B-1612/2010 - Abteilung II - Kartelle - SAP-Wartungspreiserhöhung - Vorsorgliches Verbot d...

Abtei lung II
B-1612/2010
{T 0/2}
U r t e i l v o m 8 . J u l i 2 0 1 0
Richter Francesco Brentani (Vorsitz),
Richter Hans Urech, Richter Claude Morvant,
Gerichtsschreiber Corrado Bergomi.
X._______,
vertreten durch
Rechtsanwälte Dr. Marcel Meinhardt und/oder Dr. Judith
Bischof, Lenz & Staehelin, Bleicherweg 58, 8027 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO,
Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,
Vorinstanz.
(...)-Wartungspreiserhöhung –
Rechtsverweigerungsbeschwerde - Vorsorgliches Verbot
der Veröffentlichung des Schlussberichts.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-1612/2010
Sachverhalt:
A.
Mit Schreiben vom 27. Januar 2007 eröffnete das Sekretariat der Wett-
bewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat, Vorinstanz) eine Vorab-
klärung, unter anderem um festzustellen, ob Anhaltspunkte für das
Vorhandensein eines Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stel-
lung der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 7 des Bundesgesetzes
vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschrän-
kungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) vorlagen. Den Anlass zur Er-
öffnung der Voruntersuchung gab die von der Beschwerdeführerin ge-
plante Erhöhung der Preise für die Wartung von ERP-Software auf-
grund der Einführung eines neuen Wartungssystems ((...) Enterprise
Support), welches das alte Wartungssystem ((...) Standard Support)
ablösen sollte.
Mit eigener Pressemitteilung vom 14. Januar 2010 gab die Be-
schwerdeführerin bekannt, dass sie allen Kunden weltweit ein innovati-
ves und umfassendes, gestaffeltes IT-Support-Modell anbieten werde.
Im Rahmen des neuen Angebots bestehe für Kunden die Wahl-
möglichkeit zwischen den beiden Optionen (...) Enterprise Support
und (...) Standard Support. Weiter kündigte die Beschwerdeführerin
an, die Preisobergrenzen in Bezug auf die Supportvergütung für 2010
für bestehende (...)-Enterprise-Support-Verträge auf dem Niveau von
2009 zu belassen. Mit Schreiben vom 15. Mai 2009 und 3. Dezember
2009 informierte die Beschwerdeführerin das Sekretariat über diese
neuen Entwicklungen.
Mit Schreiben vom 2. Februar 2010 teilte das Sekretariat der Be-
schwerdeführerin seinen Beschluss mit, die Vorabklärung ohne Folgen
einzustellen, da keine genügenden Anhaltspunkte für die Eröffnung
einer Untersuchung vorlägen und stellte ihr den Schlussbericht vom
28. Januar 2010 zu. Im Hinblick auf dessen Veröffentlichung bat das
Sekretariat die Beschwerdeführerin, ihm innert der angesetzten Frist
bekanntzugeben, ob der Schlussbericht Geschäftsgeheimnisse enthal-
te.
Mit Schreiben vom 16. Februar 2010 nahm die Beschwerdeführerin
zum Schlussbericht Stellung. Sie beantragte, auf jegliche Veröffentli -
chung des Schlussberichts zu verzichten. Da der Schlussbericht Ge-
schäftsgeheimnisse der X._______ enthalte, "die vom Amtsgeheimnis
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erfasst" seien, erübrige sich eine Bekanntgabe der
Geschäftsgeheimnisse.
Mit Schreiben vom 23. Februar 2010 hielt das Sekretariat an der Veröf-
fentlichung des Schlussberichts fest und bat die Beschwerdeführerin,
ihm erneut mitzuteilen, ob die Beschlussbegründung Geschäfts-
geheimnisse enthalte. Ohne ihren Gegenbericht gehe das Sekretariat
davon aus, dass die Beschwerdeführerin der Veröffentlichung des voll-
ständigen Texts zustimme.
Mit Schreiben vom 3. März 2010 erklärte die Beschwerdeführerin, sie
sei weder mit dem Versand des Schlussberichts an die Interessen-
gemeinschaft (...)Wartung noch mit einer anderweitigen Veröffentli -
chung einverstanden, da der Schlussbericht zahlreiche Geschäfts-
geheimnisse enthalte. Für den Fall, dass das Sekretariat an der Ver-
öffentlichung des Schlussberichts festhalte, beantragte die Beschwer-
deführerin gestützt auf Art. 25a VwVG den Erlass einer anfechtbaren
Verfügung betreffend die Aufforderung an sie, Geschäftsgeheimnisse
im Schlussbericht zu identifizieren.
B.
Mit Eingabe vom 16. März 2010 reichte die Beschwerdeführerin Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein. Sie stellt folgende
Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass das Sekretariat der Wettbewerbskommission mit seiner
Weigerung, gegenüber X._______ eine anfechtbare Verfügung betreffend die
Identifizierung von Geschäftsgeheimnissen im Schlussbericht vom 28. Januar 2010 in
Sachen 32-0218 (...)-Wartungspreiserhöhung zu erlassen, eine formelle Rechts-
verweigerung begangen hat; und
2. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission sei verbindlich anzuweisen, gegen-
über X._______ eine anfechtbare Verfügung betreffend Identifikation der Ge-
schäftsgeheimnisse zu erlassen.
3. Eventualiter sei festzustellen, dass das Sekretariat der Wettbewerbskommission mit
seiner Weigerung, über die Veröffentlichung des Schlussberichts vom 28. Januar 2010
in Sachen 32-0218 (...)-Wartungspreiserhöhung nach Art. 25a VwVG zu verfügen,
eine formelle Rechtsverweigerung begangen hat; und
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4. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission sei eventualiter verbindlich anzuwei-
sen, gegenüber X._______ eine Verfügung betreffend Veröffentlichung des
Schlussberichts zu erlassen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates".
