B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Das BGer ist mit Entscheid vom
20.11.2017 auf die Beschwerde nicht
eingetreten (2C_937/2017)
Abteilung II
B-1528/2017
Ur t e i l vom 2 7 . S e p t embe r 2 0 1 7
Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz),
Richter Hans Urech, Richter Ronald Flury,
Gerichtsschreiber Corrado Bergomi.
Parteien
Arge A._______,
c/o X._______AG, bestehend aus:
1. X._______AG,
2. Y._______ AG,
3. Z._______AG,
alle vertreten durch Dr. iur. Oliver Bucher, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Bundesamt für Strassen (ASTRA),
Rechtsdienst und Landerwerb, 3003 Bern,
Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen - Projekt N02/N14, 100054,
Gesamtsystem Bypass Luzern, Projektverfasser
Geologie/Geotechnik; Phasen AP/MK und DP/MP;
Zuschlag vom 21. Februar 2017
(SIMAP-Meldungsnummer 955'241; Projekt-ID 145'166).
B-1528/2017
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Am 18. Oktober 2016 schrieb die Vergabestelle auf der Internetplatt-
form SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen
in der Schweiz) unter dem Projekttitel "N02/N14, 100054, Gesamtsystem
Bypass Luzern, Projektverfasser Geologie/Geotechnik; Phasen AP/MK
und DP/MP" einen Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Pro-
jekt-ID 145166; Meldungsnummer 932225). Als Frist für die Einreichung
des Angebots wurde der 12. Dezember 2016 festgelegt. Für vorbefasste
Firmen galt der 28. November 2016 als Einreichungsfrist (Ziff. 1.4 i. V. m.
Ziff. 4.5.8 der Ausschreibung).
Gemäss Punkt 3.12 der Ausschreibung waren die Ausschreibungsunterla-
gen vom 18. Oktober 2016 bis zum 12. Dezember 2016 unter
verfügbar.
A.b Mit E-Mail vom 19. Oktober 2016 teilte die Vergabestelle mit, für die
Abgabe der Angebote sei die inzwischen auf SIMAP neu aufgeladene "An-
gepasste Honorarberechnungs-Leistungstabelle" zwingend zu berücksich-
tigen. Von der Anpassung betroffen war die Position "Honorarreserve Bau-
herrschaft", welche neu nicht mehr auf einen fixen Betrag von
CHF 100'000.-, sondern auf einen Anteil von 12% des Honorarangebots im
Voraus festgelegt wurde. Gemäss Darstellung der Vergabestelle wurde be-
sagte E-Mail den interessierten Offerenten, welche die Ausschreibungsun-
terlagen bisher aufgerufen hatten, über die Plattform SIMAP versendet.
A.c In der Folge gingen fristgerecht fünf Angebote ein, darunter dasjenige
der Beschwerdeführerinnen und dasjenige der B._______ AG, (im Folgen-
den: Zuschlagsempfängerin).
A.d Am 21. Februar 2017 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Mel-
dungsnummer 955241), dass sie den Zuschlag für besagten Dienstleis-
tungsauftrag an die Zuschlagsempfängerin zum Preis von CHF 424'690.75
(ohne MWST) erteilt habe. Zur Begründung des Zuschlagsentscheids
wurde ausgeführt, nach Evaluation der eingegangenen Offerten seien alle
Anbieter als geeignet und als wirtschaftlich leistungsfähig qualifiziert wor-
den. Nach Beurteilung der Zuschlagskriterien habe die Zuschlagsempfän-
gerin die höchste Punktzahl aller Anbieter erreicht, womit ihre Offerte in
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ihrer Gesamtheit die wirtschaftlich günstigste sei (vgl. Ziffer 3.3 der Zu-
schlagspublikation). Am 21. Februar 2017 informierte die Vergabestelle die
Beschwerdeführerinnen per Brief über ihren Vergabeentscheid.
B.
Gegen diesen Zuschlag erhoben die zweitplatzierten Beschwerdeführerin-
nen mit Eingabe vom 13. März 2017 Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht. Sie beantragen, es seien das Absageschreiben und die Zu-
schlagsverfügung vom 21. Februar 2017 aufzuheben und der Zuschlag sei
ihnen zu erteilen. Eventualiter seien das Absageschreiben und die Zu-
schlagsverfügung aufzuheben und die Sache an die Vergabestelle zurück-
zuweisen mit der Anordnung, eine rechtskonforme Angebotsauswertung
vorzunehmen und über den Zuschlag neu zu verfügen. Sub-eventualiter
sei die Rechtswidrigkeit des Absageschreibens und der Zuschlagsverfü-
gung festzustellen. In prozessualer Hinsicht beantragen die Beschwerde-
führerinnen, der Beschwerde sei superprovisorisch und alsdann definitiv
die aufschiebende Wirkung zu erteilen, sowie, es sei ihnen volle Einsicht
in die Akten der Vergabestelle zu gewähren, insbesondere in sämtliche Do-
kumente, welche Aufschluss darüber geben, weshalb und aus welchen
Gründen die bereinigte Angebotssumme der Zuschlagsempfängerin tiefer
liegen soll als die unbereinigte. Eventualiter sei den Beschwerdeführerin-
nen schriftlich Kenntnis vom wesentlichen Inhalt aller vorgenannten mass-
geblichen Aktenstücke sowie Gelegenheit zur Äusserung und zur Bezeich-
nung von Gegenbeweismitteln zu geben, soweit bestimmte den angefoch-
tenen Entscheid vorbereitende oder stützende Dokumente aufgrund über-
wiegender Geheimhaltungsinteressen von der Akteneinsicht ganz oder teil-
weise ausgenommen werden.
Zur Begründung führen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen an,
das Angebot der Zuschlagsempfängerin hätte wegen mangelnder Aus-
schreibungskonformität zwingend ausgeschlossen werden müssen. Sie
gehen von der Prämisse aus, dass die Zuschlagsempfängerin fälschlicher-
weise das alte auf SIMAP bereitgestellte Formular für die Honorarberech-
nung-Leistungstabelle verwendet habe. Dies obwohl die Vergabestelle mit
E-Mail vom 19. Oktober 2016 die Anbieter darauf hingewiesen habe, dass
für die Abgabe der Angebote zwingend die neue Honorartabelle zu berück-
sichtigen sei, in welcher die Honorarreserve neu 12% des Honorarange-
bots entspreche. Die Beschwerdeführerinnen stellen sich auf den Stand-
punkt, dass die Position der Honorarreserve von grosser Bedeutung sei,
weil sich diese auf die Differenz zu den nächst gelegenen Angeboten er-
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heblich auswirke. Zudem sei der Unterschied zwischen den Honorarreser-
ven (CHF 100‘000.- gemäss altem Formular, 12% des Honorarangebots
gemäss neuem Formular) von erheblichem Einfluss für die Preisgestaltung
der variablen Teile des Angebots. Ein Ausschluss erweise sich demnach
als zwingend, da nicht prognostiziert werden könne, wie die Zuschlags-
empfängerin kalkuliert hätte, wenn sie von der zwingend zu berücksichti-
genden Honorartabelle ausgegangen wäre.
In der Eventual-Begründung machen die Beschwerdeführerinnen geltend,
die offenbar erfolgte Bereinigung des Angebots der Zuschlagsempfängerin
durch die Vergabestelle, welche dazu geführt habe, dass das Angebot der
Zuschlagsempfängerin gemäss der angefochtenen Zuschlagsverfügung
nicht mit der unbereinigten Angebotssumme gemäss Offertöffnungsproto-
koll übereinstimme, sei unzulässig und verstosse gegen das Gleichbe-
handlungsprinzip. Erstens seien die Anbieter bei der Erstellung der Hono-
rarangebote von ungleichen Voraussetzungen ausgegangen. Des Weite-
ren sei noch abzuklären, ob die Zuschlagsempfängerin in die Bereinigung
des Angebotes einbezogen und ob dabei die Grenze zu zulässigen Ver-
handlungen gewahrt worden sei.
