B-1470/2010 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - Beschaffungswesen - Ausschreibung - Privatisierung...

Abtei lung II
B-1470/2010
{T 0/2}
Z w i s c h e n v e r f ü g u n g
v o m 1 6 . A p r i l 2 0 1 0
In der Beschwerdesache
1. A._______ AG,
handelnd durch B._______ und C._______,
2. F._______ AG,
handelnd durch G._______ und H._______,
beide vertreten durch Rechtsanwältin E._______,
A._______AG
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Eidgenössische Alkoholverwaltung EAV,
Länggassstrasse 35, Postfach, 3000 Bern 9,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb
und Rechtsanwältin lic. iur. Julia Bhend, Walder Wyss &
Partner AG, Seefeldstrasse 123, Postfach 1236,
8034 Zürich,
Vergabestelle,
Beschaffungswesen - Ausschreibung - Privatisierung
Alcosuisse,
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
BesetzungG g nstand
Parteien
Parteien
B-1470/2010
Sachverhalt:
A.
Mit Publikation im SIMAP-Forum schrieb die Eidgenössische Alkohol -
verwaltung (Vergabestelle, EAV) am 17. Februar 2010 einen Dienst-
leistungsauftrag öffentlich aus. Anlässlich der Totalrevision des Alko-
holgesetzes soll auf das Bundesmonopol zur Einfuhr von Ethanol
verzichtet und der Ethanolmarkt der Schweiz liberalisiert werden. Im
Zuge dieser Liberalisierung soll die Alcosuisse, welche innerhalb der
EAV als Profitcenter mit dem Ethanolimport- und vertrieb vertraut ist,
privatisiert werden. Gegenstand der Beschaffung sind die Dienst-
leistungen, die zur Beratung und Unterstützung der EAV bei der Vorbe-
reitung und Durchführung der Überführung des Eigentums am Profit-
center Alcosuisse in eine vom Bund unabhängige Trägerschaft not-
wendig sind.
B.
Die A._______ AG und die F._______ AG (im Folgenden:
Beschwerdeführerinnen) erhoben am 9. März 2010 gegen die
Ausschreibung Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht und
beantragten in prozessualer Hinsicht, ihrer Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 24. März 2010 traf der Instruktionsrichter
als Einzelrichter folgende vorsorglichen Anordnungen:
"1.1 Die Punkte 3.5 und 3.6 der Ausschreibung sowie das EK 2.3 gelten für
die Beschwerdeführerinnen einstweilen nicht.
1.2 Die Offerteingabefrist gemäss Punkt 1.4 der Ausschreibung gilt für die
Beschwerdeführerinnen bzw. für Bietergemeinschaften, an welchen diese
beteiligt sind, nicht. Die Offerteingabefrist wird für diese richterlich auf den
9. April 2010 festgesetzt. Im Übrigen bleibt die Offerteingabefrist für Dritte
gemäss Ausschreibung uneingeschränkt gültig.
1.3. Der Vergabestelle wird einstweilen untersagt, die eingehenden Offerten
zu öffnen."
Soweit weitergehend wurde der Antrag auf Erteilung der aufschieben-
den Wirkung abgewiesen.
D.
Mit Verfügungen vom 1. und vom 8. April 2010 nahm der Instruktions-
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richter das Begehren der Vergabestelle vom 31. März 2010, es sei zu
bestätigen, dass die eingegangenen Offerten am 13. April 2010
geöffnet und evaluiert werden können, als Antrag auf Aufhebung
beziehungsweise Abänderung der vorsorglichen Anordnungen vom
24. März 2010 entgegen und wies diesen nach Gewährung des
rechtlichen Gehörs einstweilen ab mit der Begründung, es sei keine
Veränderung der Verhältnisse seit Ergehen der Verfügung vom
24. März 2010 ersichtlich.
E.
Die Beschwerdeführerinnen teilten dem Gericht mit Eingabe vom
9. April 2010 mit, dass sie im strittigen Beschaffungsverfahren ein
Angebot eingereicht haben. Gemäss den Angaben der Vergabestelle
ist bei ihr am 13. April 2010 ein Paket der Beschwerdeführerinnen
eingegangen.
