio 2011 i ricorrenti hanno preso atto della
comunicazione dell'aggiudicazione e chiesto al committente di mettere a
disposizione almeno l'intero incarto completo riguardante la propria
offerta, quella dell'offerta del consorzio aggiudicatario, nonché la
valutazione delle offerte sulla base dei criteri esposti nel bando di
concorso, in particolare ai punti 3.3, 3.4 e 3.5.
A seguito di tale richiesta il committente ha invitato il consorzio ricorrente
ad un incontro allo scopo di comunicare le informazioni inerenti all'appalto
in questione.
L'incontro, il cui contenuto essenziale è stato verbalizzato, ha avuto luogo
il 15 febbraio 2011 alle ore 09:00 a Bellinzona. Nel verbale sono riportate
di nuovo le informazioni sulla procedura d'aggiudicazione seguita
(procedura libera), sull'offerente scelto (Consorzio Y._______, inclusi i
nomi dei membri del consorzio), sul prezzo dell'offerta scelto (importo di
aggiudicazione conformemente alla comunicazione nel SIMAP) e sui
criteri di aggiudicazione (1. Redditività; 2. Qualità). Per quanto attiene alle
caratteristiche essenziali e i vantaggi dell'offerta scelta, nel verbale è
riferito che la qualità dell'offerta scelta supera in modo esaustivo il
punteggio minimo richiesto di 300 punti e che il prezzo dell'offerta è
B-1383/2011
Pagina 14
migliore (-7,3 % comparato all'offerta del Consorzio X._______). Inoltre è
messo a verbale il risultato della valutazione dell'offerta del consorzio
ricorrente sulla base dei criteri di aggiudicazione. Riguardo al criterio
d'aggiudicazione della redditività sono resi noti l'importo dell'offerta
X._______ al momento dell'apertura delle offerte (CHF 39'275'019.55) e
l'importo dopo i chiarimenti e la correzione aritmetica
(CHF 41'383'513.65), con la precisazione che la correzione aritmetica
delle regie presenta una differenza di + 10'500.− CHF e l'aggiornamento
dell'offerta dopo il chiarimento tecnico ammonta a + 2'097'994.− CHF. Nel
verbale è parimenti contenuta la valutazione dell'offerta dei ricorrenti in
considerazione del criterio di aggiudicazione della qualità, con
l'indicazione delle note ottenute nei quattro sottocriteri ed il risultato del
valore d'uso, ottenuto dal prodotto tra il "peso" del sottocriterio con la nota
assegnata, il quale raggiunge un totale di 370 punti. Nel verbale è infine
segnalato che la qualità dell'offerta dei ricorrenti, globalmente, è valutata
buona e che sulla base delle prove presentate si evince che gli
organigrammi, le misure organizzative e i provvedimenti previsti sono più
che soddisfacenti al rispetto dei vincoli, delle esigenze e delle scadenze
imposte.
4.3. In considerazione del modo di procedere dell'autorità aggiudicatrice è
constatato che quest'ultima ha rivelato i motivi per l'aggiudicazione della
commessa al consorzio aggiudicatario e per l'esclusione dell'offerta dei
ricorrenti in due tappe, dapprima nella comunicazione e nella
pubblicazione della decisione d'aggiudicazione e in seguito su richiesta
dei ricorrenti nel corso del debriefing. Questo modo di procedere è
conforme all'art. 23 cpv. 2 LAPub.
Da un esame prima facie del contenuto della comunicazione e rispettiva
decisione d'aggiudicazione pubblicata sul SIMAP il 7 febbraio 2011,
nonché del verbale del debriefing del 15 febbraio 2011 emerge che
l'autorità aggiudicatrice ha comunicato al consorzio ricorrente il tipo di
procedura di aggiudicazione svolta (procedura aperta), il nome
dell'offerente scelto, il prezzo dell'offerta scelta, i motivi essenziali
dell'eliminazione (prezzo), e le caratteristiche essenziali dell'offerta scelta
(superamento dei parametri qualitativi e miglior prezzo). Le suddette
comunicazioni trasmesse dall'autorità aggiudicatrice possono essere
quindi senz'altro suscettibili di soddisfare le esigenze poste alla
motivazione sommaria di cui all'art. 23 cpv. 1 e 2 LAPub. Sulla base delle
allegazioni riportate nel ricorso è inoltre possibile ritenere che i ricorrenti
siano perlomeno stati in grado di riconoscere la portata della decisione
impugnata. La circostanza che i ricorrenti si sono rifiutati di sottoscrivere il
verbale poiché l'autorità aggiudicatrice nel corso del debriefing non si
B-1383/2011
Pagina 15
sarebbe occupata di rispondere ad ulteriori domande dei ricorrenti in
relazione all'offerta aggiudicataria, non può andare a scapito
dell'attendibilità delle comunicazioni messe a verbale, dal momento che
queste ultime coincidono in parte con i dati riportati nel bando e nella
decisione di aggiudicazione e, del resto, non sono state nemmeno messe
in dubbio dagli stessi ricorrenti (cfr. anche consid. 4.4 di seguito).
4.4. Nel memoriale di ricorso i ricorrenti ribadiscono come per loro sia
importante conoscere il prezzo iniziale dell'offerta del consorzio
aggiudicatario rispettivamente se il prezzo di tale offerta abbia subito
delle correzioni nel corso della procedura di aggiudicazione. L'autorità
aggiudicatrice è invece del parere di non essere tenuta, sulla base
dell'art. 23 cpv. 3 LAPub, a svelare dettagli dell'offerta dell'aggiudicatario
relativi al punteggio ed al prezzo iniziale. Dette informazioni violerebbero
segreti d'affari, segreti di fabbricazione oppure interessi dei concorrenti.
