B-1600/2014 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - Öffentliches Beschaffungswesen – Enterprise Resour...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l



Abteilung II

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CH-9023 St. Gallen
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Fax +41 (0)58 705 29 80


Geschäfts-Nr. B-1600/2014
stm/rob/fao


Z w i s c h e n e n t s c h e i d
v o m 2 . J u n i 2 0 1 4

Besetzung

Richter Marc Steiner (Vorsitz),
Richterin Eva Schneeberger, Richter Francesco Brentani,
Gerichtsschreiberin Beatrice Rohner.
In der Beschwerdesache
Parteien

X.____ AG,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Daniel Ronzani, LL.M,
und PD Dr. Simon Schlauri, Ronzani Schlauri Anwälte,
Technoparkstrasse 1, 8005 Zürich,
Beschwerdeführerin,

gegen


alcosuisse,
Länggassstrasse 35, 3000 Bern 9,
vertreten durch Rechtsanwälte Prof. Dr. Hans Rudolf Trüeb
und/oder Kim Leuch, Walder Wyss AG,
Seefeldstrasse 123, Postfach 1236, 8034 Zürich,
Vergabestelle.

Gegenstand

Öffentliches Beschaffungswesen – Enterprise Resource
Planning (ERP) alcosuisse – SIMAP-Meldungsnummer
811969 (Projekt-ID: 105450),
B-1600/2014
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stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Am 31. Oktober 2013 schrieb die alcosuisse, das Profitcenter der Eidge-
nössischen Alkoholverwaltung EAV (im Folgenden: Vergabestelle), auf
der Internetplattform SIMAP unter dem Projekttitel "ERP alcosuisse" ein
Enterprise-Resource-Planning System im offenen Verfahren aus (SIMAP-
Meldungsnummer: 796193, Projekt-ID 105450). Gemäss Ziff. 2.5 der
Ausschreibung sind Gegenstand der Beschaffung eine ERP-Lösung und
ein leistungsfähiger Anbieter für die Implementierung und Datenmigration
sowie nach der Betriebsaufnahme für verschiedene optionale Serviceleis-
tungen. Als Eignungskriterium wurde unter EK-10 die Einreichung zweier
Referenzen gefordert, die belegen, dass der Anbieter in den letzten fünf
Jahren sowohl ERP-Einführungsprojekte als auch dazugehörige War-
tungs-, Support- und Betriebs-Dienstleistungen durchgeführt hat. Letztere
sollen mindestens einen Zeitraum von zwei Jahren abdecken (Ziffer 3.8
der Ausschreibung).
B.
Am 6. März 2014 publizierte die Vergabestelle die Zuschlagserteilung an
die M.___ AG mit Sitz in [CH] auf der Internetseite SIMAP.CH (Meldungs-
nummer: 811969). Zu einem Debriefing zwischen der Vergabestelle und
der X.___ AG, welche ebenfalls ein Angebot eingereicht hatte, kam es
nicht.
C.
Gegen die Zuschlagsverfügung vom 4. März 2014 erhob die X.___ AG
(im Folgenden: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 26. März 2014 Be-
schwerde ans Bundesverwaltungsgericht. Als Vergabestelle (bzw. Be-
schwerdegegnerin) bezeichnete sie die Schweizerische Eidgenossen-
schaft, Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL). Sie beantragt, es sei
die Nichtigkeit des Zuschlags festzustellen, eventualiter sei der Zuschlag
aufzuheben und der Beschwerdeführerin zu erteilen. Eventualiter sei die
Sache an die Beschwerdegegnerin zur neuerlichen Auswertung zurück-
zuweisen, subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit des Zuschlags festzu-
stellen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge. In prozessualer Hinsicht
beantragt sie, der Beschwerde sei – zunächst superprovisorisch – die
aufschiebende Wirkung zu gewähren. Ausserdem stellt die Beschwerde-
führerin den Antrag, es sei ihr die volle Akteneinsicht zu gewähren und
Gelegenheit zu geben, vor dem Ergehen des Entscheids betreffend auf-
schiebende Wirkung zu den Unterlagen Stellung zu nehmen und die Be-
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schwerde zu ergänzen; eventualiter sei ein zweiter Schriftenwechsel
durchzuführen. Die Beschwerdeführerin legt dar, dass, sollte die Mutter-
gesellschaft der Zuschlagsempfängerin das Angebot eingereicht haben,
die Zuschlagsverfügung an die falsche Adressatin ergangen sei und die
Verfügung damit nichtig wäre. Des Weiteren begründet sie die Beschwer-
de hauptsächlich damit, dass die Zuschlagempfängerin das EK-10 nicht
erfüllen könne, da diese erst am […] 2012 im Handelsregister eingetra-
gen worden sei und deshalb über keine Referenzen verfügen könne, die
sie im Zeitraum von mindestens zwei Jahren betreute. Die Zuschlag-
sempfängerin könne sich jedenfalls nicht ohne ausdrückliche Garantien
auf die Referenzen der deutschen Muttergesellschaft berufen. Konzern-
gesellschaften würden im Vergaberecht keinen besonderen Status ge-
niessen, insbesondere gebe es keinen vergaberechtlichen Durchgriff auf
Konzerngesellschaften. Die Beschwerdeführerin bringt zudem vor, die
Vergabestelle habe nicht dem wirtschaftlich günstigsten Angebot den Zu-
schlag erteilt. Denn sie habe das preislich günstigste Angebot eingereicht
und es sei nicht nachvollziehbar, dass sie bei den anderen Zuschlagskri-
terien unterdurchschnittlich bewertet worden sei. Um die Beurteilung der
Zuschlagskriterien abschätzen zu können, verlangt die Beschwerdeführe-
rin Akteneinsicht in die dafür relevanten Unterlagen.
D.
Mit Verfügung vom 27. März 2014 erteilte der Instruktionsrichter der Be-
schwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung und untersagte
der Vergabestelle jegliche Vollzugshandlungen, namentlich den Vertrags-
schluss mit der Zuschlagsempfängerin. Des Weiteren wurde festgehalten,
dass prima facie die alcosuisse, und nicht wie von der Beschwerdeführe-
rin bezeichnet, das BBL als Vergabestelle zu qualifizieren sei. Der
Zuschlagsempfängerin wurde mit dem Hinweis Gelegenheit zur Stellung-
nahme gegeben, dass sie als eigentliche Gegenpartei behandelt werde,
sofern sie formelle Anträge stellen würde.
E.
E.a Die Vergabestelle nahm am 9. April 2014 zu den prozessualen Anträ-
gen Stellung. Dabei beantragt sie die Abweisung der Beschwerde und
stellt folgende prozessuale Anträge: "Der Antrag der Beschwerdeführerin
auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen und das
Superprovisorium sei umgehend aufzuheben." Die Vergabestelle gibt an,
dass eindeutig die schweizerische Tochtergesellschaft M.___ AG mit Sitz
in [CH] das Angebot eingereicht habe und die Gesamtverantwortung für
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das Projekt übernehme, weshalb auch ihr der Zuschlag erteilt worden sei.