Mit Bezug auf ihren prozessualen Antrag auf Erteilung der aufschiebenden
Wirkung schliessen die Beschwerdeführerinnen auf die ausreichende Be-
gründetheit ihrer Beschwerde und auf einen für sie positiven Ausgang der
Interessenabwägung, da ihrer Meinung nach keine überwiegenden öffent-
lichen Interessen und keine Dringlichkeit ersichtlich seien.
C.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 14. März 2017 untersagte der In-
struktionsrichter bis zum Entscheid betreffend die Erteilung der aufschie-
benden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den Vertrags-
schluss mit der Zuschlagsempfängerin. Des Weiteren wurde der Schriften-
wechsel eingeleitet.
D.
Mit Vernehmlassung vom 31. März 2017 (Eingangsdatum: 3. April 2017)
beantragt die Vergabestelle in prozessualer Hinsicht, es sei das Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen und über das Ge-
such sei ohne weiteren Schriftenwechsel zu entscheiden. Eventualiter sei
die Beschwerde unter Kostenfolge abzuweisen. Mit separatem Schreiben
gleichen Datums liess sie dem Bundesverwaltungsgericht die Akten des
Vergabeverfahrens zukommen.
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Einleitend führt die Vergabestelle aus, sie habe mit der Anpassung der Ho-
norartabelle die Gleichbehandlung der Anbieter in Bezug auf den Preis si-
cherstellen wollen. Durch den fixen Betrag von CHF 100'000.- und den
nachstehend möglichen Rabattabzug sei jene Kategorie von Offerenten
benachteiligt gewesen, welche den Rabatt direkt in die Stundenansätze
einrechne, da sich bei diesem Vorgehen der Rabatt nicht auf die Bauher-
renreserve auswirke. Für diejenige Gruppe von Offerenten, welche den Ra-
batt auf die gesamte Summe gewähren, würde sich die Höhe der Reserve
durch den Rabatt reduzieren. Durch die Anpassung der Honorarreserve
gemäss neuem Formular wirke sich der Rabatt bei beiden Vorgehenswei-
sen auf die Bauherrenreserve aus.
Die Vergabestelle geht im Wesentlichen davon aus, sie habe im Rahmen
einer "Bereinigung" ohne Rücksprache mit der Zuschlagsempfängerin de-
ren Angebot von CHF 454'366.75 auf CHF 424'690.75 reduzieren dürfen
(beides exkl. MWST), um die Offerten vergleichbar zu machen. Im Rahmen
der Bereinigung seien einzig die Angebotssumme der Zuschlagsempfän-
gerin und der offerierte Rabatt in der angepassten Tabelle eingesetzt wor-
den. Weitere Anpassungen seien aber keine erfolgt. Soweit weitergehend,
hätten die weiteren Angaben ohne Veränderung übernommen werden kön-
nen. Es seien auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Zu-
schlagsempfängerin bewusst von den Vorgaben der Ausschreibung abge-
wichen sei und eine andere Reserve habe anbieten wollen. Ferner stimmt
die Vergabestelle den Behauptungen der Beschwerdeführerinnen insofern
zu, als die Zuschlagsempfängerin die ursprüngliche und nicht die korri-
gierte Version der Tabelle verwendet habe. Dies sei auf ein offensichtliches
Versehen zurückzuführen. So habe die Zuschlagsempfängerin die simap-
E-Mail vom 19. Oktober 2016, in der die Einreichung der neuen Tabelle als
zwingend erforderlich bezeichnet wurde, nicht erhalten, da sie die Aus-
schreibungsunterlagen zum Zeitpunkt der Mitteilung der Tabellenanpas-
sung noch nicht bezogen habe und somit noch nicht als Anbieterin regis-
triert gewesen sei. Deshalb habe sie noch das alte Formular eingereicht.
Die Vergabestelle stuft den Fehler der Zuschlagsempfängerin deshalb als
nicht schwerwiegend ein.
E.
Mit Verfügung vom 4. April 2017 wurde den Beschwerdeführerinnen die
Vernehmlassung der Vorinstanz einschliesslich deren 6 Beilagen und einer
Kopie des Verzeichnisses "Akten Vergabeverfahren" zugestellt. Zugleich
erhielten sie Gelegenheit, die Begründung ihrer Beschwerde zu ergänzen.
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Seite 6
F.
Mit Eingabe vom 21. April 2017 halten die Beschwerdeführerinnen an den
in ihrer Beschwerde gestellten Rechtsbegehren fest. Hinsichtlich der Be-
deutung des Fehlers im Angebot der Zuschlagsempfängerin bestreiten sie
die Ausführungen der Vergabestelle. Aufgrund der Sachverhaltsdarstellung
der Vergabestelle und vor dem Hintergrund, dass eine der Beschwerdefüh-
rerinnen nach nochmaligem Herunterladen der Ausschreibungsunterlagen
am 25. Oktober 2016 auf einen ausdrücklichen Hinweis im SIMAP gestos-
sen sei, wonach die Ausschreibungsunterlagen modifiziert worden seien,
gehen sie davon aus, dass die Zuschlagsempfängerin über beide Formu-
lare verfügt habe. Deshalb hätte sie entweder beide Formulare einreichen
müssen oder aber zwingend bei der Vergabestelle nachfragen müssen,
welches der Formulare sie einzureichen habe. Die Einreichung des alten
Formulars könne in guten Treuen nur so verstanden werden, dass sie eine
Honorarreserve von CHF 100'000.- und nicht eine solche von 12% der Ge-
samtsumme angeboten habe. Da die Vergabestelle zwingend die Verwen-
dung des neuen Formulars verlangt habe, sei das Angebot der Zuschlags-
empfängerin ausschreibungswidrig und hätte ausgeschlossen werden
müssen. Entgegen der Meinung der Vergabestelle sei die falsch ausge-
füllte Position von hoher Bedeutung für die Beurteilung der Ausschrei-
bungskonformität, wirke sich diese Position doch massgeblich auf den Ge-
samtbetrag aus.
Die Beschwerdeführerinnen erachten die von der Vergabestelle vorgenom-
menen Änderungen im Rahmen der Bereinigung nach wie vor für unzuläs-
sig. Der entscheidende Punkt in dieser Frage liege darin, dass für jeden
rationalen Anbieter bei Verwendung der alten statt der neuen Tabelle hohe
Anreize bestanden hätten, den Rabatt erst auf den Gesamtbetrag und nicht
auf Stufe Stundenhonorar zu gewähren, um so die Bauherrenreserve zu
reduzieren. Auch die Beschwerdeführerinnen hätten bei Verwendung der
alten Tabelle viel höhere Stundenansätze gewählt, um dann einen viel hö-
heren Gesamtrabatt zu gewähren, bei gleichbleibendem Angebot. Hätte
man auch die Beschwerdeführerinnen auf Grundlage der alten Tabelle of-
ferieren lassen bzw. würde man die Bereinigung auf Basis der alten und
nicht der neuen Tabelle vornehmen, würden die Beschwerdeführerinnen
mit einem Angebotspreis von CHF 441‘927.20 gegenüber demjenigen von
CHF 454‘366.75 der Zuschlagsempfängerin obsiegen. Die Beschwerde-
führerinnen gehen deshalb davon aus, dass die Zuschlagsempfängerin bei
Verwendung der alten Tabelle die Bauherrenreserve durch einen „exorbi-
tanten“ Gesamtrabatt und gleichzeitig eher hohe Stundenansätze habe re-
duzieren wollen. Soweit im alten Formular der Zuschlagsempfängerin ein
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exorbitanter Gesamtrabatt von gegen 30% oder mehr ersichtlich sein
sollte, dürfte dies, so die Beschwerdeführerinnen, der Beweis dafür sein,
dass die Zuschlagsempfängerin dem Anreiz des alten Formulars erlegen
sei und über den Gesamtrabatt einen Gesamtpreis von CHF 454'366.75
modelliert habe. Eine Bereinigung um rund CHF 30'000.- ohne Rückfragen
bei der Anbieterin, ob bewusst zum Preis von CHF 454'366.75 offeriert wor-
den wäre, sei nicht angängig, zumal eine solche Bereinigung das Angebot
der Zuschlagsempfängerin materiell erheblich verändert habe, so dass
keine Vergleichbarkeit der Offerten habe hergestellt werden können.
