Cour II
B-1589/2008/scl
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 j u i n 2 0 0 8
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Bernard Maitre (président de cour),
Eva Schneeberger (présidente de chambre), juges ;
Pascal Richard, greffier.
1.
X._______,
représentée par Mes Benjamin Borsodi et Vincent Jean-
neret, avocats, Etude Schellenberg Wittmer,
15bis, rue des Alpes, case postale 2088, 1211 Genève 1,
2.
Y._______,
représentée par Me Patrick Hunziker, avocat, Etude de
Preux et associés, 5, rue Gourgas, case postale 237,
1211 Genève 8,
3.
Z._______,
représenté par Me Philippe Pulfer, avocat, Etude Froriep
Renggli, 4, rue Charles-Bonnet, 1211 Genève 12,
recourants,
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
B-1589/2008
contre
Commission fédérale des banques CFB,
Schwanengasse 12, case postale, 3001 Berne,
autorité inférieure.
Entraide administrative internationale.
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Objet
B-1589/2008
Faits :
A.
A._______ est une société française active dans le domaine de la
gestion et de la transaction immobilière. Elle a été cotée sur le marché
Euronext Paris. En date du 24 janvier 2006 après la clôture du marché,
A._______ a annoncé un chiffre d'affaires pour l'exercice 2005 en
hausse de 21 % par rapport à l'exercice précédent. Cette bonne
performance s'est révélée supérieure aux prévisions de A._______ –
qui escomptait une progression de 18 à 20 % – et inattendue dès lors
que le chiffre d'affaires du troisième trimestre n'avait progressé que de
16,6 % par rapport à l'année précédente. À la suite de cette annonce,
le cours de l'action A._______ a augmenté de 4 %, passant de EUR
28.45 le 24 janvier 2006 à EUR 29.60 le 25 janvier 2006 en clôture.
Il est apparu ultérieurement que des commissions perçues par
A._______ dans le cadre d'une opération immobilière à B._______
avaient été intégrées au chiffre d'affaires du 4ème trimestre 2005 de la
société. Cette opération d'un montant de 2,4 millions d'euros a
représenté à elle seule 3 % de la croissance interne de A._______ au
cours de cette période.
L'augmentation du cours du titre au début de l'année 2006 a attiré
l'attention de l'Autorité française des marchés financiers (ci-après :
AMF) qui a noté des mouvements importants sur le titre A._______
durant les derniers mois de l'année 2005. Parmi les intervenants
figurait C._______ à Genève qui a procédé à un certain volume
d'achats en novembre 2005.
L'AMF a ouvert une enquête afin de s'assurer que les transactions en
question n'ont pas été effectuées dans des conditions contraires aux
dispositions légales et réglementaires applicables.
En date du 13 janvier 2007, un protocole d'accord a été signé entre la
Banque D._______ et J._______, président du directoire de
A._______, ainsi que la holding familiale H._______ aux termes
duquel la Banque D._______ devait acquérir 60,93 % du capital de
A._______ au prix de EUR 40.- par action, soit 11,1 % de plus par
rapport au cours de la bourse du 12 janvier 2007. Ce processus de
cession du contrôle de la société A._______ a été initié dès la fin de
l'année 2005, des premiers contacts entre la Banque E._______ et
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B-1589/2008
J._______ pour étudier la cession de la participation majoritaire de ce
dernier dans A._______ datant du 13 octobre 2005. La Banque
D._______, devenu détenteur de concert avec J._______ de plus de
95 % du capital et des droits de vote de A._______, a retiré le titre du
marché Euronext Paris.
B.
Par courrier du 6 décembre 2006, l'AMF a sollicité l'assistance
administrative de la Commission fédérale des banques (CFB) afin
d'obtenir des informations sur le détail des transactions réalisées sur
le titre A._______ par C._______ entre le 1er et le 18 novembre 2005
ainsi que sur l'identité des donneurs d'ordre et des bénéficiaires finaux
des transactions ; elle souhaite également connaître, pour chacun des
bénéficiaires, les transactions effectuées à l'achat et à la vente sur le
titre A._______ entre le 1er octobre 2005 et le 1er octobre 2006 ainsi
que la quantité de titres A._______ détenue au 1er octobre 2005.
L'AMF a complété, par lettres des 16 février et 12 juin 2007, sa
requête initiale en précisant que le sujet de son enquête consistait en
les circonstances entourant la cession du contrôle de la société
A._______ à la Banque D._______.
Le 12 décembre 2006, la CFB a demandé à C._______ de lui
transmettre les informations sollicitées par l'AMF ainsi que des
renseignements sur les comptes des clients impliqués.
Donnant suite à la demande de la CFB, C._______ a confirmé, par
courrier du 20 décembre 2006, les transactions suivantes sur le titre
A._______ :
Date Quantité Cours Transaction
01.11.2005 25'169 EUR 25.30 achat
02.11.2005 33'431 EUR 25.50 achat
11.11.2005 250 EUR 25.55 achat
18.11.2005 12'250 EUR 25.4798 achat
C._______ a précisé que les transactions avaient été effectuées pour
le compte de trois de ses clients, sur ordre du gérant de fortune
externe, F._______ à Genève. Par lettre du 4 janvier 2007, la CFB a
invité ce dernier à prendre position sur la transmission des
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B-1589/2008
informations le concernant à l'AMF. Celui-ci s'y est opposé par courrier
du 17 janvier 2007 aux motifs que les ordres d'achat du titre
A._______ avaient été effectués sur la base des instructions de l'un
des trois clients en cause, à savoir X._______, de nationalité
française, domiciliée en France, laquelle bénéficie d'une procuration
sur le compte de Y._______, de nationalité française, domiciliée en
France, et de Z._______, de nationalité française, domicilié en France.
