B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 26.06.2019 (2C_994/2017)
Abteilung II
B-149/2017
Ur t e i l vom 2 4 . Ok t o be r 2 0 1 7
Besetzung
Richter Daniel Willisegger (Vorsitz),
Richter David Aschmann,
Richter Pascal Richard,
Gerichtsschreiber Pascal Waldvogel.
Parteien
X._______ AG,
vertreten durch die Rechtsanwälte
Dr. Martin Moser und Ulrich Keusen,
Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO,
Vorinstanz.
Gegenstand
Publikation der Sanktionsverfügung vom (…).
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Sachverhalt:
A.
Am (…) eröffnete das Sekretariat der Vorinstanz eine Untersuchung betref-
fend unzulässige Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 27 des Bundesge-
setzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbe-
schränkungen (Kartellgesetz, KG, SR 251). Mit Verfügung vom (…) sank-
tionierte die Vorinstanz die Beschwerdeführerin wegen unzulässigen Preis-
und Mengenabsprachen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a und b KG (nach-
folgend: Sanktionsverfügung).
Die Beschwerdeführerin hat die Sanktionsverfügung beim Bundesverwal-
tungsgericht angefochten. Das Verfahren ist hängig.
B.
B.a Mit Schreiben vom 10. Mai 2016 teilte die Vorinstanz der Beschwerde-
führerin mit, dass sie beabsichtige, die Sanktionsverfügung zu publizieren.
Sie sandte ihr eine bereinigte Version zu und setzte ihr Frist für allfällige
Schwärzungsanträge an. Sie stellte in Aussicht, dass sie den Verfügungs-
text nach Ablauf der Frist auf ihrer Homepage veröffentlichen werde unter
Abdeckung der strittigen Textpassagen. Gleichzeitig werde sie eine Verfü-
gung erlassen zu den strittigen Punkten. Erst wenn die strittigen Punkte
rechtskräftig geklärt seien, werde sie den bereinigten Text in der Reihe
Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW) publizieren.
B.b Mit Eingabe vom 9. Juni 2016 antwortete die Beschwerdeführerin und
beantragte den Verzicht auf die Publikation und eine Erklärung der WEKO,
dass die Randziffern 2072 und 2073 der Sanktionsverfügung unzutreffend
seien. Sie führte aus, die Sanktionsverfügung enthalte zahlreiche unrich-
tige Aussagen, unter anderem die genannten Randziffern sowie Aussagen,
welche ihre Persönlichkeit und Ehre verletzen würden. Zudem sei die Ver-
fügung in vielerlei Hinsicht fehlerhaft. Die Publikation der Verfügung würde
den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzen. Die Verfügung weise ei-
nen pönalen Charakter auf und sei nicht rechtskräftig. Es sei nicht ersicht-
lich, inwieweit die Publikation zur Erreichung eines im öffentlichen Inte-
resse liegenden Ziels geeignet, erforderlich und zumutbar sei. Die Publika-
tionsversion enthalte Geschäftsgeheimnisse.
B.c Mit Schreiben vom 4. Juli 2016 wandte sich die Vorinstanz erneut an
die Beschwerdeführerin und setzte Frist für allfällige Schwärzungsanträge
an.
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B.d Mit Eingabe vom 22. August 2016 bestätigte die Beschwerdeführerin
ihre Anträge und beantragte für den Fall, dass diesen nicht entsprochen
werde, den Erlass einer anfechtbaren Verfügung. Sie wiederholte, dass die
Verfügung noch Geschäftsgeheimnisse enthalte. Diese müssten vor der
Publikation noch abgedeckt werden.
C.
C.a Am 24. November 2016 publizierte die Vorinstanz die Sanktionsverfü-
gung auf ihrer Webseite.
C.b Mit Eingabe vom 25. November 2016 erhob die Beschwerdeführerin
gegen die Publikation auf der Webseite Beschwerde vor Bundesverwal-
tungsgericht (Verfahren B-7295/2016), worauf das Gericht die Vorinstanz
in einer Zwischenverfügung superprovisorisch anwies, die entsprechende
Publikation unverzüglich rückgängig zu machen bzw. die Sanktionsverfü-
gung von ihrer Webseite zu entfernen und eine weitere Publikation einst-
weilen zu unterlassen. Die Vorinstanz entfernte die Verfügung von der
Webseite.
C.c Mit Beschluss vom 13. Januar 2017 wurde die Beschwerde als gegen-
standslos geworden abgeschrieben.
D.