Die Beschwerdeführerinnen erneuern schliesslich ihr Begehren, in die alte
Honorartabelle der Zuschlagsempfängerin Einsicht zu nehmen. Eventuali-
ter sei zu umschreiben, welche Rabatte und Skonti die Zuschlagsempfän-
gerin gewährt habe.
G.
Mit Verfügung vom 27. April 2017 forderte das Bundesverwaltungsgericht
die Vergabestelle auf, eine Stellungnahme zur Ergänzung der Beschwer-
debegründung der Beschwerdeführerinnen und insbesondere zur Frage
einzureichen, aus welchen Gründen sie von einer Vergleichbarkeit der An-
gebote ausgeht, obwohl unbekannt zu sein scheint, wie die Zuschlagsemp-
fängerin unter Berücksichtigung der neuen Tabelle den Preis ihrer Offerte
effektiv kalkuliert und ob sie den gleichen Stundenansatz und Rabatt wie
bei Verwendung der alten Tabelle gewährt hätte.
H.
Mit Ergänzung der Vernehmlassung vom 12. Mai 2017 (Eingangsdatum
15. Mai 2017) hält die Vergabestelle an den in der Vernehmlassung vom
31. März 2017 gestellten Rechtsbegehren fest.
Die Vergabestelle geht davon aus, dass die Einreichung der alten Honor-
artabelle auf einem Versehen beruhe. Für eine solche Annahme spreche
auch der Umstand, dass kein Anbieter den Preis seiner Offerte absichtlich
erhöhe und die Zuschlagsempfängerin die Unterlagen nicht selber verän-
dert habe. In solchen Situationen liege der Entscheid, eine Offerte zu be-
reinigen, im Ermessen der Vergabestelle. Da die Verwendung des falschen
Formulars eine geringfügige Abweichung von den Vorgaben der Vergabe-
stelle darstelle, sei die vorgenommene Bereinigung durch die Vergabe-
stelle zu Recht erfolgt. Rückfragen seien aufgrund des offensichtlichen
Fehlers und des tatsächlichen Willens der Zuschlagsempfängerin nicht
notwendig gewesen.
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Seite 8
Die Vergabestelle kann ferner den Ausführungen der Beschwerdeführerin-
nen nicht folgen, wonach die Zuschlagsempfängerin aufgrund der Verwen-
dung der alten Tabelle dem Anreiz unterlegen sei, einen "exorbitanten" Ra-
batt zu offerieren. Zum einen hätten auch die Beschwerdeführerinnen ei-
nen Rabatt in der gleichen Grössenordnung der Zuschlagsempfängerin an-
geboten. Zum anderen hätten sich drei von fünf Anbieterinnen wie die Zu-
schlagsempfängerin an den Ansätzen der Koordinationskonferenz der
Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren [KBOB] für das
freihändige Verfahren orientiert (Empfehlungen zur Honorierung von Archi-
tekten und Ingenieuren, S. 6) und einen Rabatt über die offerierte Gesamt-
leistung gewährt. Wären sie über die KBOB-Ansätze hinausgegangen und
hätte ein noch höherer Rabatt eingesetzt werden müssen, so hätte man
ihnen ein ungewöhnliches Vorgehen vorwerfen können. Das sei aber vor-
liegend nicht der Fall. Im Weiteren stellt sich die Vergabestelle auf den
Standpunkt, dass der Anreiz, einen höheren Rabatt zu offerieren, auch mit
der aktualisierten Honorartabelle bestanden hätte. Mit der alten Version
hätte man sich lediglich einen grösseren Vorteil durch den Rabatt als durch
entsprechend reduzierte Stundenansätze verschafft.
Überdies ist die Vergabestelle der Überzeugung, sie habe durch die Berei-
nigung des Angebots der Zuschlagsempfängerin nicht in die von ihr vorge-
nommene Kalkulation eingegriffen, welche identisch und unverändert
bleibe. Die Anpassung der Offerte wirke sich demnach nicht auf das Preis-
leistungsverhältnis aus, und die Leistungen würden vor und nach der Be-
reinigung zu identischen Konditionen gemacht. Vor diesem Hintergrund
wäre ein Ausschluss überspitzt formalistisch gewesen. Ein willkürliches
Vorgehen der Vergabestelle sei nicht auszumachen.
I.
Mit Verfügung vom 16. Mai 2017 wurde den Beschwerdeführerinnen die
Ergänzung der Vernehmlassung der Vergabestelle vom 12. Mai 2017 zur
Kenntnis übermittelt. Zugleich wurden die Vergabestelle und die Zu-
schlagsempfängerin aufgefordert, sich zur in Aussicht gestellten Einsicht in
die alte als "falsche Tabelle verwendet" und in die neue "als korrigierte Ta-
belle" bezeichnete Angebotszusammenstellung der Zuschlagsempfänge-
rin zugunsten der Beschwerdeführerinnen zu äussern. Auch wurde die
Vergabestelle um Mitteilung ersucht, ob sie bezüglich der Anträge in der
Hauptsache noch eine Fristansetzung zur Einreichung einer weiteren Ver-
nehmlassung wünscht.
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Seite 9
J.
Mit Schreiben vom 22. Mai 2017 teilt die Zuschlagsempfängerin mit, dass
sie keine Einwände zur Akteneinsicht der Beschwerdeführerinnen in die
alte und in die korrigierte Tabelle habe. Ansonsten hat sich die Zuschlags-
empfängerin innert der angesetzten Frist nicht als Partei des vorliegenden
Verfahrens konstituiert, sondern eine Beschwerde für den Fall in Aussicht
gestellt, dass das Bundesverwaltungsgericht nicht in ihrem Sinne entschei-
den würde.
K.
Mit Eingabe vom 22. Mai 2017 wiederholt die Vergabestelle ihren Stand-
punkt, wonach die Kalkulation der Zuschlagsempfängerin aufgrund ihrer
Natur als Geschäftsgeheimnis von der Akteneinsicht auszunehmen sei. Im
Weiteren verzichtet sie auf weitere Ausführungen in Bezug auf die Anträge
in der Hauptsache, verweist auf ihre bisherigen Eingaben und schliesst auf
Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung und
der Beschwerde.
L.
Mit Verfügung vom 26. Mai 2017 wurden die Stellungnahmen der Zu-
schlagsempfängerin und der Vergabestelle den übrigen Verfahrensbetei-
ligten zugestellt. Zudem wurde den Beschwerdeführerinnen die Einsicht in
die ursprünglich mit der Offerte eingereichte und die von der Vergabestelle
bereinigte Angebotszusammenstellungstabelle der Zuschlagsempfängerin
gewährt und der Schriftenwechsel sowohl mit Bezug auf das Zwischenver-
fahren betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung als auch hin-
sichtlich des Verfahrens in der Hauptsache abgeschlossen.
M.
Mit Verfügung vom 31. Mai 2017 wurde den Beschwerdeführerinnen in
Gutheissung ihres Gesuchs vom 29. Mai 2017 eine Frist für die Einrei-
chung von Schlussbemerkungen angesetzt.
N.
Mit Schlussbemerkungen vom 20. Juni 2017 halten die Beschwerdeführe-
rinnen an ihren Rechtsbegehren und ihrer Begründung fest.
In ihren Ausführungen machen die Beschwerdeführerinnen im Wesentli-
chen geltend, dass die Vergabestelle die Angaben des alten Formulars der
Zuschlagsempfängerin nicht einfach auf das neue Formular habe übertra-
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Seite 10
gen dürfen, weshalb die Bereinigung unzulässig gewesen sei. Ein Ermes-
sen der Vergabestelle bestehe nicht, da in den Ausschreibungsunterlagen
die Verwendung des neuen Formulars als zwingendes Formerfordernis
statuiert worden sei. Für die Beschwerdeführerinnen sei klar, dass eine
Rückfrage in Kenntnis des Preises nicht gehe und der Ausschluss daher
als einziger Ausweg zwingend gewesen wäre. Durch die vorgenommene
Bereinigung habe die Vergabestelle den eigentlichen Vertragswillen der
Zuschlagsempfängerin verfälscht und einem vergaberechtlichen "Nichtan-
gebot" den Zuschlag erteilt. Mit dieser unhaltbaren und willkürlichen Vor-
gehensweise habe die Vergabestelle gegen die Grundsätze der Transpa-
renz und der Gleichbehandlung der Anbieter verstossen.