X._______ était détentrice de 5'000 actions A._______ au 1er octobre
2005. Le 1er novembre 2005, elle a donné l'instruction au gérant
externe d'acheter du titre A._______, tant pour elle-même que pour
Y._______ et Z._______. À la suite de cet ordre, puis ultérieurement,
les transactions suivantes ont été effectuées pour X._______ :
Date Quantité Cours Transaction
01.11.2005 901 EUR 25.30 achat
02.11.2005 1'199 EUR 25.50 achat
21.04.2006 1'100 EUR 32.2101 achat
25.04.2006 2'500 EUR 32.3414 achat
La part des titres A._______ dans le portefeuille de X._______
s'élevait à 21,97 % au 31 octobre et à 30,38 % au 30 novembre 2005.
Les transactions effectuées pour le compte de Y._______ sont les
suivantes :
Date Quantité Cours Transaction
01.11.2005 7'086 EUR 25.30 achat
02.11.2005 9'414 EUR 25.50 achat
21.04.2006 450 EUR 32.2101 achat
Au 31 octobre 2005, Y._______ détenait 2'000 titres A._______. À la
même date, la part des titres A._______ représentait 5,61 % de son
portefeuille pour atteindre 51,31 % au 30 novembre 2005.
Quant aux transactions pour le compte de Z._______, elles ont été
effectuées de la manière suivante :
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Date Quantité Cours Transaction
01.11.2005 17'182 EUR 25.30 achat
02.11.2005 22'818 EUR 25.50 achat
11.11.2005 250 EUR 25.55 achat
18.11.2005 12'250 EUR 25.4798 achat
Au 31 octobre 2005, Z._______ ne détenait aucun titre A._______. À
la suite des transactions susmentionnées. La part des titres
A._______ représentait 25,63 % de son portefeuille au 30 novembre
2005.
Les transactions effectuées sur ordre de X._______ représentent
74,88 % du volume du 1er novembre 2005, 45,36 % de celui du
2 novembre 2005 et 99,91 % de celui du 18 novembre 2005. Le
volume global des transactions a fortement augmenté tant le 2 que le
21 novembre 2005 ; ils ont en effet par deux fois plus que doublé par
rapport au jour ouvrable précédent. Dans l'ensemble, les transactions
effectuées représentent 25 % du marché du titre A._______ pendant
le mois de novembre 2005.
Par courrier des 19 janvier, 27 février, 13 et 22 juin 2007, la CFB a
invité X._______ à se déterminer au sujet de la requête d'entraide
administrative de l'AMF et ses compléments.
Dans ses prises de position des 26 janvier, 8 mars et 2 juillet 2007,
celle-ci s'est opposée à la transmission des informations la
concernant. Elle conteste en effet tout acte répréhensible dans le
cadre de ses interventions sur le titre A._______. À cet égard, elle
allègue être attachée historiquement au titre A._______ puisque sa
première acquisition remonte à l'année 2001. Elle ajoute avoir
constamment poursuivi sa politique d'investissement sur le titre
jusqu'en 2006 et fait valoir qu'en janvier 2007 aucune des actions
acquises depuis le 1er novembre 2005 n'avait été réalisée. S'agissant
des acquisitions de novembre 2005, soit 85 jours avant l'annonce des
résultats pour 2005, elle signale qu'elles sont intervenues au terme
d'une année de performances exceptionnelles et que, dès le fin du
mois de septembre 2005, une majorité d'analystes avait émis des
recommandations d'achat du titre A._______. De plus, elle relève que
les résultats de A._______ ne se sont en fait révélés supérieurs aux
prévisions que de un à trois points. Enfin, elle remet en cause la
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B-1589/2008
recevabilité ainsi que le bien-fondé de la requête d'assistance
précisant que les premiers achats de titres ont eu lieu 14 mois avant la
signature du protocole du 13 janvier 2007.
En date des 4 et 9 juillet 2007, Y._______ et Z._______ ont également
été invités à se déterminer sur une transmission des informations les
concernant à l'AMF. Tous deux développent une argumentation
identique, ils reprennent notamment celle de X._______ s'agissant du
bien-fondé de la demande d'assistance. Pour le surplus, ils font valoir
qu'ils ne sont intervenus d'aucune manière dans la décision d'achat
des titres A._______. Ils estiment dès lors revêtir la qualité de tiers
non impliqués et s'opposent à toute transmission d'informations les
concernant à l'AMF.
C.
Par décision du 21 février 2008, la CFB a accordé l'entraide
administrative à l'AMF et a accepté de lui transmettre les informations
remises par C._______ tout en rappelant expressément que ces
informations ne devaient être utilisées qu'à des fins de surveillance
directe des bourses et du commerce des valeurs mobilières. De plus, il
a été précisé que leur utilisation ou leur transmission à d'autres fins ne
pouvait se faire qu'avec l'assentiment préalable de la CFB.
D.
