Abtei lung II
B-1409/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 2 . D e z e m b e r 2 0 0 7
Richter Hans Urech (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd,
Richter Bernard Maitre (Abteilungspräsident),
Gerichtsschreiber Thomas Reidy.
A._______,
vertreten durch Herr Dr. Thomas Ritscher,
Intellectual Property, Zollikerstrasse 19, 8702 Zollikon,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Markeneintragungsgesuch CH 56409/2005 MEDITRADE
(fig.).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-1409/2007
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin reichte am 5. August 2005 bei der Vorinstanz
ein Markeneintragungsgesuch für folgende Wort- Bildmarke ein:
B.
Die Beschwerdeführerin beantragte Schutz für folgende Waren:
Klasse 5: Textile Bandagen und Bänder für medizinische Zwecke;
Baumwolle für medizinische Zwecke; Gummi und Gummibänder für
medizinische Zwecke; pharmazeutische Präparate für die Gesund-
heitspflege; Heftpflaster; Kompressen; mit pharmazeutischen Lotionen
getränkte Tücher; Verbandstoffe; Desinfektionsmittel.
Klasse 9: Schutzmasken (ausgenommen für künstliche Beatmung);
Mundschutz, Augenschutz.
Klasse 10: Chirurgische Apparate und Instrumente; Operationsge-
sichtsmasken mit und ohne Feuchteschutz; Operationsgesichtsmas-
ken zum Binden mit Nasenbügel sowie mit und ohne Flüssigkeits-
schutzvisier für Nase und Augen; Hygienemasken für medizinisches
Personal; Hygienekopfbedeckung für medizinisches Personal; chirurgi-
sches Nahtmaterial; Handschuhe und Fingerlinge für medizinische
Zwecke; Untersuchungs- und Operationshandschuhe; elastische Ban-
dagen; orthopädische Bandagen; schützende Bandagen.
C.
Mit Schreiben vom 8. September 2005 beanstandete die Vorinstanz
die Markenanmeldung gestützt auf Art. 2 Bst. c und d des Marken-
schutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]). Der Mar-
kenschutz wurde verweigert, da das Zeichen eine Nachahmung des
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Europa-Emblems enthalte. Beanstandet wurden ebenfalls formelle
Mängel bezüglich der Warenliste.
D.
Mit Schreiben vom 18. Oktober 2005 nahm die Beschwerdeführerin
zur Schutzverweigerung Stellung und bestritt insbesondere, dass das
hinterlegte Zeichen eine Nachahmung des Europa-Emblems sei. Zu-
dem wies sie auf die Eintragung des gleichen Zeichens für Waren der
gleichen Klassen durch das Deutsche Patent- und Markenamt hin und
stellte den Eventualantrag, die Waren- und Dienstleistungsliste sei auf
Waren europäischer Herkunft einzuschränken. Überdies wurde die
Warenliste formell bereinigt.
E.
Mit Schreiben vom 20. Januar 2006 hielt die Vorinstanz an ihrer in der
Beanstandung vom 8. September 2005 mitgeteilten Auffassung fest.
F.
Mit Schreiben vom 16. Februar 2006 ersetzte die Beschwerdeführerin
das ursprüngliche Zeichen durch ein geändertes Zeichen (Streichung
von 4 Sternen). Dabei überliess sie es dem Ermessen der Vorinstanz,
über eine allfällige Verschiebung des Hinterlegungsdatums zu
entscheiden.
G.
Mit Eingabe vom 11. Mai 2006 zog die Beschwerdeführerin den
Zeichenänderungsantrag vom 16. Februar 2006 mit der Begründung
zurück, dass von dritter Seite eine im Vergleich zu ihrem Zeichen bei-
nahe identische Marke unter der Nummer 545335 mit Schutz ab 19.
Dezember 2005 registriert worden sei. Mit einer Verschiebung des Hin-
terlegungsdatums auf den 16. Februar 2006 verliere die Beschwerde-
führerin die Priorität gegenüber der Marke Nummer 545335.
H.
Die Vorinstanz teilte der Beschwerdeführerin mit Scheiben vom 28.
August 2006 mit, diese Rückgängimachung der Zeichenänderung be-
wirke eine erneute Verschiebung des Hinterlegungsdatums auf den 11.
Mai 2006. Dies erkläre sich dadurch, dass der Gesamteindruck des
neuen Zeichens wesentlich vom ursprünglich hinterlegten Zeichen ab-
weiche. Eine erneute Änderung (Rückgängimachung) führe nach Art.
29 Abs. 2 MschG unweigerlich zu einer abermaligen Datumsverschie-
bung.