Hinsichtlich der Erfüllung des EK-10 führt sie aus, dass die Zuschlag-
sempfängerin von den Referenzen der deutschen Muttergesellschaft pro-
fitieren und das EK-10 somit erfüllen könne. Eine anderweitige Auffas-
sung wäre ein Verstoss gegen das Diskriminierungsverbot gemäss Go-
vernment Procurement Agreement GPA. Ausserdem sei es nicht Aufgabe
des Vergaberechts, die Anbieter in bestimmte Organisationsformen zu
zwingen, denn die Muttergesellschaft der Zuschlagsempfängerin hätte in
der Schweiz ebenso eine Zweigniederlassung errichten können. Gegen
den Vorwurf der Verletzung des Grundsatzes, wonach das wirtschaftlich
günstigste Angebot den Zuschlag erhält, wendet die Vergabestelle ein,
dass nicht allein der Preis ausschlaggebend sei. Erhebliche Nachteile bei
anderen Zuschlagskriterien hätten zum Unterliegen gegenüber dem An-
gebot der Zuschlagsempfängerin geführt. Soweit die Beschwerdeführerin
die Bewertung anhand der Zuschlagskriterien angreife, seien ihre Vor-
bringen nicht substanziiert; ausserdem habe die Beschwerdeführerin das
angebotene Debriefing abgelehnt. Damit sei ihren Begehren lautend auf
Gewährung der Akteneinsicht und ergänzende Stellungnahme nach Er-
halt der die Evaluation betreffenden Unterlagen nicht zu entsprechen. Zu-
sammenfassend sei die Beschwerde offensichtlich unbegründet. Im Fall
einer Interessenabwägung habe sie, die Vergabestelle, ein überwiegen-
des Interesse an einem raschen Vertragsschluss. Damit die Privatisierung
der Vergabestelle durchgeführt werden könne, müsse zuerst die vollstän-
dige operative Ablösung von der EAV sichergestellt werden. Dazu gehöre
auch ein neues IT-Betriebssystem, da das aktuelle sehr eng mit jenem
der EAV verknüpft sei.
E.b Mit separater Eingabe liess sich die Vergabestelle ebenfalls am
9. April 2014 zu den Verfahrensakten vernehmen und reichte dem Gericht
sowohl als vertraulich gekennzeichnete Aktenstücke ein, die von der Ak-
teneinsicht auszunehmen seien, als auch geschwärzte Aktenstücke, die
der Beschwerdeführerin in dieser Form zugänglich gemacht werden kön-
nen.
E.c Die Zuschlagsempfängerin verzichtete auf eine Stellungnahme und
hat sich nicht als Partei konstituiert.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 11. April 2014 wies das Bundesverwaltungs-
gericht den Antrag, es sei die superprovisorische Anordnung betreffend
Untersagen des Vertragsschlusses aufzuheben, mangels qualifizierter
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Dringlichkeit ab. Des Weiteren lud das Gericht die Beschwerdeführerin
ein, eine Stellungnahme beschränkt auf die Fragen der Nichtigkeit der
angefochtenen Verfügung, der Erfüllung des EK-10 durch die Zuschlags-
empfängerin und der Dringlichkeit der Vergabe zu erstatten. Im selben
Sinne wurde die Akteneinsicht einstweilen beschränkt. Die Vergabestelle
wurde mit derselben Verfügung aufgefordert, umgehend ein zustellbares
Aktenverzeichnis und die einschlägigen Aktenstücke einzureichen.
G.
Die Vergabestelle kam der Aufforderung des Gerichts mit Eingabe vom
15. April 2014 nach und reichte weitere Akten mit entsprechenden Abde-
ckungsvorschlägen ein. Diese wurden der Beschwerdeführerin mit Verfü-
gung am 17. April 2014 zugestellt.
H.
Am 22. April 2014 stellte der Instruktionsrichter der Beschwerdeführerin
eine Beilage zur Eingabe vom 15. April 2014 betreffend den Ablauf der
Eignungsprüfung zu, wogegen der für die Frage der Dringlichkeit relevan-
te Projektplan der Vergabestelle, in Bezug auf welchen Geheimhaltungs-
interessen geltend gemacht werden, einstweilen nicht zugestellt wurde.
I.
I.a Die Beschwerdeführerin nahm am 29. April 2014 innert erstreckter
Frist zu den prozessualen Begehren der Vergabestelle Stellung. Sie hält
am Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung fest, stellt aber
unter Ziff. 2 der Rechtsbegehren eventualiter den Antrag, es seien
Schwärzungen und Auslassungen an den Dokumenten "Allgemeine An-
gaben" und "Einhaltung der Bestimmungen" zu entfernen, soweit sie die
Identifikation der offerierenden Firmen und Unterzeichner dieser Doku-
mente verunmöglichen. Betreffend die dieserart entschwärzten Dokumen-
te sei ihr eine weitere Stellungnahme vor dem Ergehen des Zwischenent-
scheids zu gewähren. Schliesslich sei sie subeventualiter über die ge-
mäss Ziff. 2 offen zu legenden Informationen vom Gericht in Kenntnis zu
setzen.
I.b Im Rahmen der Begründung ihrer Anträge macht die Beschwerdefüh-
rerin weiterhin geltend, dass die Identität der Zuschlagsempfängerin un-
klar sei. Es sei nach dem Stand ihrer Akteneinsicht nicht auszuschlies-
sen, dass es sich bei der Anbieterin nicht um die Zuschlagsempfängerin,
sondern um die [Muttergesellschaft] M.___ AG mit Sitz in [D] handle. Zum
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Vorwurf der Verletzung des Grundsatzes der Inländerbehandlung und der
Nichtdiskriminierung wendet die Beschwerdeführerin ein, sie rüge gar
nicht den Auslandbezug der Muttergesellschaft. Es gehe lediglich um die
Frage, wie – nicht ob – die Muttergesellschaft an der Ausschreibung habe
teilnehmen dürfen. Zur Frage der Erfüllung des EK-10 äussert sich die
Beschwerdeführerin dahingehend, dass sich eine Anbieterin zwar ge-
mäss Rechtsprechung des Kantons Zürich auf die fachliche, wirtschaftli-
che und finanzielle Leistungsfähigkeit einer Konzerngesellschaft stützen
könne, jedoch nur dann, wenn die Anbieterin den Nachweis erbringe,
dass sie tatsächlich über die entsprechenden Mittel verfügen könne. Vor-
liegend habe die Zuschlagsempfängerin keinen entsprechenden Nach-
weis, namentlich keine unwiderrufliche Zusage der Muttergesellschaft,
z.B. eine Patronatserklärung, eingereicht. Zur Frage nach dem Verzicht
auf ein Debriefing legt die Beschwerdeführerin dar, sie sei als Zweitplat-
zierte sehr an einem Debriefinggespräch interessiert gewesen und habe
einen Termin vereinbart, der jedoch von Seiten der Vergabestelle unter
Beizug von Rechtsvertretern stattfinden sollte. Dies sei keine Einladung
zu einem Debriefing, welches den Bestimmungen des Vergaberechts
entspreche. Schliesslich liege keine Dringlichkeit vor, welche einen sofor-
tigen Vertragsschluss rechtfertigen würde. Die Privatisierung der Verga-
bestelle sei bis im Jahr 2016 geplant, womit der Vergabestelle noch zwei-
einhalb Jahre verblieben.
J.
Mit Verfügung vom 30. April 2014 stellte der Instruktionsrichter der Verga-
bestelle einen Abdeckungsvorschlag eines Auszugs aus der Bewertung
der Zuschlagsempfängerin in Bezug auf das Projektteam zu mit der Auf-
forderung, zu dessen Zustellbarkeit an die Beschwerdeführerin Stellung
zu nehmen.
K.
K.a Mit Stellungnahme vom 6. Mai 2014 erhob die Vergabestelle keine
Einwände gegen die Akteneinsicht in den Auszug aus der Evaluation der
Zuschlagsempfängerin. Zudem beantragt sie, es sei zuhanden der Be-
schwerdeführerin zu bestätigen, dass in den von ihr offen zu legenden
Unterlagen Organe der Zuschlagsempfängerin unterzeichnet haben. Der
Antrag auf weitergehende Akteneinsicht sei abzulehnen und die Beilagen
7 und 8 ihrer Stellungnahme seien von der Akteneinsicht auszunehmen.
