B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-1635/2014
U r t e i l v o m 2 . O k t o b e r 2 0 1 4
Besetzung
Richter Hans Urech (Vorsitz),
Richter David Aschmann, Richter Pietro Angeli-Busi,
Gerichtsschreiber Michael Tschudin.
Parteien
1. CT Cinetrade AG,
Nüschelerstrasse 44, 8001 Zürich,
2. Teleclub AG,
Löwenstrasse 11, Postfach, 8021 Zürich,
3. Swisscom (Schweiz) AG,
Legal Services & Regulatory Affairs, 3050 Bern,
alle vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Marcel Meinhardt
und/oder Urban Broger, Lenz & Staehelin,
Bleicherweg 58, 8027 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
1. upc cablecom GmbH,
Zollstrasse 42, 8005 Zürich,
2. Quickline AG,
Dr. Schneiderstrasse 16, 2560 Nidau,
3. sasag Kabelkommunikation AG,
Mühlenstrasse 21, 8200 Schaffhausen,
alle vertreten durch Rechtsanwälte Dr. Jürg Borer
und/oder Dr. Samuel Jost, Schellenberg Wittmer AG,
Löwenstrasse 19, Postfach 1876, 8021 Zürich 1,
Beschwerdegegnerinnen,
Wettbewerbskommission WEKO,
Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Verfügung vom 24. Februar 2014 in Sachen Parteistellung in
der Untersuchung 32-0243.
B-1635/2014
Seite 3
Sachverhalt:
A.
Am 3. April 2013 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission
("Sekretariat") im Einvernehmen mit der Vorinstanz (handelnd durch ein
Mitglied des Präsidiums [Art. 1 Abs. 1 Bst. d des Geschäftsreglements
der Wettbewerbskommission vom 1. Juli 1996]) eine Untersuchung ge-
mäss Art. 27 Abs. 1 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG,
SR 251) gegen die Beschwerdeführerinnen. Die Untersuchung soll zei-
gen, ob der Beschwerdeführerin 1 alleine oder den Beschwerdeführerin-
nen 1 und 3 gemeinsam im Bereich der Übertragung von Sportinhalten im
Pay-TV eine marktbeherrschende Stellung zukommt und ob sie diese ge-
gebenenfalls missbrauchen, indem sie Geschäftsbeziehungen verwei-
gern, Handelspartner diskriminieren, unangemessene Geschäftsbedin-
gungen erzwingen oder Angebote unzulässigerweise koppeln (SHAB,
16. April 2013, Nr. 72/131; angefochtene Verfügung, Rz. 1).
B.
Mit Schreiben vom 7. Mai 2013 stellten die Beschwerdegegnerinnen ein
Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen betreffend den Zugang
zum Live-Sport-Angebot der Beschwerdeführerin 2, namentlich hinsicht-
lich der Kanäle "Teleclub Sport 4-29". Ausserdem beantragten die Be-
schwerdegegnerinnen die Einräumung der Parteistellung.
C.
Mit Verfügung vom 8. Juli 2013 wies die Vorinstanz das Gesuch um vor-
sorgliche Massnahmen ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde
vom Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-4637/2013 vom 9. Juli 2014
abgewiesen (RPW 2014/2, S. 452 ff.). Im Rahmen der Prüfung der Sach-
urteilsvoraussetzungen hielt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass die
Beschwerdegegnerinnen (im Verfahren B-4637/2013 in der Rolle der Be-
schwerdeführerinnen) ein wirtschaftliches Interesse an einem einstweili-
gen Schutz hatten und somit auf die Beschwerde einzutreten war (E. 1.5).
Dagegen konnte ein Nachteil für den wirksamen Wettbewerb nicht nach-
gewiesen werden, um eine vorsorgliche, gestaltende Massnahme anzu-
ordnen. Deshalb wurde das Gesuch um vorsorglichen Rechtsschutz ab-
gewiesen (E. 6). Dieses Urteil ist in Rechtskraft erwachsen.