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I.
Mit Schreiben vom 19. September 2006 beantragte die Beschwerde-
führerin den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung damit die
Rückweisung des gestellten Antrags auf Zeichenänderung und ein all-
fälliger Verstoss der ursprünglichen Marke gegen geltendes Recht von
der zuständigen Rekursinstanz überprüft werden könne.
J.
Am 25. September 2006 legte die Vorinstanz dar, dass sie den Antrag
der Beschwerdeführerin auf Rückzug der gestellten Zeichenänderung
nicht zurückgewiesen habe. Sie habe die Beschwerdeführerin lediglich
darauf hingewiesen, dass ein solcher Antrag wie eine erneute
Zeichenänderung zu behandeln sei. Die Vorinstanz begründete über-
dies, warum kein Teilentscheid sondern ein Endentscheid sowohl über
die materielle Schutzfähigkeit als auch das Hinterlegungsdatum zu er-
lassen sei.
K.
In einer Notiz vom 3. Oktober 2006 betonte die Beschwerdeführerin,
sie sehe nach wie vor keine gesetzliche Grundlage dafür, dass ein im
Lauf eines behördlichen Verfahrens gestellter Antrag nicht ohne
nachteilige Folgen für den Antragsteller wieder zurückgenommen
werden könne, jedenfalls solange noch keine amtliche Massnahme er-
folgt sei.
L.
Mit Schreiben vom 19. Oktober 2006 beantragte die Beschwerdefüh-
rerin sinngemäss den Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Darin sei
zu klären, ob es in einem Markeneintragungsverfahren zulässig sei,
durch Rücknahme eines vor der Eintragung gestellten Änderungsan-
trags die durch diesen bedingte Datumsverschiebung rückgängig zu
machen, und ob das ursprünglich angemeldete Zeichen mit einem ent-
sprechenden Farbdisclaimer zulässig sei.
M.
Mit Verfügung vom 23. Januar 2007 setzte die Vorinstanz das Hin-
terlegungsdatum des Schweizer Markeneintragungsgesuches Nr.
56409/2006 MEDITRADE (fig.) auf den 11. Mai 2006 fest und wies das
Gesuch für alle bezeichneten Waren gestützt auf Art. 2 lit. d i.V.m. Art.
30 Abs. 2 lit. c MschG zurück.
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N.
Hiegegen erhob die Beschwerdeführerin am 22. Februar 2007 Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht und stellt folgende
Rechtsbegehren:
1. Die Verfügung des Instituts vom 23. Januar 2007 sei aufzuheben;
2. Das Eidgenössische Institut für geistiges Eigentum sei anzuweisen,
die nachgesuchte Marke gemäss Markeneintragungsgesuch
Nr. 56409/2005
a) mit dem am 5. August 2005 hinterlegten Wort/Bildzeichen sowie
b) mit der gemäss Eingabe vom 18. Oktober 2005 bereinigten
Warenliste einschliesslich der bereits mit Eingabe vom
18.10.2005 beantragten Beschränkung der Warenliste auf Waren
europäischen Ursprungs, und
c) mit dem negativen Farbanspruch es wird auf die Darstellung der
Sterne gold oder gelb auf blauem Hintergrund oder in einer
anderen zu Verwechslungen mit dem Zeichen der Europäischen
Union führenden Farbe oder Farbkombination verzichtet
mit dem Anmeldedatum vom 5. August 2005 in das Schweizer Marken-
register einzutragen.
O.
Mit Vernehmlassung vom 19. April 2007 beantragt die Vorinstanz, die
Beschwerde vom 22. Februar 2007 sei unter Kostenfolge zulasten der
Beschwerdeführerin vollumfänglich abzuweisen.
Auf die Begründung der Beschwerde und der Vernehmlassung sowie
auf die eingereichten Beweismittel wird, sofern für den Entscheid rele-
vant, direkt in den entsprechenden Erwägungen eingegangen.
P.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Entscheid der Vorinstanz vom 23. Januar 2007 stellt eine Verfü-
gung im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 1 Bst. c).
Diese Verfügung kann im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen der
Bundesverwaltungsrechtspflege beim Bundesverwaltungsgericht ange-
fochten werden (Art. 44 ff. VwVG i.V.m. Art. 31 ff. des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005, VGG, SR 173.32).
2.
Die Beschwerdeführerin, welche am Verfahren vor der Vorinstanz
teilgenommen hat, ist durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt. Sie hat ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legiti-
miert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt
(Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich
ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss
bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvorausset-
zungen liegen vor.
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
3.