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Seite 7
K.b In ihrer Stellungnahme führt die Vergabestelle namentlich aus, ent-
gegen der Annahme der Beschwerdeführerin gehe aus dem Angebot klar
hervor, dass die schweizerische Tochtergesellschaft das Angebot einge-
reicht habe und als Zuschlagsempfängerin anzusehen sei, wogegen die
Muttergesellschaft darin einbezogen worden sei. Um die Bedenken der
Beschwerdeführerin zu beseitigen, reiche sie ausserdem eine Patronats-
erklärung der M.___ AG, [D], vom 8. April 2014 ein. Es handle sich bei
der Patronatserklärung jedoch nicht um ein zu erfüllendes Eignungskrite-
rium; vielmehr sei diese Teil des Beschaffungsvertrags. Aufgrund dessen
könne eine solche Erklärung auch nachgereicht werden. Die Beschwer-
deführerin reichte auch elektronische Mitteilungen (Beilagen 9 und 10)
ein, die belegen sollen, dass die Vergabestelle ein die Anforderungen von
Art. 23 Abs. 2 BöB erfüllendes Debriefinggespräch organisiert hätte. Zur
Dringlichkeit bringt die Vergabestelle vor, die Implementierung eines ERP
benötige eine beachtliche Zeitdauer, weshalb die termingerechte Privati-
sierung von einem raschen Vertragsschluss abhänge.
L.
L.a Das Bundesverwaltungsgericht stellte der Beschwerdeführerin mit
Verfügung vom 7. Mai 2014 die Stellungnahme der Vergabestelle vom
6. Mai 2014 mit Beilagen 9 und 10 sowie den geschwärzten Auszug der
Bewertung der Zuschlagsempfängerin in Bezug auf das Projektteam zu.
Der Zuschlagsempfängerin wurde ein gerichtlicher Abdeckungsvorschlag
zur Beilage 7 (Angebot der Zuschlagsempfängerin betreffend EK-01 und
EK-07) und die Beilage 8 (Patronatserklärung) zugestellt und Gelegenheit
gegeben, zur Akteneinsicht der Beschwerdeführerin in diese Beilagen
Stellung zu nehmen.
L.b Die Zuschlagsempfängerin erhob mit Stellungnahme vom 9. Mai
2014 keine Einwände gegen die Akteneinsicht der Beschwerdeführerin in
die erwähnten Beilagen 7 und 8. Die Zuschlagsempfängerin machte dar-
über hinaus materielle Ausführungen und reichte dem Gericht eine eigene
Beilage ein.
L.c Mit Verfügung vom 9. Mai 2014 stellte der Instruktionsrichter der Be-
schwerdeführerin neben den gerichtlichen Abdeckungsvorschlag zur Bei-
lage 7 und die Beilage 8 auch die Stellungnahme mit Beilage der
Zuschlagsempfängerin vom 9. Mai 2014 zu. Der Beschwerdeführerin
wurde freigestellt, innert Frist eine Stellungnahme zu den Unterlagen ein-
zureichen. Zudem hielt der Instruktionsrichter fest, die Zuschlagsempfän-
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Seite 8
gerin sei prima facie trotz materiellen Ausführungen mangels fristgerech-
ter Anträge keine Verfahrenspartei.
L.d Die Beschwerdeführerin nahm mit Eingabe vom 13. Mai 2014 fristge-
recht Stellung zu den Beilagen 7 und 8 sowie zur Eingabe der Zuschlag-
sempfängerin. Sie macht erneut geltend, es sei nicht ersichtlich, wer das
Angebot unterzeichnet habe und somit als Anbieterin zu qualifizieren sei.
Zudem weist sie die Annahme, dass es sich bei der Patronats- bzw. Kon-
zernerklärung nicht um ein zu erfüllendes Eignungskriterium handle, zu-
rück. Da die Patronatserklärung vom 8. April 2014 datiere, habe die Ver-
gabestelle einen Entscheid über die Eignung gefällt, ohne die notwendige
ökonomische und operative Zusicherung für die Durchführung der Be-
schaffung abgeklärt zu haben.
M.
M.a Mit Verfügung vom 14. Mai 2014 stellte der Instruktionsrichter der
Zuschlagsempfängerin folgende Unterlagen zu: Erklärung zur Einhaltung
der Arbeitsbedingungen vom 13. Dezember 2013, erste Seite der "Allge-
meinen Unterlagen, erste Seite der Offerte für die Einführung von Micro-
soft DynamicsTM NAV 2013 inkl. M.___ Branchenlösung. Die Zu-
schlagsempfängerin wurde mit Blick auf die Klärung der Identität der An-
bieterin aufgefordert, zur Zustellbarkeit dieser Aktenstücke an die Be-
schwerdeführerin Stellung zu nehmen.
M.b Die Zuschlagsempfängerin erklärte sich mit Eingabe vom 15. Mai
2014 mit der Zustellung der Unterlagen an die Beschwerdeführerin ein-
verstanden. Das Bundesverwaltungsgericht stellte gleichentags die unter
Ziff. M.a genannten Unterlagen der Beschwerdeführerin und der Verga-
bestelle zur Kenntnis zu und fügte hinzu, der Schriftenwechsel mit Blick
auf den Zwischenentscheid werde ohne anders lautende Anträge ge-
schlossen. Mit Eingabe vom 16. Mai 2014 verzichtete die Beschwerde-
führerin auf eine Stellungnahme.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen den Zuschlag in einem Vergabeverfahren ist im Anwendungs-
bereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen
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vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) die Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1
BöB). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich
nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungs-
verfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsge-
richtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes
bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB
kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt
werden.
1.3 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im
Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwal-
tungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009,
auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen).
2.
2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-
Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungs-
wesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422])
unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar,
wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn
der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der ge-
schätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entspre-
chenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der
Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
2.2 Vorliegend ist unbestritten, dass die alcosuisse, das Profitcenter der
EAV, als Vergabestelle zu qualifizieren ist. Das Bundesamt für Bauten
und Logistik hat entgegen der ersten Parteibezeichnung durch die Be-
schwerdeführerin das Vergabeverfahren nicht durchgeführt. Sowohl Art. 2
Abs. 1 Bst. b BöB als auch der Anhang I Annex 1 zum GPA nennen die
Eidgenössische Alkoholverwaltung EAV ausdrücklich als dem Gesetz un-
terstehende Auftraggeberin. Nachdem die alcosuisse noch nicht privati-
siert ist, teilt sie prima facie in Bezug auf die Anwendbarkeit des BöB der-
zeit noch das rechtliche Schicksal der EAV. Dies wird im Übrigen seitens
der Vergabestelle im Rahmen ihrer Stellungnahme zu den prozessualen
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Seite 10
Anträgen der Beschwerdeführerinnen vom 9. April 2014 (S. 4) ausdrück-
lich anerkannt.
2.3
2.3.1 Die Vergabestelle sucht vorliegend nach einer ERP-Lösung. Unter
anderem werden folgende Leistungsbestandteile erwähnt: ERP-System,
Projekt und Migration sowie einmalige Lizenzen für die Nutzung der ERP
Software. Gemäss Pflichtenheft (Stand 30. Oktober 2013) umfasst die
nachgefragte Leistung nebst Dienstleistungsanteilen auch die Lieferung
einer betriebsbereiten ERP-Software ("werkvertraglich mit Kostendach")
und den Kauf von Lizenzen. Indessen scheint der Dienstleistungsanteil zu
überwiegen (vgl. Ziffer 2.2 der Ausschreibung). Die Preisspanne der ein-
gegangenen Angebote beträgt Fr. 2'998'094.00 bis Fr. 4'710'106.76 (vgl.
Ziffer 3.2 der Zuschlagspublikation vom 6. März 2014), womit der für Lie-
ferungen und Dienstleistungen gleichermassen massgebende Schwel-
lenwert erreicht ist (Art. 6 Abs. 1 Bst. a und b BöB in Verbindung mit Art. 1
Bst. a und b der Verordnung des EVD über die Anpassung der Schwel-
lenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013
vom 23. November 2011 [AS 2011 5581]). Damit bleibt im Folgenden nur
zu prüfen, ob die nachgefragte Dienstleistung dem BöB untersteht.
