Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-1583/2011
Urteil vom 8. Juni 2011
Besetzung Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),
Richter Jean-Luc Baechler, Richter Ronald Flury,
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
Parteien A._______
vertreten durch Dr. iur. Andreas Rüd, Zürich,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Ausstand.
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Sachverhalt:
A.
Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend:
Vorinstanz) führt u.a. gegen A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer)
ein eingreifendes Verwaltungsverfahren betreffend Entstehung, Betrieb
und Einstellung des Mitarbeiterprogramms der B._______-Gruppe. Die
Vorinstanz warf der B._______-Gruppe unter anderem vor, die
Aufsichtsbehörde nicht adäquat über das
Mitarbeiterbeteiligungsprogramm und dessen Aufhebung informiert zu
haben.
Der Beschwerdeführer gelangte mit Schreiben vom 25. Januar 2011 an
die Vorinstanz und verlangte den Ausstand von X._______, Leiter
Aufsicht Z._______ bei der Vorinstanz. Der Beschwerdeführer machte im
Wesentlichen geltend, X._______ sei aufgrund einer Äusserung in einer
am 14. Juli 2010 an verschiedene Mitarbeiter der Vorinstanz
weitergeleiteten E-Mail befangen.
Mit Verfügung vom 18. Februar 2011 wies die Vorinstanz das vom
Beschwerdeführer gegen X._______ eingereichte Ausstandsgesuch mit
der Begründung ab, der Vorwurf der Voreingenommenheit von
X._______ sei aus objektiver Sicht nicht erhärtet. Weil X._______
weiterhin als Kompetenzstelle genutzt werden und am Verfahren
mitwirken müsse, sei der Beschwerde gegen die Verfügung die
aufschiebende Wirkung zu entziehen.
B.
Der Beschwerdeführer erhob gegen den Entscheid der Vorinstanz am
11. März 2011 Beschwerde am Bundesverwaltungsgericht und
beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und den
Ausstand von X._______. In verfahrensmässiger Hinsicht beantragte der
Beschwerdeführer, es sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde
wiederherzustellen, eventualiter sei die Vorinstanz anzuweisen, für die
Dauer des vorliegenden Verfahrens keine Prozesshandlung durch den
Beschwerdeführer ausführen zu lassen.
C.
Mit Verfügung vom 15. März 2011 räumte der Instruktionsrichter der
Vorinstanz Gelegenheit ein, sich zum Gesuch des Beschwerdeführers um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung zu äussern.
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D.
Der Beschwerdeführer verlangte mit Eingabe vom 16. März 2011 im
Hinblick auf die geplante Teilnahme von X._______ an Einvernahmen
des Beschwerdeführers am 31. März, 1. und 4. April 2011, die
aufschiebende Wirkung sei vorläufig, bis zum definitiven Entscheid über
die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, wiederherzustellen.
E.
Mit Stellungnahme vom 21. März 2011 beantragte die Vorinstanz die
Abweisung der am 16. März 2011 vom Beschwerdeführer gestellten
Verfahrensanträge sowie des Gesuchs des Beschwerdeführers vom 11.
März 2011 um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 22. März 2011 wies der Instruktionsrichter
das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung sowie
das Gesuch um Erlass einer vorsorglichen Massnahme mangels
Vorliegens eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils bis zum
Entscheid in der Sache ab.
G.
Der Beschwerdeführer focht diese Zwischenverfügung am 28. März 2011
mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim
Bundesgericht an.
H.
Mit Verfügung vom 30. März 2011 wies das Bundesgericht die Vorinstanz
an, bis zum Entscheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung von
den geplanten Einvernahmen abzusehen oder diese ohne X._______
durchzuführen. Im Weiteren räumte es der Vorinstanz und dem
Bundesverwaltungsgericht Gelegenheit ein, zum Gesuch um
aufschiebende Wirkung sowie zur Beschwerde selber Stellung zu
nehmen.
I.
Die Vorinstanz liess sich im Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht am 15. April 2011 vernehmen. Sie hielt in
materieller Hinsicht an ihrer Verfügung vom 18. Februar 2011 sowie ihrer
Stellungnahme vom 21. März 2011 fest.
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J.
Das Bundesgericht wies mit Verfügung vom 15. April 2011 in
Gutheissung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung bzw. vorsorgliche
Massnahmen die Vorinstanz an, bis zum Abschluss des
bundesgerichtlichen Verfahrens keine Einvernahmen unter Mitwirkung
von X._______ durchzuführen.
K.
Mit Eingabe vom 2. Mai 2011 machte der Beschwerdeführer
verschiedene Noven geltend. Im Weiteren nahm er zur Kenntnis, dass
X._______ erst seit 1. Oktober 2009 die Leitung der Abteilung Z._______
übernommen hat.
Der Beschwerdeführer führte aus, es sei unzutreffend, dass die
Modalitäten des Rückkaufs der Mitarbeiteraktien nur mit Schwierigkeiten
und nicht eindeutig ersichtlich gewesen sein sollen. Gemäss der als
Beschwerdebeilage eingereichten Stellungnahme der Niederer Kraft &
Frey AG vom 28. Februar 2011 an die Vorinstanz sei es möglich
gewesen, den anfangs Juni 2010 eingereichten Unterlagen [d.h.
Fusionseingaben inkl. Beilagen] die relevanten Informationen innerhalb
einer halben Stunde zu entnehmen (Rz. 46 der Stellungnahme NKF vom
28. Februar 2011). X._______ habe diese Information offenbar liegen
lassen.
L.
Mit Verfügung vom 4. Mai 2011 lud der Instruktionsrichter die Vorinstanz
ein sich zur Frage zu äussern, ob sie definitiv auf den Beizug von
X._______ in die Untersuchung des Beschwerdeführers verzichte.
M.
In ihrer Stellungnahme vom 13. Mai 2011 hielt die Vorinstanz an ihren
Anträgen fest und merkte an, sie sehe keinen Grund, auf den Beizug von
X._______ in das von ihr geführte Verfahren gegen den
Beschwerdeführer zu verzichten.
N.