Par mémoires des 7 et 10 mars 2008, X._______, Y._______ et
Z._______ ont formé recours auprès du Tribunal administratif fédéral
contre cette décision. Les recourants concluent principalement à
l'annulation de la décision entreprise et à ce que la demande de l'AMF
soit déclarée irrecevable, subsidiairement infondée, sous suite de frais
et dépens. Z._______ a également conclu à ce qu'il soit fait
interdiction à l'autorité inférieure de transmettre les informations le
concernant à l'autorité requérante. Préalablement, X._______
demande encore que l'autorité inférieure soit invitée à établir le statut
de l'enquête sur laquelle se fonde la demande d'entraide déposée par
l'AMF et à en informer les parties. Plus subsidiairement, Y._______ a,
quant à elle, conclu à l'annulation de la décision entreprise et au
renvoi du dossier à l'autorité inférieure en lui ordonnant d'inviter les
parties à s'expliquer sur tous les points essentiels avant de rendre une
nouvelle décision. À l'appui de leurs conclusions, les recourants font
valoir que la demande de l'AMF s'avère contradictoire et abusive,
qu'elle ne contient ni les éléments de fait nécessaires à une possible
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distorsion du marché ni ceux établissant un soupçon initial concret
mais qu'elle constitue un pur prétexte à une recherche indéterminée
de moyens de preuve. X._______ invoque également que l'autorité
inférieure a contrevenu à l'interdiction de l'abus de droit dans la
mesure où elle n'a pas informé les parties sur l'état de l'enquête
menée par l'AMF. De plus, X._______ rappelle que J._______ n'est
associé ni de près ni de loin aux comptes bancaires en cause et
qu'elle a toujours investi de manière importante et sur la durée dans le
titre A._______. Par ailleurs, les recourants se plaignent d'une
violation du droit d'être entendu dès lors qu'ils n'ont pas pu prendre
connaissance du contenu des entretiens téléphoniques intervenus
entre la CFB et l'AMF ; de même, la décision attaquée constate une
distorsion du marché et mentionne le volume de transactions alors que
ces éléments n'avaient pas formellement été retenus par l'AMF.
Y._______ et Z._______ invoquent finalement une violation du
principe de la proportionnalité en raison de l'absence de soupçons
initiaux concrets et du fait qu'ils sont des tiers non impliqués au sens
de l'art. 38 al. 4 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et
le commerce des valeurs mobilières (LBVM, RS 954.1).
E.
Dans sa réponse du 7 avril 2008, l'autorité inférieure a conclu au rejet
des recours avec suite de frais et dépens.
F.
Sans y avoir expressément été invités, X._______ et Y._______ se
sont déterminées sur la réponse de l'autorité inférieure par courriers
des 16 et 18 avril 2008. X._______ conteste les arguments avancés
par l'autorité inférieure s'agissant de son refus d'établir l'état de
l'enquête conduite par l'AMF. Par ailleurs, elle fait valoir que, en raison
du manque de précision et de l'incertitude liés à des premiers contacts
en vue d'une éventuelle concentration, la connaissance de ceux-ci ne
saurait être considérée comme une information privilégiée. Y._______
rappelle pour sa part que, dans la mesure où la requête ne mentionne
pas de possibles distorsions de marchés, celle-ci doit être déclarée
irrecevable.
G.
Par décision incidente du 23 avril 2008, le Tribunal administratif fédéral
a procédé à la jonction des trois procédures de recours.
Page 8
B-1589/2008
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1
p. 45).
1.2 À teneur de l'art. 38 al. 5 LBVM, la décision de l'autorité de
surveillance de transmettre des informations à l'autorité étrangère de
surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de 10 jours,
faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral.
En vertu de l'art. 31 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral
connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi
fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA, RS
172.021), prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF.
Demeurent réservées les exceptions - non réalisées en l'espèce -
prévues à l'art. 32 LTAF.
Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur
les présents recours.
1.3
Les recourants, qui ont pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, sont spécialement atteints par la décision et ont un intérêt
digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité
pour recourir doit dès lors leur être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c
PA).
1.4 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours,
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA
de même que l'art. 38 al. 5 LBVM), ainsi que les autres conditions de
recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le
recours est ainsi recevable.
Page 9
B-1589/2008
2.
2.1 À teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, l'autorité de surveillance ne peut
transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés
financiers des informations et des documents liés à l'affaire non
accessibles au public qu'aux conditions cumulatives suivantes :
- ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en
oeuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs
mobilières et les négociants en valeurs mobilières, ou sont
retransmises à cet effet à d'autres autorités, tribunaux ou organes
(let. a ; principe de la spécialité) ;
- les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou
le secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des
procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant
réservées (let. b ; exigence de la confidentialité).
Selon l'art. 38 al. 6 LBVM, l'autorité de surveillance peut autoriser, en
accord avec l'Office fédéral de la justice, la retransmission des
informations à des autorités pénales à d'autres fins que celles
mentionnées à l'al. 2 let. a, à condition que l'entraide judiciaire en
matière pénale ne soit pas exclue.