2.3.2 Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ist bei Dienstleis-
tungsaufträgen nur gegeben, wenn der Vertrag zwischen der Auftragge-
berin und dem Zuschlagsempfänger eine Dienstleistung nach Anhang 1
Annex 4 zum GPA bzw. Anhang 1a zu Art. 3 Abs. 2 und 32 Bst. a Ziff. 2
VöB betrifft (Art. 5 Abs. 1 lit. b BöB; BVGE 2008/48 E. 2.3, BVGE 2011/17
E. 5.2.1). Hierfür wiederum massgeblich ist die Zentrale Produkteklassifi-
kation der Vereinten Nationen (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2). Die
Ausschreibung ordnet die Beschaffung in Ziffer 2.4 der CPV-Kategorie
72260000 Dienstleistungen in Verbindung mit Software zu, welche nach
der CPCprov zur Klasse 842 mit der Bezeichnung "Software implementa-
tion services" gehört. Damit ist die Beschaffung der Kategorie "Informatik
und verbundene Tätigkeiten" mit der Referenznummer 84 zuzuordnen,
welche von Anhang 1 Annes 4 GPA erfasst wird (vgl. mutatis mutandis
das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4958/2013 vom 30. April
2014 E. 1.5.2).
2.4 Zusammenfassend ergibt sich in Bezug auf den Anwendungsbereich
des Gesetzes, dass eine prima facie dem BöB unterstehende Vergabe-
stelle eine vom BöB erfasste Leistung vergeben hat, wobei der einschlä-
B-1600/2014
Seite 11
gige Schwellenwert überschritten ist. Eine Ausnahme nach Art. 3 BöB
wird nicht geltend gemacht.
2.5 Das Angebot der Beschwerdeführerin hat im vorliegenden Vergabe-
verfahren keine Berücksichtigung gefunden bzw. sie hat den Zuschlag
nicht erhalten. Sie ist folglich im Sinne von Art. 48 VwVG beschwerdelegi-
timiert (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3526/2013 vom
20. März 2014 E. 1.5 mit Hinweisen).
3.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf
aufschiebende Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht
Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine
aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesver-
waltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB).
Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechendes Begehren.
3.1 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben.
Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe,
die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als je-
ne, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II
286 E. 3; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-
6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der Ge-
setzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht
von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser
Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prü-
fung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur
ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischen-
entscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009,
auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen).
3.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in ei-
nem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon
auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist
dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu ge-
währen. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt
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Seite 12
oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschie-
bende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befin-
den. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der
Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungs-
wesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid
BVGE 2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits
die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Mög-
lichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffent-
liches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht
(Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom
20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Inte-
ressen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-
Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den
automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen
und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl.
auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesver-
waltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert
in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rah-
men der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest,
dass dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung
des Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zu-
kommt (Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006
E. 4.2.1 mit Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch
allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaf-
fungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksich-
tigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der
Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung eines
effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein,
welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2
mit Hinweisen).
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vergabestelle hätte die
Zuschlagsempfängerin mangels Erfüllung des Eignungskriteriums EK-10
aus dem Vergabeverfahren ausschliessen müssen. Es ist vorliegend zu
prüfen, ob sich die Zuschlagsempfängerin zu Recht auf die Referenzen
der Muttergesellschaft berufen und das EK-10 dadurch erfüllen konnte.
B-1600/2014
Seite 13
4.2 Nach Art. 19 Abs. 1 BöB müssen die Anbieter ihre Offerte schriftlich,
vollständig und fristgerecht einreichen. Dieser Regel liegt der Gedanke
zugrunde, dass die Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten di-
rekt zur Vergabe des Auftrags schreiten können soll (Zwischenentscheid
des Bundesverwaltungsgerichts B-5084/2007 vom 8. November 2007
E. 3.1.1 mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2002 vom
27. November 2002 E. 3.3). Die Entgegennahme eines Angebots, das
den Vorgaben der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen
nicht entspricht, ist im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung der
Anbieter und dasjenige der Transparenz problematisch (BVGE
2007/13 E. 3.1 mit Verweis auf den Entscheid der BRK vom 23. Dezem-
ber 2005, veröffentlicht in VPB 70.33 E. 2a/aa).
4.3 Der Vergabestelle kommt sowohl bei der Wahl der Eignungskriterien
als auch bei deren Beurteilung ein grosser Ermessensspielraum zu (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 29. September 2010
E. 2.2; Entscheid der BRK 2005-002 vom 30. Mai 2005, publiziert in VPB
69.105, nicht veröffentlichte E. 2b/aa; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013,
Rz. 557 und 564 f.). Die Eignungskriterien sind aber in jedem Fall auf-
tragsspezifisch bzw. leistungsbezogen zu formulieren (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-4860/2010 vom 13. Juli 2011 E. 3). Nach
Anhang 3 zur VöB i.V.m. Art. 9 Abs. 1 VöB können von den Anbietern un-
ter anderem eine "Liste der in den letzten fünf Jahren vor der Ausschrei-
bung erbrachten wichtigen Leistungen" (Ziff. 7) und "Referenzen, bei wel-
chen die Auftraggeberin die ordnungsgemässe Erbringung dieser Leis-
tungen überprüfen [...] kann [...]" (Ziff. 8) erhoben werden. Nach Recht-
sprechung und Lehre ist der Nachweis von Referenzprojekten im Rah-
men der Eignungsprüfung grundsätzlich zulässig (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-1470/2010 E. 4.3; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 559). Dabei gilt, dass je anspruchsvoller und komplexer eine
Leistung ist, desto höher auch die qualitativen und quantitativen Anforde-
rungen an die Referenzprojekte sein dürfen (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-1470/2010 vom 29. September 2010 E.4.3).
4.3.1 Gemäss am 31. Oktober 2013 publizierter Ausschreibung verlangt
die Vergabestelle unter EK-10 Folgendes: "Der Anbieter verfügt über
2 Referenzen, in denen er jeweils innerhalb der letzten 5 Jahre sowohl
ERP-Einführungsprojekte als auch Wartungs-, Support- und Betriebs-
Dienstleistungen für ERP-Systeme durchgeführt hat. […] Darüber hinaus
sollen die in den Referenzen genannten ERP-Lösungen jeweils über ei-
B-1600/2014
Seite 14
nen Zeitraum von mindestens zwei Jahren vom Anbieter hinsichtlich War-
tung, Support und Betrieb betreut worden sein."
4.3.2 Das von der Vergabestelle ausgeschriebene ERP-Projekt soll – in
Zusammenhang mit der Privatisierung der alcosuisse – der zukünftigen
Geschäftsabwicklung dienen. Es handelt sich prima facie um ein relativ
komplexes Dienstleistungsprojekt, das über mehrere Jahre betreut wer-
den soll. In Anbetracht dessen liegt die geforderte Art und Anzahl der Re-
ferenzen im Ermessen der Vergabestelle. Die Anforderungen gemäss EK-
10 an sich werden denn auch zu Recht nicht als unzulässig beanstandet.
4.4
4.4.1 Zur Erfüllung des EK-10 führt die Beschwerdeführerin aus, dass
Konzerngesellschaften keinen besonderen vergaberechtlichen Status
hätten. Sie seien als Dritte zu qualifizieren. Es gebe keinen vergaberecht-
lichen Durchgriff auf Konzerngesellschaften. Demnach müsse die Mutter-
gesellschaft als Mitglied einer Bietergesellschaft (was gemäss Ziffer 3.5
der Ausschreibung ausdrücklich nicht zugelassen sei) oder Subunter-
nehmerin konkret in die Offerte eingebunden werden. Da die Zuschlags-
empfängerin rechtlich weder zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch zum
Zeitpunkt des Zuschlags länger als zwei Jahre bestanden habe, könne
diese nicht über Erfahrungen im Bereich Wartung, Support und Betrieb
von mehr als zwei Jahren verfügen.