Per questi motivi l'autorità aggiudicatrice ha rifiutato di trasmettere ai
ricorrenti il rapporto di valutazione delle offerte.
Dalla prassi e dalla dottrina in riferimento all'art. 23 LAPub non emerge se
il committente ha l'obbligo di comunicare nella motivazione sommaria,
oltre al prezzo considerato per l'aggiudicazione, anche il prezzo iniziale
dell'offerta vincente. In casu, la questione a sapere se e in che misura la
sola comunicazione del prezzo iniziale dell'offerta scelta, nonché del
punteggio ottenuto dall'offerta del consorzio aggiudicatario sulla base dei
criteri di aggiudicazione sia in contrasto con eventuali interessi economici
o segreti d'affare degli offerenti e debba per questo essere trattata in
maniera confidenziale, come pretende il committente, può essere lasciata
aperta. Infatti, anche nell'ipotesi che dal rifiuto del committente di
comunicare ai ricorrenti il prezzo iniziale dell'offerta aggiudicataria e il
punteggio da essa ottenuto possa risultare un'eventuale violazione del
diritto di essere sentito dei ricorrenti, una simile violazione potrebbe
comunque essere sanata nel corso del presente procedimento. Giova
infatti ricordare che con ordinanza del 25 marzo 2011 lo scrivente
Tribunale, tenendo conto delle censure sollevate nel ricorso, ha
trasmesso ai ricorrenti tra gli altri il documento 2.1 (rapporto valutazione
offerte del 22 novembre 2010, pag. 8, 9, 10, 13 – parzialmente annerito o
occultato; allegato 3: copia verbale di discussione offerta con consorzio
aggiudicatario; unicamente parte riguardante le osservazioni, pag. 5 di 6,
parzialmente annerito), il documento 3.7 (invito a discussione offerta del 9
novembre 2010 per il consorzio Y._______), il documento 6 (copia
estratto 2 Offerta X._______ del 22 novembre 2010 con il confronto con
la prima offerta evidenziato in rosso). In questo modo i ricorrenti sono
venuti a conoscenza del prezzo iniziale dell'offerta aggiudicataria,
B-1383/2011
Pagina 16
dell'andamento della procedura di aggiudicazione in particolare dei
risultati delle trattative e delle relative ripercussioni sui prezzi delle offerte,
nonché del punteggio ottenuto dall'aggiudicatario sulla base dei criteri di
aggiudicazione (cfr. per i dettagli consid. 5 ss.). Oltracciò i ricorrenti
hanno fatto uso dell'opportunità di completare la motivazione del ricorso
sulla base degli ulteriori documenti trasmessi.
Visto quanto precede, sulla base di un esame prima facie è possibile
concludere che la censura dei ricorrenti circa la violazione dell'obbligo di
motivazione e dei diritti di difesa non è fondata e un'eventuale violazione
del diritto di essere sentito sarebbe da considerare sanata.
5.
In secondo luogo i ricorrenti fanno valere una violazione del principio
della parità di trattamento nella procedura di aggiudicazione. Al centro
delle loro critiche vi è l'atteggiamento del committente in relazione alle
richieste di verifica e di giustificazione puntuale di diverse voci dell'offerta,
il che li avrebbe indotti ad aumentare il prezzo della medesima. I ricorrenti
sospettano che il committente abbia ritenuto la loro offerta troppo bassa o
poco verosimile e che lo stesso abbia adottato un altro atteggiamento nei
confronti di altri offerenti durante la fase di discussione e delle trattative
d'offerta.
Il committente solleva obiezioni contro le asserzioni dei ricorrenti secondo
cui egli avrebbe invitato i ricorrenti a modificare la loro offerta, precisando
di aver soltanto fatto richiesta di diverse verifiche in fase di discussione
d'offerta, in particolare dell'analisi dei prezzi per quelle posizioni
apparentemente non plausibili in rapporto ai prezzi di mercato. Il
committente ribadisce di aver svolto simili trattative con contenuti simili
anche con altri concorrenti. Le domande chiarificatorie poste in sede di
discussione d'offerta sarebbero di natura tecnica e finanziaria. Inoltre i
chiarimenti circa l'offerta dei ricorrenti avrebbero portato anche ad una
riduzione dell'offerta.
5.1. A titolo introduttivo è indicato che il concetto di parità di trattamento
riferito alla procedura di aggiudicazione significa parità di opportunità
formale e procedurale (cfr. per tutto MARTIN BEYELER, Ziele und
Instrumente des Vergaberechts, Zurigo/Basilea/Ginevra 2008, N 186, 193
ss.). Ad ogni candidato ed offerente deve essere garantito il medesimo
quadro formale della partecipazione alla procedura di aggiudicazione,
vale a dire la trasmissione di informazioni deve essere uguale ed
avvenire contemporaneamente, devono essere assegnati termini uguali e
valere le stesse disposizioni formali. Questi aspetti formali servono ad
B-1383/2011
Pagina 17
approfondire le conoscenze riguardo alla commessa messa a concorso,
ad eseguire una descrizione il più neutrale possibile della prestazione
richiesta, a modificare i parametri durante il corso della procedura,
nonché a rispondere alla questione a sapere quali offerenti sono da
invitare alle trattative posteriori e come tali trattative devono essere
svolte.
5.2. Per poter rispondere al quesito se e in che misura il committente
nella procedura di aggiudicazione in esame ha osservato il principio della
parità di trattamento e della trasparenza, occorre passare in rassegna le
diverse fasi di tale procedura sulla base del bando di concorso e dei
documenti messi agli atti.