Mit Verfügung vom 17. Mai 2011 gewährte der Instruktionsrichter dem
Beschwerdeführer eine nicht erstreckbare Frist zur Stellungnahme bis
zum 20. Mai 2011.
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O.
Mit Stellungnahme vom 17. Mai 2011 äusserte sich der
Beschwerdeführer zur Verfügung vom 4. Mai 2011.
P.
Mit Eingabe vom 18. Mai 2011 beantragte der Beschwerdeführer eine
Erstreckung der Frist zur Einreichung seiner Stellungnahme bis 30. Mai
2011.
Q.
Mit Verfügung vom 19. Mai 2011 hiess der Instruktionsrichter den Antrag
des Beschwerdeführers teilweise gut und erstreckte die Frist zur
Stellungnahme letztmals bis zum 24. Mai 2011.
R.
Mit vorläufiger Beschwerdeduplik vom 24. Mai 2011 (Posteingang:
26. Mai 2011) stellte der Beschwerdeführer den Verfahrensantrag, ihm
sei zur Ergänzung der Eingabe eine Frist bis zum 30. Mai 2011
anzusetzen.
S.
Am 25. Mai 2011 reichte der Beschwerdeführe eine weitere
Noveneingabe ein.
T.
Der Instruktionsrichter verfügte am 27. Mai 2011, dass die Frist zur
Einreichung einer allfälligen Stellungnahme bis zum 24. Mai 2011 nicht
erstreckt werde und räumte der Vorinstanz Frist zur Stellungnahme bis
zum 3. Juni 2011 ein.
U.
Mit Eingabe vom 31. Mai 2011 hielt die Vorinstanz an ihren Anträgen fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen Entscheide der Eidgenössischen
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Finanzmarktaufsicht FINMA (Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] i.V.m. Art. 5 des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR
172.021] und Art. 33 Bst. e VGG i.V.m. Art. 54 Abs. 1 des
Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]).
Ein Ausschlussgrund (Art. 32 VGG) liegt nicht vor.
1.2. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung
durch diese berührt und hat daher ein schutzwürdiges Interesse an ihrer
Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG). Er ist somit zur
Beschwerdeführung legitimiert. Die Anforderungen an Form und Inhalt
der Beschwerde sind gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG), der
Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), der
Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen und die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die
Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
2.1. Der Anspruch auf unbefangene Entscheidträger der Verwaltung
ergibt sich aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101). Danach hat jede
Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch
auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert
angemessener Frist. Artikel 29 Abs. 1 BV wird durch Art. 10 Abs. 1 VwVG
konkretisiert (vgl. STEPHAN BREITENMOSER/MARION SPORI FEDAIL, in:
Waldmann/Weissenberger, VwVG, Praxiskommentar, Zürich/Basel/Genf
2009, N. 17 zu Art. 10 VwVG). Nach Art. 10 Abs. 1 VwVG haben
Personen, die eine Verfügung zu treffen oder diese vorzubereiten haben,
in den Ausstand zu treten, wenn sie in der Sache ein persönliches
Interesse haben (Bst. a), mit einer Partei durch Ehe oder eingetragene
Partnerschaft verbunden sind oder mit ihr eine faktische
Lebensgemeinschaft führen (Bst. b), mit einer Partei in gerader Linie oder
bis zum dritten Grade in der Seitenlinie verwandt oder verschwägert sind
(Bst. b bis), Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in der gleichen
Sache tätig waren (Bst. c) oder aus anderen Gründen in der Sache
befangen sein könnten (Bst. d).
2.2. Als Personen, die im Sinne von Art. 10 VwVG eine Verfügung treffen
oder vorbereiten, gelten nicht nur Amtsträger, sondern sämtliche
Personen, insbesondere auch juristische und technische Sachbearbeiter,
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die an einem Entscheid in irgend einer Form beteiligt sind (vgl. RETO
FELLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, N. 5 zu Art. 10
VwVG; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., N. 29 zu Art. 10 VwVG;
REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit: verfassungsrechtliche
Anforderungen an Richter und Gerichte, Bern 2001, S. 80). Die
Einflussnahme auf den Ausgang des Verfahrens kann auch beratend
oder instruierend erfolgen (vgl. BENJAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit
der Verwaltung, Zürich/Basel/Genf 2002, S. 74).
2.3. Mit den Ausstandsregeln soll die objektive Beurteilung durch eine
unparteiische und unvoreingenommene Behörde gewährleistet werden.
Die Ausstandsvorschriften sind sowohl auf Personen anwendbar, welche
einen Entscheid alleine oder zusammen mit anderen zu fällen haben, als
auch auf Personen, welche an einem Entscheid in irgendeiner Form
mitwirken und auf den Ausgang des Verfahrens Einfluss nehmen können,
sei es beratend oder instruierend (vgl. SCHINDLER, a.a.O., S. 74; FELLER,
a.a.O., N. 5 zu Art. 10 VwVG). Für die Annahme von Zweifeln an der
Unparteilichkeit genügen nach konstanter bundesgerichtlicher
Rechtsprechung Umstände, welche objektiv geeignet sind, den Anschein
einer Voreingenommenheit oder einer Gefährdung der Unparteilichkeit
aufkommen zu lassen. Das Misstrauen in die Unparteilichkeit muss
objektiv und durch vernünftige Gründe gerechtfertigt sein (vgl. BGE 127 I
196 E. 2b, BGE 119 V 456 E. 5b; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,
Zürich 1998, N. 247; SCHINDLER, a.a.O., S. 91 f.). Eine tatsächliche
Befangenheit wird laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung für den
Ausstand nicht verlangt. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei
objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit zu begründen
vermögen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_234/2007 vom 31. Januar
2008 E. 4.3, mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
4632/2010 vom 21. April 2011 E. 3.2).
2.4. Für verwaltungsinterne Verfahren gilt nicht der gleich strenge
Massstab wie gemäss Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom
4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) für unabhängige richterliche
Behörden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_732/2008 vom 24. März
2009 E. 2.2.1, mit Hinweis u.a. auf BGE 125 I 209 E. 8, BGE 112 Ia 142
E. 2d). Ablehnungs- und Ausstandsbegehren gegen nicht richterliche
Justizpersonen bzw. gegen Personen, die an einem
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Verwaltungsentscheid in irgendeiner Form beratend oder instruierend
mitwirken, sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im
Interesse einer beförderlichen Rechtspflege nicht leichthin gutzuheissen
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_732/2008 vom 24. März 2009 E. 2.2.1,
mit Hinweisen).