B-1635/2014
Seite 4
D.
Mit Verfügung vom 24. Februar 2014 hiess die Vorinstanz das Gesuch
um Parteistellung mit folgendem Dispositiv gut:
"1. Die upc cablecom AG, die Finecom Telecommunications AG und die
sasag Kabelkommunikation AG werden als Dritte mit Parteistellung in
der Untersuchung 32-0243: Sport im Pay-TV beteiligt.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. [Eröffnung]"
Die Vorinstanz begründete die Gewährung der Parteistellung im Wesent-
lichen damit, dass es Anhaltspunkte für eine Benachteiligung der Be-
schwerdegegnerinnen betreffend einen Teil des Teleclub-Sportangebots
gebe. Sie seien deshalb stärker als jedermann vom Ausgang der Unter-
suchungen betroffen und stünden in einer besonders nahen Beziehung
zum Untersuchungsgegenstand. Die Gewährung der Parteistellung zu
Beginn des Verfahrens könne indes nicht mit der materiellen Beurteilung
(konkreter tatsächlicher Nachteil für die Beschwerdegegnerinnen) ver-
knüpft werden, weil dafür die Grundlagen im Verlauf des Verfahrens erst
noch abzuklären seien. Die Gewährung der Parteistellung stelle daher
auch kein Präjudiz für das Vorliegen einer Wettbewerbsbehinderung dar
(angefochtene Verfügung, Rz. 30 ff.).
E.
Gegen die Verfügung vom 24. Februar 2014 erhoben die Beschwerdefüh-
rerinnen mit Schreiben vom 27. März 2014 Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht. Sie stellten folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Zwischenverfügung der WEKO vom 24. Februar 2014 sei aufzu-
heben und es sei cablecom, Finecom und sasag keine Parteistellung
im WEKO-Verfahren 32-0243 zu gewähren.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerde-
gegnerinnen."
Die Beschwerdeführerinnen bringen im Wesentlichen vor, es bestehe kein
Konkurrenzverhältnis zwischen ihnen und den Beschwerdegegnerinnen
soweit die Herstellung von Programminhalten betroffen sei. Ausserdem
sei die beanstandete Abrede ohne Einfluss auf die Beschwerdegegnerin-
nen geblieben. Zumal diese ihren Umsatz sogar noch steigern konnten
(Beschwerde, S. 14 ff.). In Bezug auf die Sachurteilsvoraussetzungen
B-1635/2014
Seite 5
bringen sie vor, die (bestrittene) Parteistellung der Beschwerdegegnerin-
nen würde zu einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil für die Be-
schwerdeführerinnen führen. Würde die Parteistellung der Beschwerde-
gegnerinnen anerkannt, würde dies bedeuten, dass unter anderen jeder
der rund 250 Kabelnetzbetreiber als Partei zugelassen werden müsste.
Dies würde im Wesentlichen zu einer unzumutbaren Verlängerung der
Untersuchung der Vorinstanz und zu unzumutbaren zusätzlichen Kosten
betreffend Verteidigung und Abdeckung von Geschäftsgeheimnissen für
die Beschwerdeführerinnen führen. Schliesslich fürchten sie infolge der
Parteistellung eine grössere Publizität (Beschwerde, S. 20 ff.).
F.
Mit Schreiben vom 28. April 2014 verzichtete die Vorinstanz unter Verweis
auf die Begründung der angefochtenen Verfügung auf eine Vernehmlas-
sung und reichte die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens in elektroni-
scher Form ein.
G.
Mit Eingabe vom 7. Juli 2014 stellen die Beschwerdegegnerinnen folgen-
de Rechtsbegehren:
"1. Auf die Beschwerde der CT Cinetrade AG, Teleclub AG und
Swisscom (Schweiz) AG vom 27. März 2014 sei nicht einzutreten;
Eventualantrag:
1. Die Beschwerde der CT Cinetrade AG, Teleclub AG und
Swisscom (Schweiz) AG vom 27. März 2014 sei abzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde-
führerinnen."
