Tribunale federale Tribunal federal {T 7} B 164/06 Arręt du 19 décembre 2007 IIe Cour de droit social Composition MM. les Juges U. Meyer, Président, Borella et Kernen. Greffier: M. Wagner. Parties M.________, recourant, représenté par Me Claude Kalbfuss, avocat, ruelle des Anges 3, 1870 Monthey 2, contre Caisse de retraite professionnelle de l'industrie vaudoise de la construction, Riond-Bosson, 1131 Tolochenaz, intimée, représentée par Me Olivier Ribordy, avocat, avenue de la Gare 1, 1920 Martigny. Objet Prévoyance professionnelle, recours de droit administratif contre le jugement du Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais du 24 novembre 2006. Faits: A. A.a M.________, né le 13 juillet 1968, a été engagé dčs le 16 janvier 1995 par l'entreprise S.________ SA en qualité d'ouvrier spécialisé dans les travaux spéciaux. Il a été affilié ŕ la Caisse de retraite professionnelle de l'industrie vaudoise de la construction. Le 31 janvier 1995, M.________ a été victime d'un accident professionnel, ŕ la suite duquel il a présenté une incapacité totale de travail jusqu'au 7 mai 1995, de 50 % du 8 au 28 mai 1995 et de 25 % du 29 mai au 18 juin 1995. Il a repris son activité. Son cas a été pris en charge par la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). A partir du 1er mai 1997, M.________ a été ŕ nouveau ŕ l'arręt de travail. Par décision du 1er novembre 1999, l'Office cantonal AI du Valais lui a alloué un quart de rente ordinaire ŕ partir du 1er mai 1998. En derničre instance, par arręt du 24 avril 2002, le Tribunal fédéral des assurances a annulé cette décision et a renvoyé le dossier ŕ l'office AI pour instruction complémentaire et nouvelle décision. Par décision du 16 juin 2004, l'office AI lui a alloué une rente entičre d'invalidité dčs le 1er mai 1998, une demi-rente du 1er octobre au 31 décembre 2003 et trois-quarts de rente depuis le 1er janvier 2004 pour un taux d'invalidité de 62 %. A.b La Caisse de retraite avait alloué ŕ M.________ ŕ partir du 1er janvier 2000 un quart de rente d'invalidité de 5'445 fr. par année, assorti d'un quart de rente d'enfant pour son fils F.________ de 756 fr. par année et, dčs le 1er avril 2002, d'un quart de rente de męme montant pour sa fille Tania. Le montant des rentes de l'office AI a été communiqué ŕ la Caisse de retraite. Dans un décompte du 6 avril 2004, elle a fixé la limite de surindemnisation ŕ 4'537 fr., montant correspondant au 90 % du gain mensuel présumé perdu. Par lettre du 7 avril 2004, elle a avisé M.________ qu'il y avait surindemnisation et qu'elle supprimait ses prestations pour ce motif. Elle lui réclamait la restitution de toutes les prestations versées du 1er janvier 2000 au 30 avril 2004, d'un montant de 28'447 fr., ce que celui-ci a refusé en contestant le calcul de la surindemnisation. Dans la poursuite n° ...., l'Office des Poursuites et Faillites de M.________ a notifié le 16 décembre 2005 un commandement de payer la somme de 28'447 fr. ŕ M.________, lequel a fait opposition totale. B. Le 22 juin 2006, la Caisse de retraite professionnelle de l'industrie vaudoise de la construction a saisi le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais. Par jugement du 24 novembre 2006, la juridiction cantonale a admis l'action dont elle était saisie, dit que M.________ était reconnu devoir ŕ la Caisse de retraite la somme de 28'447 fr., levé définitivement l'opposition ŕ la poursuite n° .... ŕ concurrence de ce montant, sur lequel était dű un intéręt de 5 % dčs le 27 juin 2004. C. Le 27 décembre 2006, M.________ a interjeté un recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant, sous suite de frais et dépens, ŕ l'annulation de celui-ci. A titre subsidiaire, il demandait que la cause soit renvoyée au Tribunal cantonal ou ŕ la Caisse de retraite pour nouvelle décision au sens des considérants. Le 14 mars 2007, la Caisse de retraite professionnelle de l'industrie vaudoise de la construction a répondu au recours. Dans un préavis du 4 avril 2007, l'Office fédéral des assurances sociales a proposé l'admission partielle du recours en ce qui concerne la prise en compte des allocations familiales dans le calcul de la surindemnisation. Considérant en droit: 1. 