2.5. Die Ausstandsgründe des Art. 10 Abs. 1 VwVG haben absolute
Geltung. Jedes Behördenmitglied ist dazu verpflichtet, Ausstandsgründe,
die gegen seine Mitwirkung sprechen, von sich aus zu beachten, auch
wenn keine Verfahrenspartei entsprechende Einwände erhebt. Tritt der
Amtsträger bei Vorliegen eines Ausstandsgrunds nicht von sich aus in
den Ausstand, hat die Verfahrenspartei ein Ausstandsbegehren zu stellen
(vgl. FELLER, a.a.O., N. 33 zu Art. 10 VwVG, mit weiteren Hinweisen). Ein
solches Ausstandsbegehren ist zu stellen, sobald der Antragsteller von
einem Ausstandsgrund Kenntnis erhält. Das verspätete Geltendmachung
von Ausstandsgründen verstösst gemäss Praxis gegen den Grundsatz
von Treu und Glauben (vgl. BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., N. 98
zu Art. 10 VwVG, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Im
Beschwerdeverfahren gegen den Entscheid in der Hauptsache können
Ausstandsgründe nur noch vorgebracht werden, wenn der
Beschwerdeführer vorher keine Kenntnis von ihnen hatte oder deren
Geltendmachung aus anderen Gründen nicht möglich war (vgl.
BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., N 112 zu Art. 10 VwVG; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-4632/2010 vom 21. April 2011 E. 3.5).
2.6. Artikel 10 VwVG ist auch im Verfahren vor der FINMA anwendbar
(Art. 53 FINMAG). Die FINMA ist als unabhängige Verwaltungseinheit
(Art. 4 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 FINMAG) mit umfassenden
Kompetenzen im Rahmen der Finanzmarktaufsicht ausgestattet und
verfügt über ein weit reichendes technisches Ermessen dabei, wie sie
ihre Aufsichtsfunktion wahrnimmt (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über
die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2006
[nachfolgend: Botschaft zum FINMAG], BBl 2006 2837 und 2846). Die
Aufsichtsinstrumente (Art. 29 ff. FINMAG) gestatten ihr, in
schwerwiegender Weise in die Rechte der Beaufsichtigten einzugreifen.
Die Tatsache, dass die FINMA als erste Instanz auch öffentliche
Interessen zu berücksichtigen hat, ändert nichts am rechtsstaatlichen
Erfordernis, dass sie die zu beurteilende Sachlage im Einzelfall
unparteiisch und unbefangen handhaben muss (vgl. KIENER, a.a.O., S.
129). Zwar ist die FINMA unter Umständen – anders als ein Gericht –
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auch gehalten, sich öffentlich zu äussern oder zu rechtfertigen; solche
Äusserungen müssen jedoch allgemein bleiben. Insbesondere gilt es zu
verhindern, dass – sei es durch Äusserungen eines Entscheidträgers
oder aufgrund anderer Faktoren – während einer Untersuchung der
Anschein erweckt wird, der Verfahrensausgang sei nicht mehr offen (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2703/2010 vom 6. Juli 2010
E. 2.1). Das Bundesverwaltungsgericht hat – sehr weit gehend und ohne
nähere Begründung – in einem neueren Urteil die Auffassung vertreten,
die Anforderungen an die (persönliche) Unabhängigkeit der Mitarbeiter
der FINMA seien an einem ähnlich strengen Massstab zu messen wie
jene, welche für Gerichtspersonen nach dem hier nicht unmittelbar
anwendbaren Art. 30 BV gelten (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgericht
B-2703/2010 vom 6. Juli 2010 E. 2.1). Eine Stütze kann dieser Entscheid
in der Botschaft zum FINMAG finden. Dort wurde ausgeführt, dass sich
die Finanzmarktaufsichtsbehörde mit Blick auf ihre funktionelle
Unabhängigkeit von den politischen Behörden am ehesten mit derjenigen
einer Justizbehörde vergleichen lasse (vgl. Botschaft zum FINMAG, BBl
2006 2836).
2.7. In beweisrechtlicher Hinsicht sind verwaltungsinterne
Meinungsäusserungen den nach Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 49 des
Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess
(BZP, SR 273) eingeholten Amtsberichten gleichzustellen. Gegenüber
einem gerichtlichen Gutachten kommt ihnen eine geringere Beweiskraft
zu (vgl. etwa BGE 132 II 257 E. 4.4.1, BGE 130 I 337 E. 5.4.2; BERNHARD
WALDMANN/PHILIPPE WEISSENBERGER, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], a.a.O., N. 49 zu Art. 19 VwVG). Da zur Verwaltung gehörende
Personen, die aufgrund ihrer besonderen Fachkenntnisse an der
Vorbereitung von Verfügungen mitwirken, nicht als Sachverständige im
Sinne der Art. 12 Bst. e VwVG und 57 ff. BZP gelten, sind bei ihnen auch
nicht die Ausstandsgründe gemäss Art. 58 Abs. 2 BZP i.V.m. Art. 34 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110), sondern
diejenigen nach Art. 10 VwVG zu beachten (vgl. CHRISTOPH AUER, in:
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], a.a.O., N. 55 zu Art. 12 VwVG). Aufgrund
der strengen Anforderungen an die (persönliche) Unabhängigkeit der
Mitarbeiter der FINMA ist indessen nicht auszuschliessen, dass die
fragliche Äusserung von X._______ nicht wie eine verwaltungsinterne
Meinungsäusserung, sondern wie die Äusserung eines gerichtlichen
Sachverständigen beurteilt werden müsste. Die erforderliche
Unabhängigkeit von Sachverständigen beurteilt sich nicht nach Art. 10
VwVG, sondern nach den für Richterinnen und Richter geltenden Regeln
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(vgl. BGE 120 V 357 E. 3; BGE 123 V 331 E. 1a;
WALDMANN/WEISSENBERGER, a.a.O., N. 58 zu Art. 19 VwVG). Die
Anforderungen an die Unabhängigkeit von Richtern und
Sachverständigen sind jedenfalls so lange identisch, als die Experten als
Sachverständige des Gerichts und nicht als Parteigutachter auftreten (vgl.