Am 21. November 2016 – eröffnet am 25. November 2016 – erliess die
Vorinstanz eine Verfügung (nachfolgend: Publikationsverfügung). Sie ist
unterzeichnet vom Direktor des Sekretariats der Vorinstanz und von deren
Präsidenten. Die Anordnung im Dispositiv hat folgenden Wortlaut:
„1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom (…) betreffend die Unter-
suchung (…) wird nach Eintritt der Rechtskraft der Publikationsverfügung ge-
gen die Y._______ AG vom 21. November 2016 in der Zeitschrift Recht und
Politik des Wettbewerbs in der Version 1 veröffentlicht, die sich im Anhang zu
vorliegender Verfügung befindet.
2. Bis zum Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Publikationsverfügung wird
die Sanktionsverfügung der Wettbewerbskommission vom (…) betreffend die
(…) unter Berücksichtigung der Schwärzungsanträge der Y._______ AG in der
Version 2, die sich im Anhang zur vorliegenden Verfügung befindet, auf der
Internetseite der Wettbewerbskommission und seines Sekretariats veröffent-
licht.
3. Einer allfälligen Beschwerde wird in Bezug auf die Ziffern 1 und 2 des Dis-
positivs die aufschiebende Wirkung entzogen.
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4. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 1'935.- werden der X._______
AG auferlegt.
5. (Mitteilung).“
Die Vorinstanz führte aus, auf das Begehren der Beschwerdeführerin auf
Feststellung, dass die Randziffern 2072 und 2073 der Sanktionsverfügung
unzutreffend seien, werde nicht eingetreten. Weiter habe das Bundesge-
richt entschieden, dass die Veröffentlichung einer Sanktionsverfügung
nicht der Unschuldsvermutung widerspreche. Die Publikation von Verfü-
gungen der WEKO liege grundsätzlich im öffentlichen Interesse. Eine Ein-
zelfallprüfung des öffentlichen Interesses erübrige sich. Der Vollständigkeit
halber sei dennoch darauf hingewiesen, dass vorliegend ein grosses öf-
fentliches Interesse an der Publikation bestehe. Die WEKO habe mit der
Sanktionsverfügung vom (…) eine Grundsatzfrage zu den Bruttopreisen
entschieden. Man wolle die Allgemeinheit informieren, damit sich die be-
troffenen Wirtschaftsteilnehmer wettbewerbskonform verhalten könnten
und die kantonalen Gerichte und Behörden sowie die Bundesbehörden die
Praxis nachvollziehen könnten. Die Publikation sei geeignet, erforderlich
und aufgrund des öffentlichen Interesses zumutbar und damit verhältnis-
mässig. Das öffentliche Interesse überwiege das individuelle Interesse der
Beschwerdeführerin. Die Beschwerdeführerin habe trotz mehrfacher Auf-
forderung keine Anträge zur Schwärzung allfälliger Geschäftsgeheimnis-
sen gestellt, sondern nur geschrieben, dass die Sanktionsverfügung solche
enthalte. Dieses Verhalten ziele auf die Verzögerung des Verfahrens und
verdiene keinen Rechtsschutz. Insgesamt sei die Publikation der Sankti-
onsverfügung zulässig und liege im öffentlichen Interesse.
E.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 9. Januar 2017
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und beantragte, die Verfü-
gung der Vorinstanz vom 21. November 2016 sei aufzuheben. Eventualiter
seien die Ziffern 2 bis 4 der Verfügung aufzuheben. In prozessualer Hin-
sicht sei die aufschiebende Wirkung der vorliegenden Beschwerde wieder-
herzustellen; der Vorinstanz sei vorsorglich zu verbieten, jegliche Veröffent-
lichungen, namentlich elektronische Veröffentlichungen, der nicht rechts-
kräftigen Sanktionsverfügung vorzunehmen. Schliesslich sei festzustellen,
dass die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Beschwerde mit der an-
gefochtenen Verfügung willkürlich entzogen worden sei.
