Corte II
B-1439/2009/
{T 0/2}
D e c i s i o n e i n c i d e n t a l e d e l
1 3 m a g g i o 2 0 0 9
Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio),
Vera Marantelli, Claude Morvant,
cancelliere Corrado Bergomi.
Consorzio X._______,
_______, composto da
1. A._______,
2. B._______,
3. C._______,
tutti patrocinati dall'Avv. Lorenza Ponti-Broggini,
studio legale e notarile, Respini Rossi & Beretta Piccoli,
casella postale 6316, 6901 Lugano,
ricorrenti,
contro
Ferrovie Federali Svizzere (FFS)
Infrastruttura Fahrweg Finanzen Luzern,
Zentralstrasse 1, 6002 Lucerna,
patrocinate dall'Avv. Barbara Klett,
Kaufmann Rüedi Rechtsanwälte, Löwenplatz,
Zürichstrasse 12, 6004 Lucerna,
autorità aggiudicatrice
Acquisti pubblici (Nuovo collegamento ferroviario tra
Mendrisio-Stabio-Confine (Varese) e miglioramento
dell'accesso ai treni a Mendrisio),
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composizione
Parti
Oggetto
B-1439/2009
Fatti:
A.
Il 12 settembre 2008 le Ferrovie Federali Svizzere (FFS SA; in seguito
autorità aggiudicatrice, committente) hanno pubblicato nel Foglio
ufficiale svizzero di commercio (FUSC) no. 177 un bando di concorso
con procedura aperta dal titolo “Nuovo collegamento ferroviario tra
Mendrisio-Stabio-Confine (Varese) e miglioramento dell'accesso ai
treni a Mendrisio” ed avente come oggetto un ordine di prestazione di
servizi (servizi di costruzione, architettura; consulenza tecnica e
pianificazione nonché prestazioni tecniche integrate; pianificazione
urbana e paesaggistica; consulenza scientifica e tecnica connessa).
Entro il termine previsto dal bando sei consorzi hanno presentato la
loro offerta. I due consorzi Y._______ e X._______ (quest'ultimo
composto dai qui ricorrenti) sono stati invitati dall'autorità
aggiudicatrice per le discussioni di offerta, avvenute il 18 e 22
dicembre 2008. Con pubblicazione nel FUSC no. 30 del 13 febbraio
2009 rispettivamente con scritto del 9 febbraio 2009 il committente ha
aggiudicato la commessa al Consorzio Y._______.
Con lettera del 10 febbraio 2009 i ricorrenti hanno richiesto al
committente, tra l'altro, di fornire diverse informazioni relative al
concorso (punteggio raggiunto, rango in classifica, visione della
documentazione relativa al consorzio aggiudicatario), in vista di un
incontro chiarificatore tra le parti.
Con scritto del 13 febbraio 2009 il committente ha confermato la data
dell'incontro informativo (20 febbraio 2009, ore 11:00 presso gli uffici
del committente a Bellinzona), allegando il documento dal titolo
“Comunicazione agli offerenti Consorzio X._______”, in cui sono
riassunti il nome dell'offerente scelto, i prezzi minimi e massimi delle
offerte considerate per la procedura d'aggiudicazione, i motivi
essenziali per l'eliminazione dei ricorrenti, nonché le caratteristiche
essenziali e i vantaggi dell'offerta scelta. Da tale documento emerge
tra l'altro che il consorzio composto dai ricorrenti si è classificato al
secondo posto, raggiungendo un punteggio di 390, mentre il consorzio
Y._______(aggiudicatario) ha raggiunto un punteggio di 425.
Il 20 febbraio 2009 ha avuto luogo un incontro informativo tra i
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ricorrenti e il committente. In quest'occasione le parti hanno
sottoscritto il documento “Comunicazione agli offerenti Consorzio
X._______” in versione leggermente modificata rispetto a quella
allegata allo scritto del 13 febbraio 2009.
B.
Con ricorso del 5 marzo 2009 (data di ricezione 6 marzo 2009) dinanzi
al Tribunale amministrativo federale il Consorzio X._______, composto
da A._______, B._______ e C._______, tutti patrocinati
dall'Avv. Lorenza Ponti Broggini (di seguito ricorrenti), è insorto contro
la decisione di aggiudicazione pubblicata il 13 febbraio 2009. I
ricorrenti postulano in via preliminare il conferimento dell'effetto
sospensivo al ricorso, in via principale l'accoglimento del ricorso,
l'annullamento della decisione di aggiudicazione e l'aggiudicazione
della commessa al Consorzio X._______. In via subordinata i ricorrenti
chiedono il rinvio degli atti al committente per nuova valutazione e
decisione, ritenuto che per il sottocriterio 1, analisi del progetto e del
mandato, al consorzio aggiudicatario e al consorzio ricorrente è
assegnata una nota uguale, e al consorzio ricorrente è concessa la
possibilità di presentare una nuova offerta per quanto riguarda il
sottocriterio 3 e l'offerta economica. Protestate tasse, spese e ripetibili.
I ricorrenti contestano in particolare il modo con il quale l'autorità
aggiudicatrice ha condotto la discussione dell'offerta e fanno valere un
accertamento inesatto rispettivamente incompleto dei fatti
giuridicamente rilevanti ed una violazione del diritto federale,
segnatamente la violazione dei principi fondamentali applicabili in
materia di tenuta di protocollo delle discussioni d'offerta e di trattativa,
della parità di trattamento, della trasparenza, della confidenzialità,
compreso un eccesso rispettivamente abuso del potere di
apprezzamento.
Nella loro memoria i ricorrenti spiegano che la discussione dell'offerta
è avvenuta in due fasi, il 18 e 22 dicembre 2009, e ne descrivono
ampiamente lo svolgimento. Secondo loro il risultato della discussione
è riportato solo parzialmente nel relativo protocollo. Nel corso della
prima fase di discussione dell'offerta (18 dicembre 2008) i ricorrenti
sostengono che il committente abbia valutato l'offerta qualitativa
(valore d'uso) buona, da ritenersi - a loro avviso - attorno ad un
punteggio di 400. Il committente avrebbe loro segnalato di modificare
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(aumentare) il monte ore offerto e quindi l'offerta economica e ribadito
che un'eventuale modifica dell'offerta economica non avrebbe avuto
alcun influsso sul valore d'uso. I ricorrenti lamentano che questi aspetti
fondamentali non sono in alcun modo stati ripresi nel protocollo della
discussione d'offerta, concludendo ad una violazione degli obblighi in
materia di tenuta di protocollo.
A suffragio che il committente avrebbe loro confermato che le
modifiche e gli aggiornamenti dell'offerta economica non modificano il
valore d'uso i ricorrenti allegano, tra l'altro, una nota interna del
22 dicembre 2008 allestita dai medesimi e che secondo le loro
affermazioni era stata letta prima della consegna dell'aggiornamento
dell'offerta economica e prodotta nell'ambito dell'incontro del
20 febbraio 2009 (debriefing). Per dimostrare che la valutazione della
loro offerta qualitativa era buona e meritevole di almeno 400 punti, i
ricorrenti allegano l'e-mail dell'ing. Mordasini del 20 febbraio 2009,
precedente il debriefing. I ricorrenti ritengono di essere stati tratti in
inganno e portati a modificare la propria offerta sulla base di elementi
forniti dal committente che si sono poi rivelati errati. Secondo loro il
committente con il suo comportamento ha violato i principi della parità
di trattamento, della trasparenza e della buona fede.
I ricorrenti fanno valere una violazione del principio della
confidenzialità, poiché il committente avrebbe concesso allo studio
Z._______ la visione e l'esame di tutte le offerte presentate, senza
che il Capitolato d'appalto lo prevedesse.
Infine i ricorrenti contestano che il committente abbia loro assegnato la
nota 4 al sottocriterio 1 (analisi del progetto e del mandato) invece
della nota 5. Questa valutazione delle offerte ha comportato una
differenza nel punteggio finale di 35 punti rispetto all'offerta vincente. I
ricorrenti non concordano con la giustificazione della differenza nel
punteggio fornita dal committente. Essi ritengono la loro offerta
ampiamente strutturata e articolata, dettagliata ad ogni parte
dell'opera del progetto e suddivisa per temi e oggetti specifici. I
ricorrenti fanno richiesta di poter esaminare questa componente
dell'offerta del consorzio aggiudicatario.