Vorab ist die Rüge der Beschwerdeführerin zu prüfen, dass die Vor-
instanz nirgends darauf hingewiesen habe, wonach eine Verschiebung
des Anmeldedatums auch durch spätere Rücknahme der Änderung
während des Eintragungsverfahrens und vor Eintragung der Marke in
das amtliche Register nicht ebenfalls wieder rückgängig gemacht wer-
den könne. Für ein solches Vorgehen fehle eine gesetzliche Grundla-
ge.
3.1 Gemäss Art. 29 Abs. 1 MSchG ist eine Marke hinterlegt, sobald
die in Art. 28 Abs. 2 MschG genannten Unterlagen (Eintragungsge-
such mit Namen oder Firma des Hinterlegers, Wiedergabe der Marke,
Verzeichnis der Waren oder Dienstleistungen, für welche die Marke
beansprucht wird) eingereicht sind.
Es ist unbestritten, dass die im Sachverhalt unter Buchstabe A aufge-
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führte Marke (Sternenkranz mit 11 sichtbaren Sternen) der Beschwer-
deführerin am 5. August 2005 hinterlegt wurde.
3.2 Dem Hinterlegungszeitpunkt kommen weitreichende materiell-
rechtliche Wirkungen zu, wie die Bestimmung des Zeitrangs einer Mar-
ke (Hinterlegungspriorität nach Art. 6 MschG) und der Beginn der
zehnjährigen Schutzfrist (Art. 10 Abs. 1 MschG). Deshalb soll die gültig
hinterlegte Marke grundsätzlich nicht mehr verändert werden können,
ohne dass die Änderungen nicht auch Auswirkungen auf den Hinterle-
gungszeitpunkt hätten (Grundsatz der Unveränderlichkeit der hinter-
legten Marke; vgl. CHRISTOPH WILLI, in: Markenschutzgesetz, Kommentar
zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des
europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 29
N 1 und 6).
3.3 Wird die Marke nach der Hinterlegung ersetzt oder in wesentli-
chen Teilen geändert oder wird das Verzeichnis der Waren und Dienst-
leistungen erweitert, so gilt als Hinterlegungsdatum der Tag, an dem
diese Änderungen eingereicht werden (Art. 29 Abs. 2 MschG).
3.4 Es kann der Vorinstanz ohne weiteres zugestimmt werden, wenn
sie die von der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16. Februar
2006 beantragte Änderung der Wort-/Bildmarke (neu: Sternenkranz
mit 7 Sternen anstelle der 11 Sterne) als wesentlich erachtete und ent-
sprechend von einer Verschiebung des Hinterlegungsdatums auf den
16. Februar 2006 ausging. Weder die Wesentlichkeit der beantragten
Änderung noch die Verschiebung des Hinterlegungsdatums wird von
der Beschwerdeführerin ernsthaft bezweifelt. So überlässt sie die Fra-
ge einer allfälligen Datumsänderung gemäss ihrem Schreiben vom 16.
Februar 2007 explizit dem Ermessen der Vorinstanz. Andererseits
macht sie in ihrer Beschwerde darauf aufmerksam, dass die Praxis der
Vorinstanz, wonach jegliche Änderung des Bildteils einer Wort-/Bild-
marke zu einer Verschiebung des Anmeldedatums führe, allen Prakti-
kern bekannt sei.
Mit der beantragten wesentlichen Änderung des Zeichens machte die
Beschwerdeführerin die ursprüngliche Hinterlegung wirkungslos (LUCAS
DAVID, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutz-
gesetz/Muster- und Modellgesetz, Basel 1999, MSchG Art. 29 N. 9).
Entsprechend ist davon auszugehen, dass das Markeneintragungsge-
such vom 5. August 2005 mit dem Antrag vom 16. Februar 2006 ge-
genstandslos geworden ist.
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Der mit Schreiben vom 11. Mai 2006 erstmals formulierte Rückzug des
Antrags auf Änderung der Marke (Streichung von 4 Sternen) und da-
mit die Rückgängigmachung der dadurch bedingten Datumsverschie-
bung ist infolge Gegenstandslosigkeit des ursprünglichen Gesuchs
nicht mehr möglich.
Richtigerweise ist die Vorinstanz davon ausgegangen, dass der Antrag
der Beschwerdeführerin vom 11. Mai 2006, wonach das am 16. Febru-
ar 2006 beantragte Zeichen durch ein dem Zeichen vom 5. August
2005 identisches Zeichen zu ersetzen sei, ebenfalls einer wesentli-
chen Änderung der Marke gleichkommt und die erneute Verschiebung
des Hinterlegungsdatums auf den 11. Mai 2006 zur Folge hat.