Nach der gewährten Einsicht in die alte Honorartabelle der Zuschlagsemp-
fängerin sehen sich die Beschwerdeführerinnen in ihrer Auffassung bestä-
tigt, wonach die Zuschlagsempfängerin einen erheblichen Rabatt offeriert
habe und somit dem Reiz der alten Tabelle erlegen sei, denn nur mit der
Gewährung eines hohen Rabatts könne die Honorarreserve kleiner ge-
macht werden. Die Beschwerdeführerinnen bestreiten nicht, dass nicht nur
mit der alten Tabelle eine Verlockung zu einem vorteilhaften Preis und einer
Rabattgewährung bestanden habe. Für sie gehe es aber vielmehr darum,
dass die alte Tabelle Anreize gesetzt habe, die die neue nicht setze. Auf-
grund dieser Differenzierung seien die Tabellen nicht vergleichbar und ein
Angebot nach alter Tabelle dürfe nicht in ein Angebot nach neuer Tabelle
umgewandelt werden. Die Vergabestelle habe selbst eingeräumt, dass
man sich bei der alten Version durch den Rabatt einen grösseren Vorteil
als durch reduzierte Stundenansätze verschaffe, bei der neuen Version
man hingegen durch reduzierte Stundenansätze keinen grösseren Effekt
habe.
O.
Mit Stellungnahme zu den Schlussbemerkungen vom 5. Juli 2017, welche
am darauffolgenden Tag den Beschwerdeführerinnen zugestellt wurde, hält
die Vergabestelle an ihren Rechtsbegehren fest und verweist auf ihre bis-
herigen Ausführungen. Sie hält dafür, die Beschwerdeführerinnen hätten
aus der Einsicht in den Auszug der Honorarberechnungstabelle keine wei-
teren Argumente zu ihren Gunsten ableiten können. Insbesondere sei es
ihnen nicht gelungen zu begründen, warum die Anreize bei der neuen Ta-
belle anders liegen sollten und entsprechend anders kalkuliert würde. So
enthalte das Angebot der Beschwerdeführerinnen, trotz des vermuteten
Wegfalls eines grossen Anreizes zur Gewährung eines Rabatts, einen
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Seite 11
praktisch identischen Rabatt wie derjenige der Zuschlagsempfängerin. Zu-
dem sei aus dem Schreiben der Zuschlagsempfängerin vom 22. Mai 2017
ersichtlich, dass keine Vorbehalte gegen die Bereinigung bestehen würden
und keine Anzeichen erkennbar seien, dass bewusst die ursprüngliche Ta-
belle verwendet worden sei.
P.
Auf diese und weitere Vorbringen der Parteien sowie die eingereichten Ak-
ten wird in den untenstehenden Urteilserwägungen eingegangen werden,
sofern sie für den Ausgang des Verfahrens relevant sind.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und
mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 m. H.).
1.1 Gegen den Zuschlag in einem Vergabeverfahren ist im Anwendungs-
bereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom
16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) die Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB).
1.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüber-
wachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz
untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich
erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffent-
lichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB
erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.2.1 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-
waltung und daher nach Art. 2 Abs. 2 Bst. a BöB diesem Gesetz unterstellt.
1.2.2 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienstleis-
tungsauftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Nach
Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen
Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Erbrin-
B-1528/2017
Seite 12
gung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA. Anders als für Bau-
leistungen und Lieferungen, die in sachlicher Hinsicht grundsätzlich alle-
samt dem staatsvertraglichen Vergaberecht und damit auch dem BöB un-
terstellt sind, gilt für Dienstleistungen nach GPA (vgl. Anhang I Annex 4)
eine sogenannte Positivliste (so auch der Anhang 1a der Verordnung vom
11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB,
SR 172.056.11]). Entsprechend verweist Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB auf den
Anhang I Annex 4 GPA. Nur Dienstleistungen, die auf dieser Positivliste
aufgeführt sind, unterstehen den Staatsverträgen und damit dem BöB.
Hierfür massgeblich ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten
Nationen (CPCprov; Urteil des BVGer B-1773/2006 vom 25. September
2008, auszugweise publiziert in BVGE 2008/48, E. 3). Die Vergabestelle
hat die Beschaffung unter der Common Procurement Vocabulary-Refe-
renznummer (CPV-Nummer) 71300000 - Dienstleistungen von Ingenieur-
büros aufgeführt (vgl. Ziffer 2.5 der Ausschreibung). Diese entspricht nach
der Systematik der CPCprov den Referenznummern 86721 bis 86739.
Diese gehören zu den Klassen 8672 "Engineering services" und 8673 "In-
tegrated engineering services" und sind Teil der Gruppe 867 "Architectural,
engineering and other technical services". Diese Gruppe wird von der Po-
sitivliste (vgl. Anhang 1 Annex 4 GPA bzw. Anhang 1a zur VöB) erfasst und
fällt damit in den Anwendungsbereich des BöB (vgl. zum Ganzen das Urteil
des BVGer B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2).
1.2.3 Gemäss Ziff. 3.2 der angefochtenen Verfügung wurde der Zuschlag
zu einem Preis von CHF 424'690.75.- exkl. MWST vergeben. Gemäss
Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB in Verbindung mit Art. 1 Bst.
b der Verordnung des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bil-
dung und Forschung (WBF) vom 23. November 2015 über die Anpassung
der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016
und 2017 (SR 172.056.12) beträgt der Schwellenwert für Dienstleistungen
CHF 230'000.-. Demzufolge ist der Schwellenwert erreicht.
1.2.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass die vorliegende Beschaffung in
den Anwendungsbereich des BöB fällt. Ausnahmen im Sinne von Art. 3
BöB sind nicht gegeben. Somit ist das Bundesverwaltungsgericht für die
Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig.
1.3 Die Beschwerdeführerinnen haben am in Frage stehenden Vergabe-
verfahren teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG). Sie stellen vorlie-
gend den Antrag auf Aufhebung des Absageschreibens bzw. der Zu-
schlagsverfügung vom 21. Februar 2017 und die Erteilung des Zuschlags
B-1528/2017
Seite 13
an sie, eventualiter die Rückweisung der Sache an die Vergabestelle mit
der Anordnung, eine rechtskonforme Angebotsauswertung vorzunehmen
und über den Zuschlag neu zu verfügen, sub-eventualiter die Feststellung
der Rechtswidrigkeit des Absageschreibens bzw. der Zuschlagsverfügung.
Das Angebot der Beschwerdeführerinnen hat den zweiten Rang erreicht.
Wird ihrem Antrag stattgegeben, würden sie – anstelle der Zuschlagsemp-
fängerin – den Zuschlag im ersten Rang erhalten. Nachdem ihnen damit
reelle Chancen auf einen Zuschlag zugerechnet werden können, sind sie
zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG; BGE 141 II 14
E. 4.4).
1.4 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde
sind gewahrt. Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63
Abs. 4 VwVG) und der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerinnen hat
sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausgewiesen (Art. 11. Abs. 2 VwVG).
1.5 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vorschriften
des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Verwaltungsgerichts-
gesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen
(Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Un-
angemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerinnen machen hauptsächlich geltend, dass die
Zuschlagsempfängerin ein nicht ausschreibungskonformes Angebot ein-
gereicht habe, indem diese nicht das neue zwingend zu berücksichtigende,
sondern noch das alte auf SIMAP abrufbare Formular für die Honorarbe-
rechnung-Leistungstabelle verwendet habe, welches für die Honorarre-
serve eine Vorgabe von CHF 100'000.- und nicht einen Anteil von 12% des
Honorarangebots gemäss neuem Formular vorsah. Da der Unterschied
zwischen den Honorarreserven einen erheblichen Einfluss für die Preisge-
staltung der variablen Teile des Angebots habe und sich diese Position auf
den Gesamtbetrag merklich auswirke, hätte das Angebot der Zuschlags-
empfängerin zwingend ausgeschlossen werden müssen. Dies umso mehr,
als nicht vorhergesehen werden könne, wie die Zuschlagsempfängerin auf-
grund der richtigen Honorarreserve kalkuliert hätte.