Zur Begründung wird im Wesentlichen vorgebracht, ein nicht wieder gut-
zumachender Nachteil der Beschwerdeführerinnen sei nicht ersichtlich.
Es sei davon auszugehen, dass keine weiteren Gesuche um Zulassung
als Partei im Untersuchungsverfahren gestellt worden seien. Diese Infor-
mation sei bei der Vorinstanz jedoch noch zu erheben. Insbesondere sei
auch nicht ausreichend, dass die Zulassung Dritter als Partei zu einer
Verteuerung des Verfahrens führen würde (Beschwerdeantwort, S. 4 ff.).
Hinsichtlich des Eventualantrags bringen die Beschwerdegegnerinnen
vor, es sei ein deutlich spürbarer wirtschaftlicher Nachteil erstellt. Dabei
könne es nicht auf ein Konkurrenzverhältnis ankommen, da der wirksame
Wettbewerb auch zulasten von Unternehmen auf der nachgelagerten
B-1635/2014
Seite 6
Marktstufe beschränkt werden könne, was eine unmittelbare und direkte
Betroffenheit zur Folge habe (Beschwerdeantwort, S. 9 ff.).
H.
Am 8. Juli 2014 wurde telefonisch eine Erkundigung betreffend weiteren
Anträgen auf Einräumung der Parteistellung bei der Vorinstanz eingeholt.
Ein Mitarbeiter der Sekretariats informierte das Gericht dahingehend,
dass neben den Beschwerdegegnerinnen lediglich der Swisscable Ver-
band für Kommunikationsnetze einen Antrag auf Parteistellung gestellt
habe. Dieser Antrag sei jedoch wieder zurückgezogen worden.
I.
Mit Verfügung vom 10. Juli 2014 wurde den Verfahrensbeteiligten die Be-
schwerdeantwort und die Aktennotiz vom 8. Juli 2014 zum Telefonat mit
dem Sekretariat zugestellt. Eine Replik wurde den Beschwerdeführerin-
nen freigestellt.
J.
Mit Eingabe vom 18. August 2014 reichten die Beschwerdeführerinnen ih-
re Replik ein und erklärten, an den in der Beschwerde gestellten Rechts-
begehren vollumfänglich festzuhalten. Sie sind der Ansicht, die "Prüffra-
ge" betreffend selbständiger Anfechtbarkeit müsse lauten, ob das in der
Zwischenverfügung Angeordnete durch den Endentscheid wieder besei-
tigt werden könne. Dies sei vorliegend nicht der Fall, weil das Verfahren
verlängert und verteuert würde.
K.
Mit Verfügung vom 20. August 2014 wurde den Beschwerdegegnerinnen
und der Vorinstanz Frist zur freigestellten Duplik gesetzt. Mit Schreiben
vom 27. August 2014 verzichtete die Vorinstanz auf die Einreichung einer
Duplik.
L.
Die Beschwerdegegnerinnen reichten mit Schreiben vom 17. September
2014 ihre Duplik (inkl. Kostennote) ein und erklärten ebenfalls an ihren
gestellten Anträgen vollumfänglich festzuhalten.
M.
Mit Verfügung vom 18. September 2014 wurde die Duplik der Beschwer-
degegnerinnen (inkl. Kostennote) den übrigen Verfahrensbeteiligten zur
Kenntnis zugestellt.
B-1635/2014
Seite 7
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft vom Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine
Beschwerde einzutreten ist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-6180/2013 vom 29. April 2014, E. 1; vgl. auch BVGE 2007/6, E. 1, mit
weiteren Hinweisen).