1.1 La loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF; RS 173.110) est entrée en vigueur le 1er janvier 2007 (RO 2006 1205, 1242). L'acte attaqué ayant été rendu avant cette date, la procédure reste régie par l'OJ (art. 132 al. 1 LTF; ATF 132 V 393 consid. 1.2 p. 395). 1.2 Dans la mesure oů le recourant a pris des conclusions ŕ titre subsidiaire tendant au renvoi de la cause ŕ la caisse intimée pour nouvelle décision, celles-ci sont irrecevables. En effet, dans une procédure qui n'a pas pour point de départ une décision, un renvoi ŕ l'institution de prévoyance pour qu'elle se prononce sur les droits litigieux est exclu (ATF 129 V 450 consid. 2 p. 451 s. et les références). 1.3 En tant qu'elles tendent au versement d'une rente dčs le 1er janvier 2005 et ŕ la compensation des prétentions de l'intimée avec les rentes qui lui sont dues, les conclusions du recourant sortent de l'objet de la contestation déterminé par le dispositif du jugement attaqué et sont dčs lors irrecevables. 2. Le litige porte sur la suppression par l'intimée de ses prestations pour cause de surindemnisation et sur l'obligation pour le recourant de restituer les prestations qu'elle lui a versées du 1er janvier 2000 au 30 avril 2004, d'un montant de 28'447 fr. 2.1 La novelle du 3 octobre 2003 modifiant la LPP (premičre révision) est entrée en vigueur le 1er janvier 2005 (sous réserve de certaines dispositions dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1er avril 2004 et au 1er janvier 2006 [RO 2004 1700]), entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de la prévoyance professionnelle (RO 2004 1677). Eu égard au principe selon lequel les rčgles applicables sont celles en vigueur au moment oů les faits juridiquement déterminants se sont produits, le cas d'espčce reste régi par les dispositions de la LPP en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004 (ATF 132 III 523 consid. 4.3 p. 527, 132 V 215 consid. 3.1.1 p. 220, 131 V 9 consid. 1 p. 11, 129 V 1 consid. 1.2 p. 4 et les références). 2.2 Selon l'art. 24 OPP 2 (dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2004), l'institution de prévoyance peut réduire les prestations d'invalidité et de survivants dans la mesure oů, ajoutées ŕ d'autres revenus ŕ prendre en compte, elles dépassent 90 pour cent du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé (al. 1). Sont considérées comme des revenus ŕ prendre en compte les prestations d'un type et d'un but analogues qui sont accordées ŕ l'ayant droit en raison de l'événement dommageable, telles que les rentes ou les prestations en capital prises ŕ leur valeur de rentes provenant d'assurances sociales ou d'institutions de prévoyance suisses et étrangčres, ŕ l'exception des allocations pour impotents, des indemnités pour atteinte ŕ l'intégrité et de toutes autres prestations semblables. Le revenu provenant d'une activité lucrative exercée par un assuré invalide est aussi pris en compte (al. 2). L'entrée en vigueur de la LPGA et les adaptations de la LPP y relatives n'ont pas modifié la situation juridique en ce qui concerne les rčgles sur la surindemnisation. En particulier, l'art. 69 al. 2 LPGA n'est pas applicable ŕ la prévoyance professionnelle (ATF 130 V 78). 2.3 La réglementation de l'art. 24 OPP 2 ne vaut toutefois que pour les prestations de la prévoyance professionnelle obligatoire, auxquelles s'applique la LPP: pour ce qui est de la prévoyance plus étendue, les institutions de prévoyance restent libres, en effet, de régler différemment la coordination avec d'autres assurances sociales (art. 49 al. 2 LPP; ATF 122 V 151 consid. 