Die Beschwerdeführerin führte im Wesentlichen aus, die Publikation der
Verfügung während des laufenden Beschwerdeverfahrens verletze neben
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ihrem Persönlichkeitsrecht auch den Anspruch auf rechtliches Gehör sowie
die Wirtschaftsfreiheit und das Rechtsgleichheitsgebot. Die Vorinstanz un-
terlasse eine Interessenabwägung und prüfe im Rahmen der Verhältnis-
mässigkeit nicht, ob ein milderes Mittel die Zwecke auch erfüllt hätte. Im
konkreten Fall sei kein genügendes öffentliches Interesse ersichtlich. Die
Publikation sei nicht nur unangemessen, sondern rechtswidrig. Es gebe
keinen vertretbaren Grund, die Rechtskraft der Publikationsverfügung nicht
abzuwarten. Gemäss Art. 34 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] könne die FINMA ihre Verfügun-
gen nach Eintritt der Rechtskraft publizieren. Im Rahmen des rechtsglei-
chen Handels müsse diese Norm zur Auslegung herangezogen und die
gleiche Praxis angewendet werden. Ausserdem habe die Vorinstanz das
Vertrauensprinzip verletzt, indem sie in Aussicht gestellt habe, die Verfü-
gung erst nach Rechtskraft zu veröffentlichen. Das rechtliche Gehör in
Form der Begründungspflicht habe die Vorinstanz verletzt, weil sie die
Sanktionsverfügung vor Eintritt der Rechtskraft publiziert habe. Bei einer
Prüfung der Verhältnismässigkeit komme man zum Resultat, dass eine
Veröffentlichung einer noch nicht rechtskräftigen Verfügung weder geeig-
net noch erforderlich noch zumutbar sei. Eine verhältnismässige Informa-
tion der Wirtschaftsteilnehmer wie auch der Spezialisten sei auch ohne
Publikation der nicht rechtskräftigen Sanktionsverfügung möglich. Die Vor-
instanz schlage die Unschuldsvermutung in den Wind, indem sie objektiv
und nachweislich falsche, geschäftsschädigende und ehrenrührige Passa-
gen der Sanktionsverfügung, welche nicht rechtskräftig sei, veröffentliche.
Schliesslich sei die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen worden.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 13. Januar 2017 untersagte der damals zu-
ständige Instruktionsrichter der Vorinstanz auch im vorliegenden Verfahren
superprovisorisch die Veröffentlichung der Sanktionsverfügung.
G.
Mit Vernehmlassung vom 30. Januar 2017 beantragte die Vorinstanz die
Abweisung des Gesuchs auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung, soweit darauf einzutreten sei.
Die Vorinstanz führte aus, die Beschwerdeführerin habe zwei Mal Gele-
genheit erhalten, ihre Geschäftsgeheimnisse in der Sanktionsverfügung zu
bezeichnen. Ohne dies zu begründen, habe sie darauf verzichtet. Auch auf
Beschwerdeebene bezeichne sie keine Geschäftsgeheimnisse. Zudem
stelle sie den Sachverhalt falsch dar, soweit sie vorbringe, die Vorinstanz
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habe in Aussicht gestellt, die Sanktionsverfügung erst nach Eintritt der
Rechtskraft zu publizieren. Dies gehe aus den Schriftenwechseln hervor.
Das Vertrauensprinzip sei nicht verletzt. Eine Verletzung der Unschulds-
vermutung sei – unter Verweis auf BGE 142 II 268 – auch nicht ersichtlich.
Das öffentliche Interesse an der Publikation sei geprüft worden. Die Be-
schwerdeführerin mache kein überwiegendes privates Interesse geltend,
Art. 34 Abs. 1 FINMAG sei nicht anwendbar und die Sanktionsverfügung
bilde nicht Gegenstand der Publikationsverfügung.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 16. Februar 2017 stellte der damals zustän-
dige Instruktionsrichter die aufschiebende Wirkung wieder her.
I.
Mit Replik vom 17. März 2017 brachte die Beschwerdeführerin vor, es sei
schwer verständlich, dass die Vorinstanz die angefochtene Sanktionsver-
fügung bereits vor deren Rechtskraft und bereits vor Eröffnung der Publi-
kationsverfügung auf der Homepage veröffentliche. Dies sei mit der Recht-
sprechung, welche die Vorinstanz selbst zitiere, nicht vereinbar. Über die
Schwärzung von Geschäftsgeheimnissen könne erst diskutiert werden,
wenn über den Grundsatz der Publikation entschieden worden sei. Die Vor-
instanz habe trotz Untersuchungsmaxime und dem Grundsatz der Rechts-
anwendung von Amtes wegen keine umfassende Interessenabwägung
vorgenommen. Ihre Interessen, welche nicht berücksichtigt worden seien,
seien der Persönlichkeitsschutz, die Wirtschaftsfreiheit, der Schutz der Pri-
vatsphäre sowie die Unschuldsvermutung. Eine konkrete Abwägung hätte
ergeben, dass eine Publikation nicht rechtmässig sei. Aus dem Nikon-Ent-
scheid lasse sich nicht ableiten, dass keine zusätzliche Verhältnismässig-
keitsprüfung zu machen sei. Weiter müsse bei einer Anwendung von
Art. 48 Abs. 1 KG der klare Wortlaut von Art. 34 Abs. 1 FINMAG berück-
sichtigt werden.
J.