F.
Mit Eingabe vom 13. April 2010 beantragt die Vergabestelle, es sei ihr
nunmehr zu gestatten, die eingegangenen Offerten zu öffnen und
diese, unter provisorischem Einbezug der Offerte der Beschwerdefüh-
rerinnen, formell und materiell zu evaluieren. Eventualiter sei der
Vergabestelle zu gestatten, die eingegangenen Offerten zu öffnen und,
unter provisorischem Einbezug der Offerte der Beschwerdefüh-
rerinnen, die Eignungsprüfung durchzuführen und allenfalls nicht
geeignete Anbieter mit separater Verfügung vom Verfahren auszu-
schliessen.
G.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen mit Eingabe vom 14. April
2010, die prozessualen Anträge der Vergabestelle vom 13. April 2010
seien vollumfänglich abzuweisen und eventualiter, die Zwischenver-
fügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. März 2010 sei
insofern abzuändern, als dass der Vergabestelle die Öffnung und
Evaluierung der Offerten erst erlaubt werde, nachdem sie materiell zur
Beschwerde der Beschwerdeführerinnen Stellung genommen hat, und
dass ihr bis zum materiellen Endentscheid zu verbieten sei, die
Anbieter zu kontaktieren, Verhandlungen mit ihnen zu führen und/oder
einem Anbieter den Zuschlag zu erteilen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Mit – noch nicht rechtskräftiger – Zwischenverfügung vom 24. März
2010 hat das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren
vorsorgliche Massnahmen erlassen (vgl. zur Zuständigkeit insb. E. 1.1
und E. 3.2). Dementsprechend ist es auch zuständig zur Beurteilung
von Anträgen auf Abänderung derselben (Zwischenverfügung des
Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 17. Dezember 2008 E. 1
und 3, je mit Hinweisen). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht bestimmt sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das
Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und das Verwaltungsge-
richtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes
bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Zuständig für
Entscheide betreffend vorsorgliche Anordnungen im Rahmen der
Anfechtung einer Ausschreibung ist gemäss Art. 39 Abs. 1 VGG der
Instruktionsrichter (vgl. die Zwischenverfügung im vorliegenden
Verfahren vom 24. März 2010 E. 1.3 mit Hinweisen).
2.
2.1 Die Abänderung vorsorglicher Massnahmen von Amtes wegen
oder auf Antrag hin setzt voraus, dass die Voraussetzungen zu ihrem
Erlass dahingefallen sind oder die getroffenen Anordnungen an neue
Verhältnisse anzupassen sind (Zwischenverfügung des Bundesverwal-
tungsgerichts B-6177/2008 vom 17. Dezember 2008 E. 3.3; REGINA
KIENER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.],
Kommentar zum VwVG, Bern 2008, Rz. 13 zu Art. 56 VwVG mit
Hinweisen u.a. auf den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskom-
mission für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] vom 26. März
1997, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB]
61.77 E. 2c; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozes-
sieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.18 in
fine mit Hinweisen).
2.2 Nach Auffassung der Beschwerdeführerinnen sei trotz Ablauf der
Eingabefrist und der Bestätigung, dass sie innert der mit Verfügung
vom 24. März 2010 gesetzten Frist eine Offerte eingereicht hat, nicht
ersichtlich, inwiefern sich die Verhältnisse seit Erlass der Zwischen-
verfügung vom 24. März 2010 geändert haben sollen. Es sei bereits zu
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diesem Zeitpunkt voraussehbar und zu erwarten gewesen, dass die
Beschwerdeführerinnen eine Offerte einreichen würden.