1.1
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Gemeint sind Anordnun-
gen im Einzelfall, d.h. individuelle, an den Einzelnen gerichtete Hoheits-
akte, durch welche ein konkretes verwaltungsrechtliches Rechtsverhältnis
rechtsgestaltend oder feststellend in erzwingbarer Weise geregelt wird
(BVGE 2011/32, E. 1.1, auch publiziert in RPW 2010/2, S. 242 ff.). Der
angefochtene Entscheid vom 24. Februar 2014, welcher das Gesuch um
Parteistellung der Beschwerdegegnerinnen gutheisst, ist eine Verfügung
im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VwVG (Urteil des Bundesverwaltungsgericht
B-3985/2013 vom 1. Juli 2014, E. 1.1 mit Hinweisen, auch publiziert in
RPW 2014/2, S. 461 ff.). Somit ist das Bundesverwaltungsgericht nach
Art. 33 Bst. f VGG (i.V.m. Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG) für die Behandlung
der vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG vorliegt.
1.2
Der Entscheid über die Parteistellung der Beschwerdegegnerinnen ist ei-
ne Zwischenverfügung, welche von der Vorinstanz selbständig eröffnet
wurde. Gegen eine selbständig eröffnete Zwischenverfügung i.S.v. Art. 46
Abs. 1 VwVG ist die Beschwerde zulässig, wenn sie einen nicht wieder
gutzumachenden Nachteil bewirken kann oder wenn die Gutheissung der
Beschwerde einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeu-
tenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren
ersparen würde. Ist die Beschwerde nach diesem Absatz 1 nicht zulässig
oder wurde von ihr kein Gebrauch gemacht, so sind die betreffenden Zwi-
schenverfügungen durch Beschwerde gegen die Endverfügung anfecht-
bar, soweit sie sich auf den Inhalt der Endverfügung auswirken (Art. 46
Abs. 2 VwVG).
B-1635/2014
Seite 8
1.3
Da es vorliegend einzig um die Frage der Einräumung der Parteistellung
der Beschwerdeführerinnen im laufenden Hauptverfahren vor der Vorin-
stanz geht, wäre eine Gutheissung der vorliegenden Beschwerde nicht
geeignet, sofort einen Endentscheid im Untersuchungsverfahren der Vor-
instanz bzw. deren Sekretariat herbeizuführen. Die zu beurteilende Zwi-
schenverfügung regelt somit einen einzelnen prozessualen Aspekt eines
Verfahrens, ohne dieses zu einem Abschluss zu bringen (vgl. REGI-
NA KIENER/BERNHARD RÜTSCHE/MATHIAS KUHN, Öffentliches Verfahrens-
recht, Zürich 2012, Rz. 370 f.).
1.4
Der geltend gemachte, nicht wieder gutzumachende Nachteil muss nicht
rechtlicher Natur sein; eine Beeinträchtigung der schutzwürdigen tatsäch-
lichen – namentlich wirtschaftlichen Interessen – genügt, sofern es dem
Beschwerdeführer bei der Anfechtung nicht lediglich darum geht, eine
Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern. Der Be-
schwerdeführer hat den behaupteten Nachteil zu substantiieren, ausser
dieser liegt offensichtlich und unzweifelhaft vor (vgl. Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts B-3985/2013 vom 1. Juli 2014, E. 1.2.2, und
B-2390/2008 vom 6. November 2008, E. 2.1.2, beide mit weiteren Hin-
weisen; MARTIN KAYSER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008,
N 10 f. zu Art. 46; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013,
Rz. 2.47).
1.5
Vorliegend ist zu prüfen, ob sich die Beschwerdeführerinnen auf ein
schutzwürdiges tatsächliches Interesse betreffend die Gewährung der
Parteistellung für die Beschwerdegegnerinnen berufen können. Ein sol-
ches Interesse an der Aufhebung der Parteistellung Dritter noch vor dem
Hauptentscheid wird in der Lehre und Rechtsprechung nur ausnahms-
weise bejaht (vgl. etwa BGE 129 II 183, E. 3.2.2; SAMUEL JOST, Die Par-
teien im verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren in der Schweiz, Basel
2013, S. 373 f.).
