B-1523/2009 - Abteilung II - Finanzmarktaufsicht - Anerkennung ausländischer Insolvenzmassnahmen

Abtei lung II
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Geschäfts-Nr. B-1523/2009
wep/ped
{T 0/2}
Z w i s c h e n v e r f ü g u n g
v o m 2 6 . M ä r z 2 0 0 9
In der Beschwerdesache
A._______.,
vertreten durch die Advokaten Prof. Dr. Daniel Staehelin
und Dr. Lukas Bopp, Kellerhals Anwälte,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz,
Anerkennung ausländischer Insolvenzmassnahmen,
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Parteien
Gegenstand
B-1523/2009
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (Vorinstanz) erliess
am 3. Februar 2009 eine Verfügung gegenüber der A._______ betref-
fend die Anerkennung ausländischer Insolvenzmassnahmen. In Dispo-
sitiv-Ziffer 7 Satz 1 der Verfügung wies die Vorinstanz die auf Konti und
Depots unter der Stammnummer (...) bei der B._______ AG liegenden
Vermögenswerte der Konkursmasse der A._______, (...) Branch, in Li-
quidation, zu. Zudem erklärte die Vorinstanz u.a. Dispositiv-Ziffer 7
Satz 1 ihrer Verfügung für sofort vollstreckbar (vgl. Dispositiv-Ziffer 12).
B.
Die A._______ (Beschwerdeführerin) erhebt gegen die Verfügung vom
3. Februar 2009 mit Eingabe vom 6. März 2009 beim Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerde. Mit Rechtsbegehren Ziffer 2 stellt sie zudem
das Gesuch, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu gewäh-
ren.
C.
Mit Vernehmlassung vom 20. März 2009 beantragt die Vorinstanz, von
der Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzusehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Beschwerden an das Bundesverwaltungsgericht haben grundsätzlich
aufschiebende Wirkung (vgl. Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 55 Abs. 1 des Bundes-
gesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968
[VwVG, SR 172.021]). Vorbehalten bleiben Bestimmungen anderer
Bundesgesetze, nach denen eine Beschwerde keine aufschiebende
Wirkung hat (vgl. Art. 55 Abs. 5 VwVG).
1.1 Die Vorinstanz hat die angefochtene Verfügung u.a. gestützt auf
die Art. 26, 37f und 37g des Bankengesetzes vom 8. November 1934
(BankG, SR 952.0) erlassen. Die genannten Normen sind Bestandteile
des elften und zwölften Abschnitts des BankG (Massnahmen bei Insol-
venzgefahr bzw. Liquidation insolventer Banken [Bankenkonkurs]).
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1.2 Gemäss Art. 24 Abs. 1 Satz 1 BankG richtet sich das Beschwer-
deverfahren gegen Verfügungen der Vorinstanz nach den allgemeinen
Regeln über die Bundesrechtspflege. In den Verfahren nach dem elften
und zwölften Abschnitt des BankG können indes Gläubiger und Eigner
einer Bank nur in zwei Ausnahmefällen (gegen die Genehmigung ei-
nes Sanierungsplans und gegen Verwertungshandlungen) Beschwer-
de führen (vgl. Art. 24 Abs. 2 BankG). Beschwerden im Sinne von Ab-
satz 2 von Artikel 24 BankG haben keine aufschiebende Wirkung; der
Instruktionsrichter oder die Instruktionsrichterin kann die aufschieben-
de Wirkung jedoch auf Gesuch hin erteilen (vgl. Art. 24 Abs. 3 BankG).
1.3 Aus dem Wortlaut von Art. 24 Abs. 3 BankG ist nicht restlos klar,
ob diese Bestimmung bzw. der Ausschluss der aufschiebenden Wir-
kung für Beschwerden gegen Verfügungen in den Verfahren nach dem
elften und zwölften Abschnitts des BankG generell gilt oder beschränkt
ist auf Beschwerden von Gläubigern und Eignern. Das ist mittels Aus-
legung zu klären.