3d p. 155 et les références citées), pour autant qu'elles respectent certains principes, notamment celui de la concordance des droits, qui a une portée générale (ATF 129 V 150 consid. 2.2 p. 154). En l'espčce, ce principe ne pręte toutefois pas ŕ discussion, dčs lors que sont en concours des prestations de męme nature (rentes de l'assurance-invalidité fédérale et de l'assurance-accidents et pensions d'invalidité d'une institution de prévoyance). 2.4 L'art. 20 du rčglement de l'intimée (teneur en vigueur depuis avril 1997) concerne le cumul de prestations en cas d'invalidité et de décčs. Selon l'art. 20 al. 1 du rčglement, si le montant total constitué par les prestations dues par la Caisse ŕ un invalide ou aux survivants d'un assuré défunt, augmenté des prestations de tiers énumérées ŕ l'alinéa 2, excčde le 90 % du salaire annuel brut que réaliserait l'intéressé s'il était resté en activité, augmenté des éventuelles allocations pour enfants, le Conseil de fondation est habilité ŕ réduire les prestations de la Caisse pour respecter cette limite maximum. Aux termes de l'art. 20 al. 9 du rčglement, le montant de la réduction sera revu chaque année, compte tenu de l'évolution générale des salaires d'une part, des prestations d'autre part, voire de la perte ou de l'ouverture du droit ŕ une prestation. 2.5 La notion de Ťsalaire annuel brut que réaliserait l'intéressé s'il était resté en activitéť de l'art. 20 al. 1 du rčglement coďncide avec celle de Ťgain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privéť de l'art. 24 al. 1 OPP 2. Par Ťgain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privéť, la jurisprudence a précisé qu'il faut entendre le salaire hypothétique que l'assuré réaliserait sans invalidité, ce qui ne correspond pas forcément au gain effectivement obtenu avant la survenance de l'éventualité assurée (ATF 125 V 163 consid. 3b p. 164, 123 V 193 consid. 5a p. 197 et 204 consid. 5b p. 209). Il existe une étroite relation entre le gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé et le revenu sans invalidité déterminant pour l'évaluation de l'invalidité (arręts B 98/03 du 22 mars 2004 [in RSAS 2006 p. 38] et B 80/01 du 17 octobre 2003 [in REAS 2004 p. 239]). 3. Le calcul du gain présumé perdu est litigieux. 3.1 Avec l'intimée, les premiers juges ont retenu que le salaire annuel brut que le recourant réaliserait s'il était resté en activité (art. 20 al. 1 du rčglement) était de 60'500 fr., montant correspondant au revenu sans invalidité de l'assuré en 1996 pris en compte par l'office AI dans la comparaison des revenus (cf. l'arręt de la Cour de céans du 24 avril 2002). Le 90 % de 60'500 fr. représentait 54'450 fr. par année ou 4'537 fr. par mois. Ainsi, le salaire annuel brut de 60'500 fr. a servi ŕ fixer la limite de surindemnisation ŕ 4'537 fr. par mois, telle qu'elle figure dans le décompte du 6 avril 2004. 3.2 Contestant ce calcul, le recourant fait valoir que le salaire annuel brut de 60'500 fr. correspondait ŕ la situation prévalant en 1996. Selon lui, il aurait fallu évaluer le salaire hypothétique au moment oů s'effectuait le calcul de la surindemnisation, en tenant compte de l'évolution des salaires, caractérisée par l'augmentation du salaire de base brut qui est passé de 20 fr. 50 (+ le taux de vacances de 10.40 %) en 1996 ŕ 23 fr. 60 (+ le taux de vacances de 10.60 %) en 2000 et ŕ 26 fr. 30 (+ le taux de vacances de 10.60 %) en 2004. 3.3 Il est constant que le moment oů le droit ŕ une rente d'invalidité de la prévoyance professionnelle a pris naissance et ŕ partir duquel la caisse entend refuser, respectivement demander la restitution des prestations pour cause de surindemnisation remonte au 1er janvier 2000. L'année 2000 est donc déterminante pour fixer le gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé (ATF 123 V 193 consid. 5 p. 197 et 204 consid. 