Die Vergabestelle widerspricht dieser Auffassung, indem sie davon aus-
geht, dass sich eine Tochtergesellschaft in gleicher Weise auf die Refe-
renzen ihrer Muttergesellschaft berufen könne wie eine Zweigniederlas-
sung. Demnach würde ihrer Auffassung nach ein Ausschluss der
Zuschlagsempfängerin eine Verletzung sowohl des Gebots der Inländer-
behandlung im Sinne des GPA als auch der Organisationsautonomie der
ausländischen Anbieterin bedeuten. Es sei aus vergaberechtlicher Sicht
irrelevant, ob die M.___ AG mit Sitz in [D] in der Schweiz mit einer Zweig-
niederlassung oder in Form einer Tochtergesellschaft vertreten sei. Aus-
serdem sei – so die Vergabestelle wohl im Sinne eines Eventualargu-
ments – die Muttergesellschaft als Subunternehmerin beigezogen wor-
den. Es sei bei Beschaffungsprojekten Standard, dass Konzerngesell-
schaften mittels Patronatserklärungen die Leistungsfähigkeit ihrer Toch-
tergesellschaften absicherten. Schliesslich sei das Abstützen auf die Leis-
tungsfähigkeit und Referenzen einer Konzerngesellschaft in der Recht-
sprechung anerkannt. Bezüglich Zurechnung im Konzernverhältnis führt
B-1600/2014
Seite 15
die Vergabestelle an, es sei aus dem Angebot klar ersichtlich, dass die
schweizerische Tochtergesellschaft offeriert habe, wobei jedoch teilweise
auf die Software, Fachexpertise, Supportleistungen, Entwicklungen etc.
der Muttergesellschaft zurückgegriffen werde. Die Gesamtverantwortung
liege demnach bei der Zuschlagsempfängerin; die deutsche Muttergesell-
schaft nehme als Subunternehmerin am Verfahren teil.
4.4.2 Unbestritten geblieben ist die Tatsache, dass die Tochtergesell-
schaft selbst bereits aufgrund des Datums ihrer Gründung keine den An-
forderungen der Vergabestelle genügenden Referenzen vorweisen kann.
Um die Frage zu beantworten, inwieweit Referenzen der Muttergesell-
schaft der Tochtergesellschaft zugerechnet werden, ist in einem ersten
Schritt zu prüfen, ob Leistungen und Fähigkeiten von Konzerngesell-
schaften, die im Vergabeverfahren involviert sind, als anbieterintern zu
betrachten sind oder ob es sich bei den Konzerngesellschaften um Dritte
handelt, die nur als Subunternehmer, Lieferant oder Teil einer Bieterge-
meinschaft am Vergabeverfahren teilnehmen können. Gilt die Konzern-
gesellschaft als der Hauptanbieterin zugehörig, werden prima facie auch
die Referenzen der Konzerngesellschaft der Anbieterin zugerechnet. Ist
die Konzerngesellschaft, die nicht Hauptanbieterin ist, indessen als Dritte
zu qualifizieren, muss in einem zweiten Schritt geprüft werden, ob und
unter welchen Voraussetzungen die Zurechenbarkeit von Referenzen zu-
lässig ist.
4.4.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich bereits mit der Frage aus-
einandersetzt, ob Leistungen von Tochtergesellschaften anbieterintern
sind oder ob diese als Subunternehmerinnen am Vergabeverfahren teil-
nehmen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5563/2012 vom
28. Februar 2013 E. 3.3.3). Das Bundesverwaltungsgericht hat dazu fest-
gehalten, dass Tochtergesellschaften allenfalls Subunternehmer oder Lie-
feranten des Anbieters sind, ihre Tatsachen und Rechtspositionen jedoch
nicht dem Anbieter zugerechnet werden. Folglich gibt es nach diesem
Entscheid keinen vergaberechtlichen Durchgriff auf Tochtergesellschaften
des Bieters; dasselbe gilt für Konzerngesellschaften (Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-5563/2012 E. 3.3.3). Auch BEYELER vertritt die
Meinung, dass im Vergaberecht mit Blick auf die Rechtssicherheit strikt
und ausschliesslich auf die Rechtsform abzustellen ist; es gebe keine
konzerninterne Zurechnung im Sinne eines Durchgriffs (vgl. MARTIN BEY-
ELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012,
Rz. 1374 ff.). Will sich eine Anbieterin auf Tatsachen oder Rechtspositio-
nen einer Konzerngesellschaft stützen, muss sie die fragliche Konzern-
B-1600/2014
Seite 16
gesellschaft als Konsortialpartnerin, als Subunternehmerin oder Lieferan-
tin nach dieser Ansicht konkret in ihre Offerte einbinden. Steht die Kon-
zerngesellschaft hingegen auf keine dieser Arten in rechtlicher Nähe ei-
nes konkreten Vergabeverfahren, bleibt sie gewöhnliche Dritte ohne Re-
levanz im fraglichen Verfahren (vgl. BEYELER, a.a.O., Rz. 1377 ff.). Dem-
gegenüber spielt es nach dieser Lehrmeinung im Rahmen der Organisa-
tion mit unselbständiger Zweigstelle oder Niederlassung keine Rolle, ob
die Offerte etwa auf die Niederlassung lautet: Insofern sei, wenn es um
das Stammhaus oder andere Niederlassungen derselben Person gehe,
nicht von Konzernverhältnissen zu sprechen, sondern von anbieterinter-
ner Organisation (BEYELER, a.a.O., Rz. 1378 in fine).
4.4.4 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
(E. 4.4.3 hiervor) wie auch der dargestellten Lehrmeinung, welche sich
prima facie in der ausführlichsten Weise mit der sich hier stellenden Fra-
ge auseinandersetzt (E. 4.4.3 hiervor), gibt es offenbar einen Unterschied
zwischen dem Näheverhältnis einer Konzerngesellschaft einerseits und
der Anbieterorganisation unter Beteiligung von Stammhaus und Nieder-
lassung andererseits. Die Muttergesellschaft ist nach dem dargestellten
Konzept gegenüber der Tochtergesellschaft mit eigener Rechtspersön-
lichkeit Dritte im vergaberechtlichen Sinne, welche etwa als Mitglied einer
Bietergemeinschaft oder Subunternehmerin einzubinden ist, und nicht
schon aufgrund des unbestrittenen besonderen Näheverhältnisses Teil
der Anbietersphäre. Soweit die Beschwerdeführerin sich auf die darge-
stellte Rechtsauffassung beruft, kann ihr Rechtsmittel entgegen den Vor-
bringen der Vergabestelle von vornherein nicht als aussichtslos qualifi-
ziert werden.
