B-1489/2011 - Abteilung II - Surveillance des marchés financiers - acceptation non autorisée de dépôts du public / li...

Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l   adm in i s t r a t i f   f édé ra l
T r i buna l e   ammin i s t r a t i vo   f ede ra l e
T r i buna l   adm in i s t r a t i v   f ede ra l
Cour II
B­1489/2011
A r r ê t   d u   1 9   s e p t emb r e   2 0 1 1
Composition Jean­Luc Baechler (président du collège), 
Francesco Brentani et Philippe Weissenberger, juges ;
Ivan Jabbour, greffier.
Parties A._______ SA,
représentée par Maître Alain Bionda, avocat,
recourante, 
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers 
FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Berne,   
autorité inférieure. 
Objet Acceptation non autorisée de dépôts du public / liquidation.
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Faits :
A. 
A._______  SA  (ci­après :  A._______  ou  la  recourante)  est  inscrite  au 
registre du commerce du canton E._______ depuis le (…) 2006. Son but 
social  se  rapporte  à  la  fourniture  de  services  dans  le  domaine  des 
changes  et  à  l'exploitation  d'une  plateforme  internet  permettant 
d'effectuer des opérations sur  le marché des devises. Le capital­actions 
de la société, entièrement libéré, s'élève à Fr. 100'000.­.
B. 
Ayant constaté que A._______ proposait, par  l'intermédiaire de son site 
internet, des prestations en relation avec le négoce de devises, l'Autorité 
de  surveillance  des  marchés  financiers  (ci­après :  FINMA  ou  l'autorité 
inférieure)  l'a  informée  par  courrier  du  23 septembre  2009  que  son 
activité s'avérait susceptible d'être soumise à autorisation et  l'a  invitée à 
remplir un questionnaire concernant ses activités. Son courrier étant resté 
sans réponse, la FINMA a réitéré sa demande le 27 octobre 2009.
C. 
Le  29 octobre  2009,  A._______  a  renvoyé  le  questionnaire  rempli  à  la 
FINMA ; elle y a  joint un extrait du registre du commerce  la concernant, 
une  copie  de  ses  statuts,  une  attestation  d'affiliation  à  l'Organisme 
d'autorégulation  des  gérants  de  patrimoine  (OAR­G)  ainsi  que  les 
rapports de son organe de révision sur  les comptes des exercices 2007 
et 2008. Dans son courrier, A._______ a déclaré ne pas encore exercer 
d'activité et ne pas viser à l'avenir à accepter des fonds de clients, tout en 
précisant  que  ces  derniers  lui  verseraient  uniquement  des  frais  fixes 
d'abonnement pour l'utilisation de la plateforme internet.
D. 
Le 3 décembre 2009, la FINMA a invité les responsables de A._______ à 
une  entrevue  dans  ses  locaux  pour  discuter  du modèle  d'affaires  de  la 
société, les priant de lui faire parvenir au préalable toute documentation y 
relative, notamment un modèle du contrat qu'elle conclut avec ses clients. 
Le  16 décembre  2009,  la  recourante  a  transmis  à  l'autorité  inférieure 
divers documents dont une copie du "(…)" (contrat client individuel) ainsi 
qu'un  extrait  de  son  compte  auprès  de  B._______,  société  spécialisée 
dans  les paiements par  internet,  pour  la  période allant  du 1er décembre 
au 16 décembre 2009.
E. 
Lors  de  cette  entrevue,  tenue  le  17 décembre  2009,  A._______  était 
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représentée  par  son  administrateur  unique,  C._______  et  par  un 
actionnaire,  D._______.  Ces  derniers  ont  informé  la  FINMA  que  la 
plateforme de négoce de la société était désormais active, et ce depuis le 
1er décembre  2009.  Ils  ont  exposé  le modèle  d'affaires  de  la  société  et 
déclaré qu'ils ne considéraient pas les abonnements comme des dépôts. 
Enfin,  ils  ont  précisé  que  les  opérations  de  change  étaient  purement 
virtuelles  en  ce  sens  qu'elles  n'étaient  ni  réellement  exécutées  ni 
couvertes, mais que  la société avait conclu un accord avec une société 
de courtage dans le but de couvrir à l'avenir les risques liés aux positions 
de clients qu'elle ne pouvait pas compenser elle­même.
F. 
Par  courrier  du  14 juin  2010,  la  FINMA  a  informé  la  recourante  qu'au 
terme de  ses  investigations,  elle  était  parvenue à  la  conclusion que  les 
activités de la société ne se révélaient pas conformes à la  législation en 
vigueur ;  la  FINMA  a  dressé  un  état  de  fait  et  un  descriptif  du modèle 
d'affaires  de  A._______ ;  elle  les  lui  a  soumis  pour  prise  de  position, 
l'invitant  également  à  se  déterminer  sur  les  mesures  à  prendre  à  son 
égard,  susceptibles  d'aller  jusqu'à  la  liquidation  de  la  société.  Pour 
l'essentiel,  la  FINMA  a  constaté  que  A._______,  au  travers  de  sa 
plateforme électronique, offrait à ses clients le droit d'effectuer du négoce 
de devises sur la base d'un abonnement mensuel fixe de USD 6.­, 12.­ ou 
24.­,  permettant  de  négocier  des  montants  virtuels  en  devises  allant 
jusqu'à  respectivement  2'500,  5'000  et  10'000  unités  de  la  devise 
concernée. Après s'être acquittés de leur cotisation par le biais du compte 
B._______  de A._______,  les  abonnés  pouvaient  négocier  des  devises 
dans  les  limites de  l'abonnement qu'ils ont choisi. Le négoce s'effectuait 
du  dimanche  23h00  GMT  au  vendredi  21h50  GMT.  L'ensemble  des 
positions  encore  ouvertes  le  vendredi  à  21h50  GMT  étaient 
automatiquement clôturées au prix courant et les gains éventuels versés 
aux clients chaque dimanche au travers de leurs comptes B._______. En 
cas de pertes, le solde négatif maximal des comptes de clients s'élevait à 
USD 5.­ pour  l'abonnement de USD 6.­, à USD 10.­ pour celui de USD 
12.­  et  à USD 20.­  pour  celui  de USD 24.­.  Lorsque  ces  limites  étaient 
atteintes, les comptes y afférents se trouvaient bloqués au prix en cours. 