5.2.1. Dalle informazioni contenute nel rapporto di valutazione delle
offerte, confermate del resto nella presa di posizione del committente del
18 marzo 2011, risulta che la procedura di valutazione delle offerte è
stata suddivisa in nove fasi (1. Apertura delle offerte, 2. Esame formale
delle offerte, 3. Verifica di completezza della documentazione dal punto di
vista tecnico, 4. Verifica dei criteri di idoneità, 5. Valutazione dei criteri di
aggiudicazione, 6. Compilazione di una prima graduatoria provvisoria, 7.
Discussioni d'offerta (trattative), 8. Rettifica delle offerte, 9. Decisione).
Sulla scorta delle medesime informazioni è dato a sapere che il confronto
delle offerte tra i consorzi è avvenuto sulla base della documentazione
d'offerta consegnata dagli offerenti in data 3 settembre 2010, dei
documenti di integrazione dell'offerta consegnati in una seconda fase su
richiesta del committente (risposte alla prima serie di richieste di
precisazioni), dei documenti di integrazione dell'offerta, consegnati in una
terza fase su richiesta del committente (risposte alle richieste di conferma
di analisi prezzi), della discussione d'offerta a seguito di convocazione
presso il committente dei tre consorzi meglio posizionati dal profilo
dell'economicità dell'offerta e delle relative risposte e documentazione
consegnata seduta stante e infine dei nuovi prezzi rettificati dai 3 consorzi
e consegnati nelle date concordate in fase di discussione d'offerta.
Durante la fase di allestimento delle offerte le imprese hanno avuto
l'opportunità di formulare domande per chiarimenti inerenti la
documentazione d'appalto. Le domande erano da consegnare per scritto
entro il 27 luglio 2010 (cfr. punto 1.3 del bando di concorso). Le domande
inoltrate e le relative risposte sono riportate nel rapporto di valutazione
(pag. 5-7).
L'apertura delle sei offerte inoltrate entro il 3 settembre 2010 è avvenuta
in forma non pubblica il 13 settembre 2010 (rapporto di valutazione
B-1383/2011
Pagina 18
p. 7 s., presa di posizione del 18 marzo 2011). Secondo il punto 3.4 del
rapporto di valutazione tutti gli offerenti hanno superato la fase di
valutazione formale delle documentazioni d'offerta. Dalla valutazione
qualitativa degli offerenti è risultato che tutti i consorzi ad eccezione di
uno hanno superato il valore minimo di 300 punti, la condizione per
passare alla successiva valutazione economica (rapporto di valutazione
p. 10).
Da quanto precede è possibile affermare sulla scorta di un esame prima
facie che non vi sono indizi suscettibili di concludere che le fasi della
procedura di aggiudicazione fino alla valutazione qualitativa degli offerenti
si siano svolte in violazione del principio della parità di trattamento.
Nemmeno i ricorrenti hanno fatto asserzioni contrarie.
5.2.2. Per quanto attiene alla fase della procedura di aggiudicazione
successiva all'esame del criterio di aggiudicazione della qualità, al punto
4.5 del rapporto di valutazione è segnalato che la valutazione dei rispettivi
prezzi offerti ha evidenziato, secondo il parere del gruppo di lavoro, dei
prezzi anomali. Sempre secondo il punto 4.5 del rapporto di valutazione e
in conformità ai dati complementari forniti nella presa di posizione del
18 marzo 2011 e nell'elenco degli allegati corrispondente si evince che in
data 15 e 29 ottobre 2010 il committente ha chiesto ai tre consorzi migliori
nella graduatoria intermedia, tra cui i ricorrenti e l'aggiudicatario, una
serie di analisi prezzi in riferimento a determinate posizioni. I ricorrenti
hanno inoltrato la loro risposta il 21 ottobre e del 5 novembre 2010,
l'aggiudicatario in data 22 ottobre e 5 novembre 2010.
Per quanto attiene a questa fase della procedura di aggiudicazione, gli
accertamenti sulla base di un esame prima facie portano a concludere
che il modo di procedere dell'autorità aggiudicatrice è conciliabile con il
principio della parità di trattamento. Sia ai ricorrenti che all'aggiudicatario
l'autorità aggiudicatrice ha inviato la richiesta di ulteriori informazioni in
forma scritta e per l'inoltro della risposta sembrano essere stati assegnati
ad entrambi termini uguali.
5.2.3. Di seguito viene esaminata la fase delle discussioni d'offerta.
5.2.3.1 Per quanto riguarda la fase di trattative nel quadro della
procedura di aggiudicazione occorre segnalare che il diritto federale in
materia di acquisti pubblici prevede una deroga al principio secondo cui
non è consentito modificare le offerte dopo la scadenza del termine del
loro inoltro, a meno che non si tratti di una semplice rettifica dal profilo
tecnico e contabile (cfr. art. 25 dell'ordinanza sugli acquisti pubblici dell'11
B-1383/2011
Pagina 19
dicembre 1995, OAPub, RS 172.056.11). Giusta l'art. 20 cpv. 1 LAPub
possono essere condotte trattative, a condizione che ne sia fatta
menzione nel bando, oppure che nessuna offerta risulti più conveniente
dal profilo economico (cfr. anche l'art. 26 OAPub). Il Consiglio federale
disciplina la procedura secondo i principi della confidenzialità, della forma
scritta e della parità di trattamento (art. 20 cpv. 2 LAPub).