In riferimento alla domanda volta al conferimento dell'effetto
sospensivo i ricorrenti sono del parere di aver esposto nel ricorso i
motivi che impongono di annullare la decisione impugnata. Secondo
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loro sono date le prospettive di esito favorevole del presente gravame
e sussiste anche un indubbio interesse pubblico all'aggiudicazione
della commessa al loro consorzio, in quanto la loro offerta risulta la più
favorevole conformemente alla legge.
C.
Con decisione del 6 marzo 2009 il Tribunale amministrativo federale ha
conferito al ricorso in via superprovvisionale l'effetto sospensivo,
vietando all'autorità aggiudicatrice qualsiasi misura di esecuzione
finché non si avrà deciso sulla domanda volta al conferimento
dell'effetto sospensivo.
D.
Il 12 marzo 2009 l'Avv. Barbara Klett ha dichiarato che il committente
le ha conferito il mandato di rappresentanza nel presente
procedimento, allegando la procura corrispondente e inoltre chiesto di
poter prendere visione degli atti prodotti dai ricorrenti.
Con ordinanza del 13 marzo 2009 il Tribunale amministrativo federale
ha preso atto del mandato di rappresentanza e fatto fronte alla
richiesta formulata dal patrocinatore del committente.
E.
In data 18 marzo 2009 il Consorzio Y.________ (aggiudicatario) ha
inoltrato le proprie osservazioni al ricorso, rinunciando tuttavia a
presentare conclusioni rispettivamente domande formali e quindi a
costituirsi come controparte.
F.
Il 20 marzo 2009 il committente, per il tramite del suo patrocinatore, ha
inoltrato le proprie osservazioni al ricorso. Esso postula in via
principale la reiezione integrale del gravame, spese e ripetibili a carico
dei ricorrenti. In via preliminare il committente propone di respingere la
richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo, in via subordinata
chiede che gli venga concesso un nuovo termine di 20 giorni per
inoltrare la presa di posizione nel merito. Il committente limita il diritto
di consultazione degli atti a quei documenti che non possono essere
ritenuti dei segreti aziendali ed esclude in particolare le offerte delle
ditte concorrenti. Il committente chiede che gli venga assegnato un
nuovo termine per inoltrare delle osservazioni qualora ai ricorrenti sia
concessa la possibilità di inoltrare ulteriori allegati.
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Il committente contesta la violazione degli obblighi in materia di tenuta
di protocollo fatta valere dai ricorrenti. Conformemente all'art. 26 cpv. 3
dell'ordinanza federale sugli acquisti pubblici dell'11 dicembre 1995
(OAPub; RS 172.056.11), il verbale non è una registrazione della
discussione, ma un riassunto delle questioni principali e determinanti
trattate oralmente. Nel caso concreto il committente sottolinea che
l'offerta dei ricorrenti non è stata modificata in loco, ma inoltrata in
seguito alla prima discussione dell'offerta, per cui è evidente che i
nuovi parametri dell'offerta non siano stati protocollati. Per il
committente il protocollo della discussione d'offerta adempie le
premesse di legge, essendo strutturato, completo e sottoscritto da tutti
i partecipanti. Esso evidenzia che prima di essere sottoscritto il
protocollo è stato letto ad alta voce davanti a tutti i presenti.
Parimenti contestata è la violazione del principio della trasparenza e
della parità di trattamento come pure la presunta violazione del
principio della buona fede. Il committente fa notare che l'offerta dei
ricorrenti presentava incongruenze tra il loro programma lavori e il
monte ore indicato. Esso dichiara che nell'ambito della discussione
d'offerta (riservata esplicitamente nel bando di concorso) il tema è
stato trattato alle domande 5.4, 5.5, 6.1, 6.2 e 6.3. Il committente rileva
che con l'offerta originale i ricorrenti non avrebbero potuto raggiungere
il punteggio da loro ottenuto in occasione del successivo aumento del
monte ore. Con l'aggiornamento dell'offerta del 22 dicembre 2008 il
punteggio ai criteri 1 e 3 ha potuto essere aumentato da 3 a 4,
rispettivamente da 2 a 4. Il punteggio finale dell'offerta ricorrente è
quindi salito a 390 contro i 315 dell'offerta originariamente inoltrata. Il
committente respinge fermamente di aver affermato che un aumento
delle risorse non avrebbe modificato il “valore d'uso”. A suo avviso
appare contraddittorio da parte dei ricorrenti asserire che il
committente abbia negato una modifica del “valore d'uso”, tanto più
che senza la modifica effettuata del “valore d'uso”, i ricorrenti non
avrebbero avuto alcuna opportunità di vedersi aggiudicata la
commessa.
Il committente contesta una violazione del principio della
confidenzialità. Esso precisa che il mandato di Z._______ prevedeva
oltre all'allestimento della documentazione anche la verifica della
completezza dell'offerta qualitativa e una prima valutazione qualitativa
all'attenzione del committente. Esso ribadisce che Z._______ ha avuto
accesso soltanto alle offerte qualitative, ma in nessun modo a quelle
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economiche. Le offerte sono state consegnate in due buste distinte,
conformemente alla cifra 6 del capitolato B “Descrizione dei compiti”.
Come ogni mandante anche Z._______ sottostà agli obblighi di
diligenza e di fedeltà nei confronti del mandante ed è dunque tenuto
alla segretezza delle informazioni confidenziali. Di questo aspetto si
tiene ampiamente conto nel contratto tra il committente e Z._______.
Il committente ritiene che la contestazione della nota assegnata al
sottocriterio 1 appare già a priori manifestamente non pertinente
nell'ambito della procedura in corso, considerato che in materia di
acquisti pubblici il potere cognitivo del Tribunale amministrativo
federale è limitato alla violazione del diritto federale, compreso
l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento e all'accertamento
incompleto o inesatto di fatti giuridicamente rilevanti, mentre invece
non può essere addotto il motivo dell'inadeguatezza. Il committente
osserva che già da una prima lettura delle esposizioni nella cifra 13
del ricorso appare evidente che le medesime non sono idonee a
motivare che egli abbia abusato del suo potere di apprezzamento. Per
il committente l'offerta dei ricorrenti è stata valutata attentamente e
rivalutata nell'ambito della discussione dell'offerta. In quanto le
affermazioni relative al presunto abuso di apprezzamento non
vengono motivate con argomentazioni tecniche, a mente dell'autorità
aggiudicatrice le censure appaiono insufficientemente motivate.
In riferimento alla domanda volta al conferimento dell'effetto
sospensivo il committente è dell'avviso che nella fattispecie non sono
chiaramente date le prospettive di esito favorevole del ricorso nel
merito, ritenuto che i ricorrenti non hanno raggiunto il punteggio
massimo per l'aggiudicazione e che la valutazione del committente
non presenta alcun vizio in grado di mettere a repentaglio la
correttezza e l'adeguatezza della decisione. Il committente sostiene
che in ogni caso nella ponderazione degli interessi in causa l'interesse
pubblico all'immediata esecuzione è chiaramente preponderante. In
particolare vanno considerati sia il lato finanziario e politico, sia la
complessità tecnica e pianificatoria del progetto. Mentre il
finanziamento è legato ad uno stanziamento della Confederazione che
ne determina anche i parametri di esecuzione, il lato tecnico è legato a
complesse normative e verifiche tecniche a livello nazionale ed
internazionale. Nella denegata ipotesi che l'effetto sospensivo venga
concesso, le ripercussioni di un ritardo si manifesterebbero nella forma
seguente: - un pesante posticipo (minimo 1 anno) della messa in
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esercizio e conseguente mancata coordinazione con la parte italiana,
- difficoltà di ripianificazione e ottenimento degli intervalli nonché
interruzione del traffico sulla linea ferroviaria, in particolare sull'asse
del Gottardo, - difficoltà a reperire macchinari specialistici necessari
per i lavori di tecnica ferroviaria, - incertezza di ottenere risorse umane
indispensabili per i lavori, - maggiori costi causati dalla nuova
coordinazione, - un posticipo dei progetti “P55” (innalzamento del
marciapiede M2 alla stazione di Mendrisio), “Capolago-Chiasso” e altri
progetti ferroviari e viari, con conseguenze sul traffico ferroviario sulla
linea del Gottardo.