BGE 122 IV 235 E. 2g und 2h; KIENER, a.a.O., S. 82). Befangenheit ist
dann anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die objektiv geeignet sind,
Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Sachverständigen zu erwecken
(WALDMANN/ WEISSENBERGER, a.a.O., N. 58 zu Art. 19 VwVG).
3.
3.1. Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht dürfen
im Rahmen des Streitgegenstandes aufgrund des
Untersuchungsgrundsatzes bisher noch nicht gewürdigte, bekannte wie
auch bis anhin unbekannte, neue Sachverhaltsumstände, die sich zeitlich
vor (sog. unechte Nova) oder erst im Laufe des Rechtsmittelverfahrens
(sog. echte Nova) zugetragen haben, vorgebracht werden. Das
Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Entscheid abzuwägen, inwiefern
die neuen Tatsachen und Ereignisse geeignet sind, die angefochtene
Entscheidung zu beeinflussen (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, N. 2.204 ff.; FRANK
SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in: Waldmann/ Weissenberger [Hrsg.],
a.a.O., N. 77 ff. zu Art. 52 VwVG).
3.2. Mit Blick auf die vom Beschwerdeführer am 2. Mai 2011 resp. am
25. Mai 2011 unter dem Titel "Noven" erwähnten Vorbringen – die
Mitteilung, dass die Vorinstanz am 31. März 2011, am 1. April 2011 und
4. April 2011 mit dem Beschwerdeführer resp. W._______ resp.
K._______ Einvernahmen durchgeführt habe, ohne dass X._______
zugegen war, sowie den Hinweis, dass am 25. Mai 2011 eine
Einvernahme von D._______ bei der Vorinstanz statt finde bzw.
stattgefunden habe – ist festzuhalten, dass es sich um neue
Sachverhaltsumstände handelt, die sich im Laufe des
Rechtsmittelverfahrens zugetragen haben. Solche echte Noven dürfen
vom Beschwerdeführer im Rahmen des Streitgegenstandes jederzeit
eingereicht werden und werden vom Bundesverwaltungsgericht
zugelassen. Indessen ist zu prüfen, ob die neuen Tatsachen und
Ereignisse geeignet sind, die angefochtene Entscheidung zu
beeinflussen.
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Seite 11
3.3. Vorliegend macht der Beschwerdeführer geltend, der Umstand, dass
X._______ bei den Einvernahmen Ende März und Anfang April 2011
nicht zugegen war, widerlege die Behauptung, wonach er für das
Verfahren gegen die B._______ Versicherungen AG und ihre Organe
unverzichtbar sei. Die Vorinstanz bestreitet dies und hält am Beizug von
X._______ in das Verfahren gegen den Beschwerdeführer fest. Die
Durchführung der Befragungen von Ende März 2011 und Anfang April
2011 ohne die Beteiligung von X._______ sei allein aus
prozessökonomischen Überlegungen erfolgt.
3.4. Die Vorinstanz hat auf Anordnung des Bundesgerichts vom 30. März
2011 die erwähnten Einvernahmen in Abwesenheit von X._______
durchgeführt. Zur vorliegend streitigen Frage, ob X._______ durch sein
Verhalten im Juli 2010 ausstandspflichtig geworden ist, vermag dies
indessen keinerlei Aufschluss zu geben. Das Vorbringen des
Beschwerdeführers, die Nichtbeteiligung von X._______ widerlege die
Behauptung, wonach er für das Verfahren gegen die B._______
Versicherungen AG und ihre Organe unverzichtbar sei, betrifft überdies,
wie die Vorinstanz zu Recht anmerkt, die Frage der Substituierbarkeit von
X._______, nicht aber die Frage, ob ein Ausstandsgrund besteht; es ist
deshalb unerheblich.
3.5. Sodann macht der Beschwerdeführer geltend, der Umstand, dass
D._______ am 25. Mai 2011 erneut als Auskunftsperson vernommen
wurde, sei als Beleg dafür zu qualifizieren, dass die Vorinstanz die vom
Beschwerdeführer aufgezeigten Widersprüche zwischen den angeblichen
Aussagen anlässlich der "informellen" Befragung vom 13. Dezember
2010 und den protokollierten Aussagen von D._______ anlässlich seiner
Einvernahme vom 11. Januar 2011 klären wolle. Gemäss den Angaben
der Vorinstanz wurde die nochmalige Einvernahme von D._______ auf
Antrag des Beschwerdeführers hin angeordnet, nachdem D._______
bereits einmal formell einvernommen worden sei. Wenn der
Beschwerdeführer geltend macht, die Vorinstanz bezwecke mit der vom
Beschwerdeführer selbst beantragten erneuten Einvernahme die
Auflösung von Widersprüchen in den Aussagen der Auskunftsperson,
setzt er aber offenkundig seine eigene Einschätzung an die Stelle
derjenigen der Vorinstanz, was, wie die Vorinstanz zu Recht anmerkt,
eine Behauptung spekulativer Natur ist. Ob Widersprüche zwischen der
Aktennotiz und dem Protokoll der Einvernahme von D._______ bestehen,
kann an dieser Stelle offen gelassen werden, da auch der Umstand einer
erneuten Einvernahme der Auskunftsperson nicht geeignet ist, die Frage,
B-1583/2011
Seite 12
ob X._______ durch sein Vorgehen im Juli 2010 einen Anschein von
Befangenheit gesetzt hat, zu klären. Im Lichte des Gesagten erweist sich
der Einwand des Beschwerdeführers als Trölerei.