1.3.1 Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich Folgendes: Verfügun-
gen der Vorinstanz nach dem elften und zwölften Abschnitt des
BankG, d.h. Sanierungs- und Liquidationsverfahren, sollen zielgerich-
tet und ohne Verzögerungen durchgeführt werden. Eine Bank mit Sol-
venzproblemen soll in einem effizienten, auf den Einzelfall zugeschnit-
tenen Verfahren entweder saniert oder – bei fehlender Sanierungsfä-
higkeit – mit einem für Gläubiger und Eigner möglichst günstigen Er-
gebnis liquidiert werden. Dieses Ziel lässt sich zum Vornherein nur er-
reichen, wenn nicht durch Einlegung eines Rechtsmittels jede Verfah-
rensmassnahme der Vorinstanz umgehend blockiert werden kann. Im
Interesse der Gesamtheit der Beteiligten ist daher der Rechtsschutz in
solchen Verfahren auf das Wesentliche beschränkt worden (vgl. die
Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Bundesgesetzes über
die Banken und Sparkassen vom 20. November 2002, BBl 2002 8060,
8078).
Um dem dargelegten gesetzgeberischen Ziel Genüge zu tun, haben
allfällige Beschwerden in diesem Bereich von Gesetzes wegen keine
aufschiebende Wirkung (vgl. Art. 24 Abs. 3 BankG; in Kraft seit dem
1. Januar 2007, AS 2006 5599). Damit wird bezweckt, Verzögerungen
auf das Sanierungs- und Liquidationsverfahren allgemein zu verhin-
dern. Weil die Erteilung der aufschiebenden Wirkung auf das rasch
und effizient durchzuführende Verfahren weitreichende Folgen haben
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kann, wollte der Gesetzgeber, dass die Beschwerdeinstanz sie nur
sehr zurückhaltend gewährt (vgl. BBl 2002 8060, 8079).
1.3.2 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass Beschwerden gegen Mass-
nahmen nach dem elften und zwölften Abschnitt des BankG generell
keine aufschiebende Wirkung haben und der Ausschluss der aufschie-
benden Wirkung in Art. 24 Abs. 3 BankG sich nicht auf Beschwerden
der in Absatz 2 der Norm genannten Eigner und Gläubiger der betrof-
fenen Bank beschränkt (vgl. auch die Botschaft des Bundesrates zur
Verordnung der Bundesversammlung betreffend die Anpassung von
Erlassen an die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes und des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 6. September 2006, BBl 2006 7759,
7768 f.; HANSJÖRG SEILER in: Praxiskommentar VwVG, Bernhard Wald-
mann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Zürich/Basel/Genf 2009,
N. 182 ff. zu Art. 55).
Diese Regelung entspricht im Übrigen der altrechtlichen Normierung.
Bis zum Inkrafttreten der neuen bzw. geänderten Erlasse im Rahmen
der Reform der Bundesrechtspflege ergab sich die fehlende aufschie-
bende Wirkung einer Beschwerde im Sinne von Art. 24 BankG, damals
noch direkt beim Bundesgericht einzureichen, aus Art. 111 des per
31. Dezember 2006 hin aufgehobenen Bundesrechtspflegegesetzes
vom 16. Dezember 1943 (OG, BS 3 521). An dieser Regelung wollte
der Gesetzgeber nichts ändern, weshalb er die Rechtsschutzbestim-
mung von Art. 24 BankG per 1. Januar 2007 durch eine entsprechen-
de Regelung (vgl. den heutigen Absatz 3) ergänzte (vgl. dazu BBl
2006 7759, 7769 i.f.).
1.4 Der Beschwerde vom 6. März 2009 kommt demnach von Geset-
zes wegen keine aufschiebende Wirkung zu. Es kann daher offen ge-
lassen werden kann, ob die Vorinstanz mit Anordnung der sofortigen
Vollstreckbarkeit der Dispositiv-Ziffern 1-11 der angefochtenen Verfü-
gung (vgl. Dispositiv-Ziffer 12) lediglich Art. 24 Abs. 3 BankG bekräftigt
hat oder damit den Entzug der aufschiebenden Wirkung anordnen
wollte.