B-1528/2017
Seite 14
In der Eventualbegründung vertreten die Beschwerdeführerinnen die An-
sicht, dass die von der Vergabestelle vorgenommenen Änderungen im
Rahmen der Bereinigung unzulässig seien. Dabei sei entscheidend, dass
für jeden rationalen Anbieter bei Verwendung der alten statt der neuen Ta-
belle hohe Anreize bestanden hätten, den Rabatt erst auf den Gesamtbe-
trag und nicht auf Stufe Stundenhonorar zu gewähren, um auf diese Weise
die Bauherrenreserve zu reduzieren. Demnach hätte die Vergabestelle die
Bereinigung nicht durch die Überführung der alten Tabelle der Zuschlags-
empfängerin in eine neue vornehmen dürfen. Denn so habe die Vergleich-
barkeit der Offerten nicht hergestellt werden können. Durch ihre Bereini-
gung habe die Vergabestelle den eigentlichen Vertragswillen der Zu-
schlagsempfängerin verfälscht und in Verletzung der Grundsätze der
Transparenz und der Gleichbehandlung der Anbieter einem Nichtangebot
den Zuschlag erteilt. Die Beschwerdeführerinnen erachten es als selbst-
verständlich, dass in Kenntnis des Angebotspreises auch kein Raum für
Rückfragen bestanden habe, so dass nur der Ausschluss der Offerte der
Zuschlagsempfängerin in Frage komme.
3.2 Dagegen führt die Vergabestelle aus, dass die Einreichung der alten
Honorartabelle auf einem Versehen beruhe. Vorliegend sei von einer ge-
ringfügigen Abweichung von den Vorgaben der Vergabestelle auszugehen.
Vor diesem Hintergrund liege der Entscheid über die Bereinigung der Of-
ferte im Ermessen der Vergabestelle. Zugleich habe die Vergabestelle den
wirklichen Willen der Zuschlagsempfängerin erkannt, weshalb sie die Be-
reinigung habe vornehmen dürfen, ohne dass Rückfragen erforderlich ge-
wesen wären. Im Übrigen habe die Vergabestelle nicht in die Kalkulation
der Zuschlagsempfängerin eingegriffen, die mit Ausnahme der Vorgabe für
die Honorartabelle unverändert geblieben sei, d.h. die Leistungen seien vor
und nach der Bereinigung zu identischen Konditionen gemacht worden.
Ein Ausschluss der Zuschlagsempfängerin hätte gegen das Verbot des
überspitzten Formalismus verstossen. Entgegen der Meinung der Be-
schwerdeführerinnen sei die Gewährung eines hohen Rabattes auch durch
die neue Honorartabelle möglich gewesen. Im Übrigen hätten die Be-
schwerdeführerinnen mit der neuen Tabelle einen praktisch identischen
Rabatt wie derjenige der Zuschlagsempfängerin offeriert.
B-1528/2017
Seite 15
4.
4.1
4.1.1 Nach Art. 19 Abs. 1 BöB müssen die Anbieter ihre Offerte schriftlich,
vollständig und fristgerecht einreichen. Dieser Regel liegt der Gedanke zu-
grunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt
zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (vgl. Urteil des BGer
2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1; BVGE 2007/13 E. 3.1 und Zwi-
schenentscheid des BVGer B-5084/2007 vom 8. November 2007 E. 3.1.1,
je mit Verweis auf das Urteil des BGer 2P.164/2002 vom 27. November
2002 E. 3.3). Dementsprechend sind denn auch sowohl die Eignung der
Anbieter als auch die Offerten grundsätzlich aufgrund der innert Frist ein-
gereichten Angaben und Nachweise zu prüfen (vgl. Urteil des BVGer
B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7.3; Entscheid der BRK 2003-015
vom 1. September 2003, veröffentlicht in VPB 68.10 E. 3c/aa; Entscheid
der BRK 2002-011 vom 8. Oktober 2002, veröffentlicht in VPB 67.5 E. 2b).
Fehlen wesentliche Angaben oder Belege oder weicht eine Offerte wesent-
lich von einer Vorgabe der Ausschreibung ab, so muss die Vergabestelle
grundsätzlich die Offerte ausschliessen, andernfalls würde sie gegen das
Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot verstossen. Handelt es sich
dagegen lediglich um unbedeutende Mängel, so verfügt die Vergabestelle
über einen gewissen Ermessensspielraum, ob sie die Offerte durch Rück-
fragen auf den verlangten Stand bringen will. Unter Umständen, insbeson-
dere, wenn der Fehler leicht zu erkennen ist und rechtzeitig behoben wer-
den kann, ist die Vergabestelle sogar, aufgrund des Verbots des überspitz-
ten Formalismus bzw. nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, dazu
verpflichtet (vgl. Urteil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.5,
m.H.; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich
2012, Rz. 1914 m. w. H.).
4.1.2 Es ist unbestritten, dass die Zuschlagsempfängerin ihrer Offerte nicht
das neue zwingend zu berücksichtigende, sondern noch das alte Formular
für die Angebotszusammenstellung beigelegt hat, weshalb von einer we-
sentlichen Abweichung von einer Vorgabe in den Ausschreibungsunterla-
gen auszugehen ist. Es kann offen bleiben, ob dies bewusst oder unbe-
wusst geschah und ob die Vergabestelle das Angebot der Zuschlagsemp-
fängerin wegen fehlender Ausschreibungskonformität hätte vom Vergabe-
verfahren ausschliessen müssen. Vorliegend verhält es sich so, dass die
Vergabestelle das Angebot der Zuschlagsempfängerin im Verfahren belas-
sen und dieses insofern selbst bereinigt hat, als sie die alte Honorartabelle
B-1528/2017
Seite 16
in die neue überführt hat. Die massgebende Frage, die sich in diesem Zu-
sammenhang stellt, ist somit, ob die durch die Vergabestelle einseitig vor-
genommene Bereinigung ohne Einholung von Rückfragen bei der Zu-
schlagsempfängerin dem Vergaberecht standhält.
4.2 Im Vergaberecht gilt das Prinzip der Unveränderbarkeit der Offerten
nach deren Einreichung bei der Vergabehörde (PETER GALLI/ANDRÉ MO-
SER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 3. Aufl., 2013, Rz. 710 ff.).
Vom diesem Grundsatz kann insofern abgewichen werden, als die Auftrag-
geberin die Angebote in technischer und rechnerischer Hinsicht nach ei-
nem einheitlichen Massstab so bereinigt, dass sie objektiv vergleichbar
sind (Art. 25 Abs. 1 VöB). Die Vergabestelle muss zudem die Kontaktauf-
nahme nachvollziehbar festhalten (Art. 25 Abs. 2 VöB).
Im Unterschied zur Bestimmung § 28 Abs. 2 der Vergaberichtlinien zur In-
terkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom
25. November 1994/15. März 2001 (VRöB) und zu anderen kantonalen
vergaberechtlichen Vorschriften enthält das Vergaberecht des Bundes
keine ausdrückliche Regelung hinsichtlich der Berichtigung von offensicht-
lichen Fehlern, wie z. B. Rechnungs- und Schreibfehlern. Eine solche lässt
sich jedoch aus Art. 25 Abs. 1 VöB ableiten (MARTIN BEYELER, Der Gel-
tungsanspruch des Vergaberechts, Rz. 2164).
4.3 Die Grenze zwischen einer (zulässigen bzw. sogar gebotenen) nach-
träglichen Korrektur von unbedeutenden Formmängeln einerseits und ei-
ner dem Prinzip der Unveränderbarkeit der Offerten zuwiderlaufenden Ab-
änderung der Angebote kann sich im Einzelfall als schwierig erweisen (vgl.
ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, Rz. 354, FN. 223;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a. a. O., Rz. 713 ff.).