Les clients avaient  la possibilité de combler ces soldes négatifs par des 
versements  subséquents  ayant  pour  effet  de  débloquer  leurs  comptes. 
Selon  la FINMA,  la  recourante prévoyait dans une première mouture de 
sa page internet des effets de levier allant jusqu'à 100:1.
G. 
Par  courrier  du  9 août  2010,  A._______  a  fait  part  à  la  FINMA  de  ses 
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remarques quant à l'état de fait ainsi que de son point de vue en relation 
avec  son  modèle  d'affaires  en  concluant  que,  comme  les  frais 
d'abonnement n'étaient pas remboursables, elle ne faisait pas appel aux 
fonds  du  public  et,  par  conséquent,  qu'elle  n'était  pas  soumise  à 
l'obligation d'obtenir une autorisation. La recourante a contesté pratiquer 
des  effets  de  levier,  ceux­ci  étant  selon  elle  typiques  de  négociants  en 
devises qui proposent à leurs clients des crédits en sus de leurs avoirs et 
ont recours à des appels de marge, ce qui ne s'avérait pas son cas. Au 
surplus, A._______ s'est étonnée de  la communication de  la FINMA car 
une de ses  représentantes assistant à  la  réunion du 17 décembre 2009 
lui aurait signifié qu'aucun manquement ou infraction ne sauraient lui être 
reprochés et qu'elle était autorisée à poursuivre ses activités.
H. 
Le  7 octobre  2010,  la  FINMA,  jugeant  obscurs  certains  aspects 
techniques des opérations de  la  recourante,  lui  a  demandé des détails, 
notamment  sur  le  nombre  de  ses  clients,  le  volume  des  transactions 
opérées,  la  nature  d'un  bonus  qu'elle  dit  offrir  aux  clients  sur  sa  page 
internet ainsi que sur la manière dont elle calcule les cours de change ; la 
FINMA  a  également  enjoint  la  recourante  de  lui  fournir  un  extrait  du 
compte  d'un  client  afin  de  lui  permettre  de  mieux  appréhender  la 
situation.
I. 
Par courrier du 8 novembre 2010, A._______ a expliqué  les démarches 
d'ouverture  d'un  compte  et  le  fonctionnement  des  flux  financiers  au 
travers du service de paiement B._______. Elle a aussi assuré compter 
60 clients payants à ce moment­là, dont le total des transactions virtuelles 
se  montait  à  USD  24'800'000.­  en  octobre  2010 ;  selon  elle,  au  vu  du 
faible volume des  transactions,  les  risques émanant des opérations non 
couvertes  ne  justifiaient  pas  de  recourir  à  la  compensation  des  risques 
par des opérations de "hedging" (couverture des risques). Elle a déclaré 
qu'une somme de Fr. 1'000.­ à 1'500.­ était déposée en permanence sur 
son compte B._______ pour faire face à ses obligations de paiement des 
profits  des  clients.  La  recourante  a  affirmé  qu'elle  supportait  seule  le 
risque  commercial  résultant  des  transactions  des  clients  mais  que  la 
question de la FINMA concernant le "risque de crédit" se révélait dénuée 
de pertinence puisqu'elle n'exerçait pas d'activités bancaires.
J. 
Par décision du 28 janvier 2011, la FINMA a constaté que l'activité de la 
recourante  correspondait  à  du  négoce  de  devises  et  à  des  opérations 
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bancaires ; que cette dernière acceptait sans autorisation des dépôts du 
public  à  titre  professionnel ;  qu'elle  faisait  de  la  publicité  à  cette  fin. 
L'autorité inférieure a expliqué que les frais d'abonnement et les sommes 
versées par les clients pour couvrir  les soldes négatifs de leurs comptes 
devaient être considérés comme des dépôts car ils l'obligeaient à prester 
envers  ses  clients  en  leur  remboursant  chaque  semaine  les  gains 
réalisés ; ces versements en  faveur des clients étant à son avis réputés 
remboursements des dépôts initiaux. La FINMA a par conséquent conclu 
à  la  liquidation  de  la  société  –  jugeant  cette  mesure  adéquate  et 
proportionnée – et a nommé des liquidateurs dont les frais et honoraires 
ainsi que les frais de procédure par Fr. 20'000.­ étaient mis à la charge de 
la société.
K. 
Par mémoire  du  7 mars  2011,  A._______  a  formé  recours  contre  cette 
décision  en  concluant,  avec  suite  de  dépens,  à  son  annulation  pour 
violation du droit fédéral ainsi que constatation inexacte et incomplète des 
faits pertinents ; elle requiert en outre du Tribunal de céans de constater 
qu'elle  n'acceptait  pas  de  dépôts  du  public  et  n'était  par  suite  pas 
assujettie  à  la  surveillance  des  marchés  financiers.  À  l'appui  de  ses 
conclusions,  elle  fait  valoir  qu'elle  ne  constitue  pas  un  négociant  en 
devises type en ce qu'elle n'accepte pas de fonds de clients mais perçoit 
de  leur part des frais d'abonnement mensuels ne pouvant en aucun cas 
leur être remboursés. Or, pour être qualifiés respectivement de passifs et 
de  dépôts  du  public,  les  fonds  en  question  devraient  faire  l'objet  d'une 
promesse  de  remboursement.  La  recourante  ajoute  qu'elle  n'a  aucun 
pouvoir  de  disposition  sur  les  avoirs  des  clients  et  qu'elle  ne  possède 
aucun moyen pour les contraindre à combler les soldes négatifs de leurs 
comptes.  Enfin,  la  recourante  réitère  sa  déclaration  selon  laquelle  une 
représentante  de  la  FINMA  aurait  admis,  lors  de  la  réunion  du 
17 décembre  2010,  qu'aucun  manquement  ou  infraction  ne  pouvaient 
être mis à sa charge et qu'elle était autorisée à poursuivre ses activités.