Sodann beantragt die Beschwerdeführerin den Erlass der folgenden
vorsorglichen Massnahmen:
"1. Es sei dem Sekretariat der Wettbewerbskommission unter Androhung der Bestra-
fung gemäss Art. 292 StGB während der Dauer des vorliegenden Beschwerdever-
fahrens vorsorglich zu untersagen, den Schlussbericht vom 28. Januar 2010 in Sa-
chen 32-0218 (...)-Wartungspreiserhöhung zu veröffentlichen.
2. Zur Sicherstellung der rechtlichen Interessen von X._______ sei die Untersagung
der Veröffentlichung des Schlussberichts vom 28. Januar 2010 in Sachen 32-0218
(...)-Wartungspreiserhöhung superprovisorisch anzuordnen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Staates".
Die Beschwerdeführerin gibt als Grund für die Erhebung der Be-
schwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht an, das Sekretariat habe
ihr am 12. März 2010 telefonisch mitgeteilt, es sei nicht bereit, eine
Verfügung zu erlassen und werde stattdessen die Geschäftsgeheim-
nisse nach eigenem Gutdünken grosszügig abdecken und den
Schlussbericht an die Interessengemeinschaft (...)-Wartung zustellen
und publizieren.
Zur Begründung des Hauptrechtsbegehrens führt die Beschwerde-
führerin im Wesentlichen aus, sie habe einen Anspruch auf Erlass
einer Verfügung, um zu klären, ob ein rechtlich geschütztes Interesse
an der Identifikation der Geschäftsgeheimnisse gegeben sei. Gemäss
Art. 25 KG dürften die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden
keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben. Um die Geschäftsgeheim-
nisse zu identifizieren, seien die Wettbewerbsbehörden auf die betref -
fenden Unternehmen angewiesen. Sofern das Sekretariat mit der Ein-
schätzung eines Unternehmens betreffend seine Geschäftsgeheim-
nisse nicht einverstanden sei, sei es gemäss Lehre verpflichtet, eine
verfahrensleitende Verfügung zu erlassen. Auch das Sekretariat gehe
selbst davon aus, dass die Identifikation von Geschäftsgeheimnissen
im Streitfall mittels Verfügung zu erledigen sei. Dies gehe im Übrigen
sowohl aus der E-Mail des Sekretariats vom 10. März 2010 als auch
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aus dem Merkblatt betreffend Geschäftsgeheimnisse vom 30. April
2008 hervor.
Die Beschwerdeführerin weist weiter darauf hin, das Eventual-
begehren beziehe sich auf die bevorstehende Veröffentlichung des
Schlussberichts. Sie habe folglich ein schutzwürdiges Interesse am Er-
lass einer Verfügung über die Veröffentlichung des Schlussberichts.
Schliesslich führt die Beschwerdeführerin aus, die Voraussetzungen
für die Gutheissung des Gesuchs um (superprovisorischen) Erlass der
beantragten vorsorglichen Massnahmen seien als gegeben zu
erachten.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 17. März 2010 ordnete das Bundesverwal-
tungsgericht superprovisorisch an, bis zu seinem Entscheid über das
Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin, "es sei dem Sekretariat der
Wettbewerbskommission unter Androhung der Bestrafung gemäss
Art. 292 StGB während der Dauer des vorliegenden Beschwerde-
verfahrens vorsorglich zu untersagen, den Schlussbericht vom
28. Januar 2010 in Sachen 32-0218 (...)-Wartungspreiserhöhung zu
veröffentlichen", habe eine Publikation des Schlussberichts vom
28. Januar 2010 zu unterbleiben.
D.
In seiner innert verlängerter Frist eingereichten Stellungnahme vom
29. April 2010 beantragt das Sekretariat die kostenfällige Abweisung
der Beschwerde mit Bezug auf Haupt- und Eventualbegehren sowie
auf das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen.
Vorab kritisiert das Sekretariat die Darstellung des Sachverhalts der
Beschwerdeführerin. Insbesondere entspreche der von ihr in der Be-
schwerde wiedergegebene Inhalt des Telefonats vom 12. März 2010
nicht den Tatsachen. Es hält dafür, das Sekretariat habe weder anläss-
lich dieses noch anderer Telefongespräche mitgeteilt, es sei nicht
willens, eine Verfügung zu erlassen.
Das Sekretariat führt an, die Aufforderung zur Bezeichnung der Ge-
schäftsgeheimnisse in einem Schlussbericht stelle keine Verfügung
dar, sondern entspreche einem "gesetzlichen Recht der Unternehmen"
und diene einzig zu ihrem Schutz. Vorliegend habe die Beschwerde-
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führerin die Bezeichnung der Geschäftsgeheimnisse verweigert, um
auf diese Weise die Publikation zu verhindern.
Das Sekretariat weist auch darauf hin, dass die Verfügung, auf deren
Erlass die Beschwerdeführerin in der Beschwerde einen Anspruch zu
haben glaube, nicht der Verfügung entspreche, um deren Erlass sie
vor Einreichung der Beschwerde ersucht habe. In der Beschwerde be-
ziehe sich die Beschwerdeführerin auf diejenigen Verfügungen, die
mangels Eignung zwischen dem Sekretariat und den Betroffenen er-
lassen würden, um festzustellen, welchen Angaben der Charakter
eines Geschäftsgeheimnisses zukomme. Der Erlass einer Verfügung,
in welcher festgestellt werde, welche Angaben als Geschäftsgeheim-
nisse gälten, sei unbestritten und stelle die Vorgehensweise dar, die
das Sekretariat auch im konkreten Fall getroffen hätte, falls zwischen
ihm und der Beschwerdeführerin keine Einigung zu Stande gekommen
wäre. Dies ergebe sich auch aus dem veröffentlichten Merkblatt Ge-
schäftsgeheimnisse.
Das Sekretariat stellt sich auf den Standpunkt, der Vorwurf der unzu-
lässigen Rechtsverweigerung sei haltlos. Die Beschwerdeführerin
habe während den ganzen Verhandlungen versucht, Druck auf das Se-
kretariat auszuüben und habe die Beschwerde in einem verfrühten
Stadium eingereicht, als die Verhandlungen immer noch im Gange ge-
wesen seien und das Sekretariat seine Abklärungen noch nicht abge-
schlossen habe. Die Beschwerdeführerin sei mehrmals aufgefordert
worden, die Geschäftsgeheimnisse im Schlussbericht zu identifizieren.