Mit Duplik vom 1. Mai 2017 führte die Vorinstanz aus, bezüglich des An-
trags auf Feststellung, dass die aufschiebende Wirkung willkürlich entzo-
gen worden sei, bestehe kein Feststellungsinteresse, weshalb darauf nicht
einzutreten sei. Gemäss dem Bundesgericht müsse eine Sanktionsverfü-
gung nicht rechtskräftig sein, damit sie publiziert werden könne. Ein Repu-
tationsschaden werde vom Gesetzgeber in Kauf genommen. Nach wie vor
habe die Beschwerdeführerin nicht angegeben, worin die Geschäftsge-
heimnisse in der Sanktionsverfügung bestehen sollen. Dass gemeinsam
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über die Publikation als solche und etwaige Geschäftsgeheimnisse ent-
schieden werde, entspreche der Verfahrensökonomie. Das Verhalten der
Beschwerdeführerin ziele nur auf eine Verzögerung des Verfahrens hin.
Die Richtigkeit der Sanktionsverfügung liege ausserhalb des Streitgegen-
stands. Inwiefern der Schutz der Privatsphäre und die Wirtschaftsfreiheit
verletzt sein sollten, substantiiere die Beschwerdeführerin nicht. Zudem
würden diese Vorbringen auf eine inhaltliche Prüfung der Sanktionsverfü-
gung abzielen. In der Publikationsverfügung sei eine Verhältnismässig-
keitsprüfung durchgeführt worden. Schliesslich könne Rechtssicherheit nur
durch die Publikation der genauen Sachverhaltsdarstellung und der recht-
lichen Würdigung erreicht werden.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig (Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. f VGG). Die Beschwer-
deführerin ist als Adressatin der Verfügung zur Beschwerdeführung legiti-
miert (Art. 48 Abs. 1 VwVG), hat den Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und formgerecht einge-
reicht (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist insoweit ein-
zutreten.
1.2 Soweit die Beschwerdeführerin die Feststellung beantragt, dass die
Vorinstanz die aufschiebende Wirkung willkürlich entzogen habe, stellt sie
ein unzulässiges Begehren. Wird die aufschiebende Wirkung willkürlich
entzogen, so haftet für den daraus entstandenen Schaden die Körper-
schaft, in deren Namen die Behörde verfügt hat (Art. 55 Abs. 4 VwVG).
Diese Rechtsnorm statuiert einen besonderen Staatshaftungstatbestand
für einen Schaden (vgl. HANSJÖRG SEILER in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz 162 zu Art. 55). Mit an-
deren Worten besteht die Möglichkeit eines Leistungsbegehrens. Ein Fest-
stellungsbegehren ist aufgrund der Subsidiarität solcher Begehren unzu-
lässig. Auf die Beschwerde ist insoweit nicht einzutreten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die
Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).
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3.
Die Beschwerdeführerin erwähnt verschiedene Rechtsgehalte (Devolutiv-
effekt, Vertrauensgrundsatz, Rechtsgleichheit, Persönlichkeitsrecht und
Wirtschaftsfreiheit), ohne auch nur ansatzweise eine Rechtsverletzung
darzulegen. So beruft sie sich auf den Devolutiveffekt der Beschwerde ge-
gen die Sanktionsverfügung, die nicht Gegenstand des vorliegenden Ver-
fahrens ist, weshalb der Devolutiveffekt nicht zur Diskussion gestellt wer-
den kann. Sodann bezieht sie sich unter Berufung auf den Vertrauens-
grundsatz auf das tatsächliche Verwaltungshandeln der Vorinstanz. Dieses
war Gegenstand im Beschwerdeverfahren B-7295/2016, das durch den Er-
lass der Publikationsverfügung gegenstandslos geworden ist, weshalb das
Vorbringen hier nicht zu hören ist. Soweit sie das Rechtsgleichheitsgebot
über Art. 34 Abs. 1 FINMAG ins Spiel bringen will, verkennt sie den Anwen-
dungsbereich der Rechtsnorm, weshalb darauf nicht einzugehen ist.
Schliesslich bringt sie einen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht und die
Wirtschaftsfreiheit im Zusammenhang mit dem Verhältnismässigkeits-
grundsatz vor. Dass und inwiefern diese Rechtspositionen verletzt sein
könnten, legt sie mit keinem Wort dar und ist auch nicht ersichtlich.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Gehörsverletzung.
Gemäss Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör.
Dieses dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein per-
sönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides
dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört un-
ter anderem das Recht der Betroffenen, an der Erhebung wesentlicher Be-
weise mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern,
wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 142 I 86
E. 2.2).
Die Rüge wird nicht näher begründet. Die Beschwerdeführerin bezieht sich
offenbar auf das tatsächliche Verhaltungshandeln, wenn sie ausführt, dass
die Verfügung einfach aufgeschaltet worden sei. Insoweit fehlt es am Be-
zug zum Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens (E. 3).