L'obbligo di tenere un protocollo è l'elemento centrale delle prescrizioni di
forma che devono essere osservate nel caso si svolgano trattative
(GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., N 435; MARTIN BEYELER, Ziele und
Instrumente des Vergaberechts, Zurigo-Basilea-Ginevra, 2008, N 68). Nel
caso di trattative orali, il committente mette a verbale almeno (a.) i nomi
delle persone presenti,(b.) le parti dell’offerta oggetto delle trattative e (c.)
i risultati delle trattative (art. 26 cpv. 3 OAPub). Il verbale dev’essere
firmato da tutti i presenti (art. 26 cpv. 4 OAPub). Le trattative servono in
particolare a realizzare e a migliorare la comparabilità delle offerte (art. 20
cpv. 1 lett. b LAPUb).
5.2.3.2 Nel caso di specie, alla cifra 4.3 del bando di concorso, il
committente si è espressamente riservato la possibilità di svolgere
eventuali trattative. L'autorità aggiudicatrice ha considerato tra le sei
offerte inoltrate entro il termine per la presentazione che le offerte del
consorzio ricorrente, del consorzio aggiudicatario e di un terzo consorzio
potevano entrare in linea di conto per l'aggiudicazione, in quanto si erano
posizionate ai primi tre posti della graduatoria provvisoria (cfr. rapporto di
valutazione punto 4.6). Con scritti separati di data 9 novembre 2010 il
committente ha invitato il consorzio ricorrente, quello aggiudicatario ed un
terzo consorzio alla rispettiva discussione d'offerta, allegando in anticipo
per ciascun offerente la lista delle domande da trattare. Le trattative
d'offerta hanno avuto luogo nei giorni 15 novembre 2010 per il consorzio
aggiudicatario, il 16 novembre 2010 per il consorzio ricorrente e il 17
novembre 2010 per il terzo consorzio.
Nell'ambito delle discussioni d'offerta i rappresentanti dei consorzi hanno
risposto alle domande poste nella relativa lista allegata all'invito del 9
novembre 2011 e le osservazioni sono state verbalizzate nei rispettivi
verbali d'offerta. I verbali d'offerta sono riportati integralmente all'allegato
3 del rapporto di valutazione. Ogni verbale è stato sottoscritto dai
rappresentanti dei consorzi invitati e del committente che hanno
partecipato agli incontri.
Alla voce "Osservazioni" nei verbali di discussione dell'offerta risulta che il
committente ha fissato ai ricorrenti ed all'aggiudicatario un termine di 4
B-1383/2011
Pagina 20
giorni per la consegna e presentazione della documentazione integrativa,
nonché di eventuali aggiornamenti dei prezzi unitari e di eventuali sconti e
ribassi.
In data 22 novembre 2010 rispettivamente 19 novembre 2010 il consorzio
ricorrente rispettivamente l'aggiudicatario hanno trasmesso la loro offerta
aggiornata.
5.2.3.3 In virtù di una valutazione giuridica sommaria della situazione
sopra descritta lo scrivente Tribunale giunge alla conclusione che il
committente ha svolto la fase di discussione dell'offerta in osservanza del
principio della parità di trattamento e dei requisiti formali vigenti
nell'ambito delle trattative. Il committente ha convocato alla discussione
d'offerta quegli offerenti che avrebbero potuto avere la possibilità di
ottenere l'aggiudicazione, rispettando il minimo di tre offerenti statuito
all'art. 26 cpv. 2 OAPub. Nell'invito alla discussione d'offerta il
committente ha annunciato in anticipo ad ogni offerente le parti dell'offerta
su cui avrebbe desiderato trattare, conformemente all'art. 26 cpv. 2 lett. b
OAPub, mentre nei verbali delle discussioni sono ancorati per ognuno dei
tre offerenti termini e modalità per l'inoltro dell'offerta definitiva (art. 26
cpv. 2 lett. c OAPub). Da un esame preliminare appaiono parimenti
adempiute le esigenze minime in materia di tenuta di protocollo (art. 26
cpv. 3 e 4 OAPub), in quanto dai verbali sono evincibili i nominativi dei
presenti, quali parti dell'offerta sono state trattate ed i risultati della
discussione. I verbali sono inoltre stati firmati dai rispettivi rappresentanti.
In ciascuno dei verbali è possibile inoltre ripercorrere le varie fasi di
discussione d'offerta, le quali sono suddivise per ognuno dei tre consorzi
in dodici categorie (Premesse, Installazioni di cantiere, Esecuzione,
Ambiente, Programma dei lavori, Prezzi offerti, Riserve, Subappaltatori,
Esigenze e qualità, Sicurezza sul lavoro, Trattative, Osservazioni). Risulta
quindi condivisibile l'allegazione del committente secondo cui nella
discussione d'offerta sono state trattate domande di natura tecnica e
finanziaria.
5.2.4. Infine va esaminato se il committente ha condotto le trattative in
riferimento alle correzioni del prezzo delle offerte in conformità con il
principio della parità di trattamento.
5.2.4.1 Secondo la prassi della vecchia Commissione di ricorso in materia
di acquisti pubblici (CRAP) i partecipanti alle trattative devono avere la
stessa possibilità di modificare o ottimizzare l'offerta, segnatamente
anche di ridurre il prezzo dell'offerta. Onde osservare il principio
dell'uguaglianza di trattamento è necessario dare ad ogni partecipante
B-1383/2011
Pagina 21
alle trattative un'opportunità uguale di adattare i propri prezzi. Tuttavia, il
principio della parità di trattamento non esige che a tutti gli offerenti sia
conferita la possibilità di abbassare il prezzo per la medesima posizione,
bensì solo che, nel complesso, avvenga una parità di trattamento in
relazione alle categorie rilevanti (cfr. decisione CRAP del 7 novembre
1997 (1996-008) consid. 4e/cc, citata in BEYELER, op. cit. N 204 e ALEXIS
LEUTHOLD, Offertverhandlungen in öffentlichen Vergabeverfahren,
Zurigo/Basilea/Ginevra 2009, N 151). In altre parole, agli offerenti deve
essere data la possibilità di giustificare l'ammontare dei prezzi offerti o
addirittura di ridurre tali prezzi (decisione CRAP 1996-008 consid. 4e/cc).