2.3 Für die Frage, ob vorsorgliche Massnahmen anzupassen sind,
kann entgegen den entsprechenden Ausführungen der Beschwerde-
führerinnen nicht entscheidend sein, ob eine Veränderung der
Verhältnisse im Zeitpunkt des Erlasses der vorsorglichen Massnahmen
voraussehbar war. Ziel der "auf Zusehen hin" getroffenen vorsorg-
lichen Anordnungen ist es gerade, rasch auf die aktuell bestehende
Sach- und Informationslage reagieren zu können (vgl. dazu THOMAS
MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum Gesetz über
die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Bern 1997, Art. 27
N. 23). Andernfalls müssten Anordnungen in Variantenform getroffen
werden, wozu der Richter jedenfalls nicht dadurch gezwungen werden
kann, dass Veränderungen der Tatsachenlage antizipierbar gewesen
wären. Damit kann offen bleiben, ob das Gericht aufgrund mehrerer
prima facie erfolglos angefochtener Eignungskriterien mit der Einrei-
chung einer Offerte rechnen musste, wie dies die Beschwerdefüh-
rerinnen behaupten. Jedenfalls haben sich die Verhältnisse seit Erlass
der vorsorglichen Massnahmen am 24. März 2010 insoweit geändert,
als dass mittlerweile bekannt ist, dass die Beschwerdeführerinnen als
Bietergemeinschaft eine Offerte eingereicht haben und sich damit am
strittigen Beschaffungsverfahren als Anbieterinnen beteiligen. Damit
können die getroffenen Massnahmen abgeändert werden. Inwieweit
dies angezeigt erscheint, wird im Folgenden zu prüfen sein.
3.
3.1 Die Vergabestelle führt in erster Linie prozessökonomische Über-
legungen an, welche eine Anpassung der vorsorglichen Anordnungen
geböten. Es sei sinnvoll, die Eignung der Beschwerdeführerinnen auf-
grund der definitiv feststehenden Eignungskriterien – das heisst mit
Ausnahme des mit Verfügung vom 24. März 2010 auf die Beschwerde-
führerinnen einstweilen für nicht anwendbar erklärten EK 2.3 – rasch
und wie vorgesehen zu prüfen und damit nicht bis zum Ende des
Beschwerdeverfahrens zu warten (Eingabe vom 13. April 2010, S. 4).
3.2 Die Beschwerdeführerinnen bringen diesbezüglich vor, ein Aus-
schluss der Beschwerdeführerinnen vom Vergabeverfahren müsse
nicht das Ende des Beschwerdeverfahrens bedeuten. Sollten die
Beschwerdeführerinnen bereits während laufendem Beschwerdever-
fahren vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, sähen sie sich
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allenfalls gezwungen, die Verfügung mit Beschwerde anzufechten und
das Beschwerdeverfahren so weiter auszudehnen (Eingabe vom
14. April 2010, S. 5).
3.3 Bei einem rechtskräftigen Verfahrensausschluss der Beschwerde-
führerinnen mangels Eignung könnten jedenfalls die vorsorglichen
Massnahmen aufgehoben werden und damit das Vergabeverfahren
seinen ordentlichen Fortgang nehmen. Auch unter der Annahme, dass
die Beschwerdeführerinnen einen allfälligen Ausschluss anfechten
würden, würden wiederum für den Fall, dass sich die entsprechende
Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweisen sollte, möglicher-
weise vorsorgliche Massnahmen im seitens der Beschwerdeführerin-
nen erwogenen zweiten Verfahren abgelehnt, was zugleich im vorlie-
genden Verfahren mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit zur Aufhe-
bung sämtlicher getroffenen vorsorglichen Anordnungen führen würde.
Damit muss die Vergabestelle – soweit dies lediglich mit Blick auf die
Prozessökonomie zu beurteilen ist – zumindest die Möglichkeit haben,
diese Lösung ins Auge zu fassen, wenn sie diese aufgrund der Sach-
lage für aussichtsreich hält. Dies gilt jedenfalls, soweit nicht andere
Interessen entgegenstehen, was die Beschwerdeführerinnen denn
auch geltend machen.
3.4
3.4.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen weiter vor, sie hätten
bereits bei der Beurteilung der Eignungskriterien während laufendem
Beschwerdeverfahren aufgrund des seitens des Gerichts erzwungenen
"vorläufigen Einbezugs" schlechtere Chancen, zumal die angefochtene
Ausschreibung nicht auf die Zulassung von Bietergemeinschaften
beziehungsweise auf den Beizug von Subunternehmungen ausge-
richtet sei (Eingabe vom 14. April 2010, S. 3).