4.3.1 Das Bundesgericht lässt die Korrektur von Kalkulations- und Erklä-
rungsfehlern zu, sofern diese offensichtlich sind und der tatsächliche Wille
des Anbieters "eindeutig feststeht" (Urteil des BGer 2P.151/1999 vom
30. Mai 2000 E. 3b). Demgegenüber hält HUBERT STÖCKLI analog der Be-
handlung von Rechnungsfehlern eine Berichtigung solcher Fehler nur dann
für zulässig, wenn der Anbieter ihr zustimmt und die Berichtigung ohne
Auswirkung auf die Schlussrangierung der bewerteten Angebote bleibt
(vgl. BR/DC 1/2002 S. 3 ff. zitiert von STEFAN M. SCHERLER in BR/DC 2010
S18 S. 95). In den übrigen Fällen ist nach HUBERT STÖCKLI das Angebot
B-1528/2017
Seite 17
auszuschliessen, sofern nicht der Anbieter seinen (fehlerhaften) Preis – al-
lenfalls aufgrund von Erläuterungen – ausdrücklich bestätigt (ibidem). Ein
Ausschluss des Angebots könnte daher insbesondere dann in Frage kom-
men, wenn die vorgenommene Korrektur des Fehlers im Angebot zu-
schlagsrelevant würde (vgl. auch BEYELER, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, 2012, Rz. 2166 f.).
In einem neueren Urteil hat das Bundesgericht erkannt, dass einer Korrek-
tur von Fehlern durch die Vergabestelle nichts entgegensteht, wenn die
Berichtigung nicht geeignet ist, das Ergebnis des Vergabeverfahrens ab-
zuändern (vgl. BGE 141 II 353 E. 8.2.4 "les corrections apportées n'étaient
de nature à modifier le résultat de l'adjudication"). Für das Bundesgericht
kann die Ermittlung des tatsächlichen Willens des Anbieters sowohl aus
dem Angebot und den Umständen als auch aus der Einholung von Erläu-
terungen beim Anbieter resultieren (vgl. Urteil des BGer 2P.151/1999 vom
30. Mai 2000 E. 3b sowie BGE 141 II 352 E. 8.2.4). Demgegenüber erach-
tet die Doktrin die Einholung von Erläuterungen beim Offerenten im Lichte
des Gleichbehandlungsprinzips als problematisch. So erblickt MARTIN
BEYELER in einer nachträglichen Erklärung des Bieters keine Erläuterung
des bereits seit Offerteingabe Bestehenden, sondern vielmehr eine
Nachofferte (BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012,
Rz. 2156 FN 2031). In diesem Sinne äussert sich auch HUBERT STÖCKLI,
der eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots annimmt, wenn einem
Anbieter die Gelegenheit eingeräumt wird, sein Angebot nachträglich rang-
wirksam zu modifizieren (vgl. BR/DC 1/2002 S. 3 ff. zitiert von STEFAN M.
SCHERLER in BR/DC 2010 S18 S. 95).
4.3.2 Im Ergebnis ist nach dem Gesagten festzuhalten, dass sich Korrek-
turen durch die Vergabestelle in der Regel auf offensichtliche Fehler zu
beschränken haben und voraussetzen, dass sich ohne Zweifel erschlies-
sen lässt, was der Anbieter in Abweichung von seiner ursprünglich abge-
gebenen Erklärung tatsächlich wollte. Ist entweder der Fehler nicht offen-
sichtlich, wurde der wirkliche Wille des Anbieters nicht eruiert, lässt er sich
nicht eruieren oder wirkt sich die Korrektur zuschlagsrelevant aus, stellt
sich die Frage, ob das Angebot auszuschliessen ist.
4.4 Die Bindung der Vergabestelle an die in der Ausschreibung und den
Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Vergabekriterien (vgl.
Art. 9 Abs. 2 BöB) bezweckt einerseits die Transparenz des Verfahrens im
öffentlichen Interesse an einem wirtschaftlichen Einsatz der Mittel des Ge-
meinwesens und anderseits den Schutz des Vertrauens der Anbieter in die
B-1528/2017
Seite 18
ihnen gegenüber bekanntgegeben "Spielregeln des Verfahrens". Der inso-
fern spezialgesetzlich konkretisierte, aber auch verfassungsmässige An-
spruch, nach Treu und Glauben behandelt zu werden (vgl. Art. 5 Abs. 3 und
9 BV), schützt den Anbieter, der sein Angebot so verfasst und diejenigen
Nachweise beigebracht hat, von denen er aufgrund der Ausschreibungs-
unterlagen annehmen durfte, dass sie ausreichend seien, in diesem Ver-
trauen. Indem das Transparenzprinzip vom öffentlichen Auftraggeber ver-
langt, dass er sich an die Ausschreibung und die im Voraus bekannt gege-
benen Ausschreibungsbedingungen hält, nähert sich dieser Grundsatz in
diesem Punkt dem Prinzip von Treu und Glauben und dem Diskriminie-
rungsverbot. Weicht die Vergabestelle von den von ihr im Voraus festge-
legten Spielregeln des Verfahrens ab, legt sie ein Verhalten an den Tag,
das einer typisch diskriminierenden Manipulation des Ergebnisses des
Vergabeverfahrens nahe kommen kann (POLTIER, a. a. O., Rz. 259).
4.5 Im Lichte der zitierten Lehre und Rechtsprechung ist nachfolgend zu
untersuchen, ob die durch die Vorinstanz vorgenommene Korrektur als zu-
lässig zu betrachten ist. Es ist unbestritten, dass die Zuschlagsempfänge-
rin nicht die angepasste und zwingend zu berücksichtigende, sondern die
ursprüngliche Version der Honorarberechnungsleistungstabelle verwendet
hat. Die Benutzung der falschen anstatt der verbindlichen Honorartabelle
stellt ohne weiteres eine Abweichung von einer zwingend vorgeschriebe-
nen Vorgabe der Ausschreibungsunterlagen dar. Zugleich ist sie ein Hin-
weis auf einen Fehler im Angebot.
4.5.1 Ob die Einreichung der falschen Angebotszusammenstellungstabelle
als offensichtlicher Fehler im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung zu qualifizieren ist, kann vorliegend offen bleiben. Dies umso mehr,
als das Vorliegen eines offensichtlichen Fehlers aufgrund der Missbrauchs-
gefahr nicht leichtfertig angenommen werden darf (GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a. a. O., Rz. 729). Des Weiteren ist zu beachten, dass
allein die Offensichtlichkeit des Fehlers an sich nicht ausreicht, um diesen
zu korrigieren (BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts,
Rz. 2156). Vielmehr muss auch klar sein, was der Anbieter wirklich erklären
wollte (vgl. nachstehend E. 4.5.2 ff.). Übertragen auf den vorliegenden Fall
stellt sich die Frage, ob die Zuschlagsempfängerin das Formular für die
neue Honorartabelle mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit
gleich wie die Vorinstanz ausgefüllt hätte, wenn sie das neue Formular ver-
wendet hätte.
B-1528/2017
Seite 19
4.5.2 Hinsichtlich der Voraussetzung, ob der tatsächliche Wille der Zu-
schlagsempfängerin eindeutig feststeht, ist Folgendes festzuhalten.
4.5.2.1 Wie aus der Sachverhaltsdarstellung hervorgeht, hat die Vorinstanz
die angepasste Version der Angebotszusammenstellungstabelle einen Tag
nach der Publikation der Ausschreibung mit der neuen Vorgabe für die Ho-
norarreserve im SIMAP hochgeladen. Mit E-Mail vom 19. Oktober 2016,
die durch die Publikationsplattform SIMAP versendet wurde, hat die Verga-
bestelle die Anbieter, die bis zu diesem Zeitpunkt als Anbieter registriert
waren, entsprechend informiert und aufgefordert, die angepasste Tabelle
bei der Einreichung der Offerte zwingend zu berücksichtigen. Die ursprüng-
liche Honorartabelle wurde nicht entfernt und war gleichwohl online auf
SIMAP in einem zip-File verfügbar. Weil die Zuschlagsempfängerin die Un-
terlagen erst am 24. Oktober 2016 heruntergeladen hat, konnte sie die ge-
nannte E-Mail zwar nicht erhalten. Die Vergabestelle räumt aber selbst ein,
es sei unbestritten, dass die Zuschlagsempfängerin neben der ursprüngli-
chen Version der Honorarkalkulationstabelle auch über die neue Version
verfügen konnte. Die Vergabestelle bestreitet die Schilderung der Be-
schwerdeführerinnen nicht, wonach im SIMAP ein ausdrücklicher Hinweis
angebracht wurde, dass die Ausschreibungsunterlagen modifiziert worden
waren.