Die vom Beschwerdeführer genannten Tatsachen und Ereignisse
erweisen sich demnach nicht als geeignet, die angefochtene
Entscheidung zu beeinflussen. Dies gilt auch für den als "Novum" geltend
gemachten Hinweis auf die Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
2703/2010 vom 6. Juli 2010 E. 2.1) und Art. 10 Abs. 1 des
Verhaltenskodexes der Vorinstanz (Stand 1. Januar 2010). Mit Recht
weist die Vorinstanz darauf hin, dass die Regeln bezüglich Ausstand im
Verhaltenskodex der Vorinstanz nicht über den Gehalt der gesetzlichen
Vorschriften von Art. 10 VwVG hinaus gehen.
4.
4.1. Der Beschwerdeführer rügt sodann, X._______ befinde sich in einem
offenen Interessenkonflikt und er habe aufgrund eines persönlichen
Interesses in der Sache gemäss Art. 10 Abs. 1 Bst. a VwVG in den
Ausstand zu treten. X._______ sei seit seinem Amtsantritt am 1. Oktober
2009 über das Mitarbeiterprogramm der B._______ Versicherungen
informiert gewesen. Der beabsichtigte Rückkaufpreis von Fr. (…) pro
Aktie sei ihm am 11. Juni 2010 mittels Zustellung eines Due-Diligence-
Berichts der KPMG mitgeteilt worden. X._______ habe damals keinen
Handlungsbedarf aufgrund der ihm übermittelten Informationen gesehen.
Die B._______
-Gruppe sei – entgegen dem von der Vorinstanz im Enforcement-
Verfahren vertretenen Standpunkt – ihren Informationspflichten stets
nachgekommen. X._______ sehe sich je nach Ausgang des Verfahrens
mit dem Vorwurf konfrontiert, die Tragweite der ihm vorliegenden
Information falsch eingeschätzt und die ihm obliegenden
Aufsichtspflichten vernachlässigt zu haben. Dass X._______ in seiner E-
Mail vom 14. Juli 2010 seinen Kollegen gegenüber versucht habe,
Bekanntes als neue Erkenntnisse darzustellen, sei ausreichend, um den
Anschein der Befangenheit zu begründen. Mit der Verwendung des
Ausdrucks "Weitere Interna" werde den Empfängern der E-Mail, welche
selbst nicht Empfänger der Informationen der B._______-Gruppe waren,
suggeriert, es seien bisher unbekannte Fakten zum Vorschein
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Seite 13
gekommen. Der Verfahrensausgang berühre daher die persönliche
Interessenssphäre von X._______.
4.2. Persönliche Interessen liegen vor, wenn das mit der Sache befasste
Behördenmitglied direkt (unmittelbar) oder indirekt (mittelbar) betroffen ist
(vgl. BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., N. 40 zu Art. 10 VwVG). Bei
direkter Betroffenheit wirkt die Amtsperson in einem Verfahren mit, in
welchem sie selber eine Parteistellung einnimmt. Bei der indirekten
Betroffenheit werden die persönlichen Interessen der mitwirkenden
Amtsperson durch den zu erlassenden Verwaltungsakt nur berührt. Sie
steht in spürbarer Nähe zum Verfahrens- oder Streitgegenstand, wobei
umso weniger auf ihre persönliche Betroffenheit zu schliessen ist, je mehr
Personen davon ebenfalls betroffen sind. Nach dieser Regel greift die
Ausstandspflicht, wenn der Entscheid die Amtsperson als Mitberechtigte
oder
-verpflichtete direkt finanziell betrifft, ferner, wenn das Behördenmitglied
zugleich Organ einer verfahrensbeteiligten juristischen Person ist
(vgl. FELLER, a.a.O., N. 17 zu Art. 10 VwVG, mit Hinweis auf u.a.
BGE 117 Ia 408, in: Die Praxis des Bundesgerichts [Pra] 1992 Nr. 129).
4.3. Vorliegend ist nicht ersichtlich, dass X._______ als Organ einer
verfahrensbeteiligten juristischen Person tätig wäre oder vom Ausgang
des Verfahrens finanziell betroffen wäre. Mit Blick auf das Vorbringen des
Beschwerdeführers, X._______ sehe sich dem Druck von Politik und
Öffentlichkeit ausgesetzt, ist festzuhalten, dass noch offen ist, inwieweit
das Mitarbeiterprogramm als solches und/oder der Rückkaufpreis der
Aktien problematisch waren. Hinsichtlich des Vorwurfs, X._______ habe
die ihm obliegenden Aufsichtspflichten vernachlässigt bzw. er habe die
Tragweite der ihm vorliegenden Information falsch eingeschätzt, führt der
Beschwerdeführer aus, die relevanten Informationen zu den Modalitäten
des Rückkaufs der Mitarbeiteraktien hätten den bei der Vorinstanz
eingereichten Unterlagen innerhalb einer halben Stunde entnommen
werden können. X._______ habe am 11. Juni 2010 im Rahmen der
Zustellung eines Due-Diligence-Berichts der KPMG vom beabsichtigten
Rückkaufpreis von Fr. (…) pro Aktie Kenntnis erhalten. In diesem Bericht
habe die KPMG auch explizit auf die möglichen Reputationsrisiken im
Zusammenhang mit dem geplanten Rückkaufpreis der Aktien
hingewiesen. X._______ habe damals keinen Handlungsbedarf aufgrund
der ihm übermittelten Informationen gesehen.
B-1583/2011
Seite 14
4.4. Den Akten lässt sich entnehmen, dass am 11. Juni 2010 die formelle
Meldung zum geplanten Zusammenschluss der L._______ und
B._______ nach Art. 21 Abs. 2 und 3 des
Versicherungsaufsichtsgesetzes vom 17. Dezember 2004 (VAG, SR
961.01) an die Vorinstanz erfolgte (act. A519 und A520) und in diesem
Zusammenhang u.a. der provisorische Due-Diligence-Bericht der KPMG
vom 4. Juni 2010 "Finanzielle und rechtliche Due Diligence" eingereicht
wurde. Aus dem provisorischen Due-Diligence-Bericht vom 4. Juni 2010
geht hervor, dass die B._______ plante, den Rückkaufpreis der sich noch
bei Mitarbeitenden der B._______ befindlichen Aktien aus dem
Mitarbeiterbeteiligungsprogramm auf dem im Rahmen der Transaktion
mit L._______ verwendeten Berechnungsmodell festzulegen und dass
dies zu einem Rückkaufpreis pro Aktie von rund Fr. (…) führen würde
(provisorischer Due-Diligence-Bericht vom 4. Juni 2010, S. 23 [act.