Per quanto attiene al diritto di consultare gli atti il committente nega la
visione degli atti di delibera - in particolare per quanto attiene alla
valutazione delle offerte e alla proposta di delibera (doc. 01) - ,
dell'offerta aggiudicataria (doc. 02), della tabella con valutazione ore
(doc. 05), del protocollo relativo alla riunione CdA del 5 dicembre 2008
con ppp-presentazione (doc. 06) e delle condizioni contrattuali con
Z._______ (doc. 07). A mente dell'autorità aggiudicatrice la
documentazione menzionata contiene informazioni confidenziali
rispettivamente segreti aziendali delle ditte partecipanti al concorso. Il
committente si dispensa dall'inoltrare le offerte delle altre ditte
concorrenti in quanto non pertinenti nella procedura in oggetto.
G.
Con decisione del 23 marzo 2009 il giudice istruttore ha ordinato la
conclusione dello scambio di scritti per quel che concerne le
conclusioni processuali, segnatamente la domanda volta al
conferimento dell'effetto sospensivo.
H.
Con scritto del 1° aprile 2009 i ricorrenti chiedono di essere ammessi
a presentare una replica nel merito e di poter visionare gli interi atti
prodotti dal committente.
I.
In data 4 maggio 2009 il patrocinatore dei ricorrenti ha trasmesso il
formulario della procura sottoscritto dai rappresentanti dei ricorrenti.
Pagina 8
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J.
Con ordinanza dell'8 maggio 2009 ai ricorrenti è stato trasmesso un
estratto del Protocollo del Comitato di aggiudicazione (CdA) della
riunione del 5 dicembre 2008 (doc. 6 allegato alle osservazioni) e nel
contempo è stata loro data la possibilità di prendere posizione. Con
risposta anticipata per fax il 13 maggio 2009 i ricorrenti si sono in
sostanza riconfermati nelle loro allegazioni, motivazioni e conclusioni.
K.
Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti negli scritti verranno
ripresi nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della
presente decisione incidentale.
Diritto:
1.
Il Tribunale amministrativo federale esamina d'ufficio e con pieno
potere di cognizione la questione a sapere se sono adempiuti i
presupposti processuali e se si deve entrare nel merito del ricorso
(DTAF 2007/6 consid. 1 con rinvii).
1.1 Contro le decisioni del committente aventi come oggetto
l'aggiudicazione è ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo
federale (art. 29 lett. a i. r. c. l'art. 27 cpv. 1 della legge federale sugli
acquisti pubblici del 16 dicembre 1994, LAPub; RS 172.056.1). Il
Tribunale amministrativo federale statuisce sulle richieste volte al
conferimento dell'effetto sospensivo (art. 28 cpv. 2 LAPub). La
procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla
legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968
(PA; RS 172.021), sempre che la LAPub e la legge sul Tribunale
amministrativo federale del 17 giugno 2005 (LTAF; RS 173.32) non
dispongano altrimenti (art. 26 cpv. 1 LAPub e art. 37 LTAF).
1.2 Con l’entrata in vigore dell’Accordo tra la Confederazione Svizzera
e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici
(Accordo bilaterale Svizzera-CE; RS 0.172.052.68) il 1° giugno 2002
gli operatori ferroviari sono assoggettati alle normative sugli appalti
pubblici (art. 3 cpv. 2 lett. d e cpv. 3 dell'Accordo bilaterale Svizzera-
CE e Allegato II B). Nel settore ferroviario (costruzione ed esercizio di
infrastrutture ferroviarie) sono direttamente soggette alla legge
federale sugli acquisti pubblici del 16 dicembre 1994 (LAPub; RS
172.056.1) le Ferrovie federali svizzere come pure le imprese operanti
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nei settori della costruzione o dell’esercizio di impianti ferroviari, in cui
le FFS detengono la maggioranza, o altri operatori ferroviari sotto
l’influenza predominante della Confederazione.
Fanno eccezione tutte le attività di queste imprese che non sono in
rapporto diretto con il settore dei trasporti (art. 2a cpv. 2 lett. b
dell’ordinanza federale sugli acquisti pubblici dell'11 dicembre 1995
[OAPub; RS 172.056.11]; decisione incidentale del Tribunale ammini-
strativo federale dell'8 giugno 2007 nella causa B-93/2007 consid. 4.1
con rinvii).
L'art. 2a cpv. 2 OAPub assoggetta le FFS e le imprese, di cui esse
detengono la maggioranza alla LAPub, ma non in modo più esteso
rispetto ad altri committenti della Confederazione. Questo significa che
il campo di applicazione è segnatamente limitato alle prestazioni edili
ai sensi dell'allegato 1 annesso 4 dell'Accordo sugli appalti pubblici
GATT/WTO del 15 aprile 1994 (AAPub; RS 0.632.231.422)
rispettivamente dell'allegato 2 all'art. 3 cpv. 2 OAPub (cfr. per quanto
concerne le prestazioni di servizio la decisione incidentale del
Tribunale amministrativo federale del 13 marzo 2007 nella causa
B-1774/2006, consid. 1.1.2 con rinvii). A questo riguardo è
determinante la classificazione centrale dei prodotti (CCP) delle
Nazioni Unite (decisione della CRAP del 30 novembre 2004 nella
causa 2002-008, pubblicata in GAAC 67.6, consid. 4c, decisione
CRAP del 9 novembre 2005 nella causa 2004-012, pubblicata in
GAAC 69.32, consid. 1c/bb con rinvii).
1.3 Come è possibile evincere dalla messa in concorso pubblicata nel
FUSC no. 177 del 12 settembre 2008, la presente commessa ha come
oggetto un mandato per prestazioni di servizi nel quadro dei lavori che
fanno parte del progetto “Nuovo collegamento ferroviario Mendrisio-
Stabio-Confine (Varese) e miglioramento dell'accesso ai treni a
Mendrisio” e quindi è in relazione diretta con l'esercizio delle ferrovie e
con l'infrastruttura utilizzata per il traffico delle persone e delle merci.
Alla cifra 2.3 della decisione impugnata la committente ha indicato che
la presente commessa è attribuita al numero 71300000 del
vocabolario comune (Common Procurement Vocabulary, CPV). Questo
numero corrisponde alla voce "Servizi di ingegneria”. Le prestazioni
descritte rientrano in ogni caso nel gruppo 867 delle categorie giusta
la classificazione dei prodotti provvisoria delle nazioni unite
("Architectural, engineering and other technical services"; cfr. anche
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cifra 2.1 del bando di concorso e cifra 2.2 della decisione impugnata).
Secondo l'allegato 1 annesso 4 all'AAPub (GPA), il gruppo 867 rientra
nella sfera di applicazione del GPA e anche in quella della LAPub (cfr.
art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub).
Il margine di prezzo della commessa oscilla da Fr. 2'337'804.50 a
Fr. 3'371'931.20 (cfr. FUSC no. 30 del 13 febbraio 2009, cifra 3.2). Di
conseguenza sono chiaramente superati i valori soglia imposti
dall'ordinanza sull'adeguamento degli acquisti pubblici per il 2009
(Art. 1 lett. b dell'ordinanza del DFE del 27 novembre 2008
sull’adeguamento dei valori soglia degli acquisti pubblici per il 2009;
RS 172.056.12; in relazione all'art. 6 cpv. 2 LAPub).
Visto quanto precede, si conclude che alla presente commessa sono
applicabili le disposizioni della LAPub.
1.4 Il Tribunale amministrativo federale rispettivamente, giusta l'art. 39
cpv. 1 LTAF, il giudice dell'istruzione deve statuire sulla domanda volta
al conferimento dell'effetto sospensivo (cfr. messaggio concernente la
revisione totale dell'organizzazione giudiziaria federale del 28 febbraio
2001; FF 2001 3764 ss., pag. 3945). Dai materiali non risulta che
l'art. 39 cpv. 1 LTAF in qualità di lex specialis nei confronti dell'art. 55
cpv. 3 PA voglia escludere l'alternativa di una decisione da parte di un
collegio giudicante (cfr. DTAF 2007/13 consid. 1.3.2 non pubblicato), e
tanto meno si suppone che la decisione sull'effetto sospensivo con un
collegio di tre giudici abbia come conseguenza un pregiudizio per chi è
soggetto al diritto (decisione incidentale del Tribunale amministrativo
federale B-7393 del 14 gennaio 2009 con rimandi). Considerato che
alla decisione concernente il conferimento dell'effetto sospensivo
nell'ambito degli acquisti pubblici è attribuita una notevole importanza,
in particolare quando è impugnata una decisione di aggiudicazione
(art. 22 cpv. 1 LAPub; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE
CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungswesens, 1. Band,
Zürich/Basel/Genf 2007, pag. 413, JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/CORINNE
MAILLARD/NICOLAS MICHEL, Droit des marchés publics, Friburgo 2002,
pag. 131), il giudizio da parte del collegio giudicante nella causa
principale soddisfa spesso meglio l'idea di fondo che le decisioni
poggiano su una base di legittimazione sufficiente (DTAF 2007/13
consid. 1.3.2 non pubblicato, decisione incidentale del Tribunale
amministrativo federale B-744/2007 del 31 luglio 2007 consid. 1.4.2; in
sostanza questa prassi è approvata dalla dottrina, cfr. BEYELER in
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Baurecht 2/2007, pag. 86). Dalle allegazioni suesposte si conclude che
anche nel caso in esame è il collegio giudicante che ha da statuire
sulla domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo.