In ihren Schreiben vom 16. Februar und 3. März 2010 sei sie dieser
Aufforderung nicht nachgekommen. In beiden Fällen habe sie die
Veröffentlichung des Schlussberichts als unzulässig erachtet, weshalb
sich aus ihrer Sicht eine Identifikation der Geschäftsgeheimnisse
erübrige.
Gegen den Vorwurf der Rechtsverweigerung spreche auch der zeit-
liche Ablauf. Nachdem die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom
3. März 2010 den Erlass einer anfechtbaren Verfügung betreffend die
Aufforderung an X._______, die Identifikation der
Geschäftsgeheimnisse vorzunehmen, beantragt habe, habe ihr das
Sekretariat am 12. März 2010 mitgeteilt, dass es in Kürze mit ihr
Kontakt aufnehmen werde, um bezüglich der Bereinigung der
Geschäftsgeheimnisse im Schlussbericht eine Lösung zu finden. Die
Beschwerdeführerin habe diesen Kontakt nicht abgewartet und
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stattdessen am 16. März 2010 beim Bundesverwaltungsgericht
Beschwerde eingereicht.
Das Sekretariat begründet die Abweisung des Eventualantrags damit,
die Beschwerdeführerin habe vor Beschwerdeerhebung den Erlass
einer Verfügung über die Rechtmässigkeit der Publikation des Schluss-
berichts gar nicht beantragt. Im Übrigen stelle die Veröffentlichung
bzw. Ankündigung der Veröffentlichung des Schlussberichts keine Ver-
fügung, sondern ein Realakt dar. Daher sei eine Rechtsverweigerung
auszuschliessen.
Schliesslich weist das Sekretariat darauf hin, es sei stets ausser Frage
gestanden, dass eine Veröffentlichung des Schlussberichts erst nach
einer Bereinigung um die Geschäftsgeheimnisse erfolgen könnte, sei
es durch die Beschwerdeführerin oder – sollte diese eine Bereinigung
verweigern – durch das Sekretariat. Damit würde sich das Gesuch um
Erlass vorsorglicher Massnahmen erübrigen.
E.
Mit Verfügung vom 4. Mai 2010 erachtet das Bundesverwaltungs-
gericht die bisher eingereichten Eingaben als ausreichend, um über
den Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen zu befinden. Das
Bundesverwaltungsgericht informierte die Verfahrensbeteiligten über
seinen Vorbehalt, allenfalls direkt über das Hauptbegehren zu befin-
den.
F.
Weitere Ausführungen der Parteien werden, soweit wesentlich, im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen dargestellt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von
Amtes wegen und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 S. 45
m. w. H.).
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Ver-
waltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Be-
schwerden gegen Verfügungen der Wettbewerbskommission nach
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Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021).
1.2 Die Vorinstanz gehört zu den Behörden nach Art. 33 Bst. f VGG
und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine
Ausnahme betreffend das Sachgebiet (Art. 32 VGG) ist nicht gegeben.
1.3 Die Beschwerdeführerin bemängelt, dass das Sekretariat der
Wettbewerbskommission keine anfechtbare Verfügung hinsichtlich der
Identifizierung von Geschäftsgeheimnissen im Schlussbericht erlassen
habe. Indem die Beschwerdeführerin eine Rechtsverweigerung geltend
macht, geht sie davon aus, dass keine anfechtbare Verfügung vorliegt.
Das trifft auf den hier zu beurteilenden Fall zu.
Nach Art. 46a i. V. m. Art. 50 Abs. 2 VwVG kann gegen das unrecht-
mässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfügung je-
derzeit Beschwerde geführt werden. Beschwerdeinstanz ist jene Be-
hörde, die zuständig wäre, wenn die Verfügung ordnungsgemäss er-
gangen wäre (Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege,
BBl 2001 4408; vgl. auch ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel
2008, Rz. 5.18 mit Hinweisen).
1.4 Die Frage, ob das verweigerte oder verzögerte Verwaltungs-
handeln in Verfügungsform zu ergehen hat, bildet erst Gegenstand der
materiellen Prüfung und braucht bei der Prüfung der Eintretensvoraus-
setzungen noch nicht entschieden zu werden. Voraussetzung für das
Eintreten auf eine Rechtsverweigerungs- bzw. Rechtsverzögerungs-
beschwerde ist lediglich, dass der Beschwerdeführer plausibel macht,
die säumige Behörde sei zum Erlass einer anfechtbaren Verfügung
rechtlich verpflichtet gewesen (vgl. MARKUS MÜLLER, in: Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Auer/Mül-
ler/Schindler [Hrsg.], Zürich 2008, N 7 und 9 zu Art. 46a VwVG; ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, N 725). Gelangt die Beschwer-
deinstanz aber schon aufgrund einer summarischen Prüfung zum
Schluss, dass keine Pflicht zum Erlass einer anfechtbaren Verfügung
vorliegt, wird sie das Beschwerdeverfahren durch Nichteintretens-
entscheid erledigen (vgl. MÜLLER, a. a. O., N 9 ad Art. 46a VwVG; Urteil
BVGer A-2723/2007 vom 30. Januar 2008 E. 3 und 4.1).
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Ob die Beschwerdeführerin – wie sie in ihren Ausführungen behauptet
– plausibel machen konnte, dass die Vorinstanz bezüglich der
Identifizierung der Geschäftsgeheimnisse verpflichtet gewesen wäre,
eine verfahrensleitende Verfügung zu erlassen, kann vorliegend offen
bleiben. Ausschlaggebend erscheint jedoch, dass die Verfügungen, auf
deren Erlass die Beschwerdeführerin einen Anspruch geltend macht,
Besonderheiten des kartellverwaltungsrechtlichen (Vor-)Verfahrens
tangieren, welche sich in dieser Form zum ersten Mal in einem
Beschwerdeverfahren stellen. Die in diesem Zusammenhang
stehenden Fragen erfordern eine eingehende Auseinandersetzung und
sind für eine summarische Beurteilung weniger geeignet. Unter diesen
Umständen erscheint es gerechtfertigt, den Anspruch auf Erlass einer
Verfügung und das unrechtmässige Verweigern der Verfügung im
materiellen Teil zu behandeln (vgl. E. 2 ff.).