4.
Die Vorinstanz hat das Eintragungsgesuch der Beschwerdeführerin
gestützt auf Artikel 2 Buchstabe d MSchG in Verbindung mit Artikel 3
Absatz 2 und Artikel 6 Absatz 2 des Bundesgesetzes vom 15. Dezem-
ber 1961 zum Schutz von Namen und Zeichen der Organisation der
Vereinten Nationen und anderer zwischenstaatlicher Organisationen
(NZSchG, SR 232.23) zurückgewiesen.
4.1 Nach Art. 2 Bst. d MSchG sind Zeichen, die gegen die öffentliche
Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen, vom Mar-
kenschutz ausgeschlossen.
Als rechtswidrige Zeichen - und damit vom Markenschutz ausgenom-
men sind Zeichen, die gegen Bundesrecht und Staatsvertragsrecht
verstossen. Dazu gehören insbesondere Zeichen, die das Recht an
staatlichen Hoheitszeichen, Namen und Kennzeichen von internationa-
len zwischenstaatlichen Organisationen oder bestimmten geographi-
schen Bezeichnungen verletzen (WILLI, a.a.O., Art. 2 N 265).
4.2 Auf der Ebene des Staatsvertragsrechts sieht Art. 6ter der Pariser
Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revi-
diert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ, SR 0.232.04) vor, dass
staatliche Hoheitszeichen der Mitgliedstaaten (u.a. Wappen, Fahnen,
amtliche Prüf- und Gewährzeichen) und Kennzeichen (Namen, Abkür-
zungen, Flaggen, Wappen) zwischenstaatlicher internationaler Organi-
sationen vor Nachahmung geschützt sind und als Marke weder einge-
tragen noch kennzeichenmässig benutzt werden dürfen. Dabei ist der
Schutz der Hoheitszeichen beschränkt auf die Irreführungsgefahr über
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die Herkunft von Waren und erstreckt sich auch auf die Nachahmung
der charakteristischen heraldischen Merkmale. Diese Bestimmung be-
trifft nur die Fabrik- und Handelsmarken, nicht jedoch die Dienstleis-
tungsmarken (WILLI, a.a.O., Art. 2 N 273 f.; G. H. C. BODENHAUSEN, Kom-
mentar zur Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerbli-
chen Eigentums, 1971, S. 80 ff. zu Art. 6ter PVÜ; LUCAS DAVID, a.a.O.,
N. 81 zu Art. 2 MschG).
4.3 In Konkretisierung der mit der Pariser Verbandsübereinkunft ein-
gegangenen Verpflichtungen hat die Schweiz das Bundesgesetz zum
Schutz von Namen und Zeichen der Organisation der Vereinten Natio-
nen und anderer zwischenstaatlicher Organisationen erlassen. Der
Schutz dieses Gesetzes geht weiter als derjenige von Art. 6ter PVÜ
und verbietet die Aufnahme der geschützten Kennzeichen auch in
Dienstleistungsmarken und Geschäftsfirmen, und dies selbst dann,
wenn keine Verwechslungsgefahr besteht (DAVID, a.a.O., N. 83 zu Art. 2
MSchG; WILLI, a.a.O., Art. 2 N 275).
Es dürfen Marken nicht eingetragen werden, die den Namen, das Sigel
oder das Wappen der Vereinten Nationen oder anderer zwischenstaat-
licher Organisationen enthalten. Dieses Verbot erstreckt sich gemäss
den oben genannten Bestimmungen des NZSchG auch auf Nachah-
mungen (Art. 3 Abs. 2 NZSchG). Erforderlich ist jedoch die vorgängige
Publikation im Bundesblatt (Art. 4 NZSchG).
Das Wappen des Europarates (Kranz von zwölf Sternen), das seit
1986 auch das Hoheitszeichen der Europäischen Union bildet, ist in
der Schweiz aufgrund der Publikation im Bundesblatt vom 13. Novem-
ber 1979 geschützt (BBl 1979 III 679).
5.
Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, bei der Fra-
ge, ob ein Markeneintragungsgesuch als Benutzung oder Nachah-
mung eines geschützten Zeichens im Sinne der erwähnten Bestim-
mungen zu qualifizieren sei, sei zu prüfen, ob das Zeichen Meditrade"
(fig.) ein Zeichen enthalte, das als Nachahmung des geschützten Em-
blems des Europarates bzw. der Europäischen Union zu betrachten
sei.