L. 
Invitée à se déterminer sur  le  recours,  la FINMA en conclut au rejet par 
écritures  du  9 juin  2011.  Elle  conteste  la  version  des  faits  de  la 
recourante  en  ce  qui  concerne  les  dires  de  sa  représentante  lors  de 
l'entretien du 17 décembre 2010. L'autorité  inférieure aurait au contraire 
informé la recourante qu'elle entendait discuter de  la situation à  l'interne 
et  qu'elle  la  contacterait  de  nouveau  mais,  qu'entre­temps,  la  société 
n'était  pas  tenue  d'interrompre  immédiatement  ses  activités.  La  FINMA 
avance que  la  recourante méconnaît  la notion de dépôts du public pour 
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ce  qui  est  des  frais  d'abonnement  et  omet  de  tenir  compte  des 
versements  effectués  par  les  clients  à  titre  de  couverture  des  soldes 
négatifs, au sujet desquels elle ne se prononce d'ailleurs pas. La FINMA 
note que  la  recourante ne précise par ailleurs pas si  les soldes négatifs 
des  comptes  de  clients  constituent  des  dettes  et  ne  renonce  pas  au 
recouvrement  de  ces  montants  par  voies  légales  le  cas  échéant.  Elle 
ajoute  enfin  que  l'activité  de  la  recourante  équivaut  à  une  tentative  de 
contournement  de  la  loi  au  détriment  des  investisseurs  et  de  la  place 
financière suisse.
Les  arguments  avancés  de  part  et  d'autre  au  cours  de  la  présente 
procédure  seront  repris  plus  loin  dans  la  mesure  où  cela  se  révèle 
nécessaire.
Droit :
1. 
Le  Tribunal  administratif  fédéral  examine  d'office  et  librement  la 
recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1.  À  teneur  des  art. 31  et  33  let. e  de  la  loi  du  17 juin  2005  sur  le 
Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) en relation avec l'art. 54 
al. 1 de  la  loi  fédérale du 22 juin 2007 sur  l'Autorité de surveillance des 
marchés financiers (LFINMA, RS 956.1),  le Tribunal administratif  fédéral 
est compétent pour juger des recours contre les décisions rendues par la 
FINMA. L'acte attaqué constitue en effet une décision au sens de l'art. 5 
al. 1  let. a  de  la  loi  fédérale  du  20 décembre  1968  sur  la  procédure 
administrative  (PA,  RS 172.021).  Le  Tribunal  de  céans  peut  donc 
connaître de la présente affaire.
1.2.  La  recourante,  qui  a  pris  part  à  la  procédure  devant  l'autorité 
inférieure, est spécialement atteinte par  la décision et a un  intérêt digne 
de  protection  à  son  annulation  ou  à  sa  modification.  La  qualité  pour 
recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3. Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à 
la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 50 et 52 al. 1 PA), 
ainsi que  les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) 
sont en outre respectées. Le recours est ainsi recevable.
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2. 
2.1. La LFINMA est entrée  intégralement en vigueur  le 1er  janvier 2009. 
Cette  loi  vise  à  regrouper  la  surveillance  étatique  des  banques,  des 
entreprises  d'assurance  et  des  autres  intermédiaires  financiers  au  sein 
d'une  seule  autorité  de  contrôle  afin  notamment  de  renforcer  la 
surveillance  des marchés  financiers.  Ainsi,  la  Commission  fédérale  des 
banques  (CFB),  l'Office  fédéral  des  assurances  privées  et  l'Autorité  de 
contrôle  en  matière  de  lutte  contre  le  blanchiment  d'argent  furent 
remplacés par la FINMA dès le 1er janvier 2009 (art. 58 al. 1 LFINMA).
2.2.  La  FINMA  exerce  la  surveillance  conformément  aux  lois  sur  les 
marchés  financiers,  dont  la  loi  fédérale  du  8  novembre  1934  sur  les 
banques et  les caisses d’épargne (LB, RS 952.0 ; art. 6 al. 1 en relation 
avec art. 1 al. 1 let. d LFINMA). Elle a pour but de protéger les créanciers, 
les  investisseurs  ainsi  que  les  assurés,  et  d'assurer  le  bon 
fonctionnement  des  marchés  financiers ;  elle  contribue  ce  faisant  à 
améliorer  la  réputation  et  la  compétitivité  de  la  place  financière  suisse 
(art. 5 LFINMA ; cf. Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale 
sur  l’Autorité  fédérale  de  surveillance  des marchés  financiers,  FF  2006 
2741, en particulier 2771 s.). Si elle apprend que les prescriptions légales 
sur  les marchés financiers ont été enfreintes ou si elle constate d'autres 
irrégularités,  elle  prend  les  mesures  nécessaires  au  rétablissement  de 
l'ordre  légal et à  la suppression des  irrégularités (art. 31 LFINMA). Dans 
la mesure où elle veille de manière générale au respect des prescriptions 
légales,  son  pouvoir  de  surveillance  n'est  pas  limité  aux  seules 
entreprises  qui  se  trouvent  clairement  assujetties  à  la  loi ;  elle  est 
également autorisée à utiliser les moyens légaux prévus pour exercer sa 
surveillance à l'égard d'instituts ou de personnes dont l'assujettissement à 
la loi est  litigieux et doit déterminer si  l'activité de ces derniers nécessite 
une autorisation (art. 1 et 3 LB ; cf. ATF 136 II 43 consid. 3.1, ATF 132 II 
382  consid. 4.1  et  les  réf.  cit.).  Si  des  indices  concrets  suffisants 
permettent de penser qu'en violation des dispositions légales une activité 
soumise à autorisation est exercée sans que celle­ci n'ait été accordée, 
l'autorité inférieure a le pouvoir – et même le devoir – d'entreprendre les 
investigations  nécessaires  et  d'adopter  les  mesures  utiles  pour  rétablir 
l'ordre  légal  (cf.  ATF  132  II  382  consid. 4.2,  arrêt  du  Tribunal  fédéral 
2A.119/2002 du 11 décembre 2002 consid. 2.1).