B-1635/2014
Seite 9
1.5.1
Im Folgenden werden die einzelnen von den Beschwerdeführerinnen
vorgebrachten Gründe für einen Nachteil geprüft. Als erstes machen die
Beschwerdeführerinnen einen ausufernden Parteibegriff durch die Vorin-
stanz geltend.
1.5.1.1
Für den Fall, dass die Behauptung, ein Konkurrent würde privilegiert be-
handelt, für die Parteistellung ausreichen würde, befürchten die Be-
schwerdeführerinnen, jeder der rund 250 Kabelnetzbetreiber sowie jeder
der dutzenden von Betreibern von Internet Protocol Television Verbrei-
tungsinfrastrukturen oder Programmangeboten könnte ohne Weiteres als
Partei in der laufenden Untersuchung einbezogen werden. Dies würde
das Untersuchungsverfahren aufgrund des rechtlichen Gehörs der zu-
sätzlichen Parteien verzögern (Beschwerde, S. 20). Deshalb sehen sie
das Beschleunigungsgebot durch die Vorinstanz als verletzt an (Replik,
S. 7).
Die Beschwerdegegnerinnen sind dagegen der Ansicht, der Umstand al-
leine, dass Dritte als Parteien zugelassen würden, bewirke nicht einen
nicht wieder gutzumachenden Nachteil, da eine blosse Verlängerung oder
Verteuerung des Verfahrens hierzu nicht genüge (Beschwerdeantwort,
S. 5 f.).
1.5.1.2
Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführerinnen einzig
gegen das Dispositiv der angefochtenen Verfügung wehren können. Die
Begründung zum Parteibegriff der Vorinstanz kann nicht angefochten
werden. Weiter würde ein nicht wieder gutzumachender Nachteil auf-
grund der Beteiligung von 250 neuen Parteien nur dann in Betracht fallen,
wenn mit einer solchen Beteiligung effektiv gerechnet werden könnte.
Vor der Vorinstanz sind keine weiteren Gesuche betreffend Parteistellung
von Dritten hängig. Das einzige weitere Gesuch während über einem
Jahr Untersuchungsdauer stammt vom Swisscable Verband für Kommu-
nikationsnetze und wurde wieder zurückgezogen. Selbst wenn die Vorin-
stanz weiteren Dritten Parteistellung einräumen würde, wäre eine grosse
Zahl von weiteren Eingaben nicht zu erwarten. Eine kartellrechtliche Ein-
gabe und die Wahrnehmung von Parteirechten ist auch für Dritte regel-
mässig mit erheblichen Kosten verbunden. Dies zeigt gerade das zurück-
gezogene Gesuch um Parteistellung des genannten Verband, welches
B-1635/2014
Seite 10
nicht von einem einzelnen Kabelnetzbetreiber eingereicht wurde. Dem-
nach erscheint die Befürchtung der Beschwerdeführerinnen eher theore-
tischer Natur zu sein. Schliesslich ist auf die obligatorische Vertretung
nach Art. 11a VwVG und darüber hinausgehend auf Art. 43 Abs. 2 KG
hinzuweisen, wonach ein Vertreter für mehr als 20 Parteien bzw. 5 Ver-
fahrensbeteiligte verlangt werden darf.
In Bezug auf das Beschleunigungsgebot vermögen die Beschwerdeführe-
rinnen ebenfalls nicht zu überzeugen (Beschwerde, S. 22); auch wenn sie
für den Fall der Nichtbeseitigung der Parteistellung eine formelle Rechts-
verweigerung geltend machen (Beschwerde, S. 26 f.). Vielmehr besteht
die Gefahr, dass das vorliegende Beschwerdeverfahren die laufende Un-
tersuchung der Vorinstanz verzögert. Um diese weiterzuführen bzw. ab-
zuschliessen muss die Vorinstanz die Parteirechte gewähren. Die Unklar-
heit über die Parteiqualität könnte das Untersuchungsverfahren daher
blockieren.