A tutti i partecipanti alle trattative deve essere concesso un termine di
tempo uguale per il completamento della propria offerta e l'allestimento
dell'offerta ottimizzata (decisione CRAP 015/2003b, consid. 6).
5.2.4.2 Nelle osservazioni del 18 marzo 2011 il committente espone
servendosi di una rappresentazione tabellare le correzioni più rilevanti dei
prezzi unitari dell'offerta dei ricorrenti risultanti dal documento 6 (Offerta
X._______ del 22 novembre 2010 con la prima offerta del 2 settembre
2010 evidenziato in rosso). In una tabella riassuntiva egli adduce quali
posizioni dell'offerta dei ricorrenti hanno subito in fase di trattativa un
adattamento del prezzo verso il basso (CPN 181.680: semina e falciatura
–CHF 135'000.−), rispettivamente verso l'alto (CPN 241.6XX:
calcestruzzo CHF + 184'000.−; CPN 221.111.213: fornitura di misto
granulare CHF + 688'000.−; CPN 241.5XX: fornitura e posa di acciaio
d'armatura CHF + 1'451'000.−, recte 1'360'000.−). La differenza rispetto
all'offerta iniziale ammonta a CHF + 2'097'000.−. Inoltre il committente
evidenzia che alla posizione CPN 111 lavori di regia pos. 269.211 i
ricorrenti hanno adottato un fattore 1.05 invece del fattore previsto, e
menzionato esplicitamente nella posizione citata di 1.10, cosicché la
correzione del fattore genera un aumento di CHF 10'500.−.
I ricorrenti rimproverano all'autorità aggiudicatrice di aver suscitato in loro,
durante la fase di discussione dell'offerta, il sospetto che la loro offerta
fosse sottocosto. Tuttavia va rilevato che nel verbale di discussione della
loro offerta non si trovano indizi che potrebbero alimentare una simile
ipotesi. Appare piuttosto evidente che le trattative sono state ordinate per
fare chiarezza su diversi punti relativi all'analisi dei prezzi, considerato
che il committente nel rapporto di valutazione aveva definito tali prezzi
anomali. Occorre inoltre tener presente che i ricorrenti non contestano di
aver eseguito correzioni nella loro offerta. I medesimi elencano addirittura
i motivi che li hanno indotti ad adattare il prezzo offerto inizialmente. Si
tratterebbe di errori tecnici, sviste o simili (cfr. l'espressione testuale dei
ricorrenti "non proprio dei veri e propri errori di calcolo") in riferimento alla
B-1383/2011
Pagina 22
posizione "idrosemina", al fattore per i lavori a regia ed in parte alla
posizione relativa all'acciaio (CPN 241.5XX). Da notare che quest'ultima
correzione è notevole (+ CHF 1'360'000.−), rappresentando più del 60 %
dell'aumento relativo all'importo dell'offerta nella fase delle trattative. Dal
verbale di discussione d'offerta da loro sottoscritto emerge che i ricorrenti
hanno ammesso di non poter confermare la correttezza dei prezzi offerti
per le posizioni CPN 241.511.XXX, in particolare non risultava il costo del
materiale alla posizione CPN 511.233. Le deposizioni nel verbale sono
concretizzate nelle osservazioni del committente che indica come nelle
posizioni descritte i ricorrenti avessero inizialmente "dimenticato" di offrire
1'200 tonnellate di acciaio d'armatura. I prezzi al kg per la posa e la
fornitura d'acciaio erano stati fissati inizialmente a fr. 0,20/kg,
rispettivamente fr. 0,50/kg e in seguito sono stati modificati in sede di
trattative a fr. 1,20/kg rispettivamente fr. 6,00/kg. Visto quanto precede, le
ragioni per il cospicuo aumento del prezzo dell'offerta nelle posizioni
relative alla fornitura ed alla posa di acciaio d'armatura sono quindi
unicamente da imputare ai ricorrenti. Questi ultimi sembrano inoltre non
rendersi conto che le trattative hanno portato anche ad una riduzione del
prezzo dell'offerta nella posizione CPN 181.680 "semina e falciatura" (-
CHF 135'000.−). Per il resto i ricorrenti non si esprimono rispettivamente
non motivano in modo sostanziato se e in che misura le ulteriori
correzioni siano avvenute a torto.
In considerazione delle allegazioni suesposte non sono ravvisabili indizi
atti ad affermare che il committente abbia condotto le trattative in
relazione alle correzioni del prezzo delle offerte in maniera avversa al
principio della parità di trattamento.
5.2.5. Nel loro complemento al ricorso i ricorrenti osservano che la loro
offerta è stata corretta verso l'alto nella misura del 5,3 % rispetto
all'offerta iniziale, mentre l'offerta del consorzio aggiudicatario è stata
corretta di ben CHF 4'184'800.− (IVA esclusa), il che corrisponde ad una
differenza del 9,8 % rispetto all'offerta iniziale. Essi lamentano che a loro
avviso non sono ravvisabili i fattori per la massiccia riduzione dell'offerta
aggiudicataria.