2.2 Comme la jurisprudence a eu l'occasion de le constater à maintes
reprises, la modification de l'art. 38 LBVM, entrée en vigueur le
1er février 2007, assouplit le principe de la confidentialité et supprime,
dans le cadre du principe de la spécialité, le principe dit du "long
bras", qui obligeait l'autorité de surveillance à garder le contrôle de
l'utilisation des informations après les avoir transmises à l'autorité
étrangère. Pour le reste, les règles de l'ancien art. 38 LBVM ainsi que
la jurisprudence y relative restent valables (arrêt du TF 2A.649/2006
du 18 janvier 2007 consid. 3.1, arrêt du TF 2A.266/2006 du 8 février
2007 consid. 3.1 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-2980/2007 du 26 juillet
2007 consid. 3 ; Message du Conseil fédéral du 10 novembre 2004
concernant la modification de la disposition sur l'assistance
administrative internationale de la loi fédérale sur les bourses et le
commerce des valeurs mobilières [ci-après : Message], FF 2004 6341
ss).
Ainsi, la retransmission par l'autorité requérante à une autre autorité
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ne présuppose plus l'assentiment préalable de la CFB pour autant
qu'elle serve elle-même à la mise en oeuvre de la réglementation sur
les bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en
valeurs mobilières, c'est-à-dire qu'elle respecte le principe de la
spécialité. Ce principe exclut que les informations transmises dans le
but précité soient utilisées en particulier à des fins fiscales (Message,
p. 6357 s.).
2.3 Aux termes de l'art. 38 al. 4 LBVM, l'autorité de surveillance
respecte le principe de la proportionnalité. Le nouveau droit a ainsi
inscrit ce principe dans la loi, en prenant en compte "l'application
différenciée" que la jurisprudence du Tribunal fédéral en a faite
(Message, p. 6360). Selon la jurisprudence, l'entraide administrative ne
peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de
la vérité recherchée par l'État requérant. La question de savoir si les
renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la
procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de ce
dernier. L'État requis ne dispose généralement pas des moyens lui
permettant de se prononcer sur l'opportunité d'administrer des
preuves déterminées dans la procédure menée à l'étranger, de sorte
que, sur ce point, il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle
de l'autorité étrangère chargée de l'enquête. La coopération
internationale ne peut être refusée que si les actes requis sont sans
rapport avec d'éventuels dérèglements du marché et manifestement
impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que ladite demande
apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens
de preuve ("fishing expedition" ; ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les
réf. cit., arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2).
3. L'AMF est une autorité de surveillance des marchés financiers au
sens de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut
être accordée. Ses membres et agents sont astreints au secret
professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils peuvent
avoir connaissance en raison de leurs fonctions, dans les conditions et
sous les peines prévues dans le cadre pénal, de sorte que l'exigence
de confidentialité imposée à l'art. 38 al. 2 LBVM est respectée (arrêt
du TF 2A.603/2006 du 21 décembre 2006 consid. 3, ATF 129 II 484
consid. 2.2, ATF 127 II 323 consid. 4, ATF 126 II 86 consid. 3b ; arrêt
du TAF B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 3). Le Tribunal fédéral a
également jugé qu'elle présentait des garanties suffisantes pour
assurer de manière effective le respect du principe de la spécialité
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(ATF 129 II 484 consid. 2.2, ATF 127 II 142 consid. 6c, ATF 126 II 86
consid. 3b et 7 ; arrêt du TAF B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 3).
4. Les recourants se plaignent d'une violation du droit d'être entendu
consacré à l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101). Ils reprochent à
l'autorité inférieure d'avoir indiqué pour la première fois les proportions
des volumes des transactions ainsi que d'avoir retenu que l'AMF avait
constaté des distorsions sur le marché du titre en novembre 2005,
alors que celle-ci ne l'avait pas mentionné dans sa demande
d'assistance. Ils font également valoir qu'ils n'ont pas eu accès au
contenu des entretiens téléphoniques entre l'AMF et la CFB.
4.1 La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu, en particulier, le
droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit
prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de
nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au
dossier et celui de participer à l'administration des preuves, d'en
prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 132 V
368 consid. 3.1). En effet, le droit d'être entendu est à la fois une
institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie,
en rapport avec sa personne, de participer au prononcé de décisions
qui portent atteinte à sa situation juridique (ATF 122 I 53 consid. 4a,
ATF 122 I 109 consid. 2a, ATF 114 Ia 97 consid. 2a et les réf. cit.).
Plus précisément, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le droit
d'être entendu confère aux parties le droit de s'exprimer sur tous les
points importants avant qu'une décision ne soit prise ; si cette règle
s'applique sans restriction pour les questions de fait, il est admis que,
pour ce qui est de la qualification juridique, elle ne vaut que dans
l'hypothèse où une partie change inopinément son point de vue
juridique ou lorsque l'autorité a l'intention de s'appuyer sur des
arguments juridiques inconnus des parties et dont celles-ci ne
pouvaient prévoir l'adoption (ATF 124 I 49 consid. 3c).