2.3.  Le  choix  de  la  mesure  à  adopter  dans  une  situation  concrète 
constitue une question d'appréciation (cf. KATJA ROTH PELLANDA  in : Rolf 
Watter/Nedim  Peter  Vogt,  Basler  Kommentar  Börsengesetz  ­ 
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Finanzmarktaufsichtsgesetz,  2ème  éd.,  Bâle  2011,  n° 10  ad  art.  31 
LFINMA). La FINMA, en tant qu'autorité spécialisée dans  la surveillance 
des banques,  jouit d'une  importante marge de manœuvre dans  le choix 
des mesures  qu'elle  décide  d'appliquer  (cf.  ATF  135  II  356  consid. 3.1, 
arrêt du Tribunal fédéral 2C_565/2010 du 14 avril 2011 consid. 4.1). Les 
instances de recours n'interviennent qu'en cas d'excès (cf. ATF 132 II 382 
consid. 4.1 et  les réf. cit.). L'autorité  inférieure se conformera cependant 
aux  principes  généraux  régissant  toute  activité  administrative,  ce  qui 
implique notamment  l'interdiction de  l'arbitraire,  le respect de  l'égalité de 
traitement ainsi que les principes de la proportionnalité et de la bonne foi 
(cf. ROTH PELLANDA, op. cit., n° 11 ad art. 31 LFINMA). La mesure choisie 
doit également correspondre aux buts essentiels de la législation sur les 
marchés financiers, à savoir  la protection respectivement des créanciers 
et des investisseurs, d'une part, et le bon fonctionnement du marché ainsi 
que  la  réputation de  la place  financière helvétique, d'autre part  (cf. ATF 
136 II 43 consid. 3.2, ATF 135 II 356 consid. 3.1).
3. 
La recourante reproche à l'autorité  inférieure d'avoir violé  le droit  fédéral 
(art. 49 let. a PA) en considérant à tort qu'elle acceptait sans autorisation 
des dépôts du public à titre professionnel.
3.1. Les personnes physiques ou morales qui ne sont pas assujetties à la 
loi  sur  les  banques  ne  peuvent  accepter  des  dépôts  du  public  à  titre 
professionnel  (art. 1  al. 2  LB).  Aux  termes  de  cette  disposition, 
l'acceptation de dépôts du public,  opération  relevant  du passif  du bilan, 
consiste en ce qu'une entreprise s'oblige à titre professionnel envers des 
tiers,  devenant  ainsi  débitrice  en  remboursement  de  la  prestation 
correspondante  (ATF  136  II  43  consid. 4.2  et  les  réf.  cit.).  Il  n'est  pas 
nécessaire  que  le  remboursement  effectif  corresponde  au  montant 
originairement  versé,  étant  donné  que  les  soldes  des  comptes  varient 
fréquemment  en  raison  des  intérêts  dus,  des  évolutions  de  cours, 
d'autres  profits  ou  pertes  (cf.  arrêt  du  Tribunal  administratif  fédéral  B­
2311/2010  du  22  octobre  2010  consid.  4.2).  Le  Tribunal  fédéral  a  par 
ailleurs  considéré  que  le  caractère  de  dépôt  ne  présupposait  pas  que 
l'obligation de rembourser portât sur l'ensemble de la somme versée par 
le  client,  ni  même  que  le  remboursement  pût  s'effectuer  de  manière 
immédiate,  sans  transaction  intermédiaire  (cf.  arrêt  du  Tribunal  fédéral 
2A.218/219/1999 du 5 janvier 2000 consid. 3b/bb). 
Tous  les  passifs  ont  en  principe  le  caractère  de  dépôts,  hormis  ceux 
énumérés de manière exhaustive à  l'art. 3a al. 3 de  l'ordonnance du 17 
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mai 1972 sur  les banques et  les caisses d'épargne (OB, RS 952.02 ; cf. 
ATF  136  II  43  consid. 4.2 ;  Circulaire  de  la  FINMA  2008/3  :  Dépôts  du 
public  auprès  d'établissements  non  bancaires  [ci­après :  Circ.­FINMA 
2008/3],  n° 10,  accessible  sous  le  lien  internet 
­rs­2008­03­f.pdf, 
dernière  visite  le  19 septembre  2011).  En  outre,  il  ressort  de  dite 
ordonnance  que  tous  les  dépôts  constituent  des  dépôts  du  public,  à 
l'exception des fonds dont  la provenance est stipulée à  l'art. 3a al. 4 OB 
(cf.  ATF  136  II  43  consid. 4.2 ;  Circ.­FINMA  2008/3  n° 19).  Agit  à  titre 
professionnel au sens de la LB celui qui sur une longue période accepte 
plus  de  20  dépôts  du  public  (art. 3a  al. 2  OB ;  cf.  Circ.­FINMA  2008/3, 
n° 9)  ou  fait  de  la  publicité  à  cet  effet,  en  particulier  par  des  annonces 
dans  la presse ou  les médias électroniques, par des prospectus ou par 
des circulaires  (art. 3 al. 1 OB), et  ce même s'il  en  résulte moins de 20 
dépôts  (cf.  arrêt  du  Tribunal  fédéral  2A.51/2007  du  5  juin  2007  consid. 