Dass und inwieweit der Anspruch auf rechtliches Gehör im Verfahren be-
treffend Erlass einer Publikationsverfügung verletzt sein soll, substantiiert
sie mit keinem Wort und ist auch nicht ersichtlich.
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4.2 Die Beschwerdeführerin rügt die Unschuldsvermutung als verletzt.
Gemäss Art. 32 Abs. 1 BV gilt jede Person bis zur rechtskräftigen Verurtei-
lung als unschuldig. Den gleichen Gehalt hat die Unschuldsvermutung
nach der EMRK (Art. 6 Ziff. 2 EMRK). Danach gilt jede Person, die einer
Straftat angeklagt ist, bis zum gesetzlichen Beweis ihrer Schuld als un-
schuldig. Diese Rechtsnorm hat aber einen anderen Anwendungsbereich.
Eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK liegt vor,
wenn entweder das nationale Recht eine staatliche Massnahme dem Straf-
recht zuordnet oder wenn die Natur des Vergehens oder die Art und
Schwere des Vergehens und/oder der Sanktionen für den strafrechtlichen
Charakter spricht (so genannte Engel-Kriterien, zurückgehend auf das Ur-
teil des EGMR Engel gegen Niederlande vom 8. Juni 1976, Serie A Bd. 22).
Das Bundesgericht führte im Urteil 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2014 E. 8
(nicht publizierte Erwägung des Nikon-Urteils) aus, die Publikation der
Sanktionsverfügung vor Rechtskraft verletze die Unschuldsvermutung
nicht. Art. 6 Abs. 2 EMRK verbiete den staatlichen Behörden nicht, die Öf-
fentlichkeit über laufende strafrechtliche Untersuchungen und Verfahren zu
informieren. Dies gelte umso mehr, als es sich hier lediglich um einen straf-
rechtsähnlichen Fall handle. Das Interesse der Beschwerdeführerin, dass
nicht über deren Handeln informiert werde, verdiene weniger Schutz als
die gewichtigen Interessen der Öffentlichkeit (vgl. dazu unten E. 5.4).
Die Beschwerdeführerin substantiiert nicht, inwieweit die Unschuldsvermu-
tung im vorliegenden Fall verletzt sein soll. Solches lässt sich im Lichte der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch nicht annehmen.
5.
5.1 Gemäss Art. 48 KG (Veröffentlichung von Entscheiden und Urteilen)
können die Wettbewerbsbehörden ihre Entscheide veröffentlichen (Abs.1).
Die Gerichte stellen dem Sekretariat die Urteile, die in Anwendung dieses
Gesetzes gefällt werden, unaufgefordert und in vollständiger Abschrift zu.
Das Sekretariat sammelt diese Urteile und kann sie periodisch veröffentli-
chen (Abs. 2).
5.2 Das Bundesgericht hat Sinn und Zweck der Veröffentlichung von Ent-
scheiden der Wettbewerbsbehörden in BGE 142 II 268 näher bestimmt.
Die Entscheide, die im Sinne der genannten Bestimmung veröffentlicht
werden können, sind unter anderem, wie hier, Sanktionsverfügungen nach
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Art. 49a Abs. 1 KG. Sofern ein genügendes Interesse an der Veröffentli-
chung besteht, sind die Entscheide zu veröffentlichen (BGE 142 II 268
E. 4.2.2).
5.3 Die Veröffentlichung von Entscheiden wird dem Ermessen der Wettbe-
werbsbehörden anheimgestellt. Die Handhabung dieses Ermessens ist
eine Frage der Angemessenheit. Angemessenheit ist definiert als die den
Umständen angepasste Lösung im rechtlich nicht normierten Handlungs-
spielraum oder als Zweckmässigkeit bzw. Opportunität. Die Frage der An-
gemessenheit stellt sich nur dort, wo das Recht – selbst der Verhältnismäs-
sigkeitsgrundsatz – als Regulativ nicht mehr hinkommt. Hält sich die Be-
hörde an den Ermessensspielraum und übt ihr Ermessen unzweckmässig
aus, handelt sie unangemessen, aber nicht rechtswidrig. Übt sie dagegen
ihr Ermessen in einer Weise aus, dass die getroffene Anordnung dem
Zweck der gesetzlichen Ordnung widerspricht, liegt Ermessensmissbrauch
vor. Dazu gehört eine unverhältnismässige Handhabung des Ermessens
(BGE 142 II 268 E. 4.2.3).
5.4 Die Bestimmung von Art. 48 Abs. 1 KG weicht vom allgemeinen Grund-
satz der Nichtveröffentlichung ab, indem sie vorsieht, dass die Verfügun-
gen der Wettbewerbsbehörden nicht nur den Parteien eröffnet werden,
sondern auch veröffentlicht werden können (BGE 142 II 268 E. 4.2.4).