Il rimprovero dei ricorrenti non può trovare tutela. Dagli estratti del
rapporto di valutazione in cui i ricorrenti hanno parzialmente avuto visione
(p. 10, 13) traspare che, secondo la prima graduatoria provvisoria,
l'offerta del consorzio ricorrente ammontava a CHF 39'275'019.65 (IVA
esclusa), mentre quella dell'aggiudicatario a CHF 42'528'893.05 (IVA
esclusa). Parimenti salta all'occhio che il consorzio aggiudicatario ha
offerto un ribasso del 6 % ed uno sconto del 1 %, ma che queste
B-1383/2011
Pagina 23
condizioni, come giustamente fa notare il committente, non sono state
considerate nell'importo dell'offerta, invece i ricorrenti non hanno
concesso né sconti né ribassi (p. 10 del rapporto di valutazione).
Secondo la graduatoria finale (cfr. p. 13 del rapporto di valutazione)
l'offerta dei ricorrenti presenta un importo di CHF 44'528'660.96 (IVA
inclusa), quella dell'aggiudicatario CHF 41'258'197.77 (IVA inclusa).
Inoltre è reso noto che il consorzio aggiudicatario ha offerto nel
complesso un ribasso pari all'8 % ed uno sconto del 2 %, stavolta
compreso nel prezzo dell'offerta. I ricorrenti non hanno accordato ribassi
o sconti.
Giova ricordare che nell'ambito di trattative d'offerta secondo il diritto
federale in materia di appalti pubblici sono possibili trattative sul prezzo
delle offerte (cfr. decisione CRAP del 29 aprile 1998 1997-017, consid.
3c; decisione CRAP dell'11 marzo 2005 2004-014, consid. 2a/cc), in
particolare la concessione di ribassi, sconti, clausole della scala mobile
dei prezzi, termini di pagamento, ecc. (cfr. ALEXIS LEUTHOLD, in: BR 2009
108 ss.: Angebotsänderungen im laufenden Vergabeverfahren;
Praxisnaher Kompromiss statt rigider Formstrenge, p. 109 s.). Di
principio, sconti e ribassi possono essere considerati nel quadro della
valutazione delle offerte fintanto che la concessione degli stessi non è
espressamente esclusa dalla documentazione del bando (cfr.
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., N. 548).
In casu, nel modulo d'offerta / elenco prezzi (allegato 1.5) secondo la
documentazione d'appalto inoltrata agli offerenti è esplicitamente prevista
per diverse posizioni la concessione di ribassi e sconti. Nei verbali di
discussioni d'offerta in riferimento alle trattative dei ricorrenti e
dell'aggiudicatario risulta alla voce "Osservazioni" che l'autorità
aggiudicatrice ha conferito ad entrambi gli offerenti la possibilità di
inoltrare nuovi rispettivamente ulteriori sconti e ribassi. Ne consegue che
gli sconti e i ribassi concessi dall'aggiudicatario potevano essere
considerati nel quadro della valutazione dell'offerta. Proprio il confronto
dell'importo iniziale con quello finale dell'offerta dell'aggiudicatario illustra
che l'adattamento di tale importo verso il basso è da far risalire in gran
parte alla considerazione degli sconti e dei ribassi concessi sia con
l'offerta iniziale sia con quella finale. Da quanto precede è ravvisabile che
gli argomenti addotti dai ricorrenti mancano di pertinenza e non sono privi
di una certa contraddizione laddove essi criticano, da una parte, che
l'atteggiamento del committente li abbia indotti a modificare verso l'alto
l'offerta, ma, dall'altra, rinunciano alla possibilità di concedere sconti e
ribassi e quindi di adattare il prezzo dell'offerta verso il basso.
B-1383/2011
Pagina 24
5.3. In riassunto, alla luce di un esame prima facie della situazione lo
scrivente Tribunale giunge alla conclusione che non vi sono punti di
riferimento suscettibili di affermare che il committente abbia violato il
principio della parità di trattamento nel modo in cui ha condotto le
trattative. In particolare, il committente ha fissato a tutti gli offerenti invitati
alla discussione d'offerta un termine uguale per completare le proprie
offerte e per allestire l'offerta finale. Ogni offerente preso in
considerazione per le trattative ha avuto l'opportunità di chiarire i punti
controversi delle offerte, sia per iscritto su domanda dell'autorità
aggiudicatrice, sia nell'ambito delle trattative. Nella discussione d'offerta
sono state affrontate per tutti gli offerenti invitati le medesime tematiche e
sono state poste domande di natura tecnica e finanziaria. Sia in fase di
discussione d'offerta come pure nella documentazione d'appalto era
prevista la possibilità per gli offerenti di concedere sconti e ribassi. Di
conseguenza non sono ravvisabili indizi concreti secondo i quali il
committente abbia sollecitato i ricorrenti di proposito o in mala fede, vale
a dire senza una ragione oggettiva, ad aumentare il prezzo dell'offerta. La
censura dei ricorrenti non può altro che rivelarsi infondata.
6.
I ricorrenti criticano la procedura di valutazione delle offerte secondo i
criteri di aggiudicazione. A loro modo di vedere la suddivisione della
procedura in due distinte fasi preclude ai concorrenti soccombenti il diritto
di contestare non solo le risultanze della valutazione qualitativa delle
offerte, ma anche quelle riferite all'idoneità dei concorrenti. Per i ricorrenti
non sarebbe chiaro il significato delle espressioni pubblicate nel bando
quali "Somma dei punti del valore d'uso 300" come pure "Tra le offerte
che raggiungono il valore qualitativo mirato, l'aggiudicazione viene
assegnata a quella che presenta la migliore redditività complessiva". Essi
ritengono che le prove fornite dai concorrenti per dimostrare
l'adempimento dei sotto-criteri qualitativi devono essere verificate anche
dal profilo del prezzo e mettono in dubbio che il prezzo dell'offerta del
consorzio aggiudicatario offra sufficienti garanzie di affidabilità, non da
ultimo a causa di una serie di difficoltà (gravi ritardi, superamento delle
spese) riportate nella stampa e con cui l'impresa Z._______ sarebbe
confrontata.