Die soeben geschilderten Sachverhaltselemente erlauben höchstens eine
Würdigung der Frage, ob die Zuschlagsempfängerin durch die Verwen-
dung und Einreichung des alten Formulars gegen die Vorgaben in den Aus-
schreibungsunterlagen verstiess, nicht aber der Frage, ob sie trotz Einrei-
chung des alten Formulars neu eine Honorarreserve von 12% des Hono-
rarangebots tatsächlich offerieren wollte.
4.5.2.2 Im Weiteren gilt es sich zu vergegenwärtigen, dass die Vergabe-
stelle die Anpassung der Vorgabe zur Honorarreserve neu festgelegt hat,
um die Gleichbehandlung der Anbieter sicherstellen zu können. Gemäss
Sachverhaltsdarstellung der Vergabestelle war die alte Honorartabelle ge-
eignet, diejenige Gruppe von Offerenten zu bevorzugen, welche den Ra-
batt auf die gesamte Summe gewährte, indem diese Kalkulationsmethode
die Höhe der Reserve über den Rabatt reduzieren konnte. Wie die Verga-
bestelle selbst einräumt, ist davon auszugehen, dass sich die Anbieter mit
der alten Version der Honorartabelle einen grösseren Vorteil durch den Ra-
batt als durch entsprechend reduzierte Stundenansätze verschaffen konn-
ten. Dies im Unterschied zu derjenigen Kategorie von Offerenten, die den
B-1528/2017
Seite 20
Rabatt direkt auf den Stundenansätzen gewährte und deshalb benachtei-
ligt worden sei, weil sich der Rabatt nicht auf die Bauherrenreserve auswir-
ken konnte.
Vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung, dass die Honorarre-
serve als vorgegebener Bestandteil des Bruttohonorars auf die Gesamt-
summe des Angebots schlägt, lässt sich nicht ausschliessen, dass ein ra-
tional denkender Anbieter nach der allgemeinen Lebenserfahrung den An-
gebotspreis bezüglich der variablen Teile anders kalkulieren würde, je
nachdem ob die Honorarreserve als fixer Betrag (CHF 100‘000.-) oder als
prozentualer Anteil (12%) der Angebotssumme festgelegt wurde. Wie die
Beschwerdeführerinnen zu Recht einräumen, ist auch nicht von der Hand
zu weisen, dass die Verwendung der alten Honorartabelle möglicherweise
geeignet war, Anreize zu setzen, um einen höheren Rabatt auf die Gesamt-
summe und zugleich auf die Stundenansätze zu gewähren, um damit die
Bauherrenreserve zu reduzieren. Es scheint demnach nicht ausgeschlos-
sen, dass ein Anbieter bei Verwendung des neuen Formulars den Rabatt
anders als bei Verwendung des alten offerieren würde.
Aufgrund dieser Unsicherheit lässt sich nicht nachvollziehen, dass die
Vergabestelle zum Schluss kommt, die Zuschlagsempfängerin hätte den
gleichen Angebotspreis auch mit der neuen Honorartabelle offeriert, wenn
sie selbst und aus freien Stücken das richtige, d. h. das neue Formular
verwendet hätte. Im Übrigen erlauben die weiteren Argumente der Verga-
bestelle, wonach kein Anbieter den Preis seiner Offerte absichtlich erhöhe
und sich die Zuschlagsempfängerin an den Ansätzen der KBOB für das
freihändige Verfahren orientiert habe, keine genügend gesicherten Auf-
schlüsse über die Frage, wie das Honorarangebot der Zuschlagsempfän-
gerin im Vergleich zur unkorrigierten Offerte lauten würde, wenn sie das
neue Formular benutzt hätte.
4.5.2.3 Entgegen der Behauptung der Vergabestelle in ihrer Eingabe vom
5. Juli 2017 gehen aus dem Schreiben der Zuschlagsempfängerin vom
22. Mai 2017 keine Anhaltspunkte hervor, die auf deren tatsächlichen Wil-
len oder Zustimmung für die Korrektur der Vergabestelle schliessen lies-
sen.
4.5.2.4 Aufgrund einer Gesamtwürdigung der Sachverhaltselemente und
unter Berücksichtigung von Bedeutung und Tragweite der Honorarreserve
im konkreten Zusammenhang lässt sich nicht mit genügender Sicherheit
B-1528/2017
Seite 21
feststellen, ob die Zuschlagsempfängerin das Formular für die neue, zwin-
gend zu berücksichtigende Angebotszusammenstellungstabelle genau
gleich und mit dem gleichen Ergebnis wie die Vergabestelle ausgefüllt
hätte, wenn sie es tatsächlich benutzt hätte bzw. ob die Zuschlagsempfän-
gerin ihr Angebot auch bei Verwendung der neuen Honorartabelle gleich
wie bei Verwendung der alten kalkuliert hätte. Der damalige hypothetische
Wille der Zuschlagsempfängerin kann auch nicht aus dem Angebot selber
oder aus den Umständen abgeleitet werden. Soweit die Beschwerdeführe-
rinnen rügen, dass die Vergabestelle allein durch die Einreichung des alten
Formulars für die Angebotszusammenstellung und ohne Rückfragen den
tatsächlichen Willen der Zuschlagsempfängerin nicht habe erkennen kön-
nen, ist ihre Beschwerde begründet. Indessen vermögen die diesbezügli-
chen Ausführungen der Vergabestelle nicht zu überzeugen.
4.5.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass nicht mit genügender Si-
cherheit feststeht, wie und mit welchem Resultat die Zuschlagsempfänge-
rin angeboten hätte, wenn sie für Ihre Offerte selbst das neue Angebotsfor-
mular verwendet hätte. Die durch die Vergabestelle einseitig vorgenom-
mene Korrektur, welche zuschlagsrelevant ausfiel (vgl. nachfolgend
E. 4.5.4), erfolgte somit in Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes und
nicht nach Massgabe des Prinzips der Unveränderlichkeit der Offerten und
der Transparenz. Zur Einhaltung dieser Grundsätze hätte die Vergabestelle
das neue Formular nicht anstelle der Zuschlagsempfängerin ausfüllen dür-
fen. Vielmehr wäre von ihr zu erwarten gewesen, dass sie beispielsweise
von der Zuschlagsempfängerin eine gemäss neuem Formular berichtigte
Offerte verlangt und hierzu eine kurze Nachfrist ansetzt.
4.5.4 Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass sich die vorliegend zu Recht
beanstandete Bereinigung durch die Vergabestelle – wie bereits erwähnt –
entscheiderheblich auf den Ausgang des Vergabeverfahrens ausgewirkt
hat, wie nachfolgend aufgezeigt wird.
4.5.4.1 Aus Seite 4 des Evaluationsberichts geht hervor, dass die Übertra-
gung der Angaben der Zuschlagsempfängerin in die aktuelle und von allen
anderen Anbietern verwendete Honorartabelle eine Änderung des Preises
von CHF 454'366.75 gemäss Offertöffnungsprotokoll auf CHF 424'690.75
(exkl. MWST) bewirkt hat. Der anonymisierten Übersicht der Auswertung
(Beschwerdebeilage 4) kann entnommen werden, dass die Zuschlagsemp-
fängerin (Anbieter A) für die bereinigte Angebotssumme die maximale An-
zahl Punkte (150) beim Zuschlagskriterium Preis erhielt, währenddessen
die Beschwerdeführerinnen (Anbieter E) mit 144 Punkten bewertet wurden
B-1528/2017
Seite 22
und beim Zuschlagskriterium Preis das drittbeste Resultat erreichten. In
den übrigen zwei Zuschlagskriterien "Schlüsselpersonen" und "Aufgaben-
analyse und Vorgehensvorschlag, Risikoanalyse" wurden die Zuschlags-
empfängerin und die Beschwerdeführerinnen mit der höchstmöglichen
Punktezahl honoriert (160 bzw. 120 Punkte). Auf diese Weise erreichte die
Zuschlagsempfängerin im Ergebnis den ersten Rang mit 430 Punkten,
während die Beschwerdeführerinnen mit 424 Punkten auf den zweiten
Rang zu liegen kamen. Erst die von der Vergabestelle einseitig vorgenom-
mene Berichtigung hat schliesslich dazu geführt, dass der Offerte der Zu-
schlagsempfängerin und nicht derjenigen der Beschwerdeführerinnen der
Zuschlag erteilt wurde.