Soweit die Vergabestelle geltend macht, dass die Unterscheidung zwi-
schen einer lokalen Niederlassung und einer Tochtergesellschaft sowohl
das Diskriminierungsverbot als auch die Organisationsautonomie der
ausländischen Anbieterin verletze – die deutsche Muttergesellschaft hätte
auch eine Zweigniederlassung ohne eigene juristische Persönlichkeit
gründen können – beruft sie sich in ihrer Stellungnahme namentlich auf
Art. III Abs. 2 Bst. b GPA. Nach dieser Bestimmung haben die Vertrags-
parteien sicher zu stellen, dass ihre Beschaffungsstellen einen im Inland
niedergelassenen Anbieter nicht aufgrund des Grades der ausländischen
Kontrolle oder Beteiligung ungünstiger behandeln als einen anderen im
Inland niedergelassenen Anbieter. Mit Blick auf den Zweck dieser Vor-
schrift sind tatsächlich Vorgaben in Bezug auf die Anbieterorganisation
denkbar, welche gegen das GPA verstossen. Nach BEYELER lässt die
B-1600/2014
Seite 17
Vorschrift, dass Verbote von Subunternehmen und Bietergemeinschaften
nicht ohne gute Gründe zulässig sind, genügend Raum für eine Einbin-
dung von Konzerngesellschaften in ein Vergabeverfahren (BEYELER,
a.a.O., Rz. 1378). Damit steht nach diesem Autor die Rechtsauffassung,
wonach die Rechtsform für die Zuordnung zur Sphäre der Anbieterin aus-
schlaggebend ist (E. 4.5.3 hiervor), aufgrund des festgestellten Spiel-
raums wohl zumindest nicht generell in Widerspruch zu höherrangigem
Recht. Dieser Auffassung neigt auch das Gericht zu. Damit wird zwar im
Hauptverfahren zu prüfen sein, ob es im Ergebnis zu einer Diskriminie-
rung führt, wenn man die Muttergesellschaft der Anbieterin vergaberecht-
lich als Dritte behandelt. Indessen ist eine solche Diskriminierung jeden-
falls nicht derart offensichtlich, dass mit dieser Begründung die aufschie-
bende Wirkung verweigert werden könnte. In diesem Zusammenhang ist
auch zu berücksichtigen, dass die Vergabestelle ihre eigenen – aufgrund
ihrer Argumentation möglicherweise diskriminierenden – Vorgaben ge-
mäss der Ausschreibung, wonach Bietergemeinschaften nicht zugelassen
werden (Ziffer 3.5), naheliegenderweise nicht angreift.
4.4.5 Die Argumente der Vergabestelle sind nach dem Gesagten prima
facie insofern widersprüchlich, als sie zum einen behauptet, die Mutter-
gesellschaft sei Subunternehmerin, und zum anderen geltend macht, es
sei keine Unterscheidung zwischen Zweigniederlassung und Tochterge-
sellschaft zu machen. Soll eine Konzerngesellschaft nämlich als Subun-
ternehmerin am Vergabeverfahren teilnehmen, setzt dies wohl voraus,
dass Hauptanbieterin und Subunternehmerin je eigenständige juristische
Personen sind. Dahingehend ist im Sinne eines Eventualarguments auf
die Frage einzugehen, ob die Muttergesellschaft im vorliegenden Fall in
einer Weise als Subunternehmerin beigezogen worden ist, welche es
namentlich erlaubt, im Rahmen der Eignungsprüfung auf deren Referen-
zen zurückzugreifen Das Beiziehen der Muttergesellschaft als Teil einer
Bietergemeinschaft fällt aufgrund der Vorgaben in der Ausschreibung je-
denfalls ausser Betracht. Folglich kann die Muttergesellschaft bei erster,
vorläufiger Beurteilung der Rechtslage wohl nur in der Rolle der Subun-
ternehmerin am strittigen Vergabeverfahren teilnehmen. Ob auch eine der
Subunternehmerin analoge Teilnahme möglich ist, kann hier vorläufig of-
fengelassen werden.
4.4.5.1 Die Vergabestelle macht geltend, dass die Zuschlagsempfängerin
die Muttergesellschaft als Subunternehmerin ins Vergabeverfahren bei-
gezogen habe (vgl. Stellungnahme zu den prozessualen Anträgen vom
9. April 2014, Rz. 18). Die Vergabestelle hat Subunternehmer zwar
B-1600/2014
Seite 18
grundsätzlich zugelassen. Sie hat diesbezüglich aber nicht nur festge-
stellt, dass der Anbieter die Gesamtverantwortung übernehmen muss,
sondern in Ziffer 3.6 der Ausschreibung ausdrücklich verlangt, dass alle
Subunternehmer mit den ihnen zugewiesenen Rollen aufgeführt werden.
Mit dieser Anforderung an die Offerte bezweckt die Vergabestelle, dass
sie die einzelnen Arbeiten einer Beteiligten, ob nun der Hauptanbieterin
oder einer Subunternehmerin, genau zurechnen kann. Mit dieser Vorgabe
sollen namentlich Qualität und optimale Koordination der zu erbringenden
Leistungen sichergestellt werden.
4.4.5.2 Somit ist zu prüfen, ob die Vergabestelle die Bedingung gemäss
Ziff. 3.6 der Ausschreibung anhand der Angebotsunterlagen der
Zuschlagsempfängerin als erfüllt betrachten durfte. Unter EK-07 (Sup-
port-Organisation) des Angebots der Zuschlagsempfängerin (der Be-
schwerdeführerin am 9. Mai 2014 zugestellt) gibt diese an, ihr stehe ein
zentrales Supportteam zur Verfügung, welches per Telefon und E-Mail er-
reicht werden kann. Die M.___ AG Hotline sei unter einer deutschen Tele-
fonnummer zu erreichen. Zudem verfüge die M.___ AG über ein Help-
Desk-Web Portal. Ein Vor-Ort Support werde im Rahmen der Projektpla-
nung berücksichtigt. Folglich wird zumindest der telefonische Support-
dienst aus Deutschland und somit wohl von der Muttergesellschaft abge-
wickelt. Hingegen ist nicht auf den ersten Blick ersichtlich, wie weit das
Engagement der Muttergesellschaft geht bzw. ob sie nur Anfragen entge-
gennimmt oder auch entsprechende Supportarbeiten leistet. Die Verga-
bestelle macht ferner geltend, es werde neben den Supportleistungen
auch teilweise auf die Software, Fachexpertise, Entwicklungen etc. der
Muttergesellschaft zurückgegriffen. Wie indessen etwa in den Angebots-
unterlagen der Zuschlagsempfängerin unter EK-01 ersichtlich, wird je-
weils vom "Unternehmen M.___ AG" gesprochen. Dies erschwert tenden-
ziell die Feststellung einer klaren Rollenaufteilung zwischen Tochter- und
Muttergesellschaft. Es kann ebenfalls festgehalten werden, dass nach
erster, vorläufiger Beurteilung der Angebotsunterlagen weder ausdrück-
lich auf die Muttergesellschaft als Subunternehmerin hingewiesen wird
noch eine konzise Auflistung der konkreten Rollen der Beteiligten zu fin-
den ist.
4.4.5.3 Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Muttergesellschaft
nach der Offerte zwar Aufgaben, insbesondere in Bezug auf die Support-
leistungen, wahrnimmt, dass hingegen aus den Angebotsunterlagen pri-
ma facie nicht letzte Klarheit darüber hergestellt wird, welche Rolle sie in-
nehat. Es ist insbesondere nicht offensichtlich, dass sich die Mutterge-
B-1600/2014
Seite 19
sellschaft als Subunternehmerin am Vergabeverfahren beteiligt. Folglich
ist die Beschwerde in diesem Punkt mit Blick auf die ausdrückliche Vor-
gabe der Ausschreibung, wonach die Rolle der Subunternehmerin trans-
parent zu machen ist, nicht offensichtlich unbegründet. Da bereits die An-
gaben zur Rolle der deutschen Muttergesellschaft die Beschwerde als
nicht offensichtlich unbegründet erscheinen lassen, kann überdies die
Frage, ob und in welcher Rolle die von der Zuschlagsempfängerin beige-
zogene N.___ AG als Subunternehmerin im Vergabeverfahren teilnimmt,
offengelassen werden. Dasselbe gilt für die Frage, ob die Tochtergesell-
schaft, welche den Zuschlag erhalten hat, auch die Offerte erstellt hat,
wobei aus der Offerte prima facie erkennbar ist, dass sich wohl die M.___
AG [CH] gegenüber der Vergabestelle verpflichten wollte.