1.5 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Gesagten zuständig
für die Beurteilung der Rechtsverweigerungsbeschwerde gegen die
Vorinstanz. Die Anforderungen an Form und Inhalt der
Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Die Vertreter
der Beschwerdeführerin haben sich rechtsgenüglich durch Vollmacht
ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde
fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
Auf die Beschwerde ist demnach einzutreten.
2.
Streitgegenstand der Rechtsverzögerungs- bzw. Rechtsverweige-
rungsbeschwerde kann lediglich die Verzögerung bzw. Verweigerung
der anbegehrten Verfügung, nicht jedoch deren materielle Aspekte
sein (vgl. HANSJÖRG SEILER, in: Praxiskommentar VwVG,
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, N 30 zu Art. 54
VwVG). Der Entscheid in einer Rechtsverweigerungs- oder Rechtsver-
zögerungsstreitigkeit hat feststellenden Charakter: Die angerufene
Instanz stellt lediglich fest, ob das Verfahren zu Unrecht gar nicht oder
verzögert behandelt wurde (MARKUS MÜLLER, a. a. O., N 14 zu Art. 46a
VwVG). Heisst das Bundesverwaltungsgericht eine Rechtsverweige-
rungsbeschwerde gut, so weist es die Sache mit verbindlichen Wei-
sungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG). Eine andere
Möglichkeit, den rechtmässigen Zustand herzustellen, gibt es nicht;
insbesondere darf das Gericht nicht anstelle der das Recht ver-
weigernden Behörde entscheiden, da dadurch der Instanzenzug ver-
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kürzt und allenfalls weitere Rechte der am Verfahren Beteiligten ver-
letzt würden (vgl. FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Praxiskommentar
VwVG, a. a. O., N 36 zu Art. 46a VwVG; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a. a. O., N 5.25).
3.
Voraussetzung für eine Rechtsverweigerungsbeschwerde ist, dass die
Rechtssuchenden vorgängig ein Begehren um Erlass einer Verfügung
bei der zuständigen Behörde gestellt haben und ein Anspruch auf Er -
lass einer Verfügung besteht (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a. a. O.,
N 5.20; UHLMANN/WÄLLE-BÄR, a. a. O., N 13 zu Art. 46a; MÜLLER, a. a. O.,
N 7-9 zu Art. 46a). Ein solcher Anspruch besteht dann, wenn einer-
seits eine Behörde nach dem anzuwendenden Recht verpflichtet ist, in
Verfügungsform zu handeln, und wenn andererseits die gesuchstellen-
de Person, Organisation oder Behörde nach Art. 6 i. V. m. Art. 48
Abs. 1 VwVG Parteistellung beanspruchen kann (UHLMANN/WÄLLE-BÄR,
a. a. O., N 13 zu Art. 46a; Urteil des BVGer A-2723/2007 vom
30. Januar 2008 E. 3; KÖLZ/HÄNER, a. a. O., N 723).
Diese Fragen sind im Zusammenhang mit den Besonderheiten des
kartellverwaltungsrechtlichen Verfahrens der Vorabklärung zu prüfen.
4.
Die Vorabklärung ist ein sogenanntes formloses Verfahren zur Abklä-
rung der Frage, ob Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbs-
beschränkung gemäss Art. 5 und 7 KG vorliegen. Zuständig für die
Durchführung der Vorabklärung ist allein das Sekretariat der Weko.
Der Vorabklärung kommt eine Triage-Funktion zu: damit werden die
Fälle ausgesondert, welche einer Untersuchung gemäss Art. 27 KG
zuzuführen sind. In der Vorabklärung wird der Sachverhalt summarisch
abgeklärt und rechtlich sowie ökonomisch einer ersten Würdigung
unterzogen (Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und
ähnliche Organisationen vom 23. November 1994, BBl 1995 468 ff.,
insbesondere S. 602). Das Sekretariat kann bereits im Stadium der
Vorabklärung Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von
Wettbewerbsbeschränkungen anregen (vgl. zum Ganzen BEAT
ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, in: Amstutz/Reinert [Hrsg.], Basler Kom-
mentar Kartellgesetz, Basel 2010, N 1-13; STEFAN BILGER, Das Verwal-
tungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen,
Freiburg 2002, S. 145; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern
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2005, N 973 ff.; JOACHIM FRICK in: Baker & McKenzie, Stämpflis
Handkommentar Kartellgesetz, Bern 2007, N 1-3 zu Art. 26 KG).
Mit Bezug auf den Abschluss der Vorabklärung sind drei Ergebnisse
möglich: entweder wird das Verfahren eingestellt, weil keine Anhalts-
punkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegen bzw.
weil die Anhaltspunkte nachträglich wegfallen, indem das Sekretariat
mit den beteiligten Parteien eine einvernehmliche Lösung findet, oder
es kommt zur Eröffnung einer Untersuchung, weil Anhaltspunkte für
eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung gegeben sind
(ZIRLICK/TAGMANN, a. a. O., N 114 zu Art. 26 KG; THOMAS GEISER/PATRICK
KRAUSKOPF/PETER MÜNCH [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches
Wettbewerbsrecht, Basel-Genf-München 2005, N 12.28; BGE 135 II 60
E. 3.1.2). Für die Vorabklärung ist kein Verfahrensabschluss mit Verfü-
gung vorgesehen, sondern lediglich ein Schlussbericht, welcher keine
Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG ist (ZIRLICK/TALMANN, a. a. O., N 4,
44 ff., 70, 125 zu Art. 26 KG m. w. H.).
Gemäss Praxis der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen findet
auf das Verfahren der Vorabklärung das VwVG keine Anwendung
(REKO WEF, RPW 2004/2 E. 1.2.3; gleicher Meinung auch PAUL RICHLI,
in Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterial-
güter- und Wettbewerbsrecht, Band V/2, Kartellrecht, SIWR V/2,
S. 424; STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von
Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, S. 144; ZÄCH, a. a. O.,
N 975; JÜRG BORER, Kommentar zum Schweizerischen Kartellgesetz,
2. Aufl., Zürich 2005, N 10 ff. zu Art. 26 KG). Diese Auffassung wird
auch vom Bundesgericht geteilt, das sich für eine vollumfängliche
Anwendung des VwVG erst im Untersuchungsverfahren ausspricht.