3.1 ; Circ.­FINMA 2008/3, n° 9 ; BEAT KLEINER/RENATE SCHWOB in : Daniel 
Bodmer/Beat  Kleiner/Benno  Lutz,  Kommentar  zum  schweizerischen 
Bankengesetz, 15ème éd., Zurich 2004, n° 31 ad art. 1).
Comme  il  a  été  exposé  plus  haut  (cf.  supra  consid.  2.2),  le  but  de  la 
surveillance  des marchés  financiers  tend  à  protéger  les  créanciers,  les 
investisseurs  et  les marchés  financiers.  La  poursuite  de  cet  objectif  ne 
saurait  être mise  en  échec  par  des mesures  –  telles  que  les modalités 
juridiques des activités litigieuses – visant à éluder la loi et à échapper à 
l'obligation d'obtenir une autorisation ; selon la  jurisprudence du Tribunal 
fédéral  en matière  de  groupes  de  sociétés  agissant  en  commun,  seule 
une  considération  globale  de  l'affaire  examinée,  incluant  les  aspects 
économiques, permet de tenir compte des circonstances effectives et de 
la  finalité  de  la  surveillance  des  marchés  financiers  (cf.  ATF  136  II  43 
consid. 4.3.1, ATF 135 II 356 consid. 3.2 et les réf. cit.).
3.2.  Afin  de  procéder  à  la  qualification  des  sommes  versées  par  les 
clients, il sied d'examiner le modèle d'affaires de la recourante selon ses 
modalités  générales,  sans  se  limiter  au  cadre  purement  juridique  qui, 
comme l'autorité inférieure l'indique à juste titre, ne se révèle pas clair. 
3.2.1.  En  effet,  la  recourante  n'expose  pas  à  ses  clients  les 
conséquences du blocage de leurs comptes et ne leur communique pas 
explicitement  s'il  leur  incombe  l'obligation  ou  non  de  rembourser  les 
soldes  négatifs.  Elle  prétend  ne  disposer  d'aucun moyen  lui  permettant 
d'en  exiger  la  compensation ;  nonobstant,  la  section  "(…)" 
(indemnisation) de son "(contrat client individuel)" prescrit que les clients 
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s'engagent à la dédommager de tout préjudice découlant de leur activité 
de négoce. Ils peuvent donc être amenés à croire qu'ils ont l'obligation de 
procéder  aux  paiements  correspondants.  De  même,  la  rubrique  "FAQ" 
(questions  fréquemment  posées)  de  la  page  internet  de  la  recourante 
mentionne un  "(…)"  (bonus effectif) dont bénéficieraient  les clients sans 
expliquer clairement en quoi  il  consiste. La  recourante n'a d'ailleurs pas 
donné  de  réponse  satisfaisante  à  l'autorité  inférieure  lorsqu'elle  lui  a 
demandé des détails à ce sujet.
Au  surplus,  la  recourante  ne  conteste  pas  avoir  exercé  une  activité  de 
négoce virtuel en devises et avoir accepté des versements de la part de 
ses clients à cet effet. Elle  réfute  toutefois  les conclusions de  la FINMA 
qui a qualifié de dépôts du public  les frais d'abonnement mensuels ainsi 
que les paiements en compensation des soldes négatifs tout en estimant 
que  les  activités  effectuées  par  la  recourante  correspondaient 
typiquement  tant  à  des  opérations  bancaires  qu'à  des  activités  propres 
aux  négociants  en  devises.  La  recourante  affirme  pour  sa  part  que 
l'acceptation de dépôts du public au sens de la LB implique toujours une 
obligation  de  rembourser ;  les  frais  d'abonnement  étant  non 
remboursables,  ils  ne  sauraient  donc  constituer  des  dépôts  du  public. 
Pour cette raison, elle ne se considère pas comme négociant en devises 
type  soumis  à  l'obligation  d'une  autorisation.  Quant  à  la  nature  des 
versements  en  compensation  des  soldes  négatifs,  elle  se  contente  de 
déclarer qu'elle ne disposait pas de la possibilité d'en obtenir le paiement.
3.2.2. En  l'espèce,  les  frais  d'abonnement  octroient  aux  clients  le  droit 
d'accéder à la plateforme de négoce de la recourante et d'y effectuer des 
opérations virtuelles de négoce portant, selon le type d'abonnement, sur 
2'500, 5'000 ou 10'000 unités de la devise concernée. Il est vrai, comme 
l'indique  la  recourante,  que  les  frais  d'abonnement  ne  s'avèrent  en  soi 
pas  remboursables,  et  ce  indépendamment  des  soldes  positifs  ou 
négatifs  résultant  des  opérations  des  clients  ou  même  si  ces  derniers 
n'accomplissent  pas  la  moindre  opération.  Envisagées  cependant  de 
manière globale, les cotisations revêtent une fonction double : celle d'une 
taxe d'accès – non remboursable – à la plateforme de négoce pendant un 
mois  et  celle  d'un  avoir  initial  sur  le  compte  du  client  consistant  en  un 
montant virtuel en devises négociables qui doit être qualifié de passif à la 
charge  de  la  recourante  dans  la mesure  où  il  l'oblige  non  seulement  à 
exécuter  les  transactions  des  clients  mais  aussi  à  rembourser  les 
bénéfices  réalisés  sur  la  base  de  cet  avoir  jusqu'à  la  clôture  de  la 
semaine de négoce. En effet, la contre­prestation consistant en la mise à 
disposition de cet avoir naît du paiement de  la cotisation mensuelle. En 
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sus, eu égard aux gains engrangés grâce aux transactions,  le caractère 
de  passifs  apparaît  encore  plus  évident,  attendu  que  ces  sommes 
équivalent  aux  soldes  positifs  déposés  sur  le  compte  B._______  de  la 
recourante dans l'attente de leur remboursement à la fin de la semaine de 
négoce. Dans  ce  contexte,  l'existence d'un  solde positif  et  son montant 
ne sont pas décisifs ; comme l'autorité  inférieure l'indique à juste titre,  le 
droit  au  remboursement  ne  doit  pas  nécessairement  porter  sur  un 
montant  identique  aux  versements  effectués  par  les  clients  (cf. 
consid. 3.1) ;  in  casu,  la  différence  s'explique  par  la  nature  même  des 
frais d'abonnement correspondant à des taxes de tenue de compte ou de 
transaction ainsi que par la fluctuation des cours de change.