5.1 Bei der Beurteilung, ob ein Zeichen missbräuchlich und mit dem
Emblem des Emblems des Europarates bzw. der Europäischen Union
verwechselbar ist, kommt es entgegen der Auffassung der Vorins-
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tanz auf den Gesamteindruck des Zeichens an. Eine Marke steht
nicht schon dann im Widerspruch zum NZSchG, wenn ein Zeichen
Elemente aus dem Emblem des Europarates bzw. der Europäischen
Union enthält. Vielmehr kommt es darauf an, ob diese Elemente den
Gesamteindruck derart prägen, dass ein Bezug zum Europarat bzw.
zur Europäischen Gemeinschaft gemacht wird. Zusätzliche Bestandtei-
le können eine Marke jedoch so verändern, dass eine Verbindung zu
den erwähnten europäischen Organen von vorn herein ausgeschlos-
sen werden kann. Diese sind deshalb bei der Beurteilung einer allfälli-
gen Verwechslung ebenfalls zu beachten (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-7399/2006 vom 8. Juni 2007 E. 4 EuroSwissUniversi-
ty; Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Ei-
gentum [RKGE] vom 22. September 2004 in sic! 2/2005, S. 123 E. 4
Euro discount, letztere beide mit Bezug auf das NZSchG; Entscheid
der RKGE vom 25. September 2002 in sic! 12/2002, S. 856 E. 3 Swiss
Army Cheese, mit Bezug auf das WschG).
Zu prüfen ist somit, ob bei der zu beurteilenden Marke ein Rück-
schluss auf eine internationale Organisation ausgeschlossen werden
kann.
6.
Bei der beanstandeten Marke der Beschwerdeführerin handelt es sich
um eine kombinierte Wort-/Bildmarke. Die Marke besteht aus dem
Wortelement "Meditrade" und aus einem unvollständigen Kranz beste-
hend aus elf gleichmässig angeordneten Sternen, welche auf einer un-
regelmässigen Kontrastfläche angeordnet sind.
Das Hoheitszeichen des Europarates beziehungsweise der Europäi-
schen Union (nachfolgend: Europa-Emblem) besteht aus einem Ster-
nenkranz aus zwölf gelben Sternen auf blauem Hintergrund. Die fünf
typischen Elemente des europäischen Hoheitszeichens (Wappens)
sind: (1) zwölf (2) gelbe (3) Sterne, die (4) kreisförmig auf einem (5)
rechteckigen Hintergrund angeordnet sind. Das Sigel setzt sich dem-
gegenüber zusammen aus dem Kranz mit den zwölf Sternen sowie
aus den Wortelementen "COUNCIL OF EUROPE" und "CONSEIL DE
L'EUROPE". Sowohl das Wappen als auch das Sigel des Europarates
sind in der Schweiz seit dem 13. November 1979 geschützt (vgl. BBl
1979 III 679).
6.1 Vergleicht man die Marke der Beschwerdeführerin mit dem Ho-
heitszeichen des Europarates, wird ersichtlich, dass diese nicht alle
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charakteristischen Elemente des Europa-Emblems enthält. Insbeson-
dere weist sie weder einen vollständigen Sternenkranz noch einen
rechteckigen Hintergrund wie das Europa(rat)-Wappen auf. Auch feh-
len die Wortelemente "COUNCIL OF EUROPE" und "CONSEIL DE
L'EUROPE" des Sigels des Europarates.
Die Anordnung der 11 fünfzackigen Sterne wird zudem durch das
Wortelement "Meditrade" durchbrochen.
Obwohl die Marke der Beschwerdeführerin nicht alle Elemente des
Europa-Emblems oder des Sigels enthält, muss festgehalten werden,
dass die Anordnung sowie die Ausgestaltung der Sterne gleich ist wie
diejenige des geschützten Kennzeichens der Europäischen Union bzw.
des Europarates. Es ist davon auszugehen, dass der Betrachter den
im Vergleich zu den geschützten Zeichen fehlenden Stern ohne wei-
teres gedanklich hinzufügen wird, zumal dieser, wie die Vorinstanz zu
Recht ausführt, vom Wortelement Meditrade verdeckt wird.
6.2 Als weiteres Unterscheidungsmerkmal tritt das zentral beginnende
und rechts den Sternenkranz durchbrechende Wortelement "Meditra-
de" hinzu.
6.2.1 Die Praxis hatte sich verschiedentlich mit der Frage zu befassen
ob die zusätzlichen Bestandteile eine Marke derart verändern, dass
eine Verbindung zu den erwähnten europäischen Organen ausge-
schlossen werden kann.