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtssprechung sollen für die
Verfahrensschritte auf dem Weg zur Untersuchung nur die allgemeinen
verfassungsrechtlichen Fairnessprinzipien gelten (BGE 135 II 60
E. 3.1.3).
Im Rahmen der Vorabklärung kann das Sekretariat grundsätzlich keine
verbindlichen Anordnungen im Sinne von End- und Zwischenver-
fügungen erlassen. Ausgenommen sind verfahrensleitende Verfügun-
gen betreffend die Auskunfts- bzw. Editionspflicht, die im Rahmen der
Vorabklärungen direkt gestützt auf Art. 40 KG erlassen werden
(ZIRLICK/TAGMANN, a. a. O., N 44 ff. zu Art. 26 KG).
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Aufgrund der Natur der Vorabklärung als informellen Verfahrensrechts
haben die Verfahrensadressaten und Beteiligten in der Vorabklärung
kein Recht auf Akteneinsicht (Art. 26 Abs. 3 KG). Ihnen ist der
Schlussbericht grundsätzlich nicht zugänglich. Ausnahmsweise erfolgt
eine Zustellung, wenn das Sekretariat den Schlussbericht im RPW
(Recht und Politik des Wettbewerbs, Publikationsorgan der schweizeri -
schen Wettbewerbsbehörden) publizieren will und zuvor die Geschäfts-
geheimnisse zu bereinigen sind (vgl. BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN,
a. a. O., N 130 ad Art. 26 KG m. w. H.). In der Praxis erfolgt eine
Publikation des Schlussberichts offenbar, wenn das Sekretariat zum
Schluss kommt, für die Eröffnung einer Untersuchung lägen keine
Anhaltspunkte vor und die Voruntersuchung eingestellt wird; indessen
werde oft auf eine Publikation des Schlussberichts verzichtet, wenn
dieser keine Neuerungen gegenüber der bisherigen Praxis enthalte
oder wenn eine Untersuchung zu eröffnen sei (vgl. THOMAS
GEISER/PATRICK KRAUSKOPF/PETER MÜNCH, a. a. O., N 12.29 f.).
Die Eröffnung, Durchführung und der Abschluss einer Vorabklärung
sowie die Veröffentlichung des Schlussberichts stellen nach dem
Gesagten grundsätzlich keine anfechtbaren Verfügungen im Sinne von
Art. 5 VwVG dar. Dasselbe gilt im Übrigen auch für die Eröffnung bzw.
Nichteröffnung einer Untersuchung gemäss Art. 27 KG (BGE 135 II 60
E. 3.1.2; GEISER/KRAUSKOPF/MÜNCH, a. a. O., N 12.47). Gegen diese Ver-
waltungstätigkeiten steht kein Rechtsmittel offen. In diesem Zu-
sammenhang bleibt ebenfalls kein Raum für eine Rechtsverweige-
rungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde. Für die Betroffenen be-
steht die Möglichkeit, Aufsichtsbeschwerde an die Weko zu ergreifen
(vgl. zum Ganzen BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, a. a. O., N 125, 130,
132, 135 f. ad Art. 26 KG; STEFAN BILGER, a. a. O., S. 155; BGE 135 II 67
E. 3.1.2). Gemäss Praxis ist die Verwaltungsbeschwerde auch nicht
gegen die Publikation bzw. Nichtpublikation von Entscheiden und
deren Ankündigung oder gegen Pressemitteilungen der
Wettbewerbsbehörden möglich, da in diesen Fällen kein
entsprechendes Anfechtungsobjekt vorliegt (BVGer Urteil B-4221/2008
vom 28. September 2009 E. 6.2; BVGer Urteil B-360/2008 vom
10. Juni 2010 E. 2; BEAT ZIRLICK/CHRISTOPH TAGMANN, a. a. O., N 123 ad
Art. 27 KG).
5.
Das Bundesverwaltungsgericht kann die Gutheissung der
vorliegenden Rechtsverweigerungsbeschwerde verfügen, wenn es zur
Seite 12
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Erkenntnis gelangt, dass die Beschwerdeführerin zuvor beim
Sekretariat der Weko ein Begehren auf Erlass einer anfechtbaren
Verfügung gestellt hat und ein Anspruch auf deren Erlass besteht, sei
es weil die angerufene Behörde nach dem anzuwendenden Recht
verpflichtet ist, in Verfügungsform zu handeln, sei es weil die
Beschwerdeführerin Parteistellung gemäss Art. 6 i. V. m. 48 Abs. 1
VwVG beanspruchen kann (vgl. vorne E. 3). Das ist nachfolgend zu
prüfen.
6.
Mit Bezug auf das Hauptbegehren macht die Beschwerdeführerin in
ihrer Beschwerde geltend, sie habe einen Anspruch auf den Erlass
einer anfechtbaren Verfügung betreffend die Identifizierung von
Geschäftsgeheimnissen im Schlussbericht. Sie geht davon aus, das
Sekretariat sei aufgrund von Art. 25 KG verpflichtet gewesen, eine ent -
sprechende Verfügung zu erlassen, sofern es mit der Einschätzung
eines Unternehmens hinsichtlich seiner Geschäftsgeheimnisse nicht
einverstanden sei. Sowohl aus dem Merkblatt betreffend Geschäfts-
geheimnisse vom 30. April 2008 als auch aus der E-Mail des Sekreta-
riats vom 10. März 2010 könne abgeleitet werden, dass die Geschäfts-
geheimnisse im Rahmen einer anfechtbaren Verfügung zu bezeichnen
seien.
Allerdings hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 3. März
2010 beim Sekretariat den Erlass einer anfechtbaren Verfügung
gemäss Art. 25a VwVG betreffend die Aufforderung an sie zur Identi-
fizierung der Geschäftsgeheimnisse im Schlussbericht beantragt.