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2.
Zu befinden ist damit über das Gesuch der Beschwerdeführerin, der
Beschwerde nachträglich durch Verfügung der zuständigen Instrukti-
onsrichterin aufschiebende Wirkung zu erteilen, weil diese ihr – wie er-
wähnt – von Gesetzes wegen nicht zukommt (vgl. Art. 55 Abs. 5
VwVG).
2.1 Die Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist in solchen Fällen,
in denen der Gesetzgeber den ansonsten geltenden Grundsatz umge-
kehrt hat, an qualifizierte Voraussetzungen geknüpft. Sie ist nur aus-
nahmsweise gerechtfertigt, wenn wichtige, erhebliche Gründe vorlie-
gen (vgl. SEILER, a.a.O., N. 185 zu Art. 55). Die Anforderungen sind in-
soweit höher als im Rahmen des instruktionsrichterlichen Entscheides
über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer Be-
schwerde, welche durch die Vorinstanz in der angefochtenen Verfü-
gung entzogen wurde (vgl. Art. 55 Abs. 2 VwVG).
2.2 Liegt somit wie hier ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung einer Beschwerde vor, die von Gesetzes wegen grundsätzlich
nicht aufschiebend wirkt, so ist im Sinne einer Prima-facie-Würdigung
der materiellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob auf-
grund der Akten davon auszugehen ist, dass das Rechtsmittel offen-
sichtlich unbegründet ist. Ist dies der Fall, so ist die anbegehrte auf-
schiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Umgekehrt ist
die aufschiebende Wirkung zu gewähren, wenn die Prozessprognose
für die Beschwerdeführerin anhand der Akten zum Vornherein eindeu-
tig positiv ausfällt. Im Regelfall lässt sich jedoch keine unzweifelhaft
klare Verfahrensprognose aufgrund der Akten bzw. im Rahmen der er-
wähnten Prima-facie-Beurteilung treffen, weshalb diesem Kriterium
meist untergeordnete Bedeutung zukommt (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2
mit weiteren Hinweisen). Auch vorliegend sind zumindest im jetzigen
Verfahrensstadium die Prozessaussichten in der Sache selbst nicht
derart eindeutig, dass ein Unterliegen oder Obsiegen der Beschwerde-
führerin offensichtlich wäre. Auf den prognostizierten Ausgang des Be-
schwerdeverfahrens kann daher nicht abgestellt werden.
2.3 Über das Begehren um aufschiebende Wirkung ist vorliegend da-
her gestützt auf eine Interessenabwägung zu befinden (vgl. zur Praxis
den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-7252/2007
vom 6. Februar 2008 E. 2.2). Dem öffentlichen Interesse an einer mög-
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lichst effizienten und raschen Durchführung des Insolvenzverfahrens –
im Sinne des gesetzgeberischen Ziels des Schutzes und der Gleichbe-
handlung aller Gläubiger – kommt hier erhebliches Gewicht zu. Dem
sind das Interesse der Beschwerdeführerin und allfällige private Inter-
essen Dritter gegenüberzustellen. Ihr Interesse geht dahin, dass, keine
Präjudizien geschaffen werden, insbesondere nicht im Hinblick etwa
auf den Vermögensbestand der Beschwerdeführerin oder den spe-
zialexekutorischen Zugriff Dritter auf einzelne Bestandteile davon
(etwa im Sinne eines Arrestbeschlages und einer späteren Prosequie-
rung des Arrestes). Diesen zweitgenannten Interessen trägt die ange-
fochtene Verfügung Rechnung und schützt sie. Würde die aufschieben-
de Wirkung gewährt, hätte dies nämlich zur Folge, dass die mit Dispo-
sitiv-Ziffer 7 Satz 1 der angefochtenen Verfügung der Zweigniederlas-
sung (...) der Beschwerdeführerin (bzw. der entsprechenden Konkurs-
masse) zugewiesenen Vermögenswerte angesichts des hängigen Ar-
restprosequierungsverfahrens (einer Gläubigerin der Beschwerdefüh-
rerin) dem Niederlassungskonkursverfahren dauerhaft entzogen wer-
den könnten. Die Vorinstanz weist zutreffend darauf hin, dass diese
Gefahr auch durch die – ebenfalls durch die angefochtene Verfügung
(vgl. Dispositiv-Ziffer 2) angeordnete – Stundung von Forderungen ge-
genüber der Beschwerdeführerin nicht beseitigt worden ist. Dies gilt
umso mehr, als die Stundung (...) befristet wurde.