Insofern als die Beschwerdeführerinnen eine höhere Sanktion infolge ei-
nes höheren Zuschlags betreffend Dauer der Zuwiderhandlung aufgrund
eines längeren Verfahrens befürchten (Beschwerde, S. 22), ist ebenfalls
kein nicht wieder gutzumachender Nachteil ersichtlich. Selbstredend ste-
hen ihnen bereits während des Verfahrens andere Möglichkeiten zur Risi-
kominimierung zur Verfügung.
1.5.2
Weiter befürchten die Beschwerdeführerinnen unzumutbar hohe Kosten,
weil sie durch die Zulassung der Beschwerdegegnerinnen als Parteien im
Untersuchungsverfahren gezwungen seien, ihre eigenen Eingaben auf
Geschäftsgeheimnisse hin zu prüfen (Beschwerde, S. 23). Die Be-
schwerdegegnerinnen lassen dieses Argument nicht gelten, da eine
Kennzeichnung der Geschäftsgeheimnisse ohnehin erforderlich sei. An-
sonsten wären den Wettbewerbsbehörden im Rahmen der Durchführung
von Untersuchungshandlungen (z.B. an Dritte gerichtete Auskunftsbegeh-
ren) nicht bekannt, welche Informationen sie offen legen dürfen und wel-
che nicht (Beschwerdeantwort, S. 7).
Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerinnen ein Interesse an der
Geheimhaltung von Geschäftsgeheimnissen haben. Der Aufwand für die
Bezeichnung solcher Geschäftsgeheimnisse kann im Einzelfall zwar be-
trächtlich sein. Die Beschwerdeführerinnen substantiieren jedoch nicht,
warum der Aufwand gerade in diesem Verfahren besonders gross sein
B-1635/2014
Seite 11
soll. Die Schwärzung von Geschäftsgeheimnissen im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren (und auch im Verfahren um vorsorgliche Massnah-
men B-4637/2013) waren kaum mit einem grossen Aufwand verbunden.
Ausserdem können die Beschwerdeführerinnen Verfügungen der Vorin-
stanz zur Bezeichnung von Geschäftsgeheimnissen grundsätzlich sepa-
rat anfechten.
1.5.3
Ferner wehren sich die Beschwerdeführerinnen mit ihrer Beschwerde ge-
gen weitere Publizität. Wenn die Beschwerdegegnerinnen als Parteien
zugelassen würden, erhielten diese praktisch unbeschränkten Zugang zu
den Verfahrensakten. Daraus gewonnene Erkenntnisse könnten nach
aussen dringen bzw. diese könnten gegen die Beschwerdeführerinnen
eingesetzt werden (z.B. Zivilklagen; Beschwerde, 24 ff.). Die Beschwer-
degegnerinnen führen dazu aus, dass sie nur in geschäftsgeheimnisbe-
reinigte Dokumente Einsicht erhalten würden (Beschwerdeantwort,
S. 7 f.). Die Beschwerdegegnerinnen sind der Auffassung, dass die Wett-
bewerbsbehörden durchaus in der Lage seien, Geschäftsgeheimnisse
der Verfahrensbeteiligten vor gegenseitiger Einsichtnahme zu schützen,
zumal sich diese Problematik in kartellrechtlichen Untersuchungsverfah-
ren regelmässig stellen würde (Duplik, S. 4).
Die Beschwerdeführerinnen sehen keinen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil in der Publizität des Verfahrens an sich. Die Untersuchungser-
öffnung wurde gemäss Art. 28 Abs. 1 KG durch amtliche Publikation im
SHAB bekanntgegeben (vgl. Sachverhalt A.; vgl. zur Informationspolitik
der Wettbewerbsbehörden auch die Zwischenverfügung des Bundesver-
altungsgerichts B-6180/2013 vom 12. Dezember 2013, E. 4.1,
RPW 2014/2, S. 469 ff.). Vielmehr befürchten sie, dass die Beschwerde-
gegnerinnen die aus dem Verfahren gewonnenen Kenntnisse für Ihre
Zwecke verwenden und den Beschwerdeführerinnen dadurch ein Nach-
teil erwachsen würden. Dieses Risiko ist jedem Verfahren mit Parteistel-
lung Dritter inhärent und kann für die Schwelle von Art. 46 Abs. 1
Bst. a VwVG grundsätzlich keine Rolle spielen. Auch der Umstand, dass
einige Verfahrensbeteiligte bereits seit Jahren über kartellrechtliche Ver-
fahren und andere Massnahmen gegeneinander vorgehen, kann nicht
dazu führen, dass die Schwelle für die Anfechtbarkeit von Zwischenverfü-
gungen erreicht wird.