4.5.4.2 Die einseitige Fehlerberichtigung durch die Vergabestelle in Verbin-
dung mit der letztlich nicht überzeugenden Annahme, dass die Zuschlags-
empfängerin bei angenommener Verwendung des richtigen Angebotsfor-
mulars genauso offeriert hätte, wie von der Vergabestelle behauptet, be-
vorzugt in unzulässiger Weise die Zuschlagsempfängerin zum Nachteil der
Beschwerdeführerinnen, womit eine Verletzung des Gleichbehandlungs-
und Transparenzprinzips auf der Hand liegt.
4.5.4.3 Im Ergebnis steht fest, dass die direkte Korrektur der Offerte der
Zuschlagsempfängerin durch die Vergabestelle nicht zulässig war. Eine
nachträgliche Korrektur, nachdem der zum vermeintlichen Erfolg führende
Zuschlagspreis bekannt ist, scheint nicht mehr möglich, so dass einzig der
Ausschluss der Zuschlagsempfängerin aus dem Verfahren verbleibt.
5.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als begründet. Der ange-
fochtene Zuschlag ist in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und das
Angebot der Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren auszuschlies-
sen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, auf die pro-
zessualen Anträge der Beschwerdeführerinnen in Bezug auf weitere Ak-
teneinsicht, einzugehen. Mit vorliegendem Urteil in der Hauptsache wird
das Gesuch der Beschwerdeführerinnen um Gewährung der aufschieben-
den Wirkung gegenstandslos.
6.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der Sache selbst oder weist
diese mit verbindlichen Weisungen an die Auftraggeberin zurück (Art. 32
Abs. 1 BöB). Insbesondere dort, wo noch Fragen zu entscheiden sind, be-
züglich derer der Vergabestelle Ermessen zukommt, fällt eine direkte Er-
B-1528/2017
Seite 23
teilung des Zuschlags durch das Gericht ausser Betracht (vgl. hierzu die
Urteile BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 6, B-738/2012 vom
24. Oktober 2012 E. 2.2 sowie B-7571/2009 vom 20. April 2011 E. 9.2;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1395 f.). Ein Entscheid in der Sa-
che wäre hingegen dann am Platz, wenn die Sache nach Aufhebung des
angefochtenen Zuschlags als spruchreif erschiene (vgl. Urteil des BVGer
B- 8115/2015 vom 6. Oktober 2016 E. 10 m. w. H.; vgl. auch JEAN-BAPTISTE
ZUFFEREY/VALÉRIE DO/MANUEL JAQUIER, L’autorité de recours peut-elle ju-
ger elle-même? in BR/DC 2016 S. 31 ff., insbesondere Z. 8).
6.1 Vorliegend hat sich ergeben, dass die Vergabestelle das den Aus-
schreibungsunterlagen nicht entsprechende Angebot der Zuschlagsemp-
fängerin nicht hätte bereinigen dürfen, womit dieses vom Verfahren auszu-
schliessen gewesen wäre, sodass einzig noch das im zweiten Rang plat-
zierte Angebot der Beschwerdeführerinnen für den Zuschlag in Frage
kommt. Bei dieser Sachlage gilt noch zu berücksichtigen, dass das vorlie-
gende Vergabeverfahren zu Ende geführt wurde und sämtliche Offerten
evaluiert werden konnten. Mit dem Wegfall des Angebots der Zuschlags-
empfängerin schneidet die Offerte der Beschwerdeführerinnen im Gesamt-
ergebnis am besten ab (maximale Anzahl Punkte bei den Zuschlagskrite-
rien 1 „Schlüsselpersonen“ und 2 „Aufgabenanalyse und Vorgehensvor-
schlag, Risikoanalyse, zweitbester Preis). Da sich das Ergebnis des Ver-
fahrens leicht korrigieren lässt, sind die Voraussetzungen für eine reforma-
torische Gutheissung der Beschwerde gegeben. Entsprechend dem
Hauptbegehren der Beschwerdeführerinnen, ist die angefochtene Zu-
schlagsverfügung aufzuheben und der Zuschlag aufgrund ihres Angebots
den Beschwerdeführerinnen zu erteilen.
6.2 An diesem Ergebnis vermag der von den Beschwerdeführerinnen ins
Feld geführte und unbestritten gebliebene Umstand, dass die Zuschlags-
empfängerin aufgrund eines Hinweises im SIMAP wissen musste und
konnte, dass sie das neue Formular zu verwenden hatte, keine ausschlag-
gebende Rolle zu spielen. Selbst unter der Annahme, dass der Zuschlags-
empfängerin kein Vorwurf gemacht werden könnte, wenn im SIMAP kein
konkreter Hinweis auf die abgeänderten Ausschreibungsunterlagen ange-
bracht war und weil sie die E-Mail der Vergabestelle an die Bezüger der
Ausschreibungsunterlagen nicht erhalten hat, wäre gleich zu entscheiden
und die Offerte der Zuschlagsempfängerin auszuschliessen, da eine für
alle gleichberechtigte Situation nicht mehr hergestellt werden kann. Dieser
Aspekt könnte allenfalls für die Beurteilung der Frage von Relevanz sein,
B-1528/2017
Seite 24
ob die Vergabestelle eine Verantwortung trifft und allfällige Schadenersatz-
ansprüche zugunsten der Zuschlagsempfängerin entstanden sind. Im Hin-
blick auf die Aufhebung des Zuschlags und den Ausschluss der Zuschlags-
empfängerin spielt diese Frage jedoch keine entscheidende Rolle. Eine
Aufhebung des Zuschlags mit der Möglichkeit, die Zuschlagsempfängerin
im Verfahren zu belassen, falls ihr kein Vorwurf gemacht werden kann,
scheidet komplett aus, nachdem die Vergabestelle mit der eigenmächtigen
Übertragung des alten in das neue Formular und der bekannt gegebenen
Preisangabe vollendete bzw. irreversible Tatsachen geschaffen hat.
7.
Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unterlie-
gens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2).
Den obsiegenden Beschwerdeführerinnen sind deshalb keine Verfahrens-
kosten aufzuerlegen. Der Vergabestelle werden keine Verfahrenskosten
auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
8.
Den Beschwerdeführerinnen ist nach Massgabe ihres Obsiegens eine Par-
teientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. VGKE),
welche der Vergabestelle aufzuerlegen ist (Art. 64 Abs. 2 VGKE). Da sei-
tens der Beschwerdeführerinnen keine Kostennote eingereicht wurde,
setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2
VGKE). Angemessen erscheint eine Parteientschädigung in der Höhe von
CHF 4'000.- (inkl. MWST und Auslagen).
B-1528/2017
Seite 25
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der Zuschlag vom 21. Februar 2017
wird aufgehoben, das Angebot der Zuschlagsempfängerin wird ausge-
schlossen und der Zuschlag wird neu dem Angebot der Beschwerdeführe-
rinnen erteilt.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kostenvorschuss von
CHF 3‘500.- wird den Beschwerdeführerinnen nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet.
3.
Den Beschwerdeführerinnen wird zu Lasten der Vergabestelle eine Partei-
entschädigung von CHF 4'000.- zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular);
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 145166;
Gerichtsurkunde);
– die Zuschlagsempfängerin,
(Einschreiben).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
B-1528/2017
Seite 26
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG), soweit sich
eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Zif-
fer 1 und 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen
und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis-
mittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen
(Art. 42 BGG).
Versand: 29. September 2017