4.2 En l'espèce, l'AMF a précisé, par courrier du 12 juin 2007, que son
enquête portait exclusivement sur la recherche d'éventuels délits
d'initiés en relation avec la cession d'une participation majoritaire dans
A._______ dont les transactions ont débuté le 13 octobre 2005. De
plus, dans sa demande d'assistance du 6 décembre 2006, elle a
indiqué qu'elle souhaitait connaître le détail des transactions
effectuées pas C._______ entre le 1er et le 18 novembre 2005. Dès
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lors, il convient de constater avec l'autorité inférieure que l'affirmation
selon laquelle l'autorité inférieure a constaté un dysfonctionnement du
marché durant le mois de novembre 2005 ne constitue nullement un
élément nouveau mais plutôt une interprétation par l'autorité inférieure
du comportement de l'AMF. Or, compte tenu des différents courriers
échangés entre l'autorité inférieure et les recourants, ceux-ci ne
pouvaient pas de bonne foi ignorer que la CFB interpréterait le
comportement de l'autorité requérante tel qu'elle l'a fait dans la
décision entreprise. Quant à l'indication des proportions et des
volumes des transactions, il sied de relever que, si l'AMF ne l'a pas
expressément mentionné dans ses divers courriers, il n'en demeure
pas moins que des graphiques simplifiés du cours du titre et des
volumes des transactions journalières ont été joints à ses
compléments de requête. Par ailleurs, il faut admettre qu'il ne s'agit
pas là non plus d'un fait mais d'une appréciation des faits à laquelle
l'autorité inférieure ne s'est, pour le surplus, adonnée qu'à titre
superfétatoire. Enfin, en tout état de cause, si une violation devait être
reconnue, celle-ci s'avérerait de toute façon guérie par la présente
procédure de recours dans la mesure où l'échange d'écritures a
permis aux recourants de se déterminer sur ces éléments. Le grief de
la violation du droit d'être entendu s'avère donc dénué de pertinence
sur ce point.
S'agissant des contenus des entretiens téléphoniques échangés entre
la CFB et l'AMF, l'autorité inférieure allègue qu'ils ont été retranscrits
par les compléments de demande d'assistance déposée par l'autorité
requérante. Dans ces circonstances et dès lors que la décision
querellée ne se fonde sur aucun élément n'ayant pas été formellement
retranscrit dans les courriers de l'AMF auxquels les parties ont eu
accès, il convient de constater qu'il n'y a pas eu non plus de violation
du droit d'être entendu.
5. X._______ a conclu à ce que la CFB soit invitée à établir le statut
de l'enquête sur laquelle se fonde la demande d'entraide déposée par
l'AMF. Elle précise que la procédure d'enquête a pu aboutir à
l'établissement d'un rapport destiné au Collège de l'AMF et
éventuellement à une procédure de sanction, ce qui rendrait une
transmission d'informations à l'AMF injustifiée.
En l'espèce, l'AMF a déposé une demande d'entraide administrative
afin de s'assurer que les transactions effectuées par C._______ en
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novembre 2005 ne l'ont pas été dans des conditions contraires aux
dispositions légales et réglementaires applicables. Dans la mesure où
elle ne dispose toujours pas des informations relatives aux
transactions en cause, il est impossible qu'elle ait pu mener à bien son
enquête. De plus, dès lors que la question de savoir si les
renseignements demandés s'avèrent nécessaires ou simplement utiles
à la procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de
l'autorité requérante (cf. consid. 2.3) et que l'AMF n'a pas
expressément renoncé à la transmission des informations requises, il
n'y a pas lieu d'obtenir de celle-ci des informations complémentaires
sur l'état de sa procédure d'enquête.
Sur le vu de ce qui précède, la conclusion de X._______ visant à
établir le statut de l'enquête sur laquelle se fonde la requête de l'AMF
doit être rejetée.
6.
Au niveau du droit matériel, les recourants font valoir que la requête
déposée par l'AMF est lacunaire et contradictoire, qu'elle ne fait
aucunement mention d'une éventuelle distorsion du marché en
novembre 2005 et que, en conséquence, elle doit être déclarée
irrecevable. Ils prétendent également que l'état de fait présenté par
l'AMF ne laisse pas apparaître un soupçon initial suffisant de sorte
que la transmission des informations requises constitue une violation
du principe de la proportionnalité consacré à l'art. 38 al. 3 LBVM.
6.1 Selon la jurisprudence, il convient de ne pas se montrer trop
exigeant pour admettre l'existence d'un soupçon initial dès lors qu'au
moment du dépôt de la demande d'entraide ou de la transmission des
informations requises, il n'est pas encore possible de déterminer si
celles-ci seront utiles à l'autorité requérante ou non. En général, il
suffit que l'autorité requérante démontre de manière adéquate que les
informations requises sont de nature à servir à l'avancement de son
enquête (arrêt du TAF B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 5.1, arrêt
du TAF B-2980/2007 du 26 juillet 2007 consid. 5.1 et les réf. cit.).
Concrètement, l'autorité requérante doit exposer un état de fait
laissant apparaître un soupçon initial, donner les bases légales de sa
requête et décrire les informations et documents nécessités (ATF 129
II 484 consid. 4.1 et les réf. cit., ATF 126 II 409 consid. 5a, ATF 125 II
65 consid. 6b/aa ; arrêt du TAF B-2980/2007 du 26 juillet 2007
consid. 5.1 ; ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe und Vor-Ort-Kontrolle, thèse,
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B-1589/2008
Berne 1997, p. 149). On ne saurait toutefois attendre d'elle que, à ce
stade de la procédure, dit état de fait ne souffre d'aucune lacune ou
d'éventuelles contradictions. En effet, une telle exigence s'avérerait en
désaccord avec les buts de l'entraide administrative internationale dès
lors que cette dernière vise précisément à clarifier au moyen des
informations aux mains de l'autorité requise les éléments obscurs au
moment de la requête (ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit.).