Même si, à  l'instar de  l'autorité  inférieure,  l'on considère  le capital  initial 
non pas comme un avoir versé par les clients mais comme une ligne de 
crédit mise à leur disposition par la recourante, cela ne change rien à la 
qualification des gains réalisés comme passifs à la charge de celle­ci.
3.2.3. Sur le vu de ce qui précède,  les cotisations litigieuses payées par 
les clients et  les soldes positifs de  leurs comptes constituent des dettes 
inscrites au passif du bilan de la recourante.
3.3.  Il  reste à examiner si ces cotisations et soldes obéissent à  l'un des 
cas d'exception énumérés de manière exhaustive à l'art. 3a al. 3 et 4 OB.
3.3.1.   D'emblée,  il appert que  les conditions prévues aux  let. b et d de 
l'art. 3a al. 3 ne sont manifestement pas  remplies dans  le cas d'espèce. 
Quant  à  l'art. 3a  al. 3  let. a  OB,  il  prescrit  que  les  fonds  reçus  en 
contrepartie  d’un  contrat  de  transfert  de  propriété  ou  de  prestations  de 
services, ou remis à  titre de garantie, ne sont pas regardés comme des 
dépôts.  Or,  la  recourante  ne  se  contente  pas  d'offrir  une  prestation  de 
services  en  contrepartie  des  versements  des  clients,  se  limitant  par 
exemple  à  fournir  un  accès  à  une  plateforme  de  négoce,  mais  crédite 
aussi leur compte d'un avoir initial et leur rembourse les gains engrangés 
grâce à cet avoir. Il n'est également pas question de transfert de propriété 
ou  de  remise  de  fonds  à  titre  de  garantie.  En  cela,  la  prestation  de  la 
recourante  dépasse  ainsi  largement  le  cadre  de  l'exception  visée  à 
l'art. 3a al. 3 let. a dont elle n'a d'ailleurs nullement tenté de se prévaloir.
3.3.2. L'art. 3a al. 3 let. c OB pour sa part institue une exception en faveur 
des  soldes  en  compte  de  clients  auprès  de  négociants  en  valeurs 
mobilières  ou  en  métaux  précieux,  auprès  de  gérants  de  fortune  ou 
d’entreprises  analogues  qui  servent  uniquement  à  exécuter  des 
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opérations de clients, lorsqu’aucun intérêt n’est accordé sur les comptes. 
Or,  la recourante déploie une activité de négociant en devises qui ne se 
trouve pas parmi les cas de figure énumérés à cette disposition. De prime 
abord, elle ne peut donc  rien en déduire en sa  faveur. Nonobstant, elle 
insiste  sur  le  caractère atypique de son activité  et  prétend ainsi  ne pas 
être soumise à autorisation.
A l'appui de leurs conclusions, tant  l'autorité  inférieure que la recourante 
se  réfèrent  à  la  révision  de  l'art. 3a  al. 3  let. c OB  entrée  en  vigueur  le 
1er avril  2008  (RO  2008  1199).  Auparavant,  cet  article  prévoyait 
également  une  exception  en  faveur  des  négociants  en  devises  dans  la 
mesure  où  les  fonds  qu'ils  se  voyaient  confier  n'avaient  pour  autre  but 
que  d'exécuter  les  transactions  des  clients  et  qu’aucun  intérêt  n’était 
accordé sur  les comptes. Tel ne s'avérait  toutefois pas  le cas  lorsque  le 
négociant  ne  couvrait  pas  les  positions  de  ses  clients  (cf.  arrêt  du 
Tribunal  administratif  fédéral  B­8228/2007  du  5 décembre  2008  consid. 
5.3.6 s. ; Commentaire de la CFB : Négociants en devises – Modification 
de l'art. 3a al. 3 de l'Ordonnance sur les banques [ci­après : Commentaire 
de  la  CFB],  2007,  p.  5,  accessible  sous  le  lien  internet 

df, dernière visite le 19 septembre 2011). A cet égard, l'autorité inférieure 
rappelle  à  juste  titre  que  l'abandon  de  l'exception  en  faveur  des 
négociants  en  devises,  y  compris  ceux  qui  couvraient  les  positions  de 
leurs  clients,  était motivée par  les  risques encourus par  ces derniers et 
par les intérêts contradictoires du client et du négociant (cf. Commentaire 
de la CFB, p. 5 et 7). Cette révision visait en particulier les négociants en 
devises  type,  à  savoir  ceux  agissant  pour  le  compte  de  clients,  qui 
reçoivent des fonds de la clientèle qu’ils regroupent sur un compte global 
ouvert  à  leur  nom  et  agissent  en  qualité  de  contrepartie  dans  les 
transactions (cf. Commentaire de la CFB, p. 5).