3.4.2 Bei der Eignungsprüfung anhand der im vorliegenden Fall
gewählten und seitens des Gerichts prima facie nicht beanstandeten
Kriterien ergeben sich – ebenfalls prima facie – wenige Beur teilungs-
spielräume durch unpräzis formulierte Anforderungen. Soweit die
Beschwerdeführerinnen namentlich das Kriterium des Qualitätsmana-
gements als "schwammig" bezeichnen, ist dem entgegenzuhalten,
dass mit der Vorgabe "z.B. gemäss ISO-Standard oder einem ähnli -
chen Standard" klare Anforderungen gestellt wurden, deren Einhaltung
durch die Vergabestelle und – im Beschwerdefall – durch das Gericht
problemlos geprüft werden kann (vgl. dazu die Zwischenverfügung im
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vorliegenden Verfahren vom 24. März 2010 E. 4.6, und zum Ganzen
PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2007, S. 155 f. mit Hinweis auf den Entscheid des Verwaltungsgerichts
Graubünden U 06 86 vom 5. Oktober 2006 E. 3). Demnach genügen
die seitens der Beschwerdeführerinnen geäusserten Bedenken nicht,
um mit Blick auf eine allfällige Ungleichbehandlung der Beschwerde-
führerinnen im Rahmen der Eignungsprüfung das Verfahren vollständig
zu blockieren.
3.5
3.5.1 Die Beschwerdeführerinnen bringen weiter vor, ein Nachteil
einer vorzeitigen Öffnung der Offerten bestünde darin, dass die Ver-
gabestelle Erkenntnisse aus den Angeboten in die Beschwerdeantwort
einfliessen lassen könnte. Der Vergabestelle würde damit ein Wissens-
stand zugestanden, welcher ihr im Beschwerdeverfahren einen unzu-
lässigen Wissensvorsprung gegenüber den Beschwerdeführerinnen
verschaffen würde (Eingabe vom 14. April 2010, S. 3).
3.5.2 Der seitens der Beschwerdeführerinnen beanstandete Wissens-
vorsprung der Vergabestelle ist dem Vergabeverfahren inhärent, zumal
nicht nur während des Vergabeverfahrens (vgl. Art. 26 Abs. 2 BöB),
sondern auch vor Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich kein An-
spruch der Beschwerdeführer auf Einsicht in die Konkurrenzofferten
besteht (Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-3604/
2007 vom 16. November 2007 E. 2.1 mit Hinweisen). Es gibt nament-
lich keinen Anspruch der Beschwerdeführerinnen auf in diesem Sinne
"unverfälschte" Erstattung der Beschwerdeantwort, wie diese geltend
machen. Dies scheint auch im Ergebnis insoweit unproblematisch, als
dass das Gericht den Sachverhalt ohnehin von Amtes wegen abzu-
klären hat (Art. 12 VwVG). Zudem haben die Beschwerdeführerinnen
gestützt auf Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 31 VwVG Anspruch darauf, zu
neuen rechtserheblichen Vorbringen der Vergabestelle Stellung zu
nehmen, bevor das Gericht einen Entscheid in der Sache fällt.
Mit Blick auf das soeben Gesagte ist im vorliegenden Verfahren zwar
tatsächlich davon auszugehen, dass die Vergabestelle aus den Offer-
ten Erkenntnisse namentlich über die Wettbewerbssituation gewinnen
kann (vgl. E. 5 des Zwischenentscheides im vorliegenden Verfahren
vom 24. März 2010 mit Hinweis auf den Zwischenentscheid des
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Bundesverwaltungsgerichts B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 5.2),
welche für den Entscheid in der Sache von Bedeutung sein können.
Dass solche Argumente möglichst frühzeitig ins Verfahren eingebracht
werden können, ist aber aus prozessökonomischen Überlegungen zu
begrüssen. Damit ist nicht näher darauf einzugehen, ob sich solche
Erkenntnisse allenfalls auch zugunsten der Beschwerdeführerinnen
auswirken können, namentlich wenn sich zeigen sollte, dass entgegen
der Annahme im Zwischenentscheid vom 24. März 2010 (E. 5) nur
derart wenige Offerten von geeigneten Anbietern eingegangen sind,
dass nicht von einem funktionierenden Wettbewerb ausgegangen wer-
den könnte. Das entsprechende Vorbringen der Beschwerde-
führerinnen erweist sich damit als nicht stichhaltig.