L'autorité requise doit, quant à elle, uniquement examiner s'il existe
suffisamment d'indices de possibles distorsions du marché justifiant la
demande d'entraide, notamment si les transactions concernées sont
en relation temporelle avec un développement suspect du marché.
L'importance de l'évolution du cours ou le volume des transactions ne
sont en revanche pas relevants (arrêt du TAF B-168/2008 du 26 mars
2008 consid. 5.1 ; arrêt du TF 2A.55/2003 du 17 mars 2003
consid. 4.2.1, arrêt du TF 2A.494/2004 du 17 novembre 2004
consid. 4.2). Enfin, le seul fait que la demande de renseignements ne
porte pas sur un gain très élevé ne constitue pas une violation du
principe de la proportionnalité (arrêt du TF 2A.3/2004 consid. 5.2.4,
ATF 125 II 65 consid. 6b). L'autorité requise n'a pas non plus à
examiner la véracité des faits présentés dans la demande. En effet,
dans la mesure où ceux-ci ne sont pas manifestement inexacts,
incomplets ou contradictoires, elle est liée par les faits constatés dans
la requête (ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit.)
6.2 En l'espèce, il est vrai que l'AMF a dans un premier temps initié
une enquête et requis l'entraide administrative parce qu'elle pensait
qu'il existait un lien entre l'activité sur le titre A._______ et l'annonce
de ses résultats 2005. Puis, elle a estimé que dite activité devait être
mise en lien avec une commission encaissée dans le cadre d'une
opération immobilière intégrée au chiffre d'affaires du 4ème trimestre de
l'année 2005. Toutefois, en date du 13 janvier 2007, un protocole
d'accord a été signé entre la Banque D._______ et J._______,
président du directoire de A._______, ainsi que la holding familiale
H._______, aux termes duquel la Banque D._______ devait acquérir
60.93 % du capital de A._______, au prix de EUR 40.-, soit 11 % de
plus par rapport au cours de la bourse du 12 janvier 2007. Les
premiers contacts en vue d'une cession de la participation de
J._______ remontent cependant au 13 octobre 2005. Dans son
courrier du 12 juin 2007, l'AMF a très clairement précisé que son
enquête portait sur les circonstances ayant entouré la signature dudit
protocole. De plus, il convient de constater que la demande initiale
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d'assistance du 6 décembre 2006 indique que l'enquête tend à vérifier
si les transactions effectuées par C._______ ne l'ont pas été dans des
conditions contraires aux dispositions législatives et réglementaires
françaises, notamment celles relatives à l'utilisation d'une information
privilégiée. L'AMF a en outre précisément mentionné les bases légales
fondant sa requête.
6.3 S'agissant des prétendues contradictions et lacunes contenues
dans la demande d'assistance, il sied d'admettre, sur le vu des faits
exposés ci-dessus, que même si l'autorité requérante met désormais
en lien les activités de novembre 2005 avec l'accord intervenu le
13 janvier 2007, il n'en demeure pas moins que l'enquête menée vise
toujours à vérifier si les transactions effectuées pour le compte des
recourants l'ont été de manière conforme au droit français. L'AMF
précise pour le surplus dans son courrier du 12 juin 2007 que son
enquête porte sur la recherche d'éventuels délits d'initiés en relation
avec le projet de cession de la participation de J._______. De plus, les
circonstances entourant l'enquête menée par l'AMF – notamment les
raisons pour lesquelles elle n'a pas dès sa première demande identifié
l'événement à mettre en lien avec les transactions en cause – n'ont
pas à être examinées par l'autorité requise (cf. consid. 2.3). À cet
égard, il convient de préciser que l'AMF n'était pas à même lors de sa
première demande de mettre en lien les transactions de novembre
2005 avec l'accord de janvier 2007 dès lors que celui-ci n'était pas
encore intervenu. On ne saurait donc suivre les recourants lorsqu'ils
prétendent que l'autorité requérante a agi de manière contradictoire.
Par ailleurs, dans la mesure où on ne peut exiger de l'autorité
requérante qu'elle présente un état de fait exempt de toute lacune et
de toute contradiction (cf. consid. 6.1), il faut admettre que les
informations données par l'AMF présentent un état de fait satisfaisant
aux exigences posées par la jurisprudence. De surcroît, étant donné
que, conformément à la requête d'assistance, les informations
requises ont pour but de déterminer si d'éventuels délits d'initiés ont
été commis en lien avec le protocole d'accord signé le 13 janvier 2007,
il n'importe nullement – contrairement à ce que prétendent les
recourants – que l'autorité requérante ait ou non mentionné une
animation marquante du marché du titre lors des transactions en
cause ; il suffit que celles-ci aient eu lieu antérieurement à la
publication d'une information privilégiée. Enfin, il faut relever que l'AMF
cite les bases légales de sa requête et décrit les informations ainsi
que les documents nécessités. Sur le vu de ce qui précède, il sied de
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constater que la demande d'assistance déposée par l'AMF n'est ni
lacunaire ni contradictoire et qu'elle est recevable en la forme.