A445]). Am 29. Juni 2010 wandte sich X._______ an den Vorsitzenden
der Geschäftsleitung der B._______ Versicherungen AG, K._______. Er
kündigte diesem an, nachdem die Vorinstanz die Medienberichte sowie
die zahlreichen Anfragen von Medienschaffenden, Politikern und
Privatpersonen zur Kenntnis genommen habe, die sie im Zusammenhang
mit dem im Sonntagsblick erschienenen Artikel erhalten habe, eine
schriftliche Anfrage mit Fragen über die Bewertung der Aktien sowohl bei
der Ausgabe als bei der Rücknahme an ihn zu richten (act. A673). Diese
Anfrage erfolgte am 1. Juli 2010 (act. A675-A677). Unter anderem
wandte sich X._______ sodann am 14. Juli 2010 mit Fragen zum
Aktienpreis an die B._______. Nachdem er daraufhin am 14. Juli 2010
von der B._______ darüber informiert wurde, dass der Verwaltungsrat am
5. Juli 2010 den Aktienpreis von Fr. (…) pro Aktie beschlossen hatte,
übermittelte er diese Information unverzüglich an die Abteilung
Enforcement (Beschwerdebeilage 10). Wenn die Angabe des
Beschwerdeführers zutrifft, wonach X._______ erst am 11. Juni 2010
über den beabsichtigten Rückkaufpreis informiert wurde, ist prima facie
schwer zu erkennen, wie X._______ der Vorwurf gemacht werden
könnte, die ihm obliegenden Aufsichtspflichten vernachlässigt bzw. die
Tragweite der ihm vorliegenden Informationen falsch eingeschätzt zu
haben. Dies gilt umso weniger, als auch selbst die B._______ eingeräumt
hat, sie hätte den Aspekt der Information an die Vorinstanz zum
Themenkomplex Rückkauf der Mitarbeiteraktien früher und deutlicher als
eigenständiges Thema kommunizieren sollen (vgl. Beschwerdebeilage 8,
S. 17 Rz. 68).
B-1583/2011
Seite 15
4.5. Aus den dargelegten Gründen ist nicht erkennbar, dass der
Verfahrensausgang die persönliche Interessenssphäre von X._______
berühren und er sich in einem persönlichen Interessenkonflikt befinden
könnte. Die Einwände des Beschwerdeführers erweisen sich als
unbegründet.
5.
5.1. Der Beschwerdeführer beantragt für den Fall, dass das
Bundesverwaltungsgericht eine Befangenheit von X._______ nicht
bereits aufgrund eigenen Interesses am Verfahrensausgang bejahen
würde, dass das Gericht prüfe, ob eine Befangenheit "aus anderen
Gründen" im Sinne von Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG vorliege. Der
Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, X._______ sei vorbefasst.
Er begründet dies mit dem Hinweis darauf, dass X._______ die erwähnte
E-Mail am 14. Juli 2010 an die Mitarbeiter der Abteilung Enforcement und
weitere Personen mit dem Text "Weitere Internas kommen zum
Vorschein. (…) Was für eine Schummelei mit diesem Aktienpreis…".
versandt und mit dieser Äusserung seine voreingenommene Haltung
sowie mangelnde Distanz gegenüber dem Gegenstand der Untersuchung
zum Ausdruck gebracht habe. Der Beschwerdeführer ruft zudem
Grundsatz 10 der vom Verwaltungsrat der Vorinstanz im Dezember 2009
verabschiedeten Enforcement-Policy in Erinnerung, gemäss welchem –
wenn immer möglich – innerhalb der FINMA nicht die gleichen Personen
für die dauernde Aufsicht über Institute und für Enforcement-Verfahren
gegen diese verantwortlich sein sollten. Insoweit macht er geltend, die
Vorinstanz verstricke sich in Widersprüche, wenn sie einerseits behaupte,
X._______ komme im Verfahren keine federführende Funktion zu, und
andererseits betone, dass X._______ auch im laufenden Verfahren von
Seiten des Aufsichtsbereichs und in versicherungstechnischer Hinsicht
eine tragende Funktion einnehme.
Die Vorinstanz bestreitet, dass X._______ voreingenommen sei oder ihm
mangelnde Distanz vorgeworfen werden könne.
5.2. Artikel 10 Abs. 1 lit. d VwVG bildet einen Auffangtatbestand
(vgl. BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., N. 68 zu Art. 10 VwVG). Unter
"andere Gründe" werden insbesondere die Tatbestände der sog.
Vorbefassung subsumiert. Unter Vorbefassung versteht man den
Umstand, dass sich dieselbe Amtsperson in einem früheren
Verfahrensabschnitt in amtlicher Funktion mit derselben Angelegenheit
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Seite 16
befasst hat und dabei eine ähnliche Frage zu beantworten hatte. Dadurch
könnte bei den Verfahrensbeteiligten eine gewisse Besorgnis entstehen,
dass diese Amtsperson sich schon vor dem dafür vorgesehenen
Verfahrensabschnitt eine Meinung über den Verfahrensausgang gebildet
hat (vgl. BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., N. 69 und 71 zu Art. 10
VwVG). Indessen lässt der Umstand, dass sich eine Person bereits mit
der Sache auseinandergesetzt hat und sich aufgrund der bestehenden
Aktenlage eine Meinung gebildet hat, diese nicht als vorbefasst und
befangen erscheinen, weil andernfalls eine Verwaltungstätigkeit nicht
mehr möglich wäre. Die Vorbefassung begründet insbesondere dann
keine Ausstandspflicht, wenn das Verfahren in Bezug auf den
Sachverhalt und die zu beurteilenden Fragen offen erscheint und nicht
der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt wird (vgl. Urteil des
Bundesgerichts U 302/05 vom 30. August 2006 E. 6.3).