Wie die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme zutreffend zum Ausdruck
bringt, stimmt die Verfügung, deren Erlass die Beschwerdeführerin im
Verfahren vor der Vorinstanz beantragte, nicht mit der Verfügung
überein, um deren Erlass sie im Hauptbegehren des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens ersucht (eine Verfügung im Rahmen von
Art. 25 KG betreffend Identifizierung der Geschäftsgeheimnisse im
Schlussbericht). Inhaltlich macht es einen Unterschied, ob die Auf-
forderung zur Bezeichnung von Geschäftsgeheimnissen oder ein Ent-
scheid über den Geheimnischarakter von Geschäftsdaten verlangt
wird. Im Hinblick auf die Frage der Rechtsverweigerung erweist sich
dieser Unterschied als rechtserheblich.
6.1 Da die Beschwerdeführerin vorgängig beim Sekretariat kein Ge-
such um Erlass einer Verfügung gestützt auf Art. 25 KG gestellt hat,
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muss davon ausgegangen werden, dass eine Voraussetzung für die
Bejahung einer Rechtsverweigerung fehlt.
6.2 Selbst wenn die Beschwerdeführerin auch vor dem Bundesver-
waltungsgericht den Erlass einer Verfügung betreffend die Auf-
forderung an sie, die Geschäftsgeheimnisse zu identifizieren, gemäss
Art. 25a VwVG beantragt hätte, so wäre ein Anspruch auf Erlass einer
solchen Verfügung wohl zu verneinen. Denn im Verfahren der Vorab-
klärung sind die Bestimmungen des VwVG, wie bereits erwähnt,
grundsätzlich nicht anwendbar, womit es der Beschwerdeführerin auch
an der Parteistellung im Sinne von Art. 6 VwVG mangeln würde (vgl.
zur Anwendbarkeit des VwVG auf das Verfahren der Vorabklärung
vorne E. 4).
Im Übrigen kann man sich fragen, ob im Rahmen der Vorabklärung der
Erlass einer Verfügung betreffend die Identifizierung von Geschäfts-
geheimnissen gestützt auf Art. 25a VwVG überhaupt beantragt werden
kann, zumal bei Streitigkeiten im Zusammenhang mit einer Vorab-
klärung lediglich ein aufsichtsrechtliches Verfahren zur Verfügung steht
(vgl. vorne E. 4 i. f.).
Die Vorinstanz kann die Beschwerdeführerin als Teilnehmerin an einer
Voruntersuchung nicht verpflichten, Geschäftsgeheimnisse zu be-
zeichnen. Inhaltlich könnte das Anliegen der Vorinstanz lediglich als
Einladung zur Bezeichnung allfälliger Geschäftsgeheimnisse verstan-
den werden. Eine ausbleibende Antwort der Teilnehmerin entbindet die
Vorinstanz nicht von der Beachtung von Art. 25 Abs. 4 KG, soweit sie
an einer Publikation festhält und hat für die Beschwerdeführerin als
potentielle Geheimnisträgerin auch keine direkten Folgen. Die von der
Beschwerdeführerin behauptete Verfügungskompetenz ergäbe nur
Sinn, wenn sie damit den ihr mit Art. 25 Abs. 4 KG auferlegten Verant-
wortungsbereich einschränken könnte. Hierfür ist jedoch keine gesetz-
liche Grundlage ersichtlich. Ob und inwiefern der Umstand einer aus-
bleibenden Antwort im Rahmen der Beurteilung einer effektiv erfolgten
Geheimnisverletzung zu werten wäre, ist nicht Gegenstand des vorlie-
genden Verfahrens. Aus der fehlenden Verfügungsbefugnis ist auf den
fehlenden Anspruch auf Erlass einer entsprechenden Verfügung (Auf-
forderung zur Identifizierung der Geschäftsgeheimnisse im Schlussbe-
richt) zu schliessen.
6.3 Selbst unter der Hypothese, dass ein vorgängiger Antrag um Er-
lass einer Verfügung im Sinne von Art. 25 KG vorliegen würde – was
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vorliegend effektiv nicht zutrifft – sowie unter der Annahme, dass die
Einhaltung dieser Bestimmungen im Hinblick auf die Publikation des
Schlussberichts nicht durch die Aufsichtsbehörde, sondern vom
Bundesverwaltungsgericht überprüft würde, könnte die
Beschwerdeführerin nichts zu ihren Gunsten ableiten, wie die nachfol-
genden Erwägungen zeigen.
6.3.1 Gemäss Art. 25 Abs. 4 KG dürfen die Veröffentlichungen der
Wettbewerbsbehörden keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben. Die-
ser Bestimmung hat das Sekretariat auch im Rahmen der Vorabklä-
rung, insbesondere mit Blick auf die in Aussicht gestellte Publikation
des Schlussberichts, Rechnung zu tragen.
Gemäss Lehre und Praxis ist davon auszugehen, dass die
Wettbewerbsbehörden vor der Publikation von Schlussberichten,
Verfügungen und Pressemitteilungen den betroffenen Unternehmen
die Gelegenheit einräumen, die Geschäftsgeheimnisse zu bezeichnen.
Die Unternehmen werden aufgefordert, jeweils die für die Publikation
bestimmten Informationen bekanntzumachen, welche sie als
Geschäftsgeheimnisse erachten. In der Regel dürften sich die
Wettbewerbsbehörden an die deklarierten Geschäftsgeheimnisse
halten. Es ist aber nicht auszuschliessen, dass diese mit der
Einschätzung der Unternehmen nicht einverstanden sind oder Uneinig-
keit über die geeignete Umschreibung eines Geschäftsgeheimnisses
besteht. In diesem Fall versuchen die Wettbewerbsbehörden mit den
Unternehmen eine gemeinsame Lösung zu finden. Kann keine Eini-
gung erzielt werden, mag es zutreffen, dass die Wettbewerbsbehörden
betreffend die Qualifikation von Geschäftsgeheimnissen eine
verfahrensleitende Verfügung erlassen (vgl. zum Ganzen SIMON
BANGERTER in: Amstutz/Reinert [Hrsg.] Basler Kommentar Kartellgesetz,
Basel 2010, N 62 ff. zu Art. 25 KG; URS ZENHÄUSERN in: Baker &
McKenzie, Stämpflis Handkommentar, Kartellgesetz, Bern 2007, N 17
zu Art. 25 KG; Merkblatt Geschäftsgeheimnisse der Wettbewerbs-
kommission Stand: 30. April 2008). Ob sie hierzu verpflichtet sind,
kann – wie aus den nachfolgenden Erwägungen hervorgeht – offen
bleiben.