Beispielsweise hielt die Rekurskommission für geistiges Eigentum im
Fall "EURO discount (fig.)" (vgl. sic! 2/2005, a.a.O.) fest, das Wort "dis-
count" wecke Assoziationen zu einem günstigen Angebot und lenke
die Gedanken der Betrachter in eine völlig andere Richtung als an ein
staatliches, nicht-kommerzielles Zeichen.
Anders entschied das Bundesverwaltungsgericht im Fall "EuroSwiss
University" (a.a.O.). Hier gehe es häufig um die von öffentlichen Stel-
len angebotene Dienstleistung "Hochschulbildung". Entsprechend
nahe liege die Annahme, dass ein Betrachter der Marke auf den Ge-
danken kommen könne, es betreibe eine "schweizerische-europäi-
sche", zwischenstaatliche Organisation eine Lehranstalt.
6.2.2 Der relevante Verbraucher wird aus der vorliegend zu beurteilen-
den Marke den Wortbestandteil Medi- überwiegend als Kurzform des
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Wortes Medizin (Wissenschaftliche Heilkunde, Arznei, Medikament,
Heilmittel) wahrnehmen und den englischen Wortbestandteil trade
mit Handel übersetzen. Die Marke suggeriert somit den Handel mit
Medizinprodukten bzw. den Handel im Medizinalbereich.
Das Bundesverwaltungsgericht ist der Auffassung, dass die angemel-
dete Marke trotz des Wortbestandteils geeignet bleibt, bei den mass-
gebenden Verkehrskreisen den Eindruck einer Verbindung zwischen
der Marke und dem Europarat bzw. der Europäischen Union hervorzu-
rufen. Denn wie die Beschwerdekammer des Harmonisierungsamtes
für den Binnenmarkt nachvollziehbar ausführt, sind sowohl der Euro-
parat als auch die Europäische Union in eine grosse Anzahl unter-
schiedlicher Projekte in verschiedenen Bereichen eingebunden. Es ist
üblich, dass Projekte von der EU finanziell unterstützt werden. Auf eine
solche Unterstützung wird dabei meist nach aussen durch einen Hin-
weis oder eine Anzeige, in welcher der geschützte Sternenkranz ent-
halten ist, aufmerksam gemacht. Die Allgemeinheit, d.h. sowohl der
Durchschnittsverbraucher als auch das Fachpublikum, ist es gewohnt,
in dem Sternenkranz den Hinweis auf eine EU-Verbindung zu sehen
(Urteil der zweiten Beschwerdekammer des Harmonisierungsamtes für
den Binnenmarkt vom 25. April 2005 in der Beschwerdesache
R 325/2004-2, Ziff. 29).
6.2.3 Es bestehen verschiedene Überschneidungen zwischen dem
Warenverzeichnis der Beschwerdeführerin (Klassen 5, 9 und 10) und
den Tätigkeiten des Europarates bzw. der Europäischen Union. So bei-
spielsweise im Bereich der humanitären Hilfe wo eine allfällige Sofort-
hilfe unter anderem die Bereitstellung von medizinischer Ausrüstung
wie Verbandmaterial, Desinfektionsmittel, Schutzmasken oder Unter-
suchungs- und Operationshandschuhe beinhalten kann. Die EU enga-
giert sich zudem stark in den Bereichen öffentliche Gesundheit sowie
in der Prävention und Bekämpfung von Seuchen.
6.3 Ausgehend vom Gesamteindruck der Marke besteht für das Bun-
desverwaltungsgericht Anlass anzunehmen, die massgebenden Ver-
kehrskreise würden bei Wahrnehmung der Marke als Ganzes, den ver-
balen Hinweis Meditrade in Zusammenhang mit dem Sternenkranz
sehen. Entsprechend nahe liegt es für den Verbraucher, zu denken,
dass eine Verbindung zur Tätigkeit der Europäischen Union besteht.
Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Sterne auf einer unre-
gelmässigen Kontrastfläche angeordnet sind.
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7.
Die Beschwerdeführerin stellt ihr strittiges Zeichen Sternenmarke der
schweizerischen Marke Nr. 545335 (von ihr Scheibenmarke genannt)
gegenüber.
Sie kommt zum Schluss, da beide Zeichen verwechselbar seien,
müssten beide zum Markenschutz zugelassen werden.