5b p. 209; arręt B 17/03 du 2 septembre 2004 [in SZS 2005 p. 321 et 557]). La suppression des prestations portant sur les années 2000 ŕ 2004, la limite de surindemnisation aurait dű ętre revue chaque année entre 2000 et 2004, compte tenu de l'évolution générale des salaires (art. 20 al. 9 du rčglement). Ainsi, l'argument de l'intimée dans sa lettre du 7 avril 2004, selon lequel le montant de 4'537 fr. par mois (soit le 90 % du salaire annuel brut de 60'500 fr. en 1996) avait été maintenu dans le décompte de surindemnisation du 6 avril 2004 tant qu'il était supérieur au salaire convenu lors de l'engagement avec les adaptations successives (calculé par la caisse sur la base de l'annonce de l'accident ŕ la CNA par l'employeur), n'est pas pertinent. L'année 2000 étant déterminante pour calculer le gain présumé perdu, le salaire convenu lors de l'engagement ne saurait entrer en considération, pas plus que le revenu sans invalidité en 1996 pris en compte par l'office AI dans la comparaison des revenus. L'argument de l'intimée pour maintenir la limite de 4'537 fr. par mois pendant la période de 2000 ŕ 2004 ne résiste pas ŕ l'examen. En 1996, le recourant a réalisé un salaire annuel brut de 60'499 fr. 55, compte tenu d'un salaire de base brut de 20 fr. 50 et d'un taux de vacances de 10.40 % (décompte de l'intimée du 27 mai 2004, fondé sur les fiches de salaires communiquées par S.________ SA). Dans sa réponse du 24 mai 2004, l'employeur a indiqué que le taux de vacances était passé ŕ 10.60 % ŕ partir de 1998 et que les salaires de base avaient été de 23 fr. 60 en 2000, de 24 fr. 70 en 2001, de 25 fr. 35 en 2002, de 25 fr. 95 en 2003 et de 26 fr. 30 en 2004. Au regard de l'art. 20 al. 9 du rčglement, l'augmentation réguličre du salaire de base entre 2000 et 2004 justifiait que l'on s'écarte du revenu de 60'500 fr. en 1996. 3.4 A ce stade, la Cour de céans ne dispose pas d'éléments de fait suffisants pour calculer le gain présumé perdu. S'agissant des données qui concernent 2000, on ignore quel était cette année-lŕ l'horaire de travail hebdomadaire dans l'entreprise S._________ SA. En 1996, le recourant a perçu des indemnités pour heures supplémentaires, des indemnités pour travaux souterrains et des primes de rendement (fiches de salaires produites par l'employeur, décompte de l'intimée du 27 mai 2004). Attendu que le gain présumé perdu en 2000 est un revenu hypothétique, il importe de savoir au degré de vraisemblance prépondérante (ATF 126 V 353 consid. 5b p. 360 et les références) le montant de ces indemnités et primes qu'il aurait vraisemblablement perçu en 2000. La limite de la surindemnisation devra ętre revue chaque année, en tenant compte notamment de l'évolution générale des salaires entre 2000 et 2004 (art. 20 al. 9 du rčglement). Il se justifie dčs lors de renvoyer la cause aux premiers juges pour qu'ils complčtent l'instruction dans le sens de ce qui précčde et statuent ŕ nouveau. 4. Le point de savoir si les allocations pour enfants doivent ętre ajoutées au gain présumé perdu est litigieux. 4.1 Les premiers juges ont laissé la question indécise. Selon eux, męme si l'on admettait que les allocations rattachées au salaire de l'épouse doivent ętre ajoutées au salaire dont le recourant est présumé privé, on aboutirait de toute façon ŕ une surindemnisation. 4.2 Tel n'est pas l'avis du recourant, qui demande que la question soit tranchée. En effet, il n'est pas prévu dans le rčglement de l'intimée que lorsque l'épouse perçoit des allocations familiales du fait de son travail ŕ elle, cela constitue un motif de ne pas ajouter les allocations familiales au gain présumé perdu du mari. Selon lui, il apparaît légitime d'ajouter au salaire dont il est présumé privé les allocations familiales du canton du Valais. 4.3 Le salaire annuel brut que réaliserait l'intéressé s'il était resté en activité est augmenté des éventuelles allocations pour enfants (art. 20 al. 1 du rčglement). Dans le cadre de l'art. 24 al. 1 OPP 2, les allocations familiales sont ajoutées au gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé (arręt B 60/03 du 16 décembre 2003, consid. 