Il committente considera tardiva la censura dei ricorrenti riguardo alla
suddivisione della procedura di aggiudicazione ed infondato il rimprovero
secondo cui gli aspetti qualitativi non siano stati presi in considerazione
sotto l'aspetto del criterio del prezzo.
B-1383/2011
Pagina 25
6.1. I criteri di aggiudicazione devono essere indicati nei documenti del
bando, in ordine d’importanza (art. 21 cpv. 2 LAPub). Il bando deve
contenere le indicazioni minime giusta l'allegato 6 cpv. 2 OAPub. Entro
tali limiti il committente dispone di un ampio margine di giudizio nella
scelta dei criteri di idoneità e di aggiudicazione, dei mezzi di prova
richiesti nonché nella ponderazione dei criteri di aggiudicazione
(decisione incidentale TAF del 13 maggio 2009 B-1439/2009 consid.
4.7.1 con rinvii). Il principio della trasparenza impone in particolare che
dalla comunicazione dei criteri di aggiudicazione risulti in maniera
evidente quale peso il committente attribuisce ai singoli criteri. Qualora i
criteri comunicati non vengano presi in considerazione, sia invertito il loro
grado di importanza, venga eseguita una ponderazione diversa oppure
applicati criteri supplementari non comunicati a priori, il committente
agisce in maniera avversa al diritto in materia di acquisti pubblici
(decisione incidentale TAF del B-3311/2009 consid. 5.2 con rinvii).
6.2. Al punto 3.9 del bando di concorso sono elencati e trattati i criteri di
aggiudicazione. I criteri principali sono (1) la redditività (prezzo offerto,
importo a regia incluso) e (2) la qualità. La qualità viene valutata sulla
scorta di 4 sottocriteri: (1) Rispetto della qualità richiesta, Peso 35 %,
nota minima 3.0; (2) Adeguatezza svolgimento lavori e logistica edilizia,
Peso 30 %; (3) Garanzia del rispetto delle scadenze, Peso 25 %, nota
minima 3.0; (4) Rispetto dell'ambiente, Peso 10 %. Per ciascuno dei 4
sottocriteri sono elencate le prove da inoltrare. Infine il bando di concorso
indica la scala delle note: da 0 (non valutabile) a 5 (ottimo), la somma dei
punti del valore d'uso 300 e spiega che tra le offerte che raggiungono il
valore qualitativo mirato, l'aggiudicazione viene assegnata a quella che
presenta la miglior redditività complessiva.
Dalla comunicazione dei criteri di aggiudicazione conformemente al
bando di concorso è riconoscibile che le offerte che raggiungono il
punteggio minimo di 300 punti (valore d'uso, valore qualitativo mirato)
vengono in seguito esaminate solo secondo il criterio della redditività. Ciò
trova conferma anche nel rapporto di valutazione dove si legge "La
somma dei valori d'uso richiesta è pari ad almeno 300: in caso contrario il
Consorzio è escluso dalla gara e non è quindi oggetto di successiva
valutazione economica." (cfr. rapporto di valutazione p. 10). Il sistema di
valutazione previsto nel bando era quindi suddiviso in due fasi di
valutazione separate, la prima relativa alla qualità, la seconda relativa alla
redditività, l'esame della redditività presupponeva il raggiungimento di
almeno 300 punti al criterio della qualità. Dalla comunicazione dei criteri
di aggiudicazione secondo il bando non sono ravvisabili indizi suscettibili
B-1383/2011
Pagina 26
di affermare che l'autorità aggiudicatrice abbia leso il principio della
trasparenza.
6.3. In riferimento alla problematica relativa alla considerazione degli
aspetti qualitativi anche nella valutazione del prezzo dell'offerta, la CRAP
ha riconosciuto nella sua prassi che una simile presa in considerazione
potrebbe creare confusione tra i criteri prezzo e qualità e per questo
compromettere la trasparenza della valutazione, tendendo ad ammettere
che gli aspetti qualitativi dovrebbero essere piuttosto considerati nella
valutazione della qualità e non del prezzo (cfr. sentenza CRAP 2002-032
pubblicata in GAAC 68 (2004) 1567 ss. consid. 4c/cc).
Nel caso in esame può restare aperta la questione a sapere se il
committente avrebbe dovuto considerare la qualità delle offerte anche
nell'esame del criterio di aggiudicazione della redditività. Considerato che
dalla descrizione dei criteri di aggiudicazione nel bando ci si poteva
ragionevolmente attendere che i concorrenti interessati riconoscessero il
significato e la portata delle due fasi del sistema di valutazione, essi
avrebbero dovuto impugnare con ricorso già il bando di concorso e in tale
ambito criticare l'illiceità del metodo di valutazione pubblicato. Le relative
censure sollevate nel presente procedimento potrebbero quindi rivelarsi
tardive (cfr. sentenza CRAP 2006-016 pubblicata in GAAC 70 (2006) 827
ss., consid. 2c/cc).
7.