7.1 Es ist der Vorinstanz beizupflichten, dass im Rahmen des Marken-
eintragungsverfahrens das Vorliegen absoluter Ausschlussgründe ge-
mäss Art. 2 MschG geprüft werden. Bei der materiellen Prüfung, ob ein
Zeichen gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder gelten-
des Recht verstossen (Art. 2 Bst. d MschG), erfolgt ein Vergleich zwi-
schen dem zur Markeneintragung hinterlegten Zeichen und dem ge-
schützten Wappen oder Sigel. Entsprechend ist die Verwechselbarkeit
von zwei Marken bzw. das Vorliegen relativer Ausschlussgründe ge-
mäss Art. 3 MschG im Widerspruchsverfahren zu prüfen. Es ist somit
im Rahmen dieses Beschwerdeverfahrens nicht näher darauf einzuge-
hen, ob das strittige Zeichen mit der schweizerischen Marke
Nr. 545335 verwechselbar ist.
7.2 Soweit die Beschwerdeführerin mit der Gegenüberstellung ihrer
Sternenmarke zu der Scheibenmarke einen Anspruch auf Gleichbe-
handlung geltend machen will, lässt sich nichts zu ihren Gunsten ab-
leiten.
7.2.1 Nach dem verwaltungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz
sind juristische Sachverhalte nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu
behandeln. Die gleiche Behörde darf nicht ohne sachlichen Grund
zwei rechtlich gleiche Sachverhalte unterschiedlich beurteilen. Nicht
erforderlich ist, dass die Sachverhalte in all ihren tatsächlichen Ele-
menten identisch sind (WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 28).
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7.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat die Praxis der Eidgenössi-
schen Rekurskommission für geistiges Eigentum fortgeführt und den
Anspruch auf Gleichbehandlung bejaht, sofern die Sachverhalte ohne
weiteres vergleichbar sind und sich nicht in rechtlicher Hinsicht we-
sentlich unterscheiden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-7421/2006 vom 27. März 2007 E. 3.4; sic! 10/2003, S. 802 We keep
our promises; sic! 9/2001, S. 805 Hyperlite; sic! 3/1998, S. 303 Master-
banking und sic! 3/1997, S. 302 Allfit). In diesem Zusammenhang wur-
de ebenfalls auf die Problematik einer erneuten Beurteilung der Eintra-
gungsfähigkeit einer Marke hingewiesen, die seit Jahren im Markenre-
gister eingetragen ist. Entsprechend ist das bei der Frage der Gleich-
behandlung anzuwendende Kriterium, wonach Sachverhalte "ohne
weiteres" vergleichbar sein müssen, restriktiv anzuwenden (sic!
10/2003, S. 802 We keep our promises), zumal bereits geringfügige
Unterschiede im Hinblick auf die Beurteilung der Schutzfähigkeit eines
Zeichens von grosser Bedeutung sein können.
7.2.3 Die Vorinstanz verweist in ihrer Vernehmlassung vom 19. April
2007 zu Recht darauf hin, dass die Marke Nr. 545335 (Scheibenmarke)
eben gerade nicht einen charakteristischen Kranz aus fünfzackigen
Sternen aufweist, sondern kreisförmig angeordnete runde Scheiben.
Eine allfällige Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes (Art. 8 der Bun-
desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999, BV, SR 101) steht daher mangels vergleichbarer Sachverhalte au-
sser Frage.
7.3 Die Beschwerdeführerin macht ebenfalls einen Anspruch auf
Gleichbehandlung mit den schweizerischen Marken Nr. 552013 und
550233 geltend.
7.3.1 Sowohl die Marke Nr. 552013, welche für Dienstleistungen der
Klassen 35 und 41 eingetragen ist:
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7.3.2
als auch die Marke Nr. 550233, welche für Waren schweizerischer Her-
kunft der Klasse 32 eingetragen ist:
unterscheiden sich beide optisch sehr stark vom vorliegend zu beurtei-
lenden Zeichen. Wie die Vorinstanz zudem in ihrer Vernehmlassung
richtig anführt, bestehen auch in rechtlicher Hinsicht signifikante Un-
terschiede zum Zeichen der Beschwerdeführerin.
7.3.3 Unter Bezugnahme auf die Marke Nr. 552013 gilt es festzuhal-
ten, dass das Bundesgesetz vom 5. Juni 1931 zum Schutz öffentlicher
Wappen und anderer öffentlicher Zeichen (WschG, SR 232.21) auf
Dienstleistungsmarken keine Anwendung findet (WILLI, a.a.O., Art. 2 N.
280). Entsprechend kann eine Marke, die ein gemäss Art. 1 WschG
geschütztes Element beinhaltet, für Dienstleistungen zum Marken-
schutz zugelassen werden. Dies im Gegensatz zu der Regelung ge-
mäss NZSchG, welche die Eintragung der geschützten Zeichen oder
damit verwechselbarer Zeichen sowohl für Waren als auch für Dienst-
leistungen verbietet (WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 275).