2.2 non publié aux ATF 130 V 78; arręts B 39/96 du 11 septembre 1998 consid. 4b et c [RSAS 1999 p. 146] et B 20/96 du 31 juillet 1997 consid. 3d). En l'espčce, ce sont les allocations familiales du canton de Vaud qui entrent en considération, ainsi que le démontre l'OFAS dans son préavis. Avant la survenance de son invalidité, le recourant travaillait dans une entreprise ayant son sičge dans le canton de Vaud. Ce sont donc les allocations familiales de ce canton qu'il y a lieu d'ajouter au gain présumé perdu dans ce canton. L'épouse du recourant travaillant aussi dans le canton de Vaud, le droit ŕ l'allocation familiale appartenait par moitié ŕ chacun des époux (art. 14 al. 1 ch. 1 de la loi vaudoise sur les allocations familiales [RSV 836.01]). L'entreprise S.________ SA n'a versé aucune allocation familiale au recourant (cf. les fiches de salaires de l'année 1996). C'est son épouse qui a reçu l'intégralité des allocations familiales (voir la lettre de l'intimée du 20 avril 2004). Il y aura lieu d'examiner si cela vaut pour chaque année entre 2000 et 2004. Ainsi, pour le calcul de la surindemnisation, le salaire annuel brut que réaliserait le recourant s'il était resté en activité doit, conformément ŕ l'art. 20 al. 1 du rčglement, ętre augmenté de la moitié de l'allocation familiale vaudoise ŕ laquelle il avait droit au service de son employeur (art. 14 al. 1 ch. 1 de la loi vaudoise sur les allocations familiales). Il appartiendra ŕ la juridiction cantonale, ŕ laquelle la cause doit ętre renvoyée pour qu'elle procčde ŕ ce calcul, de compléter l'instruction dans le sens de ce qui précčde. 5. Est litigieuse la question des indemnités pour frais supérieures aux frais effectivement encourus. 5.1 Le recourant fait valoir que les indemnités de déplacement perçues en 1996 dépassaient le montant effectif des frais encourus, dans la mesure oů il a perçu 330 indemnités alors qu'il n'a travaillé que 240 jours. Selon lui, la différence entre ces indemnités et les frais effectifs constitue un gain dont il se trouve privé en raison de son invalidité. 5.2 Toutefois, ces allégations sont démenties par les faits constatés par la juridiction cantonale. Il est établi que les frais de déplacement et de repas ont été remboursés par l'employeur ŕ leur montant effectif. Cela est attesté par la réponse de l'entreprise S.________ SA du 24 mai 2004. Dčs lors, la Cour de céans n'a aucune raison de s'écarter du jugement attaqué sur ce point. Les fiches de salaires de l'année 1996 démontrent clairement qu'aucune cotisation n'a été prélevée ni versée sur ces montants, considérés ŕ bon droit comme un dédommagement pour frais encourus. Le recours est mal fondé de ce chef. 6. La procédure est gratuite (art. 134 OJ). Représenté par un avocat, le recourant, qui obtient partiellement gain de cause, a droit ŕ une indemnité de dépens réduite pour l'instance fédérale (art. 159 al. 3 en corrélation avec l'art. 135 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Dans la mesure oů il est recevable, le recours de droit administratif est partiellement admis en ce sens que la décision du Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais du 24 novembre 2006 est annulée, la cause étant renvoyée ŕ la juridiction de premičre instance pour complément d'instruction au sens des considérants et nouveau jugement. 2. Il n'est pas perçu de frais judiciaires. 3. L'intimée versera au recourant la somme de 1500 fr. ŕ titre de dépens pour la derničre instance. 4. Le présent arręt est communiqué aux parties, au Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais et ŕ l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 19 décembre 2007 Au nom de la IIe Cour de droit social du Tribunal fédéral suisse Le Président: Le Greffier: Meyer Wagner