I ricorrenti contestano la qualità dell'offerta dell'aggiudicatario e a
suffragio di tale censura allegano una serie di articoli di giornale secondo
cui pare che la ditta Z._______, facente parte del consorzio
aggiudicatario, sia confrontata con difficoltà quali gravi ritardi e
superamento delle spese in diversi cantieri su cui opera. I ricorrenti
segnalano inoltre che l'aggiudicazione della commessa al consorzio
aggiudicatario avrebbe fatto oggetto di un'interrogazione parlamentare
all'attenzione del Consiglio di Stato ticinese.
Il committente specifica di aver eseguito un'ulteriore verifica finanziaria, la
quale avrebbe confermato in particolare la solidità finanziaria delle
imprese costituenti il consorzio aggiudicatario.
A tale riguardo va osservato che le asserzioni a carico della ditta
Z._______ riportate negli articoli di stampa e nella segnalazione
dell'interrogazione parlamentare sono perlopiù supposizioni dal tono
polemico alle quali non può essere attribuita una valenza probatoria di
rilievo nel senso che potrebbero, già di per sé, confutare il risultato
B-1383/2011
Pagina 27
dell'esame eseguito dal committente riguardo alla situazione finanziaria
del consorzio aggiudicatario.
La censura dei ricorrenti, basata esclusivamente su articoli di stampa che
non hanno alcun riferimento specifico con la presente procedura di
aggiudicazione, non riesce a mettere in dubbio la valutazione delle offerte
in riferimento al criterio della qualità.
8.
In riassunto, sulla base di un esame prima-facie della situazione giuridica
materiale, lo scrivente Tribunale giunge alla conclusione che il ricorso è
privo di probabilità di successo e dunque manifestamente infondato. Le
censure dei ricorrenti riguardo alla violazione dell'obbligo di motivazione
(consid. 4 ss.), alla violazione della parità di trattamento nel quadro della
procedura di aggiudicazione, segnatamente per le trattative (consid. 5
ss.), nonché alla suddivisione della procedura di valutazione in due
distinte fasi (consid. 6 ss.) appaiono prive di argomenti convincenti e
validi. Ne consegue che la domanda volta al conferimento dell'effetto
sospensivo deve essere respinta. Considerato il ricorso manifestamente
infondato, lo scrivente Tribunale tralascia di eseguire la ponderazione
degli interessi.
9.
La decisione incidentale sull'effetto sospensivo ha potuto essere presa in
sostanza sulla base del ricorso, della presa di posizione del committente
del 18 marzo 2011, delle osservazioni dei ricorrenti del 15 aprile 2011 e
della relativa presa di posizione del committente del 29 aprile 2011.
Inoltre, con ordinanza del 25 marzo 2011 sono stati trasmessi ai ricorrenti
quei documenti che secondo il giudizio del giudice istruttore potrebbero
essere rilevanti anche per la decisione nella causa principale (documento
2.1 [rapporto di valutazione delle offerte del 22 novembre 2010,
parzialmente annerito ed occultato, p. 8, 9, 10, 13; allegato 3: copia
verbale di discussione d'offerta con consorzio aggiudicatario, unicamente
parte riguardante le osservazioni, pag. 5 di 6, parzialmente annerito ], il
documento 2.3 [informazioni sulla proposta di delibera del 6 dicembre
2010, soltanto pag. 5 di 8; parzialmente annerito], il documento 3.7 [invito
a discussione d'offerta del 9 novembre 2010 per il consorzio
aggiudicatario], il documento 6 [copia estratto 2, Offerta X._______ del 22
novembre 2010 con il confronto con la prima offerta evidenziato in rosso]
ed il documento 8 [lettera Ing. Z.________ del 20 gennaio 2011]). Nelle
osservazioni del 15 aprile 2011 i ricorrenti hanno avuto l'opportunità di
esprimersi sulle risultanze di tali documenti.
B-1383/2011
Pagina 28
La questione a sapere se e quali ulteriori atti o misure probatorie
(segnatamente l'audizione di testi e una perizia, come richiesto dalle
parti) si rivelano determinanti o necessari in vista della decisione nel
merito della causa, rispettivamente quali ulteriori atti definiti confidenziali
dal committente possono accedere all'esame degli atti dei ricorrenti dovrà
essere giudicata, se del caso, nell'ambito di ulteriori misure di istruzione
nella causa principale.
10.
La presente decisione incidentale rende privo d'oggetto il conferimento
dell'effetto sospensivo pronunciato in via superprovvisoria alla cifra 2
della decisione incidentale del 1° marzo 2011.
Le spese processuali derivanti dalla presente decisione incidentale
verranno definite nella decisione finale.
B-1383/2011
Pagina 29
Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronuncia:
1.
La domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo è respinta.
2.
Le spese processuali verranno definite con la decisione finale.
3.
Comunicazione a:
– ricorrenti (atto giudiziario; anticipata via fax);
– autorità aggiudicatrice (SIMAP del 7.2.11; N. di notificazione 590529;
atto giudiziario; anticipata via fax);
– aggiudicatario (Consorzio Y._______, (indirizzo) posta A).
Il presidente del collegio: Il cancelliere:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
Rimedi giuridici:
La presente decisione incidentale - per quanto concerne la cifra 2 del
dispositivo - può essere impugnata presso il Tribunale federale svizzero
entro i trenta giorni dalla notifica del testo integrale della decisione (art.
100 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF, RS
173.110]), se essa può causare un pregiudizio irreparabile (art. 93 cpv. 1
lett. a LTF) e se si pone una questione di diritto di importanza
fondamentale (art. 83 lett. f cifra 2 LTF).
B-1383/2011
Pagina 30
Data di spedizione: 24 maggio 2011