Der Grund dafür, dass die Veröffentlichung der Verfügungen erfolgen kann
(und bei genügendem Interesse erfolgen soll), liegt in den damit verfolgten
Zwecken des Kartellgesetzes (BGE 142 II 268 E. 4.2.5):
- Prävention und Rechtssicherheit: Die Entscheide haben Einfluss auf
das Wirtschaften der Unternehmen, die sich daran orientieren können
sollen (E. 4.2.5.1).
- Transparenz der Verwaltungsaktivitäten: Die Öffentlichkeit soll sich über
die Rechtsanwendung und Rechtsortentwicklung ein Bild machen kön-
nen und die Möglichkeit erhalten, den bei der Untersuchungseröffnung
erhobene Vorwurf mit dem begründeten Resultat abzugleichen
(E. 4.2.5.2).
- Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden: Adressaten der
Praxisinformation sind insbesondere die weiteren das Kartellrecht an-
wendenden Behörden (E. 4.2.5.3).
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Sinn und Zweck der Veröffentlichung von Verfügungen der Wettbewerbs-
behörden decken sich im Wesentlichen mit Sinn und Zweck der Publikation
gerichtlicher Entscheide. Die Parallelität wird als notwendig erachtet, um
volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und
anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und somit wirksa-
men Wettbewerb verwirklichen zu können. Dabei wird in Kauf genommen,
dass publizierte Verfügungen in einem späteren Verfahrensstadium auch
aufgehoben oder korrigiert werden können (BGE 142 II 268 E. 4.2.5.4).
5.5 Der Gegenstand der Veröffentlichung betrifft nur ganze Entscheide,
nicht einzelnen Passagen. Hat die Behörde ihren Ermessensspielraum in
Bezug auf die Publikation einer Verfügung insgesamt angemessen ausge-
übt, so bleiben dem Einzelnen nur die gesetzlich vorgesehenen Möglich-
keiten, um sicherzustellen, dass die Verfügung rechtskonform publiziert
wird, wozu der Schutz des Geschäftsgeheimnisses gehört (BGE 142 II 268
E. 4.2.6).
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Publikation sei nicht nur
unangemessen, sondern rechtswidrig, weil kein öffentliches Interesse an
der Publikation vor Eintritt der Rechtskraft bestehe.
6.1.1 Wie sich aus dem Wortlaut von Art. 48 Abs. 1 KG ergibt ("kann"), wird
den Wettbewerbsbehörden beim Entscheid über die Veröffentlichung als
solche ein Ermessen eingeräumt. Das Ermessen ist pflichtgemäss auszu-
üben; pflichtwidrig erfolgt die Ermessensausübung, wenn die Veröffentli-
chung von der gesetzlichen Ordnung des Kartellgesetzes nicht gedeckt ist
oder sonst wie Recht verletzt. Rechtsverletzende Formen sind Unterschrei-
tung, Überschreitung und Missbrauch des Ermessens. Eine Ermessensun-
terschreitung liegt vor, wenn die Behörde von vornherein verzichtet, das ihr
zustehende Ermessen auszuüben. Eine Ermessenüberschreitung besteht,
wenn sie Anordnungen trifft, die durch den Ermessensspielraum nicht ge-
deckt sind. Ein Ermessensmissbrauch ist anzunehmen, wenn sie sich von
sachfremden Überlegungen bei der Ermessensausübung leiten lässt. Die
rechtsfehlerhafte Ausübung des Ermessens unterscheidet sich von der Un-
angemessenheit, die vorliegt, wenn die Anordnung zwar unzweckmässig
ausfällt, aber nicht zweckwidrig ist (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 430 ff. m.w.H.).
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Seite 12
6.1.2 Wohl trifft zu, dass nicht jede Veröffentlichung einer Verfügung der
Wettbewerbsbehörde mit dem Zweck der kartellrechtlichen Gesetzesbe-
stimmung übereinstimmt. Insoweit sind Veröffentlichungen nicht generell
durch die gesetzliche Ordnung gedeckt. Die Behörde hat ihren Entscheid
im Einzelfall zu begründen. Im hier zu beurteilenden Fall hat die Vorinstanz
ihr Ermessen aber angemessen ausgeübt und in Übereinstimmung mit den
gesetzlichen Zwecken begründet, weshalb ein genügendes Interesse an
der Veröffentlichung besteht. So führt sie in der angefochtenen Verfügung
aus, dass mit der Sanktionsverfügung eine Grundsatzfrage zu den Brutto-
preisen entschieden worden sei und es zu diesem Thema keine höchst-
richterliche Rechtsprechung gebe. Sie habe ihren Standpunkt im Verfahren
ausführlich dargelegt und wolle die Allgemeinheit informieren, damit sich
die betroffenen Wirtschaftsteilnehmer wettbewerbskonform verhalten
könnten. Auch die kantonalen Gerichte und Behörden sowie die Bundes-
behörden sollen die Praxis schnellstmöglich nachvollziehen können. Dar-
aus ergebe sich ein grosses öffentliches Interesse an der Veröffentlichung
der Sanktionsverfügung. Diese Erwägungen sind durch die mit der Veröf-
fentlichung verfolgten Zwecke gedeckt. Die Vorinstanz begründet ihren
Entscheid im Rahmen der kartellgesetzlichen Ordnung mit der präventiven
Orientierung, dem Öffentlichkeitsgrundsatz und der Informationsfunktion
für Verwaltungs- und Verwaltungsgerichtsbehörden. Sie hat das ihr zu-
stehenden Ermessen angemessen ausgeübt.