4.
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass eine Abänderung der vorsorg-
lichen Massnahmen vom 24. März 2010 angezeigt erscheint. Indessen
bleibt zu prüfen, ob der Vergabestelle nicht nur die Eignungsprüfung,
sondern auch die Evaluation der Offerten zu erlauben ist, wie diese
beantragt. Die Beschwerdeführerinnen machen dazu geltend, es sei
für Sie von Nachteil, wenn mit den anderen Anbietern bereits Verhand-
lungen geführt werden könnten, wogegen Verhandlungen zwischen
ihnen und der Vergabestelle aufgrund der provisorischen Natur ihrer
Teilnahme nicht zielführend und unzweckmässig seien (Eingabe vom
14. April 2010, S. 3). Diesen Bedenken kann namentlich darum Rech-
nung getragen werden, weil die Vergabestelle nach abgeschlossener
Eignungsprüfung frei ist, aufgrund der sich dann ergebenden Aus-
gangslage neue Anträge zu stellen. Der Vergabestelle ist demnach
zwar im Sinne des ihrerseits gestellten Eventualantrags zu erlauben,
die eingegangenen Offerten zu öffnen, die Eignungsprüfung durchzu-
führen und allenfalls ungeeignete Anbieter mit anfechtbarer Verfügung
vom laufenden Verfahren auszuschliessen, wobei die Punkte 3.5 und
3.6 der Ausschreibung sowie das EK 2.3 einstweilen für die Beschwer-
deführerinnen nicht gelten. Die materielle Evaluation der Offerten
sowie das Führen von Verhandlungen mit den Anbietern ist der Verga-
bestelle demgegenüber einstweilen zu untersagen.
5.
Ob die strittige Beschaffung besonders dringlich ist, wie dies die Ver-
gabestelle behauptet, und ob eine allenfalls bestehende Dringlichkeit
selbstverschuldet wäre, wovon die Beschwerdeführerinnen ausgehen
(Eingabe vom 14. April 2010, S. 4), kann aufgrund der Aufhebung des
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Offertöffnungsverbots im Sinne der in E. 4 hiervor dargestellten Anord-
nungen einstweilen offen bleiben.
6.
Über die Festsetzung und Verlegung der Kosten der vorliegenden
Zwischenverfügung ist mit dem Endentscheid zu befinden.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Zustellung der Eingabe der Beschwerdeführerinnen vom 14. April
2010 an die Vergabestelle zur Kenntnis.
2.
2.1
In Abänderung der Ziff. 1.3 des Dispositives der Zwischenverfügung
vom 24. März 2010 wird der Vergabestelle erlaubt, die eingegangenen
Offerten zu öffnen, die Eignungsprüfung durchzuführen und allenfalls
ungeeignete Anbieter mit anfechtbarer Verfügung vom laufenden Ver-
fahren auszuschliessen, wobei die Punkte 3.5 und 3.6 der Ausschrei-
bung sowie das EK 2.3 einstweilen für die Beschwerdeführerinnen
nicht gelten. Es wird der Vergabestelle einstweilen untersagt, Verhand-
lungen mit Anbietern zu führen und die Offerten materiell zu eva-
luieren.
2.2
Soweit weitergehend wird der Antrag der Vergabestelle auf Abän-
derung der vorsorglichen Massnahmen abgewiesen.
3.
Über die Kosten dieser Zwischenverfügung wird mit dem Endentscheid
befunden.
4.
Diese Zwischenverfügung geht an:
- die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreterin; Einschreiben, vorab
per Fax)
- die Vergabestelle (Rechtsvertreter; Ref-Nr. 432723; Einschreiben,
vorab per Fax; mit Beilage gemäss Ziff. 1 hiervor)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Einzelrichter: Der Gerichtsschreiber:
Marc Steiner Martin Buchli
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Rechtsmittelbelehrung:
Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er
einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93
Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG,
SR 173.110) und dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG), gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG
innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schweizerischen Bundesge-
richt in Lausanne angefochten werden.
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