6.4 Il convient ensuite d'examiner si l'état de fait présenté par l'autorité
requérante laisse apparaître un soupçon initial suffisant permettant la
transmission des informations requises. En l'espèce, l'achat des titres
A._______ par C._______ est intervenu après le début des
négociations entre J._______ et la Banque E._______, initiées le
13 octobre 2005 et ayant abouti le 13 janvier 2007 à la cession de la
participation majoritaire à la Banque D._______. La période sensible
précédant l'annonce de cession des actions détenues par l'actionnaire
majoritaire s'étend donc du 13 octobre 2005 au 12 janvier 2007. L'AMF
entend donc examiner si certaines personnes ont eu l'intention de
profiter de manière indue de la bonification du titre intervenue suite à
l'officialisation de la cession de la participation de J._______. La
jurisprudence n'a jamais eu l'occasion de se déterminer sur une
période sensible aussi longue. Elle n'a cependant pas fixé de limite
quant à la durée de la période où des délits d'initiés peuvent avoir été
commis. Selon le Tribunal fédéral, l'autorité requise examine si les
transactions concernées sont en relation temporelle avec un
développement suspect du marché (cf. consid. 6.1). En l'espèce, les
transactions suspectes sont intervenues en novembre 2005, soit peu
de temps après le début des négociations en vue d'une cession des
actions de l'actionnaire majoritaire. Il est vrai que de tels pourparlers
revêtent une certaine incertitude. Il n'en demeure pas moins que cette
information était indubitablement susceptible d'influer sur l'évolution du
cours du titre A._______ puisque celui-ci a augmenté de plus de 11 %
suite à l'officialisation de l'accord de cession de la participation de
J._______. Les négociations initiées le 13 octobre 2005 constituent
donc une information privilégiée. De plus, l'incertitude liée à ladite
information privilégiée permet d'admettre l'existence, in specie, d'une
période critique d'une longue durée. En effet, les parties en cause
n'étaient pas en mesure, en octobre 2005, d'évaluer le temps que
nécessiterait la finalisation de l'accord, les pourparlers pouvant aboutir
rapidement ou s'étendre sur une longue période comme cela s'est
avéré en l'espèce. Dans ces circonstances, il faut admettre que les
transactions effectuées par C._______ pour le compte des recourants
– et intervenues peu de temps après le début des négociations en vue
de la cession de la participation majoritaire de J._______ – sont en
relation temporelle avec les événements ayant conduit à l'évolution du
titre intervenue suite à l'officialisation de l'accord du 13 janvier 2007.
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B-1589/2008
En conséquence, il convient de constater que l'état de fait présenté
par l'autorité inférieure laisse apparaître un soupçon initial autorisant
la transmission des informations sollicitées.
6.5 Enfin, les recourants invoquent des arguments en lien avec le
déroulement de l'enquête menée en France ainsi que la décision
d'investir dans le titre A._______. Cette argumentation n'est toutefois
pas de nature à désamorcer le soupçon initial. En effet, la CFB n'a pas
plus à examiner le déroulement de l'enquête menée par l'autorité
requérante (cf. consid. 5) qu'à se prononcer sur les allégations
invoquées par les recourants pour expliquer les opérations boursières
en cause. Il appartient bien plus à l'autorité requérante de déterminer,
sur la base de ses propres investigations et des informations
transmises par la CFB, si ses craintes initiales de possibles distorsions
du marché étaient ou non fondées (arrêt du TAF B-168/2008 du
26 mars 2008 consid. 5.4 ; ATF 129 II 484 consid. 4.2, ATF 127 II 142
consid. 5c). C'est donc en vain que les recourants allèguent n'avoir été
liés ni de loin ni de prêt à J._______. Il en va de même s'agissant des
assertions touchant aux mobiles des recourants à procéder aux
transactions en cause.
Cela étant, dès lors que l'entraide ne peut être refusée que si les actes
requis s'avèrent sans rapport avec d'éventuels dérèglements du
marché et manifestement impropres à faire progresser l'enquête (de
sorte que ladite demande apparaît comme le prétexte à une recherche
indéterminée de moyens de preuve), il convient de relever à titre
superfétatoire que les informations récoltées par la CFB ne sont pas
de nature à infirmer le soupçon de l'AMF. En effet, cette dernière a
constaté les éléments troublants suivants :
- les transactions effectuées sur ordre de X._______ entre le 1er
et le 18 novembre 2005 représentent plus des trois quarts du volume
global des transactions du 1er novembre 2005, respectivement la
quasi-totalité de celui du 18 novembre 2005 et 25 % du marché du
titre A._______ en novembre 2005 ;
- les 2 et 21 novembre 2005, le volume des transactions sur le
titre A._______ a plus que doublé par rapport aux jours précédents,
date des transactions en cause ;
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- la proportion de titres A._______ dépasse 50 % des
portefeuilles de Y._______.
6.6 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que la requête
déposée par l'AMF laisse apparaître un soupçon initial concret
d'éventuels délits d'initiés. Ce faisant, l'octroi de l'assistance
administrative à l'AMF ne contrevient pas au principe de la
proportionnalité.
7.
Y._______ et Z._______ soutiennent également qu'il sont des tiers
non impliqués au sens de l'art. 38 al. 4 LBVM et que, en conséquence,
une transmission des données les concernant violerait le principe de
la proportionnalité. Ils allèguent à cet égard que les transactions en
cause ont été ordonnées par X._______ sur la base d'une procuration
écrite et qu'ils n'ont dès lors pas pris part activement aux transactions
litigieuses.