5.3. Zu den Ausstandsgründen gemäss Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG
zählen auch Stellungnahmen und Äusserungen über den
Verfahrensausgang. Diese können dann Zweifel an der Unbefangenheit
wecken, wenn sie konkret sind, die notwendige Distanz vermissen lassen
und dadurch auf eine abschliessende Meinungsbildung hindeuten (vgl.
BGE 134 I 238 E. 2, BGE 133 I 89 E. 3.3; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL,
a.a.O., N. 87 zu Art. 10 VwVG). Abschätzige Äusserungen über die
Parteien oder sehr stark wertende Äusserungen über die fraglichen
Vorfälle können unter Umständen den Anschein der Befangenheit
begründen (vgl. BGE 127 I 196 E. 2d; BREITENMOSER/SPORI FEDAIL,
a.a.O., N. 89 zu Art. 10 VwVG mit weiteren Hinweisen). Massgebend für
die Frage, ob ein Behördenmitglied befangen ist, sind auch die
Funktionen, welche die betreffende Person wahrzunehmen hat sowie ihre
Stellung im konkreten Verfahren (vgl. ALFED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, a.a.O.,
N. 252 a.E.).
5.4. Vorliegend ist unbestritten, dass es sich bei den Empfängern der von
X._______ weitergeleiteten und kommentierten E-Mail vom 14. Juli 2010
um Mitarbeiter der Vorinstanz handelt, die mit den laufenden Abklärungen
im Zusammenhang mit dem Verfahren vertraut und informiert waren. Die
betreffende Nachricht wurde somit weder gegenüber der Öffentlichkeit
noch gegenüber den Parteien im Speziellen zugänglich gemacht.
Im Weiteren war X._______ zwar als Leiter Aufsicht Z._______ zuständig
für die sog. laufende Aufsicht über die Z._______ und hatte in diesem
Zusammenhang eine führende Rolle bei den Abklärungen betreffend die
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Seite 17
B._______-Gruppe inne. Indessen wirkte er, nachdem am 19. Juli 2010
das Verfahren eröffnet worden war und die interne Zuständigkeit von der
laufenden Aufsicht zur Abteilung Enforcement und Marktaufsicht
gewechselt hatte, bei der Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten am
28. Juli 2010 nur noch als Fachspezialist in Versicherungsfragen und bei
deren Instruktion mit. Im laufenden Verfahren nimmt er gemäss den
Ausführungen der Vorinstanz keine federführende Funktion ein, auch
wenn er von Seiten des Aufsichtsbereichs und in
versicherungstechnischer Hinsicht wichtige Beiträge beisteuert und damit
– wie die Vorinstanz schreibt - "eine tragende Funktion" einnimmt. Dies
zeigt, dass X._______, obwohl seine Bedeutung für eine zielgerichtete
Untersuchung mit Blick auf sein versicherungstechnisches Wissen und
seine Dossierkenntnis nicht zu vernachlässigen ist, für das Enforcement-
Verfahren auch nicht vollkommen unabdingbar ist. Es verhält sich auch
so, dass die Entscheidkompetenz im laufenden Verfahren nicht bei
X._______, sondern beim Enforcement-Ausschuss der Vorinstanz liegt.
Vor diesem Hintergrund erscheint das Argument des Beschwerdeführers,
der Zweck der E-Mail bestehe in der negativen Beeinflussung der mit der
operativen Leitung des Enforcement-Verfahrens betrauten Mitarbeiter der
Vorinstanz, als weit hergeholt. Gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ist von Beginn weg nicht ausstandsbegründend der
Umstand, dass Sachverständige in einem Gutachten ungünstige
Schlussfolgerungen für eine Partei ziehen (vgl. Urteile des
Bundesgerichts 5P.79/2004 vom 10. Juni 2004 E. 3.1 und 1P.431/2002
vom 6. November 2001 E. 2.3.1; REGULA KIENER/MELANIE KRÜSI, Die
Unabhängigkeit von Gerichtssachverständigen, Zeitschrift für
Schweizerisches Recht [ZSR], Band 125 (2006) I, S. 504). Der
Kommentar von X._______ ist zweifellos im Sinne einer – etwas direkt
formulierten – ersten ungünstigen Einschätzung der Ereignisse im
Zusammenhang mit der Festlegung des Aktienpreises zu verstehen.
5.5. Im Ergebnis lässt sich deshalb festhalten, dass die fragliche
Äusserung von X._______ ("was für eine Schummelei mit diesem
Aktienpreis") zwar eine negativ gefärbte Äusserung ist, die jedoch
aufgrund der offenen Formulierung – das Wort "Schummelei" könnte
auch ein Verhalten bezeichnen, welches das Gesetz nicht sanktioniert,
das aber moralisch verpönt ist – sowie aufgrund der Verfahrensrolle von
X._______ – er hat funktionell gesehen nicht die Kompetenz, in der
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Seite 18
Sache einen Entscheid zu treffen – nicht geeignet waren, den Anschein
von Befangenheit zu begründen. Davon ist selbst dann auszugehen,
wenn die von X._______ abgegebene Äusserung nicht wie eine
verwaltungsinterne Meinungsäusserung, sondern anhand der strengeren
Voraussetzungen an die (persönliche) Unabhängigkeit von gerichtlichen
Sachverständigen beurteilt werden müsste. Die Rüge, X._______ sei
befangen und habe in den Ausstand zu treten, erweist sich demnach als
unbegründet.
6.
6.1. Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, dass X._______ eine
Auskunftsperson mehrfach ohne vorgängige Information der übrigen
Verfahrensparteien zu "informellen Treffen" aufgeboten habe. Am
21. September 2010 habe ein "informelles" Gespräch zwischen
D._______ einerseits und X._______, S._______ und T._______
andererseits stattgefunden. Sodann habe X._______ am 13. Dezember
2010 wiederum ohne Kenntnis der Verfahrensparteien zusammen mit
H._______ eine weitere "informelle" Einvernahme mit D._______
durchgeführt, und er habe nie begründet, weshalb die Einvernahme
gegenüber den Parteien geheim gehalten worden sei. Nicht nur verletze
die Durchführung "informeller Treffen" die Parteirechte in gravierender
Weise, sondern der Inhalt der nachträglich offen gelegten Aktennotiz von
X._______ vom 13. Dezember 2010 widerspreche den Aussagen der
Auskunftsperson anlässlich von dessen formeller Einvernahme am 11.