Se  fondant  également  sur  le  Commentaire  de  la  CFB,  la  recourante 
prétend que  son modèle d'affaires  a été adopté en  conformité  avec  les 
objectifs  de  la  révision  de  manière  à  ne  pas  tomber  sous  le  coup  de 
l'obligation  d'obtenir  une  autorisation. A  l'appui  de  cette  affirmation,  elle 
se contente d'arguer qu'elle n'est pas un négociant en devises  type car 
son  modèle  se  base  sur  des  abonnements  non  remboursables.  Cette 
argumentation ne peut être suivie car, comme il été exposé ci­dessus, la 
qualification de ces  fonds comme dépôts au sens de  la LB ne peut être 
contournée  par  la  simple  astuce  consistant  à  les  camoufler  sous  forme 
d'abonnement.  Par  ailleurs,  le  passage  du  Commentaire  auquel  la 
recourante se réfère (cf. Commentaire de la CFB, p. 9) précise bien que 
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les  négociants  non désireux ou non  capables d'obtenir  une autorisation 
en  tant  que  banques  devraient  adapter  leur  modèle  d'affaires,  par 
exemple en renonçant à intervenir en leur propre nom ou en s'associant à 
d'autres établissements ; nonobstant ses assertions,  le modèle d'affaires 
de  la  recourante  ne  poursuit  manifestement  pas  cet  objectif  car  il 
correspond  bien  à  celui  du  négociant  en  devises  type.  En  effet,  la 
recourante rassemble les paiements sur son propre compte B._______ et 
agit  comme  contrepartie  dans  les  transactions.  Le  caractère  virtuel  des 
opérations  de  change  ne  fait  pas  obstacle  à  cette  qualification :  le 
Tribunal  de  céans  a  déjà  eu  l'occasion  de  se  pencher  sur  un  cas  de 
négoce virtuel, ou du moins partiellement virtuel, qu'il a qualifié d'activité 
de négociant type ne couvrant pas ou pas entièrement  les positions des 
clients (cf. arrêt précité B­8228/2007).
En  l'espèce, et contrairement aux dires de  la  recourante qui conteste  le 
fait  que  le  négoce  sur  sa  plateforme  permette  de  profiter  d'un  effet  de 
levier  et  déclare  ne  pas  procéder  à  des  appels  de  marge,  il  sied  de 
constater  que  les  clients  peuvent  négocier  plusieurs milliers  d'unités  de 
devises alors même qu'ils ne versent  initialement pas plus de USD 24.­. 
Cela constitue manifestement un usage de  l'effet de  levier, considérable 
en  l'occurrence :  l'autorité  inférieure  a  présenté  dans  sa  décision  un 
exemple de négoce de  la paire GBP/USD, dans  lequel cet effet pouvait 
atteindre un ratio de 781:1. Comme le fait remarquer l'autorité inférieure, 
de  telles  opérations  exposent  les  clients  à  des  risques  importants.  Les 
déclarations de la recourante contredisent par ailleurs les explications qui 
figurent sur son site  internet dans les documents "(…)" (accessible sous 
le  lien  internet  (…),  dernière  visite  le  19 septembre  2011)  et  "(…)" 
(accessible  sous  le  lien  internet  (…),  dernière  visite  le  19 septembre 
2011) où elle mentionne expressément l'usage de l'effet de levier ; elle y 
utilise  également  les  termes  "available  margin"  (marge  disponible), 
"margin account" (compte de marge) et "margin call" (appel de marge).
Par  conséquent,  il  convient  de  donner  raison  à  l'autorité  inférieure 
lorsqu'elle affirme que les activités de la recourante correspondent tant à 
des opérations  typiques de négoce de devises sur  la base d'une marge 
initiale  (les  frais  d'abonnement),  faisant  usage  d'un  effet  de  levier  et 
donnant lieu selon les résultats à des remboursements de soldes positifs 
ou à des appels de marge  (les paiements en compensation des soldes 
négatifs),  qu'à  des  opérations  bancaires.  En  effet,  le  droit  accordé  aux 
clients d'avoir des soldes négatifs, qu'ils pourront combler, équivaut à  la 
mise à disposition d'un crédit, opération typique de l'activité bancaire. Les 
paiements subséquents des clients remboursent ce crédit et rétablissent 
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l'avoir  initial  en  leur  faveur.  Il  n'y  a  pas  lieu  de  suivre  la  recourante 
lorsqu'elle argue du fait qu'elle ne dispose d'aucun moyen lui permettant 
d'exiger  l'acquittement  des  sommes  en  question ;  d'une  part,  le  cadre 
juridique  de  ses  activités  n'est  pas  clair  à  ce  sujet  et,  d'autre  part,  elle 
accepte  les  versements  effectués  par  ses  clients  en  compensation  des 
soldes négatifs de leurs comptes. Dans les faits, cela signifie que tant la 
recourante que les clients s'accordent à considérer ces montants comme 
crédits en faveur de ces derniers.
Il  ressort de ce qui précède que l'art. 3a al. 3  let. c OB ne se révèle pas 
pertinent en l'occurrence.
3.3.3. Au  surplus,  in  casu  il  ne  s'agit  manifestement  pas  d'un  des  cas 
d'exception au sens de l'art. 3a al. 4 OB, étant donné que les clients de la 
recourante  ne  possèdent  à  l'évidence  pas  le  profil  des  déposants, 
investisseurs et autres créanciers énumérés dans cette disposition. 
3.3.4. Dans la mesure où les fonds confiés à la recourante par ses clients 
constituent des passifs ne correspondant à aucun cas d'exception prévu 
à l'art. 3a OB, rien ne s'oppose à les qualifier de dépôts du public.
3.4.  Attendu  que  l'activité  de  la  recourante  doit  être  qualifiée  de 
professionnelle puisqu'elle a accepté de  l'argent de 60 clients selon ses 
dires et qu'elle fait de la publicité pour ses services au travers de sa page 
internet, force est de constater qu'elle a consenti des dépôts du public à 
titre professionnel. Ne bénéficiant pas d'une autorisation ad hoc, elle agit 
en violation de  l'art. 1 al. 2 LB. Par conséquent,  la décision attaquée ne 
s'avère pas contraire au droit fédéral.