6.1.3 Aus dem Hinweis auf Art. 34 Abs. 1 FINMAG kann die Beschwerde-
führerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Rechtsnorm ist nicht an-
wendbar. Massgebend ist die gesetzliche Ordnung des Kartellgesetzes.
6.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Publikationsverfügung sei
unverhältnismässig.
6.2.1 Gemäss Art. 5 Abs. 2 BV muss staatliches Handeln im öffentlichen
Interesse liegen und verhältnismässig sein. Die Verhältnismässigkeit ver-
langt, dass das Handeln einer Behörde mit Blick auf den angestrebten
Zweck geeignet, erforderlich und zumutbar ist. Die Zumutbarkeit ist eine
Zweck / Mittel-Relation. Sie besteht, wenn nach vergleichender Abwägung
das öffentliche Interesse das entgegenstehende private Interesse über-
wiegt (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 514 ff. m.w.H.).
6.2.2 Das Bundesgericht hält in BGE 142 II 268 fest, dass die Verfügungen
zu veröffentlichen sind, sofern ein genügendes Interesse besteht (E. 4.2.2).
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Seite 13
Der Entscheid über die Veröffentlichung wird als Ermessen, die Handha-
bung dieses Ermessens als Frage der Angemessenheit qualifiziert; die
Frage der Angemessenheit stellt sich nur dort, wo das Recht – selbst der
Verhältnismässigkeitsgrundsatz – als Regulativ nicht mehr hinkommt
(E. 4.2.3). Hat die Behörde ihren Ermessensspielraum in Bezug auf die
Publikation einer Verfügung insgesamt angemessen ausgeübt, so bleiben
dem Einzelnen dementsprechend nur die gesetzlich vorgesehenen Mög-
lichkeiten, um sicherzustellen, dass die Verfügung rechtskonform publiziert
wird (E. 4.2.6). Die unverhältnismässige (aber nicht die bloss unangemes-
sene) Ausübung des Ermessens gehört zur rechtsverletzenden Form des
Ermessensmissbrauchs (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 26 N 18).
6.2.3 Die Vorinstanz hat ihr Ermessen in Übereinstimmung mit der kartell-
gesetzlichen Ordnung insgesamt angemessen ausgeübt (oben E. 5.1). Die
Verhältnismässigkeitsprüfung, wie sie die Beschwerdeführerin verlangt,
führt zu keinem anderen Ergebnis. Die Veröffentlichung ist vorliegend ge-
eignet, erforderlich und zumutbar. Sie ist zur Zweckerreichung geeignet,
weil die Veröffentlichung im Sinne einer Warnpraxis das Wettbewerbsver-
halten beeinflusst, das Verwaltungshandeln öffentlich macht sowie die Be-
hörden über die Entscheidung informiert. Das vorliegende Beschwerdever-
fahren hat nur die Publikationsverfügung zum Gegenstand, nicht den Inhalt
der Sanktionsverfügung. Dass diese nicht rechtskräftig ist, ändert nichts
daran, dass ihre Veröffentlichung geeignet ist, die Unternehmen und die
weiteren Adressatenkreise zu informieren. Dabei nimmt das Gesetz in
Kauf, dass die Sanktionsverfügung in einem späteren Verfahrensschritt ge-
ändert oder aufgehoben werden kann (BGE 142 II 268 E. 4.2.5.4 a.E.). Die
Veröffentlichung ist sodann erforderlich. Entgegen der Beschwerdeführerin
sind die Veröffentlichungszwecke durch die Medienmitteilungen und den
Presserohstoff nicht erreicht. Der Zweck, die Verwaltungsbehörden zu in-
formieren, lässt sich über Medienberichte überhaupt nicht erreichen, denn
das fachkundige Publikum ist darauf angewiesen, die Verfügung als Gan-
zes zur Kenntnis nehmen zu können. Die Beschwerdeführerin kann des-
halb aus den Beweismitteln (Medienmitteilung und Presserohstoff vom
[…]) nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Veröffentlichung ist schliesslich
zumutbar. Das öffentliche Interesse überwiegt das private Interesse der
Beschwerdeführerin, einen allfälligen Reputationsschaden zu vermeiden.