4.4.6 Obwohl die Beschwerde bereits gemäss Ziff. 4.4.5.3 hiervor als
nicht offensichtlich unbegründet zu qualifizieren ist, ist es aus prozess-
ökonomischen Gründen gerechtfertigt, auch die zweite Frage (vgl.
Ziff. 4.4.2 hiervor), ob und unter welchen Voraussetzungen sich eine
Tochtergesellschaft auf die Referenzen der Muttergesellschaft berufen
kann, zu behandeln. Dazu konnte sich das Verwaltungsgericht Zürich im
Urteil vom 8. April 2009 äussern. Demnach kann sich eine Anbieterin ge-
gebenenfalls auf die fachlichen, wirtschaftlichen und finanziellen Kapazi-
täten anderer Unternehmen stützen, wenn sie den Nachweis erbringt,
dass sie tatsächlich über die entsprechenden Mittel dieser Gesellschaft
verfügt. Es genügt hingegen nicht, wenn in der Offerte lediglich ein allge-
meiner Hinweis auf die Beziehungen zur Muttergesellschaft gemacht wird
(Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2008.00194 vom
8. April 2009 E. 3.5; vgl. dazu auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 648). Auch der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat
sich, worauf die Vergabestelle zutreffend hinweist, zur Frage nach der Zu-
rechenbarkeit von Belegen für die Eignung eines Anbieters positiv geäus-
sert; auch hier wird aber vorausgesetzt, dass der Bieter nachweist, dass
er unabhängig von der Art der rechtlichen Beziehungen tatsächlich über
die Mittel der Unternehmen verfügen kann, die für den Eignungsnachweis
herangezogen werden (vgl. Urteil des EuGH vom 2. Dezember 1999 C-
176/98 Holst Italia/Commune di Cagliari, Slg. 1999 I-8625 Rn. 29, bestä-
tigt im Urteil vom 12. Juli 2001 C-399/98 Ordine degli Architetti and
Others/Commune di Milano, Slg. 2001 I-5435 Rn. 92 und C-314/01 vom
18. März 2004 Siemens and ARGE Telekom/Hauptverband der österrei-
chischen Sozialversicherungsträger, Slg. 2004 I-2581 Rn. 44).
B-1600/2014
Seite 20
4.4.7 Folgt das Bundesverwaltungsgericht dieser Ansicht, bleibt zu prü-
fen, ob aus dem Angebot der Zuschlagsempfängerin hinreichend klar er-
sichtlich ist, dass diese auf die Fähigkeiten der Muttergesellschaft zu-
rückgreifen kann.
4.4.7.1 Die Vergabestelle hat mit Stellungnahme vom 6. Mai 2014 eine
Konzernerklärung vom 8. April 2014 eingereicht, in welcher die Mutterge-
sellschaft bestätigt, dass sie sehr eng mit der Zuschlagsempfängerin zu-
sammenarbeite und dieser in finanzieller, strategischer und operativer
Hinsicht ihre vollste Unterstützung zukommen lassen würde. Sie könne
die Zuschlagsempfängerin in allen Belangen bei der Realisierung des
Beschaffungsprojekts unterstützen. Schliesslich sei sie auch bereit, für
die Verpflichtungen, die sich aus dem Vertrag mit der Vergabestelle erge-
ben könnten, einzustehen. Eine entsprechende Erfüllungsgarantie würde
auf Wunsch der Vergabestelle unterzeichnet werden.
4.4.7.2 Es ist mithin zu prüfen, ob die im Beschwerdeverfahren beige-
brachte Konzernerklärung noch berücksichtigt werden darf. Zu dieser
Frage hat sich das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-4902/2013 vom
14. März 2014 (E. 7.2.2) dahingehend geäussert, dass Belege, die erst-
mals im Beschwerdeverfahren eingereicht worden sind und deren Exis-
tenz im Angebotszeitpunkt noch nicht behauptet worden war, nicht mehr
berücksichtigt werden. Offen gelassen wurde, ob Eignungsnachweise,
welche erst nach Ablauf der Antragsfrist beigebracht werden, noch Gehör
finden. Im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4958/2013 vom
30. April 2014 (E. 3.2) wurde festgehalten, für den Fall, dass sowohl die
Beschwerdeführerin als auch die Zuschlagsempfängerin Referenzen
nachliefern, die Vergabestelle, welche die nachgelieferten Belege der
Zuschlagsempfängerin berücksichtigt, auch diejenigen der Beschwerde-
führerin zu würdigen hat. Nach kantonaler Rechtsprechung ist es vertret-
bar, dass eine nachträglich beigebrachte Konzernerklärung dann berück-
sichtigt werden kann, wenn diese lediglich eine Bestätigung dessen ist,
was im Angebot offenkundig zum Ausdruck gebracht wurde (vgl. Urteil
des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2008.00194 E. 5.2.1).
4.4.7.3 In den Angebotsunterlagen finden sich verschiedene Hinweise auf
die Muttergesellschaft. So führt die Zuschlagsempfängerin im Dokument
"Allgemeine Angaben" unter Ziff. 1.3 neben ihrer eigenen Adresse auch
jene der Muttergesellschaft auf. Unter EK-01 (wirtschaftliche/finanzielle
Leistungsfähigkeit) des Angebots der Zuschlagsempfängerin gibt diese
sodann an, dass das Unternehmen M.___ AG über eine sehr gute wirt-
B-1600/2014
Seite 21
schaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit verfüge und führender
Microsoft Partner sei (170 Mitarbeiter, 22. Mio. Umsatz). Auf die Anzahl
Mitarbeiter wird auch in den "Allgemeinen Angaben" (Seite 4) hingewie-
sen. Im "Management Summary" spricht die Zuschlagsempfängerin von
Erfahrungen im Ethanolhandel, da sie das Unternehmen O.___ in
Deutschland zu ihren Kunden zählen können. Aufgrund des Auslandbe-
zugs wird es sich dabei wohl um ein Kunde der deutschen Muttergesell-
schaft handeln. Ein Hinweis auf die Muttergesellschaft findet sich denn
auch in den Angebotsunterlagen zu den Eignungskriterien unter EK-10,
welche auf zwei Anhänge verweisen. Infolgedessen ist in den Angebots-
unterlagen zwar ersichtlich, dass die deutsche Muttergesellschaft im zu
beurteilenden Beschaffungsprojekt involviert ist. Indessen ist aufgrund der
dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts zumindest nicht
offensichtlich, dass die Zuschlagsempfängerin auch ohne die erst am 8.
April 2014 abgegebene und im Beschwerdeverfahren nachgereichte Pat-
ronatserklärung auf die Leistungen und Erfahrungen der Muttergesell-
schaft tatsächlich zurückgreifen kann. Wenn das Nachreichen der Patro-
natserklärung nur das bestätigen sollte, was aus der Offerte hervorgeht,
kann es im Sinne der Zürcher Rechtsprechung im Ergebnis vertretbar
sein, die nachgereichte Patronatserklärung trotz darin lediglich angebote-
ner Erfüllungsgarantie zuzulassen; aber auch das ist zumindest nicht im
Sinne der Voraussetzungen der Abweisung des Antrags auf Erteilung der
aufschiebenden Wirkung offensichtlich. Jedenfalls Zweifel weckt die Ar-
gumentation der Vergabestelle, wonach die Patronatserklärung von ihrem
Gehalt her nicht (zumindest auch) als Eignungsnachweis dient, sondern
nur "Teil des Beschaffungsvertrags" ist.