Zudem ist der Kausalzusammenhang zwischen der Akteneinsicht durch
die Beschwerdeführerinnen und einer negativen Publizität nicht substanti-
B-1635/2014
Seite 12
iert vorgetragen. So ist unklar, welche Informationen nach Ansicht der
Beschwerdeführerinnen problematisch wären. Weiter ist unklar, welche
Informationen ausschliesslich die Beschwerdegegnerinnen verwenden
würden. Ein Nachteil würde im vorliegenden Kontext – wenn überhaupt –
lediglich dann in Betracht fallen, wenn Informationen (die keine Ge-
schäftsgeheimnisse sind) von Dritten verwendet würden, ohne dass sie in
der zu erwartenden verfahrensabschliessenden Verfügung erläutert wür-
den. Vorliegend ist indes naheliegend, dass die wichtigsten (und allenfalls
heiklen) Informationen auch Eingang in die verfahrensabschliessende
Verfügung der Vorinstanz finden. Deshalb ist kein nicht wieder gutzuma-
chender Nachteil der Beschwerdeführerinnen infolge zusätzlicher Publizi-
tät ersichtlich.
1.6
Demnach erwächst den Beschwerdeführerinnen infolge der angefochte-
nen Zwischenverfügung betreffend die Parteistellung der Beschwerde-
gegnerinnen kein nicht wieder gutzumachender Nachteil. Es leuchtet an-
hand der bisherigen Prozessgeschichte nicht ein, warum sich neben den
Beschwerdegegnerinnen noch bis zu 250 weitere Parteien mit jeweils se-
paraten Eingaben am Verfahren beteiligen sollten. Die Kostengründe und
die befürchtete Publizität wurden nicht substantiiert vorgetragen. Folglich
ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.
Würde dagegen auf die Beschwerde eingetreten, wäre diese wohl abzu-
weisen. Wie bereits im Urteil B-4637/2013 vom 9. Juli 2014 festgehalten
wurde, ist davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerinnen durch
das Fehlen von gewissen Programminhalten im Wettbewerb benachteiligt
sein könnten und Kunden verlieren bzw. weniger Kunden gewinnen könn-
ten. Deshalb hatten die Beschwerdegegnerinnen im Parallelverfahren ein
wirtschaftliches Interesse daran, einen einstweiligen Schutz bereits wäh-
rend des Untersuchungsverfahrens zu erstreiten (E. 1.5). Demnach wäre
vorliegend auch von einem deutlichen, spürbaren wirtschaftlichen Nach-
teil eines Konkurrenten auszugehen (vgl. zur Parteistellung im kartell-
rechtlichen Verfahren BGE 139 II 328, E. 4.5). Dabei kann es nicht darauf
ankommen, ob die Beschwerdegegnerinnen als Konkurrentinnen oder
Abnehmerinnen anzusehen sind (PHILIPPE BORENS, Die Rechtsstellung
Dritter im Kartellverwaltungsverfahren der Europäischen Gemeinschaft
und der Schweiz, Basel 2000, S. 207 ff.; SAMUEL JOST, Die Parteien im
verwaltungsrechtlichen Kartellverfahren in der Schweiz, Basel 2013,
S. 293).
B-1635/2014
Seite 13
3.