7.1 À teneur de l'art. 38 al. 4 LBVM, la transmission d'informations
concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas impliquées
dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête est exclue. La jurisprudence
a précisé que, d'une manière générale, la simple éventualité qu'un
compte pourrait avoir servi, même à l'insu des personnes titulaires, à
commettre une infraction, suffit, en principe, à exclure la qualité de
tiers non impliqué (arrêt du TF 2A.701/2005 du 9 août 2006
consid. 4.2, ATF 126 II 126 consid. 6a/bb). En revanche, la
transmission de données concernant les clients d'une banque peut
être inadmissible s'il existe un mandat de gestion de fortune (écrit)
clair et sans équivoque – par exemple un mandat discrétionnaire de
gestion de fortune – et qu'aucune autre circonstance n'indique que le
client, sur le compte duquel les transactions suspectes ont été
effectuées, pourrait avoir été mêlé lui-même d'une manière ou d'une
autre à ces transactions litigieuses (arrêt du TAF B-168/2008 du
26 mars 2008 consid. 6.1 ; ATF 127 II 323 consid. 6b/aa, arrêt du TF
2A.12/2007 du 17 avril 2007 consid. 4.2 et les réf. cit.). Le Tribunal
fédéral a posé l'exigence d'un rapport de gestion de fortune clair, écrit
et sans équivoque afin d'éviter les difficultés et les malentendus dans
la détermination de manière précise des relations entre les personnes
en cause (arrêt du TF 2A.3/2004 du 19 mai 2004 consid. 5.3.2). Il
appartient toutefois au client concerné de démontrer qu'il n'a
nullement été mêlé d'une manière ou d'une autre aux transactions en
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cause, celles-ci ayant été effectuées à son insu dans le cadre d'un
mandat de gestion discrétionnaire (ATAF 2007/28 consid. 6.4 et les
réf. cit., arrêt du TAF B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 6.1).
7.2 En l'espèce, l'ordre d'effectuer les transactions en cause a été
donné par X._______ laquelle n'exerce pas une activité de gérant de
fortune mais est titulaire d'une procuration sur les comptes de
Y._______ et de Z._______. Par ailleurs, un mandat de gestion de
fortune satisfaisant aux exigences de la jurisprudence a été confié par
chacun des recourants au gérant de fortune F._______, lequel a
toutefois nié toute implication dans la décision d'investir dans le titre
A._______. S'agissant de la procuration écrite confiée à X._______, la
question de savoir si un tel rapport juridique satisfait aux exigences de
la jurisprudence peut rester indécise dans la mesure où d'autres
éléments ne permettent pas d'exclure que Y._______ et Z._______
aient été impliqués dans la décision d'investir dans le titre A._______.
En effet, le Tribunal fédéral a relevé que le fait que la personne ayant
passé les transactions pour le compte des titulaires des comptes n'ait
pas agi à titre professionnel mais sur la base de liens d'amitié
constituait un indice en faveur d'une implication du titulaire du compte
et ne plaidait pas pour un rapport de gestion discrétionnaire clair et
sans équivoque tel que l'exige la jurisprudence (cf. arrêt du TF
2A.3/2004 du 19 mai 2004 consid. 5.3.2). De plus, il sied d'admettre
avec l'autorité inférieure que X._______ ne gère pas d'ordinaire le
compte des deux autres recourants sans quoi on ne saurait justifier le
mandat de gestion conféré à F._______. Enfin, il faut d'admettre qu'il
est surprenant que X._______ investisse EUR 1,3 millions pour le
compte de Z._______ et EUR 422'000.- pour le compte de Y._______
(représentant respectivement un quart et plus de la moitié de leur
portefeuille) sans que ceux-ci n'en aient été au moins informés. Dans
ces circonstances, l'implication de Y._______ et de Z._______ dans la
décision d'investir dans le titre A._______ ne saurait être exclue.
7.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater qu'il n'est pas
manifeste que Y._______ et Z._______ n'ont pris aucune part aux
transactions ayant éveillé les soupçons de l'autorité requérante et que,
dès lors, la transmission d'informations les concernant ne contrevient
pas au principe de la proportionnalité.
8.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que
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la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un
excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non
plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et
n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondés, les recours
doivent être rejetés.
9.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1
PA et art. 1 al. 1 du Règlement du 11 décembre 2006 concernant les
frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
[FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction
de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la
façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2
al. 1 1ère phrase et 4 FITAF).
En l'espèce, les recourants ont succombé dans l'ensemble de leurs
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels
s'élèvent à Fr. 7'500.-, doivent être intégralement mis à leur charge,
soit Fr. 2'500.- chacun. Ils seront prélevés sur les trois avances de frais
de chacune Fr. 2'500.- versées par les recourants.
Vu l'issue de la procédure, les recourants n'ont pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
10.
Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h de la loi du 17 juin 2005 sur
le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
Page 21
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Les recours sont rejetés.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 7'500.-, sont mis à la
charge des recourants, soit Fr. 2'500 chacun. Ce montant est
compensé par les trois avances de frais déjà versées de Fr. 2'500.-
chacune.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- aux recourants (Recommandé ; annexes en retour)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. 164/14590 ; Recommandé ; dossier
en retour)
Le président du collège : Le greffier :
Jean-Luc Baechler Pascal Richard
Expédition : 4 juin 2008
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