6.3.2 Aus den Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin trotz
zwei ausdrücklicher Anfragen der Vorinstanz (Schreiben vom 2. und
23. Februar 2010), allfällige im Schlussbericht enthaltene Geschäfts-
geheimnisse als solche zu bezeichnen, jeweils primär Einwände
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gegen eine Veröffentlichung des Schlussberichts vorbrachte. In ihrem
Antwortschreiben vom 16. Februar 2010 verwies sie zur Begründung
bloss undifferenziert auf den Umstand, dass der Schlussbericht Ge-
schäftsgeheimnisse enthalte. Dasselbe Argument führte die Be-
schwerdeführerin ebenfalls in ihrem Schreiben vom 3. März 2010 an,
in welchem sie zum ersten Mal den Antrag auf Erlass einer Verfügung
betreffend die Aufforderung an sie, die Geschäftsgeheimnisse zu
identifizieren, nur für den Fall stellte, dass das Sekretariat an der Ver-
öffentlichung des Schlussberichts festhalten wolle. In beiden Fällen
unterliess sie es jedoch, diejenigen Passagen des Schlussberichts
genauer zu bezeichnen, welche ihrer Ansicht nach als Geschäfts-
geheimnisse zu betrachten wären.
Indem die Vorinstanz der Beschwerdeführerin zweimal (am 2. und
23. Februar 2010) die Gelegenheit einräumte, die Geschäftsgeheim-
nisse zu identifizieren, ging sie korrekt, d. h. entsprechend den in der
zitierten Lehre und im Merkblatt geschilderten Modalitäten, vor. Ihr
Verhalten kann ohne weiteres als Indiz gewertet werden, dass die Vor-
instanz eine gemeinsame Lösung anstreben wollte. Mit ihrem
pauschalen (zweimal vorgebrachten) Hinweis, wonach im Schluss-
bericht Geschäftsgeheimnisse enthalten seien, weshalb dieser nicht
veröffentlicht werden dürfe, signalisierte die Beschwerdeführerin, dass
im zur Publikation vorgesehenen Schlussbericht zwar Geschäfts-
geheimnisse vorhanden sind, verweigerte aber gleichzeitig mit der
gleichen Begründung ihre Kooperation zu ihrer Bezeichnung. Diese
Vorgehensweise lässt den Schluss zu, dass die Beschwerdeführerin
ihren Mitwirkungspflichten nicht nachkommen wollte und es ihr haupt-
sächlich darum ging, die Publikation des Schlussberichts zu ver-
hindern.
6.3.3 In Anlehnung an die zitierte Lehre und Praxis (vorne E. 6.3.1)
drängt sich der Erlass einer anfechtbaren Verfügung betreffend Identi -
fizierung der Geschäftsgeheimnisse nicht schon dann auf, wenn die
Wettbewerbsbehörde die Betroffenen auffordert, die Geschäftsgeheim-
nisse in einem Schlussbericht zu bezeichnen. Vielmehr wird vorausge-
setzt, dass die Wettbewerbsbehörde mit der Einschätzung und Um-
schreibung der Geschäftsgeheimnisse durch die involvierten Unter-
nehmen nicht einverstanden ist und zu keiner Einigung zwischen den
Parteien kommt. Dieses Prozedere ergibt sich im Übrigen auch aus
dem Merkblatt Geschäftsgeheimnisse der Weko und aus der E-Mail
des Sekretariats vom 10. März 2010, auf welche die
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Beschwerdeführerin selber verweist (Beilage 9 der Beschwerde).
Gemäss dieser Mitteilung des Sekretariats betreffend Publikation einer
Verfügung in der RPW klärt das Sekretariat allfällige Differenzen
hinsichtlich der Qualifikation von Geschäftsgeheimnissen mit den
betroffenen Parteien, falls notwendig im Rahmen einer Verfügung. Erst
nach definitiver Klärung folge die Publikation des endgültig bereinigten
Textes.
Aus dem bisher Gesagten geht hervor, dass – selbst unter der An-
nahme, dass die Wettbewerbsbehörden Meinungsverschiedenheiten in
Bezug auf die Qualifikation der Geschäftsgeheimnisse mittels Verfü-
gung zu entscheiden hätten – die Bereinigung der Differenzen bei der
Definition der Geschäftsgeheimnisse durch die Wettbewerbsbehörden
ein entsprechendes vorgängiges Tätigwerden der betroffenen Beteilig-
ten voraussetzen würde. Es wäre mit anderen Worten Sache der Be-
teiligten, den Wettbewerbsbehörden die Informationen bezüglich der
Geschäftsgeheimnisse vorab zu liefern.
Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin dem Sekretariat nicht
vorgängig mitgeteilt, welche konkreten Informationen des
Schlussberichts ihrer Meinung nach als Geschäftsgeheimnisse einzu-
stufen wären, obwohl sie vom Sekretariat zweimal ausdrücklich
eingeladen worden ist. In diesem Stadium des Verfahrens, als Ver-
handlungen noch im Gange waren, um die Geschäftsgeheimnisse zu
definieren, könnte die Beschwerdeführerin noch nicht mit dem Erlass
einer anfechtbaren Verfügung rechnen. Ein diesbezüglicher Antrag
wäre als verfrüht und eine entsprechende Verfügung nicht möglich
gewesen, da sich die Beschwerdeführerin bis anhin weigerte, die
hierzu nötige Mitwirkung zu leisten. Ebenso wenig wäre die Vorinstanz
in dieser Verfahrensphase und nach dem anzuwendenden Recht
verpflichtet, in Verfügungsform zu handeln.