1.5 In materia di acquisti pubblici gli offerenti esclusi
dall'aggiudicazione, in casu i membri del consorzio ricorrente, sono
destinatari della decisione di aggiudicazione impugnata e ne sono
direttamente toccati, per cui sono senz'altro legittimati a ricorrere
contro la stessa ai sensi dell'art. 48 PA i. r. c. l'art. 26 cpv. 1 LAPub
(DTAF 2007/13 consid. 1.4).
1.6 I requisiti relativi ai termini, alla forma e al contenuto del ricorso
sono soddisfatti (art. 50 e 52 cpv. 1 PA), l'anticipo spese è stato
versato entro il termine stabilito (art. 63 cpv. 4 PA) e il rappresentante
legale ha giustificato i suoi poteri con procura scritta (art. 11 cpv. 2
PA). Gli altri presupposti processuali sono parimenti adempiuti.
Occorre pertanto entrare nel merito del ricorso rispettivamente delle
conclusioni processuali dei ricorrenti.
2.
Oggetto della presente decisione incidentale è unicamente la
domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo.
2.1 A differenza dell'art. 55 cpv. 1 PA, l'art. 28 cpv. 1 LAPub prevede
che il ricorso contro le decisioni del committente non ha per legge
effetto sospensivo. Il Tribunale amministrativo federale può, su
richiesta, accordare l'effetto sospensivo (art. 28 cpv. 2 LAPub). Nel
caso di specie il ricorso contiene una conclusione in questo senso.
2.2 La LAPub stessa non menziona quali sono i criteri da osservare
per la questione del conferimento o del diniego dell'effetto sospensivo.
Possono quindi essere ripresi quei principi che dottrina e
giurisprudenza hanno sviluppato in riferimento all'art. 55 PA.
Conformemente ad essi occorre esaminare sulla base di una
ponderazione di interessi se i motivi a favore di un'esecutorietà
immediata sono più gravi di quelli che possono essere addotti per la
soluzione opposta (DTF 129 II 288 consid. 3 con rinvii, 117 V 191
consid. 2B con rinvii; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. edizione, Zurigo 2006, N. a margine
1802 segg.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Volume II, 2. edizione,
Berna 2002, pag. 680 seg.). Il fatto che il legislatore della LAPub non
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ha concesso per legge l'effetto sospensivo al ricorso, scostandosi in
questo modo dalla PA, dimostra ch'egli era consapevole della portata
di questa disposizione nel diritto in materia di acquisti pubblici e che
ha ritenuto necessario un esame individuale di suddetta questione, ma
non significa ch'egli abbia voluto concedere l'effetto sospensivo
solamente in via eccezionale (DTAF 2007/13 consid. 2.1, decisione
incidentale del 3 marzo 2009 B-504/2009, consid. 2.2 con rinvii a
prassi e dottrina recente).
2.3 Nel caso in cui è presentata la richiesta volta a concedere l'effetto
sospensivo al ricorso, occorre in una prima fase esaminare ai sensi di
una valutazione prima-facie della situazione giuridica materiale se
sulla base degli atti esistenti si deve partire dal presupposto che il
ricorso è manifestamente infondato. Nel caso affermativo, la richiesta
di accordare l'effetto sospensivo deve già essere respinta a priori.
Qualora siano riconosciute possibilità di successo o permangano
dubbi sulle stesse, occorre giudicare la domanda volta al conferimento
dell'effetto sospensivo sulla base della ponderazione di interessi
precedentemente menzionata. Conformemente alla prassi del
Tribunale amministrativo federale (cfr. DTAF 2007/13 consid. 2.2),
nell'esame della ponderazione sono da includere gli interessi dei
ricorrenti a mantenere la possibilità dell'aggiudicazione, mentre nel
contempo sussiste un importante interesse pubblico a concedere una
protezione giuridica efficiente (decisione incidentale del Tribunale
amministrativo federale B-6177/2008 del 20 ottobre 2008 consid. 2.2).
Ad essi sono contrapposti gli interessi pubblici dell'autorità
aggiudicatrice. Nel messaggio concernente i necessari adattamenti del
diritto interno per la ratifica degli accordi GATT/OMC-Uruguay-Round
del 19 settembre 1994 (messaggio 2 GATT) è ad esempio indicato che
se il ricorso beneficiasse automaticamente dell'effetto sospensivo, vi
sarebbe il pericolo di ritardi e di considerevoli costi supplementari per
l'acquisto (FF 1994 923 segg., in particolare 1165). Allo stesso modo
anche il Tribunale federale ha constatato che l'interesse pubblico ad
un'attuazione quanto più rapida possibile della decisione di
aggiudicazione ha fin da principio un'importanza notevole (decisione
del Tribunale federale 2P.103/2006 del 29 maggio 2006, consid. 4.2.1
con rinvii; in questo senso anche DTAF 2008/7 consid. 3.3).
Conformemente alla prassi, nella ponderazione degli interessi devono
anche essere considerati eventuali interessi privati di terzi, in
particolare dei rimanenti partecipanti alla commessa. Anche tenuto
conto degli obiettivi dell'Art. XX par. 2 e 7 lett. a dell'Accordo sugli
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appalti pubblici del 15 aprile 1994, in vigore per la Svizzera dal 1°
gennaio 1996 (RU 1996 609 segg.), deve essere considerata la
concessione di una tutela giudiziaria efficiente nonché l'impedimento
di situazioni che rendono illusorio il rimedio di diritto (DTAF 2007/13
consid. 2.2 con rinvii).
3.
Alla luce delle allegazioni suesposte va dapprima accertato se il
presente ricorso è manifestamente infondato sulla base di una
valutazione prima-facie della situazione giuridica.
In materia di acquisti pubblici il potere cognitivo del Tribunale
amministrativo federale è limitato alla violazione del diritto federale,
compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento e
all'accertamento incompleto o inesatto di fatti giuridicamente rilevanti
(art. 49 lit. a e b PA). Non può invece essere addotto il motivo
dell'inadeguatezza (art. 31 LAPub).
4.
I ricorrenti censurano in primo luogo una grave ed evidente violazione
dei principi in materia di tenuta di un protocollo delle discussioni
d'offerta svoltesi il 18 e 22 dicembre 2008. Essi lamentano che il
protocollo non riporta alcuna annotazione, in particolare per quanto
attiene alle circostanze che il valore d'uso della loro offerta era stato
qualificato come buono dal committente, che lo stesso committente
aveva richiesto di esaminare ed aumentare il monte ore offerto e
quindi l'offerta economica e che la modifica dell'offerta economica non
avrebbe comportato una modifica del valore d'uso.
Il committente contesta di aver rilasciato le dichiarazioni che i ricorrenti
pretendono voler inserire nel protocollo della discussione d'offerta. A
suo avviso quest'ultimo adempie i requisiti di legge, in quanto
strutturato, completo e sottoscritto da tutti i partecipanti, sottolineando
che prima di essere sottoscritto da tutti i partecipanti, il protocollo è
stato letto ad alta voce dinanzi a tutti i presenti.