Die erwähnten verbleibenden Interessen der Beschwerdeführerin und
Dritter haben gegenüber den öffentlichen Interessen ohne weiteres zu-
rückzustehen. Zu beachten gilt dabei, dass die von der Vorinstanz der
Niederlassung der Beschwerdeführerin in (...) bzw. deren Konkursmas-
se zugewiesenen Vermögenswerte innerhalb derselben juristischen
Person – also der Beschwerdeführerin – verbleiben. Sofern Gläubiger
im Niederlassungskonkursverfahren nicht vollständig befriedigt wür-
den, könnten sie immer noch als Gläubiger am allfälligen Insolvenzver-
fahren über die Beschwerdeführerin selbst teilnehmen. Abgesehen da-
von ist die angefochtene Zuweisung der fraglichen Vermögenswerte
nicht gleichbedeutend mit ihrer sofortigen Verwertung oder Verteilung.
Im Niederlassungskonkursverfahren wurde der Kollokationsplan noch
nicht aufgelegt. Nach Darstellung der Vorinstanz befindet sich das Ver-
fahren nicht in fortgeschrittenem Stadium. Eine Verteilung wäre ohne-
hin von der vorgängigen Zustimmung der Vorinstanz – als Aufsichts-
und Konkursbehörde – abhängig (vgl. die Art. 33 ff. BankG). Schliess-
lich ist zu berücksichtigen, dass der Fortgang des Sanierungsverfah-
rens gegen die Beschwerdeführerin in Z._______ angesichts der dies-
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bezüglichen Ausführungen der Vorinstanz unsicher ist und die Eröff-
nung eines Konkursverfahrens nicht ausgeschlossen erscheint.
2.4 In Erwägung dieser Umstände resultieren aus der Abwägung der
verschiedenen Interessen jedenfalls keine wichtigen, erheblichen
Gründe zugunsten der Anliegen der Beschwerdeführerin, welche ge-
genüber dem öffentlichen Interesse an einem geordneten, raschen
und effizienten Insolvenzverfahren überwiegen würden. Qualifizierte
Grundlagen für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde sind nicht gegeben.
3.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin ist somit abzuweisen. Damit
kann im jetzigen Zeitpunkt die Frage nach dem (aktuellen) schutzwür-
digen Interesse der Beschwerdeführerin an der Aufhebung der ange-
fochtenen Dispositiv-Ziffer 7 Satz 1 offen gelassen werden.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin
grundsätzlich kostenpflichtig. Über die Auferlegung der Kosten für die-
se Zwischenverfügung wird aber erst im Rahmen des Urteils in der
Hauptsache entschieden werden.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung der
Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Kosten für diese Zwischenverfügung werden zur Hauptsache ge-
schlagen.
3.
Die Eingabe der Vorinstanz vom 20. März 2009 geht zur Kenntnisnah-
me an die Beschwerdeführerin.
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4.
Diese Verfügung geht an:
- die Beschwerdeführerin (im Doppel; Einschreiben mit Rückschein;
Beilage gemäss Ziffer 3)
- die Vorinstanz (Einschreiben mit Rückschein)
Die Instruktionsrichterin: Der Gerichtsschreiber:
(i.V. Philippe Weissenberger)
Eva Schneeberger Daniel Peyer
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind. Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, de-
ren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so-
weit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen
(vgl. Art. 42 BGG).
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