Dem Privatinteresse wird ausreichend Rechnung getragen dadurch, dass
für jedermann ersichtlich ist, dass die Sanktionsverfügung noch nicht in
Rechtskraft erwachsen ist. Würde man die Zumutbarkeit wegen der damit
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verbundenen Publizität verneinen, wären Publikationsverfügungen über-
haupt nicht mehr möglich, was mit dem Kartellgesetz unvereinbar wäre. Ob
der Verhältnismässigkeitsgrundsatz die Ermessensausübung in Bezug auf
die Veröffentlichung als solche überhaupt zu regulieren vermag, kann offen
bleiben, weil sie vorliegend verhältnismässig ist.
6.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, erst nachdem über die Publi-
kation im Grundsatz entschieden worden sei, könne über die Schwärzung
von Geschäftsgeheimnissen allenfalls diskutiert werden.
6.3.1 Die Vorinstanz machte die Beschwerdeführerin erstmals mit Schrei-
ben vom 10. Mai 2016 darauf aufmerksam, dass sie beabsichtige, die
Sanktionsverfügung vom (…) zu publizieren. Das Schreiben enthält einen
Hyperlink. Die Vorinstanz hielt fest, dass die Beschwerdeführerin die zur
Publikation vorgesehene Version, die vom Sekretariat der WEKO bereits
um die Geschäftsgeheimnisse bereinigt worden sei, unter diesem Hyper-
link konsultieren könne. Die Vorinstanz gab ihr die Möglichkeit, allfällige
Schwärzungsanträge zu stellen. Die Beschwerdeführerin teilte der Vor-in-
stanz mit Schreiben vom 9. Juni 2016 mit, die zur Publikation vorgesehene
Version der Sanktionsverfügung enthalte noch Geschäftsgeheimnisse,
ohne jedoch solche zu bezeichnen. Mit Schreiben vom 4. Juli 2016 gab die
Vorinstanz ihr erneut Gelegenheit, Schwärzungsanträge zu stellen. Mit Ein-
gabe vom 22. August 2016 wiederholte die Beschwerdeführerin, dass die
Publikationsversion noch Geschäftsgeheimnisse aufweise und zuerst über
die Publikation als solches entschieden werden müsse.
6.3.2 Die Beschwerdeführerin trifft keine Pflicht, an der Bezeichnung allfäl-
liger Geschäftsgeheimnisse mitzuwirken. Weder hat sie das vorinstanzli-
che Verfahren durch ein Begehren eingeleitet noch darin selbständige Be-
gehren gestellt (Art. 13 Abs. 1 VwVG). Entgegen ihrer Auffassung ist der
Verfahrensökonomie keineswegs zuträglich, wenn über die Publikation als
solche und über die strittigen Publikationspassagen in zwei verschiedenen
Verfügungen entschieden werden müsste. Ob das Verhalten auf eine Ver-
zögerung des Verfahrens abzielt, kann letztlich offen bleiben. Denn der all-
gemeine Vorbehalt, die Verfügung sei nicht um alle Geschäftsgeheimnisse
bereinigt, ist jedenfalls nicht geeignet, das Verfahren aufzuhalten. Die Be-
schwerdeführerin hat das Recht, an der Sachverhaltsfeststellung mitzuwir-
ken. Dieses Recht ist verzichtbar. Wer trotz mehrfacher Aufforderung keine
Anträge stellt und keine Geschäftsgeheimnisse näher bezeichnet, bringt
zum Ausdruck, dass er keine rechtserheblichen Vorbringen mehr tätigen
will. Das gilt unabhängig davon, ob der Geheimnisherr die Tatsachen nicht
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geheim halten will, kein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse hat oder
sich im Verfahren nicht mehr einbringen will.
7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist (Art. 49
VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
8.
Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die Beschwerdeführerin die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Spruchge-
bühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der
Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG
und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Sie ist auf Fr. 1‘500.– festzusetzen. Der einbe-
zahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwen-
det. Der Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen,
auch nicht für prozessuale Zwischenschritte, zumal sie vollständig unter-
liegt (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 1‘500.– aufer-
legt. Der einbezahlte Kostenvorschuss von Fr. 1‘500.– wird nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zur Bezahlung der Verfahrenskos-
ten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und
Forschung WBF (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Daniel Willisegger Pascal Waldvogel
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 26. Oktober 2017