4.1 Il diritto federale in materia di acquisti pubblici prevede una deroga
al principio secondo cui non è consentito modificare le offerte dopo la
scadenza del termine del loro inoltro, a meno che non si tratti di una
semplice rettifica dal profilo tecnico e contabile (cfr. art. 25
dell'ordinanza sugli acquisti pubblici dell'11 dicembre 1995, OAPub,
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RS 172.056.11). Giusta l'art. 20 cpv. 1 LAPub possono essere
condotte trattative, a condizione che ne sia fatta menzione nel bando,
oppure che nessuna offerta risulti più conveniente dal profilo
economico (cfr. anche l'art. 26 OAPub). Il Consiglio federale disciplina
la procedura secondo i principi della confidenzialità, della forma scritta
e della parità di trattamento (art. 20 cpv. 2 LAPub). Il principio della
confidenzialità, in riferimento alle trattative, prevede che generalmente
fino al momento dell'aggiudicazione non è permesso dare nessuna
informazione riguardo alle offerte dei concorrenti
(GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., N 432). La forma scritta deve essere
osservata nel quadro della preparazione e dello svolgimento delle
trattative, segnatamente in relazione all'obbligo di stendere un verbale
(GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit, N 433). Il principio della parità di
trattamento sta ad indicare che nel corso di trattative l'autorità
aggiudicatrice non deve esporsi al rischio di dare intenzionalmente un
titolo preferenziale ad un offerente (cfr. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit.
N 434).
Né la LAPub, né la relativa ordinanza si esprimono sullo scopo
perseguito dalle trattative. La vecchia commissione di ricorso in
materia di acquisti pubblici (CRAP) ha ritenuto, rinviando all'art. XIV
dell'accordo sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994 (0.632.231.422),
che le trattative servono principalmente per determinare i punti forti e
quelli deboli delle offerte (cfr. decisione del 26 giugno 2002, BRK
2002-004, pubblicata in GAAC 66.86 e citata da PETER RECHSTEINER,
Erkenntnisgewinn im Verfahren – darf man klüger werden in BR 2006
Sonderheft pag. 35 segg.).
L'obbligo di tenere un protocollo è l'elemento centrale delle
prescrizioni di forma che devono essere osservate nel caso si
svolgano trattative (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., N 435; MARTIN
BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zurigo-Basilea-
Ginevra, 2008, N 68). Nel caso di trattative orali, il committente mette a
verbale almeno (a.) i nomi delle persone presenti,(b.) le parti
dell’offerta oggetto delle trattative e (c.) i risultati delle trattative
(art. 26 cpv. 3 OAPub). Il verbale dev’essere firmato da tutti i presenti
(art. 26 cpv. 4 OAPub).
Conformemente alla giurisprudenza della CRAP le registrazioni da
inserire nel protocollo devono essere concepite in maniera tanto
dettagliata da permettere ad una persona estranea di ricostruire il
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risultato, l'andamento nonché lo sviluppo delle trattative (decisione del
23 luglio 2003, BRK 2003-016 consid. 4a; decisione del 29 gennaio
2003, BRK 2002-007 consid. 5a; decisione del 26 aprile 2000,
pubblicata in GAAC 64.62 consid. 3a; decisione del 7 novembre 1997,
pubblicata in GAAC 62.17 consid. 4e/bb). L'accertamento di una
contravvenzione ai principi in materia di tenuta di protocollo nel quadro
di una procedura di ricorso può avere come conseguenza
l'annullamento della decisione di aggiudicazione (BRK 2003-016
consid. 4c i.f.; BRK 2002-007 consid. 5 bb) e 6).
4.2 Nel caso di specie emerge dagli atti che entro il termine di
chiusura per la loro presentazione (5 novembre 2008) sono state
inoltrate sei offerte. L'autorità aggiudicatrice ha considerato che
l'offerta del consorzio ricorrente come pure quella del consorzio
aggiudicatario potevano entrare in linea di conto per l'aggiudicazione.
Alla cifra 4 del bando di concorso il committente si è espressamente
riservato la possibilità di svolgere eventuali trattative. Questo aspetto è
a sua volta concretizzato alla cifra 2.5 del capitolato B della
documentazione d'appalto, allo scopo di “approfondire eventuali dubbi
relativi all'offerta, dando l'occasione all'offerente di presentare le
persone chiave, l'analisi e lo svolgimento del mandato, il sistema di
gestione della qualità e gli aspetti economici”. Ne consegue che nel
caso di specie l'organizzazione di trattative è conforme alle relative
norme di legge ed era destinata principalmente allo scopo di chiarire
alcuni punti delle offerte.
4.3 Il documento “Discussione d'offerta Consorzio (X._______)” è
stato allegato al ricorso nonché alle osservazioni dell'autorità
aggiudicatrice. Nelle prime due pagine sono elencati da 1 a 7 i singoli
punti dell'offerta che sono stati trattati nella discussione (Punto 1: In
generale, Presentazione del Consorzio; Punto 2: Qualità; Punto 3:
Svolgimento del mandato; Punto 4: Termini; Punto 5: Costi; Punto 6:
Proposte; Punto 7: Eventuali). Ad eccezione del punto 7, i punti da 1 a
6 sono suddivisi in diverse sottocategorie. L'impostazione dei temi
trattati in questi 7 punti lascia intuire il modo in cui era strutturata la
discussione d'offerta (ad esempio presentazione di precisi aspetti
dell'offerta, domande chiarificatorie per comprendere come dovevano
essere interpretati punti critici, proposte del committente) e coincide in
sostanza con lo scopo delle trattative menzionato nella
documentazione del bando nel senso di una verifica e una
chiarificazione delle offerte (cfr. consid. 3.1.2). Alle pagine 4 e 5 si
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trova il verbale manoscritto della discussione d'offerta. Per ogni punto
elencato nella lista degli argomenti trattati, comprese le sottocategorie,
sono state inserite nel verbale le osservazioni corrispondenti. Alla
pagina 6 sono apportate le firme dei rappresentanti del committente e
del consorzio ricorrente che hanno partecipato alla discussione
d'offerta.
Per quanto riguarda i punti da 1 a 5, dalle osservazioni poste nel
verbale è possibile concludere che in sostanza non vi sono state
divergenze d'opinione tra il consorzio ricorrente e l'autorità
aggiudicatrice, tanto è vero che la maggior parte delle registrazioni
messe a verbale contengono l'indicazione “conferma dell'offerta”.
Alla pagina 5 del protocollo è esplicitamente indicato che il
22 dicembre 2008 alle ore 15:00 ha avuto luogo un ulteriore incontro
tra le parti. In quell'occasione le parti hanno nuovamente discusso il
punto 6 (proposte del committente) e il punto 7 (varia), come emerge
chiaramente dalle rispettive annotazioni del verbale, le quali sono
state completate soltanto per quanto attiene a questi due punti. Il
punto 6 ha il titolo “Proposte” ed è suddiviso in 3 sottocategorie (6.1
suddividere progettazione e direzione lavori; 6.2 tetto massimo dei
costi di progettazione per la progettazione (41/51); 6.3 tetto massimo
dei costi per la direzione lavori (52/53)). In merito al punto 6.1 nel
verbale è annotata la critica del committente giusta la quale la
“distribuzione delle ore tra le singole fasi non” è “centellinata” ”.
Quest'indicazione conferma che tra committente e consorzio ricorrente
vi erano due diversi punti di vista riguardo al monte ore necessario e
alla ripartizione delle ore per fornire le prestazioni richieste dalla
commessa, come traspare del resto in modo evidente dall'atto di
ricorso e dalle osservazioni dell'autorità aggiudicatrice. Al punto 6.2
rispettivamente 6.3 si legge che la proposta è “da discutere all'interno
del consorzio” rispettivamente “eventuale controproposta entro il 22.12
alle 15:00”. In riferimento all'ulteriore incontro del 22 dicembre 2008
ore 15:00 nel verbale è segnalato al punto 6.1 che la proposta del
committente non è accettata (“tetto massimo 50/10”), nel senso che la
distribuzione delle ore è intesa “per l'intero mandato e non per le
singole fasi” (punto 6.2 completato). Al punto 6.3 è riportata la
controproposta dei ricorrenti (monitoraggio continuo delle prestazioni e
incontro semestrale con il committente con liquidazione di tutte le
prestazioni, incluse quelle supplementari già annunciate). Infine al
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punto 7.4 è addotto che “l'offerente aggiorna l'offerta consegnando
una nuova offerta economica (datata 19.12.2008)”.
4.4 Da una valutazione riassuntiva del documento “Discussione
d'offerta Consorzio X.______”, in particolare dalla lista degli argomenti
trattati in sede di discussione e dal protocollo annesso è possibile
concludere che quest'ultimo risponde in linea di principio alle esigenze
minime in materia di tenuta di protocollo di cui all'art. 26 cpv. 3 e 4
OAPub. In esso sono infatti indicati i rappresentanti del committente e
del consorzio ricorrente che hanno partecipato alla discussione
d'offerta. Parimenti adempiuta la condizione che il verbale deve essere
firmato da tutti i presenti (cfr. pag. 6 della “Discussione d'offerta
Consorzio X._______”). Di principio si può affermare che il documento
in questione contiene - se pur in maniera sommaria - annotazioni
sufficienti circa i singoli punti dell'offerta da discutere, l'andamento
della discussione, le proposte sia del committente che del consorzio
ricorrente ed il risultato della discussione, il quale consisteva
nell'appurare le incertezze riguardo ad alcuni punti dell'offerta del
consorzio ricorrente, in particolare la ripartizione del monte ore offerto.
Dalle allegazioni suesposte, nel quadro di un esame prima-facie non
emergono quindi elementi che permettano di stabilire se e in che
misura il verbale in questione sia affetto da un vizio di forma.
4.5 A mente dei ricorrenti il protocollo avrebbe dovuto riportare delle
annotazioni supplementari. Essi si riferiscono in particolar modo alle
circostanze che il committente aveva qualificato buono il valore d'uso
della loro offerta (cfr. consid. 4.5.1), che il committente aveva richiesto
di aumentare il monte ore offerto e di conseguenza l'offerta
economica, dichiarando espressamente che la modifica dell'offerta
economica non avrebbe comportato una modifica del valore d'uso (cfr.
consid. 4.5.2). Nel mancato inserimento di queste annotazioni nel
verbale i ricorrenti intravedono non solo una lesione dei principi in
materia di tenuta di un protocollo, ma di riflesso anche una violazione
dei principi fondamentali della parità di trattamento, della trasparenza
e della buona fede. Tali censure fanno oggetto dei considerandi
seguenti.
4.5.1 A mente dei ricorrenti il committente avrebbe considerato buona
la loro offerta qualitativa e la stessa avrebbe meritato più di 400 punti.
Anche nell'ipotesi che il rappresentante del committente in sede di
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discussione dell'offerta abbia lasciato intuire che un'aggiudicazione
rientrasse ancora nei limiti del possibile, considerata l'assenza di una
simile indicazione nel verbale, appare poco probabile che egli si sia
espresso in maniera vincolante sul numero dei punti assegnati. L'e-
mail dell'ing. M._______ del 20 febbraio 2009 (precedente il
debriefing) - allegata dai ricorrenti per suffragare la presunta
dichiarazione del committente - non cambia nulla alla situazione e non
può di conseguenza avere una valenza probatoria di rilievo. Dalla sola
circostanza di essere stati convocati alla discussione d'offerta i
ricorrenti avrebbero al massimo potuto dedurre che la loro offerta
fosse di principio qualitativamente buona, ma non che venisse loro
assegnato il punteggio massimo, tanto più che l'offerta doveva ancora
essere verificata ulteriormente in sede di discussione.
4.5.2 Sempre nel quadro di un esame prima-facie della situazione di
diritto, la critica secondo cui nel verbale avrebbe dovuto essere
inserita la richiesta del committente di aumentare il monte ore e quindi
la richiesta di aumentare l'offerta economica, nonché la conseguente
dichiarazione del committente che la modifica dell'offerta economica
non avrebbe modificato il valore d'uso, non è fondata.
4.5.2.1 Prima di tutto va rilevato che il verbale lascia unicamente
trasparire che i ricorrenti e il committente erano di opinione diversa
riguardo alla “distribuzione delle ore tra le singole fasi non centellinata”
(cfr. consid. 3.1.3). In nessun modo emerge dal verbale un qualsiasi
obbligo a modificare il monte ore rispettivamente ad inoltrare una
nuova offerta economica. Improbabile quindi che siano state rilasciate
simili dichiarazioni dal committente. Ne consegue che non è
ravvisabile una violazione dei principi di tenuta di protocollo.
In secondo luogo va notato che l'e-mail del 19 dicembre 2008, con cui
i ricorrenti vorrebbero giustificare un eventuale complemento del
verbale, non lascia giungere ad un'altra conclusione. Nell'e-mail
menzionata il committente ha indicato ai ricorrenti solo le basi legali
della procedura di aggiudicazione, in particolare per quanto riguarda le
trattative. Da uno sguardo ai relativi disposti i ricorrenti avrebbero al
massimo potuto desumere che in sede di trattative era possibile
modificare alcuni elementi critici della loro offerta. Dalla sola
comunicazione dei disposti vigenti in materia di trattative giusta l'e-
mail del committente del 19 dicembre 2008 i ricorrenti non potevano
però concludere che il committente instaurasse l'obbligo di modificare
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l'offerta originale, rispettivamente di inoltrarne una nuova. Stava
soltanto ai ricorrenti decidere se presentare una nuova offerta
economica o meno. Anche in questo caso non sono ravvisabili
violazioni della parità di trattamento, della trasparenza e della buona
fede.
4.5.2.2 Mancano infine punti di riferimento a sostegno della presunta
dichiarazione del committente secondo cui la modifica dell'offerta
economica non avrebbe avuto alcun influsso sul valore d'uso.
Nell'evenienza che il committente abbia veramente rilasciato una
simile dichiarazione - che già di per sé appare alquanto atipica -,
occorrerebbe però esigere che la stessa si basi perlomeno su
indicazioni concrete, che a loro volta siano evincibili in modo chiaro dal
verbale. Ciò non fa però al caso nella presente fattispecie. Pur
ammettendo che una dichiarazione del genere sia stata effettivamente
messa a verbale, non è da escludere che in un secondo momento
l'annotazione corrispondente si riveli nulla poiché inconciliabile con il
principio della parità di trattamento.
Nel complesso, gli argomenti dei ricorrenti sembrano fondarsi su
ipotesi poco credibili e non convincenti. Se la loro offerta avesse
veramente meritato l'assegnazione di 400 punti non si intravede che
bisogno ci sarebbe stato di inoltrare una nuova offerta economica.
Appare altrettanto poco plausibile che i ricorrenti credano che la
modifica del monte ore verso l'alto - in casu l'aggiunta di 3'380 ore
supplementari rispetto al monte ore offerto nell'offerta originale (cfr.
cifra 12.9 delle osservazioni al ricorso; nell'offerta originale era
previsto un monte ore di 15'445 ore, nell'adattamento dell'offerta
economica il monte ore è stato aumentato a 18'825 ore) - non
comporti nessuna mutazione del valore d'uso. Risulta invece come una
conseguenza logica il fatto che in casu esista una correlazione tra
l'aumento delle ore previste per le prestazioni della commessa (nel
senso di un adattamento dell'offerta qualitativa) e l'aumento
dell'importo previsto per l'offerta economica originale, tanto è vero che
ciò ha portato ad un nuovo indice di economicità.
Nemmeno la nota interna datata 22 dicembre 2008 - allestita dallo
stesso consorzio ricorrente, letta prima del secondo incontro e
presentata nell'ambito del debriefing del 20 febbraio 2009, con
l'esplicita richiesta di aggiungerla quale complemento al verbale di
discussione d'offerta - è in grado di dissipare i dubbi e le
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contraddizioni generati dall'argomentazione dei ricorrenti. Nel
documento citato si segnala che il consorzio prende atto, tra l'altro,
che in caso di modifiche dell'offerta economica l'offerta non è oggetto
di scarto, rispettivamente che le modifiche dell'offerta economica non
modificano il valore d'uso. È tuttavia inimmaginabile che a detta nota
interna possa essere conferita una qualsiasi valenza probatoria. Prima
di tutto, nel verbale steso per il debriefing il committente ha fatto
inserire l'annotazione che secondo lui “la discussione d'offerta si è
svolta in altro modo (vedi protocollo discussione d'offerta)”. Per di più
la nota menzionata non è stata sottoscritta né dai rappresentanti del
consorzio né dal committente.
È inoltre difficilmente comprensibile quali benefici vorrebbero trarre i
ricorrenti dalla presunta dichiarazione del committente che un
aumento dell'offerta economica non avrebbe modificato il valore d'uso.
In effetti, come fatto notare dal committente nelle osservazioni,
l'aggiornamento dell'offerta economica ha comportato un aumento del
punteggio del sottocriterio 3 (svolgimento del mandato) da 2 (secondo
la prima valutazione dell'offerta) a 4, permettendo di far salire il
punteggio finale da 315 (secondo la prima valutazione d'offerta), a 390
punti. Anche il sottocriterio 1 (analisi di progetto e di mandato) era
stato rivalutato di un punto, permettendo ai ricorrenti di passare dalla
nota 3 alla nota 4. Dal verbale del Comitato di aggiudicazione (CdA)
del 5 dicembre 2008 (doc. 6 allegato alle osservazioni) emerge che
l'offerta dei ricorrenti al sottocriterio 3 non rispondeva alle esigenze del
committente, in quanto le prestazioni offerte per la dirigenza dei lavori
in esecuzione erano risultate limitate per un progetto di tale portata ed
inoltre erano stati dimenticati o sottovalutati alcuni lavori. Sempre dal
medesimo verbale discende che l'offerta iniziale della ricorrente aveva
raggiunto una valutazione di qualità pari a 315 punti, piazzandosi al
secondo rango della graduatoria intermedia. Dal verbale del debriefing
(Comunicazione agli offerenti) del 20 febbraio 2009 si evincono
brevemente i motivi che spiegano gli aumenti di punteggio al
sottocriterio 3 dalla nota 2 alla nota 4 (“descrizione dello svolgimento
del mandato globalmente buona”) e al sottocriterio 1 (“l'analisi di
mandato è buona, mentre l'analisi dei rischi riferita al mandato meno
esaustiva dell'offerente scelto”). Sempre dal verbale del debriefing
risulta infine che, nonostante l'aggiornamento dell'offerta economica,
l'offerta dei ricorrenti non raggiunge l'indice di economicità migliore (la
condizione chiave per aggiudicarsi la commessa come previsto alla
cifra 3.9 del bando), mantenendo il secondo rango anche della
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graduatoria finale (confermato anche dalla tabella relativa alla
valutazione globale delle offerte doc. 1.5, pag. 9).
Visto quanto precede, le asserzioni del committente riguardo
all'aumento del punteggio dopo l'inoltro degli adattamenti dell'offerta
economica appaiono di per sé logiche e senz'altro conciliabili con le
annotazioni messe a verbale. Invece le argomentazioni dei ricorrenti, i
quali pretendono che un adattamento dell'offerta economica non
cambi nulla al risultato della valutazione rispettivamente abbia come
conseguenza una valutazione peggiore rispetto a quella dell'offerta
originale, si basano prevalentemente su elementi dalla natura
anomala. Tali elementi sembrano avversi ai principi su cui si basa una
procedura di aggiudicazione e non trovano in nessun modo riscontro
nel verbale di discussione d'offerta.
4.5.3 Contrariamente a quanto vorrebbero far credere i ricorrenti, il
verbale steso in occasione delle trattative non può e non deve
rappresentare una registrazione dettagliata delle discussioni d'offerta,
benché la giurisprudenza della CRAP dia adito a pensarlo (BRK
006/2004 consid. 2 lit. b/aa). A questo proposito va però rilevato che -
rispetto alla presente fattispecie - nei casi sottoposti alla CRAP si
giustificava un certo rigore, dal momento che erano state violate le
esigenze minime poste alla tenuta di un verbale di discussione
d'offerta. Ad esempio, nella procedura BRK 2003-016 i verbali stesi in
sede di trattative non riportavano annotazioni per tutti i singoli punti
dell'offerta rimasti incerti e per i quali erano state indette le relative
discussioni, mentre nella procedura BRK 2002-007 il verbale
presentava un evidente vizio di forma, non contenendo le firme di tutti i
partecipanti alle trattative.
Nel caso di specie, come risulta dai considerandi suesposti, si può
invece affermare sulla base di un esame prima-facie che il documento
“Discussione d'offerta Consorzio “X._______””, per quanto ne riguarda
il contenuto, soddisfa i requisiti minimi in materia di tenuta di
protocollo. Gli argomenti dei ricorrenti che si riferiscono al mancato
inserimento nel verbale di diverse annotazioni (cfr. consid. 4.5 seg.)
appaiono incongruenti e privi di logica. Essi non sono in grado di
mettere in dubbio le dichiarazioni del committente. Nell'ambito di un
esame prima-facie non è quindi possibile concludere ad una violazione
della parità di trattamento, della trasparenza e della buona fede.
Va infine osservato che il verbale prima di essere sottoscritto era stato
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letto ad alta voce dinanzi a tutti i presenti. Di conseguenza, prima della
sottoscrizione del verbale, i ricorrenti avrebbero ancora avuto modo di
esigere eventuali rettifiche circa la loro interpretazione di presunte
dichiarazioni fornite dal committente, soprattutto se si tiene conto
dell'importanza da loro attribuita in sede di ricorso proprio a quegli
aspetti che a loro avviso avrebbero dovuto essere inseriti nel
protocollo. Omettendo di intervenire e sottoscrivendo il verbale con la
loro firma i ricorrenti hanno quindi confermato di essere d'accordo con
il contenuto del verbale. Nell'ottica di un esame prima-facie, da quanto
precede è possibile desumere che le censure sollevate in sede di
ricorso riguardo alle mancate annotazioni nel protocollo non solo
sembrano rivelarsi infondate, ma anche tardive.
4.6 I ricorrenti censurano una violazione del principio della
confidenzialità, in quanto, a loro avviso, nel verbale del debriefing era
stato concesso allo studio d'ingegneria Z._______ di esaminare tutte
le offerte presentate, sebbene il Capitolato del bando non lo
permettesse.
Alla pag. 10, cifra 2.9 “Elaborazione delle fasi precedenti” del
Capitolato si legge che “lo studio d'ingegneria (Z._______) sta
collaborando con il Committente nell'allestimento di documentazione
relativa al progetto e non potrà pertanto partecipare alla presente gara
d'appalto né singolarmente né come membro di una comunità di
lavoro”. Dal verbale del debriefing nonché dalle osservazioni del
committente emerge che il mandato dello studio d'ingegneria
Z._______ prevedeva oltre all'allestimento della documentazione
anche la verifica della completezza dell'offerta qualitativa nonché una
prima valutazione qualitativa all'attenzione del committente. L'autorità
aggiudicatrice tiene a precisare che lo studio d'ingegneria Z._______
non ha avuto accesso alle offerte economiche ma solo a quelle
qualitative e che lo stesso studio sottostà agli obblighi di diligenza e
fedeltà nonché di segretezza delle informazioni confidenziali.
Benché sia incontestato che il committente abbia esteso la
collaborazione dello studio d'ingegneria Z._______ oltre
all'allestimento della documentazione anche a verifiche circa la
completezza delle offerte e ad una prima valutazione qualitativa, le
censure dei ricorrenti non forniscono elementi concreti che lascino
supporre che i dati dell'offerta relativi agli offerenti non siano stati
trattati in maniera confidenziale. Pertanto non si intravede come abbia
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potuto essere violato il principio della confidenzialità nei confronti
dell'aggiudicazione. Allo stesso modo non è assolutamente chiaro se e
in che misura il mandato dello studio d'ingegneria Z.________ abbia
potuto recare un qualsiasi pregiudizio ai ricorrenti in vista
dell'aggiudicazione della presente commessa.
4.7 I ricorrenti criticano infine come la valutazione operata dal
committente in relazione al criterio di aggiudicazione 1 “analisi del
progetto e del mandato” sia insostenibile, concludendo ad un
manifesto eccesso rispettivamente abuso di apprezzamento.
4.7.1 Il committente dispone di un ampio margine di giudizio nella
scelta dei criteri di idoneità e di aggiudicazione, dei mezzi di prova
richiesti nonché nella ponderazione dei criteri di aggiudicazione (DTF
125 II 86 consid. 6 ; GAAC 68.119 consid. d/aa). L'autorità di ricorso
s'impone tuttavia un certo riserbo quando si tratta di valutare le
circostanze locali o questioni di spiccato apprezzamento oppure
prettamente tecniche. L'apprezzamento del Tribunale federale
amministrativo non può pertanto sostituirsi a quello dell'ente
appaltante: esso interviene quindi soltanto se vi è un abuso o un
eccesso del potere di apprezzamento. Questa Corte riesamina
pertanto l'apprezzamento delle prestazioni in base ai criteri di
aggiudicazione soltanto con gran ritegno, poiché detto apprezzamento
presuppone spesso di avere delle conoscenze tecniche, si fonda
necessariamente su di un confronto tra le diverse offerte ed implica
anche, inevitabilmente, una componente soggettiva da parte del
committente (DTAF B-5838/2007 consid. 4 con rinvii).
4.7.2 Nel bando di concorso alla cifra 3.9 sono riportati i due criteri di
aggiudicazione qualità (1) ed economicità (2). Il criterio di
aggiudicazione della qualità è a sua volta suddiviso in 4 sottocriteri: (1)
analisi di progetto e del mandato, peso 35%, (2) qualificazione e
disponibilità delle persone chiave, peso 35%, (3) svolgimento del
mandato, peso 20%, (4) gestione della qualità riferita al progetto
(PQM), peso 10%. Secondo la tabella di valutazione delle offerte sulla
base dei criteri di aggiudicazione, l'offerta del consorzio ricorrente e
quella del consorzio aggiudicatario hanno ottenuto le stesse note, ad
eccezione che nel sottocriterio 1 “Analisi del progetto e di mandato”
(per i sottocriteri 2, 3 e 4 entrambi gli offerenti hanno ottenuto le note
4, 4 e 3). Al sottocriterio 1 i ricorrenti hanno ottenuto la nota 4 (buono),
mentre il consorzio aggiudicatario la nota 5 (ottimo).
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Nel documento “Comunicazione agli offerenti Protocollo” del
20 febbraio 2009 il committente menziona i motivi essenziali
dell'eliminazione. Riguardo il criterio 1 viene addotto che “l'analisi di
mandato è buona, mentre l'analisi dei rischi riferita al mandato meno
esaustiva dell'offerente scelto”. Per quanto attiene alle caratteristiche
essenziali e ai vantaggi dell'offerta scelta il committente adduce nello
stesso documento: “ottima l'analisi del progetto e del mandato. In
particolare: buona descrizione dell'analisi dei rischi riferita al
mandato”. Nell'e-mail del committente del 25 gennaio 2009 viene
nuovamente giustificata la differenza del punteggio, nel senso che per
l'autorità aggiudicatrice l'offerente scelto ha presentato un'analisi del
progetto e del mandato maggiormente strutturata e con riferimenti
specifici a parti d'opera del progetto, in particolare in relazione a rischi
ed opportunità. Sempre secondo l'e-mail menzionata, “nel dettaglio i
rischi e conseguentemente le opportunità, in particolare quelli relativi
al progetto sono stati suddivisi in temi e poi sviluppati. Inoltre l'analisi
presentata si riferisce ad oggetti specifici (manufatti) e/o a situazioni
specifiche del progetto (gestione dell'esercizio, gestione del cantiere)”.
Dalle informazioni fornite dal committente è possibile concludere sulla
scorta di un esame prima-facie che la differenza di valutazione tra
l'offerta del consorzio ricorrente e quella del consorzio aggiudicatario
sono documentate in modo sufficiente e sostenibile. Nel giudizio del
committente è riportato in maniera plausibile che la differenza nella
valutazione è da ricondurre ad un'analisi dei rischi meno dettagliata
rispetto all'offerta del consorzio aggiudicatario. Non vi sono infine
elementi che lasciano supporre che il committente sia incorso
nell'arbitrio e di conseguenza non è ravvisabile né un eccesso, né un
abuso del suo potere d'apprezzamento. Le allegazioni ricorsuali si
limitano ad una breve descrizione dell'offerta sotto l'aspetto del
sottocriterio 1, ma non contengono argomenti tecnici validi e
sostanziati. Come precedentemente esposto, nel Capitolato è indicato
che il sottocriterio 1 “analisi di progetto e di mandato” ha un peso pari
al 35%. Il solo fatto che non sia indicato separatamente il modo di
ponderazione sia in riferimento all'analisi del progetto che all'analisi
del mandato non può di per sé giustificare un vizio nella valutazione
dell'offerta. Pertanto i ricorrenti non riescono a mettere in dubbio la
valutazione eseguita dal committente riguardo al sottocriterio 1.
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4.8 Riassumendo, sulla base di un esame prima-facie della situazione
giuridica materiale, il Tribunale amministrativo federale riconosce che il
ricorso è privo di probabilità di successo e quindi manifestamente
infondato. Le censure dei ricorrenti che si riferiscono alla violazione
degli obblighi in materia di tenuta di protocollo (consid. 4.4 seg.), alla
violazione dei principi della parità di trattamento, della trasparenza e
della buona fede (consid. 4.5, in particolare 4.5.1-4.5.2), alla
violazione del principio della confidenzialità (consid. 4.6) e alla
valutazione insostenibile del sottocriterio 1 (analisi di progetto e di
mandato, consid. 4.7) non poggiano su argomenti solidi e convincenti.
Per quanto attiene alla conclusione in via subordinata di concedere ai
ricorrenti la possibilità di presentare una nuova offerta solo in
relazione al sottocriterio 3 e all'offerta economica, va osservato che il
ricorso non contiene nessuna motivazione al riguardo.
Di conseguenza la domanda volta al conferimento dell'effetto
sospensivo deve essere respinta. Vista la manifesta infondatezza del
ricorso, si prescinde dall'effettuare la ponderazione degli interessi.
5.
La decisione incidentale sull'effetto sospensivo che deve essere presa
nel caso di specie poggia in sostanza sul ricorso e sulle osservazioni
dell'autorità aggiudicatrice concernenti le conclusioni procedurali
rispettivamente la domanda dell'effetto sospensivo. La valutazione
delle censure mosse nel ricorso è stata possibile sulla base dei
documenti che sono stati allegati al ricorso, nonché alle osservazioni
dell'autorità aggiudicatrice.
Con ordinanza dell'8 maggio 2009 ai ricorrenti è stato trasmesso un
estratto del Protocollo del Comitato di aggiudicazione (CdA) della
riunione del 5 dicembre 2008 (doc. 6 allegato alle osservazioni), nella
misura in cui si trattava esclusivamente di passaggi inerenti alla loro
offerta e che avevano in parte trovato conferma nel verbale del
debriefing del 20 febbraio 2009. Con risposta del 13 maggio 2009 i
ricorrenti si sono riconfermati nelle loro conclusioni e motivazioni,
senza comunque portare argomenti in grado di mettere a rischio i
risultati a cui è giunto il Tribunale amministrativo federale dopo l'esame
prima-facie della situazione di diritto. La questione a sapere se e quali
ulteriori atti si rivelano determinanti in vista della decisione nel merito
della causa, rispettivamente quali altri atti che l'autorità aggiudicatrice
ha definito confidenziali possono accedere all'esame degli atti dei
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ricorrenti, dovrà essere giudicata se del caso nell'ambito di ulteriori
misure di istruzione nella causa principale. Per decidere sull'effetto
sospensivo, l'atto di ricorso, le osservazioni del committente ed i
relativi allegati hanno fornito informazioni ampiamente sufficienti,
cosicché non occorre avvalersi dell'audizione di diversi testi (Ing.
Giorgio Masotti, Luca Humair, Andrea Mordasini da parte del
consorzio ricorrente; Ing. Roberto Siccardi, Simone Pin, Roberto
D'Onofrio da parte del committente), come d'altronde è stato richiesto
dai ricorrenti. Nella misura in cui si rivelerà necessario, si ritornerà
eventualmente sulle suddette richieste nel quadro di ulteriori misure di
istruzione nella causa principale.
6.
Le spese processuali derivanti dalla presente decisione verranno
considerate con la decisione nel merito (art. 65 cpv. 1 PA).
Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale
pronuncia:
1.
Gli scritti dei ricorrenti del 1° aprile 2009 rispettivamente 13 maggio
2009 sono trasmessi per conoscenza all'autorità aggiudicatrice.
2.
La richiesta di concessione dell'effetto sospensivo è respinta.
3.
Le spese processuali verranno definite con la decisione di merito.
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4.
Comunicazione a:
- ricorrenti (atto giudiziario; anticipata via fax)
- autorità aggiudicatrice (n. di rif. FUSC No. 30 del 13 febbraio 2009;
atto giudiziario; allegati: come da cifra 1)
- aggiudicatario (per conoscenza)
Il presidente del collegio: Il cancelliere:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
Rimedi giuridici:
La presente decisione incidentale - per quanto concerne la cifra 2 del
dispositivo - può essere impugnata presso il Tribunale federale
svizzero entro i trenta giorni dalla notifica del testo integrale della
decisione (art. 100 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno
2005 [LTF, RS 173.110]), se essa può causare un pregiudizio
irreparabile (art. 93 cpv. 1 lett. a LTF) e se si pone una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 83 lett. f cifra 2 LTF).
Data di spedizione: 18 maggio 2009
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