Januar 2011. Die Diskrepanz zwischen der von X._______ in seiner
Aktennotiz festgehaltenen Aussage und den knapp einen Monat später
protokollierten Aussagen von D._______ würden weitere berechtigte
Zweifel an der Unvoreingenommenheit von X._______ aufkommen
lassen. Mit diesen Verhaltensweisen habe X._______ ein weiteres Mal
seine Befangenheit objektiv zum Ausdruck gebracht. Er erscheine aus
objektiven Gründen gemäss Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG als befangen.
Der Beschwerdeführer erklärt, obwohl die Vorinstanz dieses vom
Beschwerdeführer vorgebrachte Argument in der angefochtenen
Verfügung gänzlich unberücksichtigt gelassen habe, verzichte er darauf,
eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs geltend zu machen.
6.2. Auskünfte von Drittpersonen im Sinne von Art. 12 Bst. c VwVG sind
Erkenntnisquellen für die Behörden. Nach Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 49
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Seite 19
BZP sind Auskünfte von privaten Drittpersonen "ausnahmsweise" und
"schriftlich" einzuholen. Das formlose Einholen einer Auskunft – sei es
schriftlich oder in Form einer mündlichen Befragung der Drittperson – ist
im Vergleich zur formellen Einvernahme als Zeuge oder Zeugin die
primäre und wichtigere Form der Informationsbeschaffung (vgl. BGE 130
II 169 E. 2.3.4, AUER, a.a.O., N. 38 zu Art. 12 VwVG). Obwohl formlose
Auskünfte, namentlich telefonische Befragungen, nicht ausgeschlossen
sind, sind sie nur zur Feststellung von Nebenpunkten als Beweismittel
zulässig. Die Verwertung von Auskünften setzt die vorgängige
Gewährung des Anspruchs auf rechtliches Gehör voraus. Der Anspruch
ist bei mündlichen Auskünften gewährt, wenn die Parteiauskünfte
protokolliert werden und das vom Aussagenden unterschriebene
Protokoll den anderen Verfahrensbeteiligten zur Stellungnahme zugestellt
wird (vgl. PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., N. 115 und 106 ff. zu Art. 12
VwVG; AUER, a.a.O., N. 39 zu Art. 12 VwVG). Einvernahmen von
Auskunftspersonen sind grundsätzlich in Anwesenheit der Parteien
durchzuführen. Der Behörde steht bei der Beurteilung der Frage, ob
hinreichende Gründe bestehen, um die Parteien ausnahmsweise von der
Anhörung der Auskunftsperson auszuschliessen, ein Ermessenspielraum
zu (AUER, a.a.O., N. 40 zu Art. 12 VwVG).
Vorliegend handelt es sich sowohl in Bezug auf die Aktennotiz vom
13. Dezember 2010 als auch die Aktennotiz vom 21. September 2010
offensichtlich nicht um vom Aussagenden unterschriebene Protokolle,
sondern um jeweils knapp einseitige Zusammenfassungen des jeweiligen
Gesprächs mit der Auskunftsperson. Die Aktennotiz vom 21. September
2010 enthält den ausdrücklichen Hinweis, es handle sich um ein "rein
informelles Gespräch (…), das nicht protokolliert werde", sowie, dass
"heute gemachte Aussagen (…) jedenfalls nicht gegen D._______"
verwendet würden. Aus der Aktennotiz vom 13. Dezember 2010
wiederum geht hervor, dass das Ziel des informellen Gesprächs war, von
D._______ Informationen zum Mitarbeiterbeteiligungsprogramm zu
erhalten. Nach der zitierten Lehre ist es der Vorinstanz nicht verwehrt,
sich mittels formloser Auskünfte zu informieren, solange sie diese
Auskünfte nicht unmittelbar verwertet. Die Vorinstanz hat die mit
Aktennotizen festgehaltenen Verfahrenshandlungen nur in Vorbereitung
für spätere Verfahrenshandlungen verwendet, wobei letztere formgerecht
vorgenommen wurden. Die Anfertigung von Aktennotizen der
"informellen" Treffen stellte somit kein unzulässiges Vorgehen dar und hat
die Verfahrensrechte des Beschwerdeführers nicht verletzt. Im Übrigen
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Seite 20
wäre eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs im vorliegenden
Verfahren geheilt worden. Ob sich die Aktennotiz vom 13. Dezember
2010 inhaltlich vom Einvernahmeprotokoll vom 11. Januar 2011
unterscheidet, was von der Vorinstanz ausdrücklich bestritten wird, kann
bei diesem Ergebnis offen bleiben.
6.3. Durch ein Behördenmitglied begangene prozessuale Fehler oder
Fehlentscheide in der Sache führen unter Umständen dann zur Annahme
der Befangenheit, wenn es sich um wiederholte und krasse Irrtümer
handelt, die zugleich als schwere Amtspflichtverletzungen zu qualifizieren
sind (vgl. BGE 125 I 119 E. 3e, BGE 116 Ia 135 E. 3a, BGE 115 Ia 400
E. 3b; vgl. auch FELLER, a.a.O., N. 29 zu Art. 10 VwVG). Solche
Verfahrensfehler vermögen eine Ausstandspflicht insbesondere dann zu
begründen, wenn objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen,
dass sich in Rechtsfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf
fehlender Distanz und Neutralität beruht (vgl. Urteil des Bundesgerichts
5A_206/2008 vom 23. Mai 2008 E. 2.2; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-2703/2010 vom 6. Juli 2010 E. 2.4).
Vorliegend sind derartige Verfehlungen von X._______ nicht ersichtlich.
7.
Insgesamt erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet, weshalb
sie abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem
unterliegenden Beschwerdeführer die Verfahrenskosten aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese sind mit dem von ihm geleisteten
Kostenvorschuss zu verrechnen.
Dem unterliegenden Beschwerdeführer ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und ebenso wenig der
Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
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Seite 21
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2500.- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2500.- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philippe Weissenberger Beatrice Grubenmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
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Seite 22
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 9. Juni 2011