Schliesslich bleibt noch anzufügen, dass die Vorinstanz in den
Vorakten und in ihrer Stellungnahme glaubwürdig ihre Bereitschaft
zum Ausdruck bringt, die Hand zu einer gemeinsamen Lösung hin-
sichtlich der Identifikation der Geschäftsgeheimnisse zu bieten. Es
kann offen bleiben, was die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin mit
Telefonat vom 12. März 2010, dessen Inhalt umstritten ist,
abgesprochen haben. Tatsache ist, dass die Vorinstanz am 2. und
23. Februar 2010 das Verfahren zur Bereinigung der
Geschäftsgeheimnisse in die Wege geleitet hatte. Die Einreichung der
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vorliegenden Rechtsverweigerungsbeschwerde bereits am 16. März
2010 (kaum 30 Tagen nach dem letzten Schreiben des Sekretariats)
erfolgte nach dem Gesagten ohnehin zu früh und ohne entsprechende
Anspruchsgrundlage.
Aufgrund der vorstehenden Ausführungen kommt das Bundesverwal-
tungsgericht zum Schluss, dass – selbst unter der doppelten Hypo-
these, dass die Beschwerdeführerin vorgängig bei der Vorinstanz
einen Antrag auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung im Sinne von
Art. 25 Abs. 4 KG gestellt hätte sowie dass die Vorinstanz Differenzen
in Bezug auf die Qualifikation der Geschäftsgeheimnisse grundsätzlich
mit Verfügung zu entscheiden hätte – ein Anspruch auf Erlass einer
solchen Verfügung noch nicht besteht bzw. ohnehin zu verneinen ge-
wesen wäre.
6.3.1 Die im Hauptbegehren verlangte Feststellung der formellen
Rechtsverweigerung und die damit einhergehende Anweisung an das
Sekretariat, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen, erweisen sich
daher als unbegründet.
7.
Im Rahmen des Eventualbegehrens verlangt die Beschwerdeführerin,
es sei festzustellen, dass das Sekretariat der Wettbewerbskommission
mit seiner Weigerung, über die Veröffentlichung des Schlussberichts
zu verfügen, eine formelle Rechtsverweigerung begangen hat. Diesbe-
züglich macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe einen An-
spruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung betreffend die Veröf-
fentlichung des Schlussberichts.
Vorab ist auch hier festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin
während des Verfahrens vor der Vorinstanz und vor Beschwerde-
einreichung keinen konkreten Antrag auf Erlass einer Verfügung
betreffend die Publikation des Schlussberichts gestellt hat, weshalb
eine der Voraussetzungen für das Vorliegen einer Rechtsverweigerung
bereits von vornherein fehlt.
Selbst wenn die Beschwerdeführerin einen solchen Antrag gestellt hät -
te, wäre ein Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung aber
höchst fraglich. Denn die an der Voruntersuchung Beteiligten haben
weder ein generalisiertes Recht, die Publikation des Schlussberichts
zu verlangen, noch ein solches, sie zu verhindern (ZIRLICK/TAGMANN,
a. a. O., N 132 ad Art. 26 KG). Gleiches dürfte selbstverständlich für
Seite 18
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die blosse Ankündigung der Publikation des Schlussberichts gelten.
Dies auch in Anlehnung an die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts,
wonach weder die Publikation der Untersuchung noch deren
schriftliche Ankündigung unter den Begriff der Verfügung gemäss
Art. 5 VwVG fallen und damit kein gültiges Anfechtungsobjekt bilden
(vgl. BVGer Urteil B-4221/2008 vom 28. September 2009 E. 6.2). Wie
bereits an anderer Stelle erwähnt, können Handlungen (Eröffnung,
Durchführung und Abschluss der Vorabklärung sowie Publikation des
Schlussberichts) oder Unterlassungen des Sekretariats im Rahmen
der Vorabklärung mit keinem ordentlichen Rechtsmittel angefochten
werden. In diesen Fällen besteht nur die Möglichkeit, eine Aufsichtsbe-
schwerde an die Weko einzureichen. Eine Rechtsverweigerungs- oder
Rechtsverzögerungsbeschwerde ist ausgeschlossen (vgl. vorne E. 4
i. f.).
Nach dem Gesagten erweist sich das Eventualbegehren der Be-
schwerdeführerin ebenfalls als unbegründet.
8.
Als Hauptergebnis ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für eine
unzulässige Rechtsverweigerung nicht gegeben sind. Insbesondere
deckt sich die Verfügung, deren Erlass die Beschwerdeführerin in
diesem Verfahren beantragt, inhaltlich nicht mit jener, um deren Erlass
die Beschwerdeführerin noch vor der Vorinstanz ersuchte. Auf der
anderen Seite bestand bis zum heutigen Zeitpunkt kein Rechts-
anspruch auf Erlass der Verfügung, deren unrechtmässige Ver-
weigerung die Beschwerdeführerin heute festgestellt haben will.
9.
Angesichts der vorstehenden Ausführungen ist die Beschwerde mit
ihrem Haupt- und Eventualbegehren als unbegründet abzuweisen.
Der Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen verhält sich akzes-
sorisch zum Hauptentscheid. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht
aufgrund der Aktenlage direkt über das Haupt- und Eventualbegehren
hat befinden können, wird das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen
gegenstandslos und die superprovisorische Anordnung, die Veröffentli -
chung des Schlussberichts habe bis zum Entscheid über die vorsorgli -
chen Massnahmen zu unterbleiben, fällt ebenfalls dahin
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a. a. O., N 3.18).
Seite 19
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10.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten von
Fr. 3'000.– der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen
(Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglementes über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar
2008, VGKE, SR 173.320.2) und mit dem geleisteten Kostenvorschuss
von Fr. 5'000.– zu verrechnen.
11.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen (Art. 64 Abs. 1
VwVG, Art. 7 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 5'000.– verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 2'000.– wird der Be-
schwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
zurückerstattet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Rückerstattungs-
formular)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 32-0218; Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement EVD (Gerichts-
urkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
Seite 20
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Un-
terschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis-
mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 14. Juli 2010
Seite 21