Die Verfahrenskosten, welche sich aus der Gerichtsgebühr und den Aus-
lagen zusammensetzen, werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 des Reglements über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr ist
nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung
und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG,
Art. 2 Abs. 1 VGKE).
Unter Berücksichtigung aller Umstände werden die Verfahrenskosten auf
Fr. 6'000.– festgesetzt (vgl. Verfügung vom 31. März 2013) und den Be-
schwerdeführerinnen zu gleichen Teilen auferlegt. Der von ihnen einbe-
zahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfah-
renskosten verwendet.
4.
Die unterliegenden Beschwerdeführerinnen haben den obsiegenden Be-
schwerdegegnerinnen für die aus dem Verfahren erwachsenen, notwen-
digen Kosten eine Parteientschädigung zu erstatten (Art. 64
Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
4.1
Gemäss Art. 10 VGKE wird insbesondere das Anwaltshonorar nach dem
notwendigen Zeitaufwand des Vertreters oder der Vertreterin bemessen
(Abs. 1). Der Stundenansatz beträgt für Anwälte und Anwältinnen mindes-
tens Fr. 200.– und höchstens Fr. 400.–. In diesen Ansätzen ist die Mehr-
wertsteuer nicht enthalten (Abs. 2). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinte-
resse kann das Anwaltshonorar oder die Entschädigung für eine nichtan-
waltliche berufsmässige Vertretung angemessen erhöht werden (Abs. 3).
Bei der Bemessung der Parteientschädigung innerhalb des gesetzlichen
Rahmens steht dem Bundesverwaltungsgericht ein gewisses Ermessen
zu. Das Honorar berechnet sich mithin einzig nach dem Aufwand und
nicht nach dem Streitwert. Eine summenmässig bestimmte feste Ober-
grenze besteht nicht. Indessen umfasst die Parteientschädigung nur die
notwendigen Kosten (Urteil des Bundesgerichts 2C_343/2010,
2C_344/2010 vom 11. April 2011, E. 8.3.1 und E. 8.3.4).
B-1635/2014
Seite 14
4.2
Die Beschwerdegegnerinnen haben am 17. September 2014 für ihre
Rechtsvertretung eine detailliert begründete Kostennote eingereicht. Aus-
gehend von rund 87 aufgewendeten Stunden und Stundenansätzen zwi-
schen Fr. 300.–/h und Fr. 400.–/h machen sie für das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht Parteikosten in der Höhe von insgesamt
Fr. 29'947.70 (inkl. MwSt) geltend.
Der geltend gemachte Aufwand der Beschwerdegegnerinnen erscheint
aufgrund der sich stellenden Rechtsfragen von eher prozessualer Natur
übermässig. Es ist davon auszugehen, dass gewisse anwaltliche Abklä-
rungen im Parallelverfahren über die vorsorgliche Massnahme teilweise
für das vorliegende Verfahren verwertet werden konnten – insbesondere
hinsichtlich des Sachverhalts. Vor diesem Hintergrund und unter Berück-
sichtigung aller Umstände erscheint ein Aufwand von Fr. 12'000.– als an-
gemessen. Den Beschwerdegegnerinnen ist somit zulasten der Be-
schwerdeführerinnen eine Parteientschädigung im reduzierten Umfang
von Fr. 12'000.– (inkl. MwSt) zuzusprechen. Diese Parteientschädigung
haben die Beschwerdeführerinnen den Beschwerdegegnerinnen nach
Rechtskraft dieses Urteils zu gleichen Teilen zu entrichten (Art. 64 Abs. 1
und 2 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
B-1635/2014
Seite 15
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 6'000.– werden den Beschwer-
deführerinnen zu gleichen Teilen auferlegt; der einbezahlte Kostenvor-
schuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten ver-
wendet.
3.
Den Beschwerdegegnerinnen wird je zu gleichen Teilen zulasten der Be-
schwerdeführerinnen eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 12'000.– (inkl. MwSt) zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerinnen (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 32-0243; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Hans Urech Michael Tschudin
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 3. Oktober 2014