7.3.4 Hinsichtlich der Marke Nr. 550233 ist festzustellen, dass sich
das Schweizer Kreuz im Bundesbeschluss vom 12. Dezember 1889
betreffend das eidgenössische Wappen (SR 111; Art. 1) definiert als
frei stehendes weisses Kreuz auf rotem Grund, dessen unter sich glei-
che Arme je ein Sechstel länger sind als breit. Kreuzzeichen mit ande-
ren Proportionen oder Farben können folglich als Marke eingetragen
werden (WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 22). Denn für den Durchschnittskonsu-
menten ist der Bezug zwischen Schweizerkreuz und den Farben Rot
und Weiss so offensichtlich, dass ein Kreuz, welches in anderen Far-
ben dargestellt wird, nicht als Verweis auf die Schweiz aufgefasst wird
(sic! 1/1999, S. 38 Cercle). Die Marke Nr. 550233 wurde mit folgendem
Farbanspruch eingetragen: das in der Marke enthaltene Kreuz wird
weder in weiss auf rotem Grund noch in rot auf weissem Grund noch
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ein einer anderen zu Verwechslungen mit dem Schweizerkreuz oder
dem Zeichen des Roten Kreuzes führenden Farbe wiedergegeben .
Somit besteht keine Gefahr, dieses Zeichen mit dem Schweizerkreuz
zu verwechseln.
7.3.5 Demgegenüber erhalten die geschützten zwischenstaatlichen
Zeichen gemäss NZSchG mit der Publikation einen Schutz gegen ihre
Wiedergabe in jeder beliebigen Farbe (Botschaft des Bundesrats vom
5. Juni 1961 zum NZSchG, BBl 1961 I 1330 ff., S. 1336 f.). Selbst
wenn der im Emblem enthaltene (Teil-)Sternenkranz weder in gelb auf
blauem Grund noch in anderen zu Verwechslungen mit dem
Europa(rat)-Emblem führenden Farben wiedergegeben würde, könnte
eine Täuschungsgefahr nicht mit genügender Wahrscheinlichkeit aus-
geschlossen werden. Die Farbgebung darf somit in diesem Bereich bei
der Beurteilung der Nachahmung eines geschützten Zeichens keine
Rolle spielen, weshalb auch ein negativer Farbanspruch nichts zur
Schutzfähigkeit einer solchen Nachahmung beitragen könnte.
7.4 Die Beschwerdeführerin beruft sich im Weiteren auf den Umstand,
dass das in Frage stehende Zeichen in Deutschland eingetragen wor-
den sei.
Dies ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ohne Belang,
da die Schweiz die Schutzfähigkeit einer Marke nach ihrer eigenen
Gesetzgebung und Verkehrsanschauung prüft. Obwohl sich Richter
und Verwaltungsbehörden an der ausländischen Praxis orientieren
können, kann dies in casu unterbleiben, da es sich im vorliegenden
Fall nicht um einen Grenzfall handelt (vgl. BGE 129 III 225 E. 5.5, 114
II 171 E. 2c).
8.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz das Hinterle-
gungsdatum des Schweizer Markeneintragungsgesuches Nr.
56409/2005 MEDITRADE (fig.) zu Recht auf den 11. Mai 2006 festge-
setzt und dieses für alle beantragten Waren (gemäss der mit Schrei-
ben der Beschwerdeführerin vom 18. Oktober 2005 bereinigten und
auf Waren europäischer Herkunft eingeschränkten Warenliste, welche
unbestritten geblieben ist) zu Recht zurückgewiesen hat. Die Be-
schwerde ist daher als unbegründet abzuweisen.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die
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Gerichtsgebühr zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese ist nach Um-
fang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und fi-
nanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG,
Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um Ver-
mögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem
Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach
Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu ori-
entieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein
Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen wer-
den darf (BGE 133 III 342 E. 3.3, mit Hinweisen). Von diesem Erfah-
rungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Es spre-
chen keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrige-
ren Wert der strittigen Marke.
Eine Parteientschädigung ist der unterliegenden Beschwerdeführerin
nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500 werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 3000.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 500.- wird der Beschwer-
deführerin aus der Gerichtskasse zurückerstattet, sobald dieses Urteil
in Rechtskraft erwachsen ist.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (mit Gerichts-
urkunde)
Der Abteilungspräsident: Der Gerichtsschreiber:
Bernard Maitre Thomas Reidy
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt
werden (Art. 72 ff,, 90 ff., und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amts-
sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch-
tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerde-
führer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 18. Dezember 2007
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