4.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass einerseits gewisse Zweifel
bestehen, ob die Muttergesellschaft tatsächlich im Sinne der spezifischen
Anforderungen gemäss der Ausschreibung, wonach alle Subunternehme-
rinnen "mit den ihnen zugewiesenen Rollen" aufzuführen sind, als Subun-
ternehmerin am Verfahren teilgenommen hat. Andererseits ist insbeson-
dere aufgrund der anfänglich fehlenden Patronatserklärung nicht ohne
weiteres ersichtlich, dass die Zuschlagsempfängerin in ihrem Angebot in
genügender Weise belegt hat, dass sie tatsächlich auf die Fähigkeiten der
Muttergesellschaft zurückgreifen kann. Zumal auch die Frage, ob die
Zuschlagsempfängerin mit der im Beschwerdeverfahren nachgereichten
Konzernerklärung im Beschwerdeverfahren zu hören ist, nicht eindeutig
im Sinne der Vergabestelle beantwortet werden kann.
B-1600/2014
Seite 22
5.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde prima facie nicht als of-
fensichtlich unbegründet, da zumindest Zweifel bestehen, ob die Verga-
bestelle das EK-10 zu Recht als erfüllt erachtete und die Zuschlags-
empfängerin zum Vergabeverfahren zugelassen hat.
6.
6.1 Nachdem festgestellt wurde, dass die Beschwerde nicht offensichtlich
unbegründet ist, sind die sich gegenüberstehenden Interessen der Be-
schwerdeführerin und der Vergabestelle sowie der Zuschlagsempfängerin
abzuwägen (vgl. dazu E. 3.2 hiervor).
6.2 Das ausgeschriebene ERP-Projekt soll der Vergabestelle während
der Umstrukturierungsphase wie auch nach der abgeschlossenen Privati-
sierung bei der Geschäftsabwicklung dienen. Die Vergabestelle bringt vor,
dass die Privatisierung von der termingerechten Realisierung verschiede-
ner Teilprojekte abhänge, wozu auch die Einführung des ERP-Systems
gehöre. Eine Verzögerung des Projekts wäre mit dem zeitlichen Rahmen,
aufgezeigt im eingereichten, jedoch als vertraulich zu behandelnden Pro-
jektplan, nicht vereinbar. Die Vergabestelle beziehe noch sehr viele
Dienstleistungen von der EAV, darunter in den Bereichen IT, Personal und
Finanzen. Das IT-Betriebssystem könne nicht eigenständig betrieben
werden, da es sehr eng mit den Systemen der EAV verknüpft sei.
Der Projektplan wird als "best case" Plan betitelt, womit die Vergabestelle
implizit anerkennt, dass die jeweilige Terminierung der einzelnen Projekte
den Idealfall repräsentieren. Dass eine Beschwerde gegen die Aus-
schreibung oder den Zuschlag erhoben wird, ist in die Planung einzube-
ziehen (Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-
4825/2012 vom 15. November 2012 E. 7.4 und B-1470/2010 vom 18. Mai
2010 E. 6.3; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1328 mit Hinwei-
sen). Ausser dem Interesse der Vergabestelle, den Projektplan "best ca-
se" einzuhalten, sind keine weiteren öffentlichen Interessen ersichtlich,
und werden auch nicht geltend gemacht, die einen unverzüglichen Ver-
tragsschluss rechtfertigen würden. Der politischen Planung allein kommt,
ohne dass etwa nicht hinnehmbare finanzielle Folgeschäden geltend ge-
macht würden, regelmässig nicht der Gehalt eines überwiegenden öffent-
lichen Interesses zu. Umso weniger ist glaubhaft dargetan, dass die Ver-
gabestelle ohne sofortigen Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfänge-
rin nicht mehr in der Lage wäre, ihre Geschäftstätigkeit wahrzunehmen.
B-1600/2014
Seite 23
6.3 Demgegenüber liegt die Gewährung des effektiven Rechtsschutzes
namentlich mit Blick auf Art. XX GPA einerseits im öffentlichen Interesse
(vgl. E. 3.2 hiervor). Andererseits hat die Beschwerdeführerin ein erhebli-
ches Interesse daran, den Vertragsschluss zwischen der Vergabestelle
und der Zuschlagsempfängerin zu verhindern. Wird der Vertrag geschlos-
sen, hat die Beschwerdeführerin lediglich die Möglichkeit, Schadenersatz
für die in Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren getätigten Aufwen-
dungen zu verlangen (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsge-
richts B-4852/2012 vom 15. November 2012 E. 7.4; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1325).
6.4 Die Interessenabwägung fällt nach dem Gesagten zugunsten der Be-
schwerdeführerin aus, sodass ihrem Gesuch um Erteilung der aufschie-
bende Wirkung zu entsprechen ist.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin stellt den Antrag, ihr sei volle Akteneinsicht
zur gewähren und Gelegenheit zu geben, vor dem Ergehen des Zwi-
schenentscheids betreffend aufschiebende Wirkung zu den Unterlagen
Stellung zu nehmen. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass der Beschwer-
deführerin im Rahmen der Instruktion mit Verfügungen vom 17. April,
7. und 9. Mai 2014 bereits in nicht unerheblichem Umfang Akteneinsicht
gewährt worden ist.
7.2 Namentlich wurden ihr unter Abdeckung von Personennamen und
Identität von Drittanbietern und Preisangaben ein Auszug aus dem Eva-
luationsbericht der Vergabestelle, sowie den teilweise geschwärzten
"Auswertungsbogen zur WTO (1382) ERP alcosuisse, Bewertung Ange-
bot M.___" und den ungeschwärzten "Auswertungsbogen zur WTO
(1382) ERP alcosuisse, Bewertung Angebot X.___" (je eine Seite) unter
besonderer Berücksichtigung der Beurteilung des EK-10 und namentlich
ein Auszug des Angebots der Zuschlagsempfängerin zu den Eignungs-
nachweisen (Angaben der Zuschlagsempfängerin geschwärzt, ausser je-
ne zum EK-10) sowie ein Auszug aus dem Angebot der Zuschlag-
sempfängerin, Anhang R1 Referenzkunden (Abdeckung der Namen und
der Projektthemen, Seite 3) zugestellt. Sodann wurde der Beschwerde-
führerin Einsicht in den "Auswertungsbogen zur WTO (1362) ERP alcosu-
isse, Bewertung Angebot M.___" hinsichtlich das ZK1 04.02 (Seite 8) ge-
währt, sowie in einen Auszug aus dem Angebot der Zuschlagsempfänge-
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rin zu den Eignungskriterien in Bezug auf das EK-01 und EK-07 (Seite 1)
und in die Konzernerklärung vom 8. April 2014.
7.3 Das Akteneinsichtsbegehren ist einstweilen abzuweisen soweit die-
sem im Rahmen der Instruktion nicht bereits entsprochen worden ist. Da
die Beschwerdeführerin mit dem Antrag auf Erteilung der aufschiebenden
Wirkung obsiegt, kann ihrem Begehren mit Blick auf das bis zum Ergehen
des Zwischenentscheides über die aufschiebende Wirkung geltende qua-
lifizierte Beschleunigungsgebot einstweilen nicht entsprochen werden
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1371). Die Anordnungen betref-
fend die Akteneinsicht und den Schriftenwechsel im Hauptverfahren er-
folgen mit separater Verfügung.
8.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids
ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden.

Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Der Beschwerde vom 26. März 2014 wird antragsgemäss die aufschie-
bende Wirkung gewährt.
2.
2.1 Die Akteneinsichtsanträge der Beschwerdeführerin werden einstwei-
len abgewiesen, soweit ihnen nicht bereits im Rahmen der Instruktion
entsprochen worden ist.
2.2 Weitere Anordnungen betreffend die Akteneinsicht im Hauptverfahren
bleiben vorbehalten.
3.
Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa-
rater Verfügung.
4.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit
dem Endentscheid befunden.
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5.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab in
elektronischer Form)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP Projekt-ID 105450; Rechtsvertreter;
Gerichtsurkunde, vorab in elektronischer Form)
– die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben, vorab in elektronischer
Form)

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Marc Steiner Beatrice Rohner


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 2. Juni 2014