4. 
La recourante reproche au surplus à l'autorité inférieure une constatation 
inexacte et incomplète des faits pertinents (art. 49 let. b PA). Il ressort du 
mémoire  de  recours  que  ce  grief  se  rapporte  à  la  prétendue 
communication  qu'une  représentante  de  la  FINMA  aurait  faite  à  la 
recourante  lors  de  l'entretien  du  17 décembre  2009,  admettant 
expressément qu'aucun manquement ou  infraction ne pouvaient  lui  être 
reprochés et l'autorisant à poursuivre son activité.
4.1. La procédure administrative est régie essentiellement par la maxime 
inquisitoriale selon laquelle les autorités définissent les faits pertinents et 
les preuves nécessaires, qu'elles ordonnent et apprécient d'office (art. 12 
PA). Cette maxime doit cependant être relativisée par son corollaire, soit 
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le devoir de collaboration des parties à  l'établissement des  faits  (art. 13 
PA)  ainsi  que  par  le  droit  des  parties,  compris  dans  le  droit  d'être 
entendu, de participer à  la procédure et d'influencer  la prise de décision 
(cf.  ATF  128  II  139  consid.  2b,  ATF  120  V  357  consid.  1a,  arrêt  du 
Tribunal fédéral 2A.404/2004 du 18 février 2005 consid. 3.2). Ces règles 
de  procédure  n'influent  toutefois  pas  sur  la  répartition  du  fardeau  de  la 
preuve  laquelle  est  déterminée  conformément  au  principe  général  du 
droit consacré à  l'art. 8 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, 
RS 210), applicable en droit public dans la mesure où aucune loi spéciale 
n'en dispose autrement (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.669/2A.677/2005 
du  10  mai  2006  consid.  3.5.2  et  les  réf.  cit. ;  CLÉMENCE  GRISEL, 
L'obligation  de  collaborer  des  parties  en  procédure  administrative, 
Zurich/Bâle/Genève 2008, p. 58 s., ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX 
UHLMANN,  Allgemeines  Verwaltungsrecht,  6ème  éd.,  Zurich/St­Gall  2010, 
n° 1623,  PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER,  Droit  administratif,  vol.  II :  Les 
actes administratifs et  leur contrôle, 3ème éd., Berne 2011, p. 299 s.). En 
vertu de ce principe, l'administré doit prouver les faits dont il entend tirer 
un avantage et doit supporter les conséquences du défaut de preuve.
4.2.  En  l'espèce,  la  recourante  invoque  une  constatation  inexacte  et 
incomplète  des  faits  pertinents  par  l'autorité  inférieure  afin  d'obtenir 
l'annulation  de  la  décision  attaquée ;  c'est  à  elle  qu'il  incombe  d'en 
apporter  la  preuve.  Or,  elle  n'a  produit  aucun  moyen  de  preuve 
démontrant  qu'une  représentante  de  l'autorité  inférieure  l'aurait  assuré 
que son activité était conforme à  la  loi. Pour sa part,  l'autorité  inférieure 
conteste  fermement  cette  version  des  faits  et  a  joint  à  sa  réponse – 
cosignée  par  la  représentante  en  question  –  le  procès­verbal  de  la 
séance  du  17 décembre  2009  duquel  ne  ressort  aucune  affirmation 
semblable.
4.3.  En  l'absence  de  preuve  suffisamment  étayée,  il  n'y  a  pas  lieu 
d'admettre le grief de la recourante.
5. 
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que la 
décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne relève pas non plus 
d'une  constatation  inexacte  ou  incomplète  des  faits  pertinents  (art.  49 
PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté.
6. 
Les frais de procédure comprenant  l'émolument  judiciaire et  les débours 
sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 
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al. 1  du  règlement  du  21 février  2008  concernant  les  frais,  dépens  et 
indemnités  fixés  par  le  Tribunal  administratif  fédéral  [FITAF, 
RS 173.320.2]).  L'émolument  judiciaire  est  calculé  en  fonction  de  la 
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de 
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1ère phrase 
et 4 FITAF).
En  l'espèce,  la  recourante  a  succombé  dans  l'ensemble  de  ses 
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à 
Fr. 5'000.­ vu  la complexité de  l'affaire, doivent être  intégralement mis à 
sa  charge.  Ils  seront  compensés  avec  l'avance  de  frais  de  Fr. 3'000.­ 
d'ores et déjà versée par la recourante.
Vu  l'issue  de  la  procédure,  la  recourante  n'a  pas  droit  à  des  dépens 
(art. 64 PA).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1. 
Le recours est rejeté.
2. 
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 5'000.­, sont mis à la charge 
de  la  recourante,  sous  déduction  de  l'avance  de  frais  déjà  versée  de 
Fr. 3'000.­. La recourante est invitée à verser le solde de Fr. 2'000.­ dans 
les  trente  jours qui suivront  l'entrée en  force du présent arrêt au moyen 
du  bulletin  de  versement  qui  lui  sera  adressé  le  moment  venu  par  pli 
séparé.
3. 
Il n'est pas alloué de dépens.
4. 
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire) ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf.___________; acte judiciaire).
Le président du collège : Le greffier :
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Jean­Luc Baechler Ivan Jabbour
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 
Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les 
trente  jours  qui  suivent  la  notification  (art. 82  ss,  90  ss  et  100  de  la  loi 
fédérale  du  17 juin  2005  sur  le  Tribunal  fédéral  [LTF, RS 173.110]).  Le 
mémoire  doit  être  rédigé  dans  une  langue  officielle,  indiquer  les 
conclusions,  les  motifs  et  les  moyens  de  preuve,  et  être  signé.  La 
décision  attaquée  et  les  moyens  de  preuve  doivent  être  joints  au 
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition :