Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-1678/2010
Urteil vom 19. April 2011
Besetzung Richter Ronald Flury (Vorsitz), Frank Seethaler,
Philippe Weissenberger;
Gerichtsschreiber Kaspar Luginbühl.
Parteien M._______
,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde RAB,
Vorinstanz.
Gegenstand Gesuch um Zulassung als Revisionsexperte.
B-1678/2010
Seite 2
Sachverhalt:
A.
M._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) wurde von der
Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde (nachfolgend: RAB,
Vorinstanz) mit Verfügung vom 1. November 2007 bis zur definitiven
Beurteilung seines Gesuchs provisorisch als Revisionsexperte
zugelassen und entsprechend ins Revisorenregister eingetragen. Im
Rahmen der Behandlung seines Gesuchs um definitive Zulassung als
Revisionsexperte informierte er die Vorinstanz am 31. Juli 2009 über ein
gegen ihn ergangenes Zivilurteil (definitive Rechtsöffnung über
Fr. 100'000.–) des Bezirksgerichts S._______ vom 22. März 2006
(mitgeteilt am 22. August 2006) und reichte diesen Entscheid ein. Das
Urteil verpflichtete die seit dem Jahr 2008 konkursite und mittlerweile aus
dem Handelsregister gelöschte C._______AG aufgrund diverser
Sorgfaltspflichtverletzungen i.S.v. Art. 755 OR zur Leistung von
Fr. 100'000.– zuzüglich Zinsen an die X._______ AG. Der für die
festgestellten Sorgfaltspflichtverletzungen verantwortliche
Revisionsexperte der C._______AG war der Beschwerdeführer. Im
Verlauf des weiteren Zulassungsverfahrens gewährte die Vorinstanz dem
Beschwerdeführer mit Mail vom 6. Oktober 2009 in Bezug auf das Urteil
des Bezirksgerichts S._______ das rechtliche Gehör, welches er nach
mehreren Fristerstreckungen mit Schreiben vom 28. Januar 2010
wahrnahm.
B.
Mit Verfügung vom 16. Februar 2010 wies die Vorinstanz das Gesuch
des Beschwerdeführers um Zulassung als Revisionsexperte ab, hob die
provisorische Zulassung als Revisionsexperte auf und löschte den
entsprechenden Eintrag im Revisorenregister zeitgleich mit der Eröffnung
der Verfügung. Ferner entzog sie einer allfälligen Beschwerde die
aufschiebende Wirkung.
Zur Begründung der Verfügung führte die Vorinstanz im Wesentlichen
aus, aus einem Zivilurteil des Bezirksgerichts S._______ vom 22. März
2006 gehe hervor, dass der Beschwerdeführer anlässlich der Revision
der Buchhaltung der X._______ AG in den Geschäftsjahren 1999 bis
2001 auf gravierende Art und Weise seine Sorgfaltspflichten verletzt
habe. Nur aus diesem Grund sei ihm nicht aufgefallen, dass der
Buchhalter der X._______AG in diesem Zeitraum durch Manipulation der
Zahlungsein- und -ausgänge sowie durch Doppel- bzw.
B-1678/2010
Seite 3
Mehrfachverwendung derselben Belege insgesamt Fr. 2'000'000.– zu
seinen Gunsten von den Firmenkonten der X._______ AG abgezweigt
habe. Hätte der Beschwerdeführer eine genügende Verkehrskontrolle
nach dem Prinzip der Wesentlichkeit gemacht und die
Debitorenzahlungen eingehender geprüft, wären ihm die Handlungen des
Buchhalters der X._______ AG ohne Weiteres aufgefallen. Auch wenn
der Revisor einer Gesellschaft nicht primär dazu verpflichtet sei,
kriminelle Handlungen aufzudecken, so müsse er dennoch
offensichtlichen Unregelmässigkeiten nachgehen. Der Beschwerdeführer
habe sich durch die mangelhafte Revision schwere Pflichtverletzungen
zuschulden kommen lassen, die unmittelbar mit seiner Tätigkeit als
Revisionsexperte im Zusammenhang stünden und seinen Leumund
beeinträchtigten. Aus diesem Grund biete er zum heutigen Zeitpunkt
keine genügende Gewähr für eine einwandfreie Prüftätigkeit, wobei seine
Situation gegebenenfalls zu einem späteren Zeitpunkt neu beurteilt
werden könne. Da die Verweigerung der Zulassung des
Beschwerdeführers als Revisionsexperte vorläufig erforderlich sei, um in
der Schweiz eine korrekte Revisionstätigkeit sicherzustellen, sei die
angeordnete Massnahme geeignet sowie zumutbar und somit
verhältnismässig.
C.
Gegen diese Verfügung führt der Beschwerdeführer mit Eingabe vom
17. März 2010 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Er
beantragt die Zulassung als Revisionsexperte, eventualiter die Aufhebung
der Verfügung zwecks Rückweisung an die Vorinstanz zur erneuten
Beurteilung.
Zur Begründung macht er geltend, dass die Vorinstanz bei der
Beurteilung der ihm zur Last gelegten Pflichtwidrigkeiten
fälschlicherweise auf den Urteilszeitpunkt im Jahr 2006 anstatt auf den
Begehungszeitpunkt im Jahr 2002 abgestellt habe. Aufgabe der
Vorinstanz sei es – ähnlich wie im Strassenverkehrsrecht – bei
Verfehlungen sofort einzugreifen, und nicht erst dann, wenn es zu einer
Verurteilung gekommen sei. Zudem habe sie zum Zeitpunkt ihres
Entscheids zu prüfen, ob der Gesuchsteller Gewähr für eine einwandfreie
Prüftätigkeit biete. Wenn der Beschwerdeführer zum heutigen Zeitpunkt
für sein Verhalten im Jahr 2002 und vorher sanktioniert werde, sei dies
angesichts der ihm zulasten gelegten Verfehlungen unverhältnismässig.
Die Vorinstanz bestreite nicht, dass er nach einem gewissen Zeitablauf
wieder als Revisionsexperte zugelassen werden könne. Angesichts
B-1678/2010
Seite 4
dieser Tatsache könne ihm die Zulassung nach dermassen langer Zeit
seit seinen Verfehlungen nicht mehr verweigert werden. Selbst wenn die
Zulassung zum heutigen Zeitpunkt noch zu verweigern wäre, hätte die
Vorinstanz auf den zwischen den Pflichtverletzungen und ihrem
Entscheid liegenden Zeitraum eingehen müssen.
D.
In ihrer Vernehmlassung vom 10. Mai 2010 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Zur
Begründung verweist sie auf die angefochtene Verfügung und bringt neu
im Wesentlichen vor, sie warte bei der Gewährsprüfung in der Regel ab,
bis ein Urteil ergangen sei, könne unter gegebenen Umständen aber
auch früher eingreifen. Der Beschwerdeführer habe sich überdies derart
schwerwiegende Sorgfaltspflichtverletzungen zu Schulden kommen
lassen, dass eine Zulassung derzeit selbst dann nicht in Frage käme,
wenn auf die Tatzeit und nicht auf den Urteilszeitpunkt abgestellt würde.
Zudem sei im Jahr 2008 der Konkurs über seine Firma eröffnet worden.
Schliesslich sei aufgrund seiner Verfehlungen auch seine Unabhängigkeit
in Frage gestellt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Massgabe von Art. 31 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
Beschwerden gegen Verfügungen i.S.v. Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021), soweit keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt. Als
Vorinstanzen gelten die in Art. 33 f. VGG genannten Behörden, wozu
auch die Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde RAB (Vorinstanz)
zählt (Art. 33 Bst. e VGG i.V.m. Art. 28 Abs. 2 RAG).
Der angefochtene Entscheid vom 16. Februar 2010 stellt eine Verfügung
i.S.v. Art. 5 VwVG dar. Er kann im Rahmen der allgemeinen
Bestimmungen der Bundesverwaltungsrechtspflege beim
Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 44 VwVG i.V.m.
Art. 31 ff. VGG).
Zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 48
Abs. 1 VwVG u.a. legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
B-1678/2010
Seite 5
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat. Der Beschwerdeführer hatte im vorinstanzlichen Verfahren
Parteistellung, ist als Adressat der angefochtenen Verfügung von dieser
berührt und hat somit ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
bzw. Änderung.
Sowohl Eingabefrist als auch -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1
VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff.
VwVG).
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer bringt vor, dass den ihm im Urteil des
Bezirksgerichts S._______ vom 22. März 2006 attestierten Verfehlungen,
welche die Vorinstanz als Grundlage für die Verweigerung seiner
Zulassung als Revisionsexperte genommen habe, durch den Zeitablauf
und sein zwischenzeitliches Wohlverhalten heute nicht mehr dasselbe
Gewicht zukämen wie zu einem früheren Zeitpunkt und er deshalb als
Revisionsexperte zuzulassen sei. Die Vorinstanz habe bei der
Beurteilung seiner gerichtlich festgestellten Verfehlungen in zeitlicher
Hinsicht unzulässigerweise auf den Urteils- und nicht auf den
Tatzeitpunkt abgestellt. Doch unabhängig davon, ob die Vorinstanz bei
der Würdigung der Sorgfaltspflichtverletzungen auf den Tat- oder den
Urteilszeitpunkt abstelle, hätte sie den Zeitablauf seit den Taten bzw. seit
dem Urteil berücksichtigen müssen. Genau dies sei aber nicht
geschehen, wodurch die Vorinstanz insbesondere den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit verletzt habe.
Die Vorinstanz entgegnet, die im Zivilurteil festgestellten
Sorgfaltspflichtverletzungen des Beschwerdeführers wögen schwer und
stünden direkt im Zusammenhang mit seiner Revisionstätigkeit. Sie stelle
in der Regel deshalb auf den Urteils- und nicht den Tatzeitpunkt ab, weil
ein Gesuchsteller ansonsten durch das Beschreiten des Rechtswegs
sowie durch gezielte Verfahrensverzögerung negative Konsequenzen in
Bezug auf die Zulassung abschwächen oder ganz vermeiden könnte. Die
Verfehlungen des Beschwerdeführers lägen unabhängig davon, ob auf
den Urteils- oder den Tatzeitpunkt abgestellt werde, nicht genügend weit
zurück, um ihm zum heutigen Zeitpunkt die Zulassung als
Revisionsexperte zu erteilen und seinen Leumund als wieder hergestellt
B-1678/2010
Seite 6
zu betrachten. Beeinträchtigend und seine Unabhängigkeit in Frage
stellend wirke sich ferner aus, dass über seine Firma im Jahr 2008 der
Konkurs eröffnet worden sei. Es sei dem Beschwerdeführer jedoch
unbenommen, zu einem späteren Zeitpunkt ein neues Gesuch
einzureichen, welches unter den dannzumal herrschenden Umständen
geprüft würde.
2.1. Art. 4 Abs. 1 und 2 des Revisionsaufsichtsgesetzes vom
16. Dezember 2005 (RAG, SR 221.302) bestimmen, dass eine natürliche
Person als Revisionsexperte zugelassen wird, wenn sie die
Anforderungen an die Ausbildung und Fachpraxis erfüllt und über einen
unbescholtenen Leumund verfügt. Vorliegend sind die Anforderungen an
die Ausbildung und die Fachpraxis erfüllt, was folglich nicht
Streitgegenstand ist. Es stellt sich jedoch die Frage, ob der Leumund des
Beschwerdeführers als unbescholten i.S.v. Art. 4 Abs. 1 RAG anzusehen
ist.
2.1.1. Der Begriff des unbescholtenen Leumunds i.S.v. Art. 4 Abs. 1 RAG
wird in der Botschaft zum RAG (vgl. BBl 2004 3969) nicht näher
umschrieben, jedoch in Art. 4 Abs. 1 der Revisionsaufsichtsverordnung
vom 22. August 2007 (RAV, SR 221.302.3) teilweise konkretisiert.
Demnach wird ein Gesuchsteller als Revisor bzw. Revisionsexperte
zugelassen, wenn er über einen unbescholtenen Leumund verfügt und
sich aus keinen anderen persönlichen Umständen ergibt, dass er keine
Gewähr für eine einwandfreie Prüftätigkeit bieten würde. Bei der
Gewährsprüfung nach Art. 4 Abs. 2 Bst. a und b RAV sind nach dem
Wortlaut insbesondere strafrechtliche Verurteilungen zu berücksichtigen,
die noch im Zentralstrafregister eingetragen sind sowie bestehende
Verlustscheine. Gerade der Ausdruck "insbesondere" weist darauf hin,
dass die Aufzählung in Art. 4 Abs. 2 Bst. a und b RAV nicht
abschliessend ist und somit bei der Beurteilung der
Zulassungsvoraussetzungen auch andere Vorkommnisse und Tatsachen
berücksichtigt werden können. Auch wenn Art. 4 Abs. 2 Bst. a und b RAV
den Begriff des Leumunds ansatzweise definiert, so ist er trotzdem
weitgehend auslegungsbedürftig. Zur Konkretisierung muss deshalb auf
die einschlägige Rechtsprechung des Bundes- und des
Bundesverwaltungsgerichts und ferner auf die bundes- und
bundesverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung zu anderen
Bundeserlassen, welche die Erteilung einer Berufsausübungsbewilligung
von einem guten Leumund abhängig machen, abgestellt werden (Urteil
des Bundesgerichts 2C_834/2010 vom 11. März 2011 E. 4.2). Zu
B-1678/2010
Seite 7
verweisen ist insbesondere auf die zum Leumundskriterium von Art. 3
Abs. 2 Bst. c des Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG,
SR 952.0), Art. 10 Abs. 2 Bst. d des Börsengesetzes vom 24. März 1995
(BEHG, SR 954.1) und Art. 14 Abs. 2 Bst. c des Geldwäschereigesetzes
vom 10. Oktober 1997 (GwG, SR 955.0) entwickelte Rechtsprechung des
Bundesgerichts (BGE 129 II 438 E. 3.3., BGE 108 Ib 196 E. 2-4, BGE 99
Ib 104 E. 5) und des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts B-7348/2009 vom 3. Juni 2010, B-3708/2007
vom 4. März 2008).
2.1.2. Der Begriff des unbescholtenen Leumunds bzw. der Gewähr für
eine einwandfreie Prüftätigkeit ist mit Blick auf die besonderen Aufgaben
der Revisionsstelle auszulegen. Seine Tragweite ergibt sich aus dem
Sinn und Zweck des anwendbaren Rechtssatzes und der Stellung der
Vorschrift im System der gesetzlichen Ordnung (vgl. BGE 99 Ib 104 E. 5).
Demnach bezweckt die Revisionspflicht den Investorenschutz, den
Schutz von Personen mit Minderheitsbeteiligungen sowie der Gläubiger
und der öffentlichen Interessen (BBl 2004, 3989). Die Revisionsstelle
stellt die Zuverlässigkeit der Jahres- und Konzernrechnung sicher und
ermöglicht es dadurch allen geschützten Personengruppen, die
wirtschaftliche Lage eines Unternehmens verlässlich zu beurteilen (BBl
2004 3975 f.). Die gesetzliche Regelung von Revisionsdienstleistungen
erfüllt ihren Zweck nur dann, wenn die Revision durch fachlich
hinreichend qualifizierte Personen erfolgt, welche die
Qualitätsanforderungen erfüllen (BBl 2004 3978 f.). Gerade bei den
gesetzlich zwingend vorgeschriebenen Revisionen müssen daher auch
die fachlichen Mindestanforderungen an die Revisoren und
Revisionsexperten festgelegt werden, um die Verlässlichkeit der Revision
zu gewährleisten (BBl 2004 3997 f.). Dies hat eine Bewilligungspflicht für
die Revisoren und die Revisionsexperten zur Folge. Personen, die für
diese Tätigkeit ungeeignet erscheinen, ist folglich die Zulassung zu
verweigern.
2.1.3. Im Einklang mit der bundesgerichtlichen und der
bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung sind bei der Gewährs-
und Leumundsprüfung von Revisoren und Revisionsexperten
berufsspezifische Elemente wie die Integrität, die Gewissenhaftigkeit und
die einwandfreie Sorgfalt bei der Ausübung der Revisionstätigkeit zu
beachten. Überdies muss der Gesuchsteller allgemeine Eigenschaften
wie Ansehen und Vertrauenswürdigkeit aufweisen (BGE 129 II 438
E. 3.3 f., BGE 99 Ib 104 E. 5b, BVGE 2008/49 E. 2 f.). Eine einwandfreie
B-1678/2010
Seite 8
Prüftätigkeit erfordert fachliche Kompetenz und ein korrektes Verhalten
im Geschäftsverkehr. Unter Letzterem ist primär die Einhaltung der
Rechtsordnung, namentlich des Revisionsrechts, aber auch des Zivil- und
Strafrechts, sowie die Beachtung des Grundsatzes von Treu und Glauben
zu verstehen. Mit dem Gebot der einwandfreien Prüftätigkeit nicht zu
vereinbaren sind deshalb Verstösse gegen einschlägige Rechtsnormen
bzw. gegen die Treue- und Sorgfaltspflichten (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-7348/2009 vom 3. Juni 2010 E. 6.5, BVGE
2008/23 in Bezug auf die bankenrechtliche Gewähr). Ob das Kriterium
des guten Leumunds bzw. der Gewähr für eine einwandfreie Tätigkeit als
Revisionsexperte im Sinne des RAG gegeben ist, muss stets im Einzelfall
und unter Berücksichtigung der gesamten Umstände ermittelt werden.
Die Vorinstanz muss dabei einerseits vergangene Vorkommnisse und
Tatsachen würdigen und diese in einen zeitlichen Kontext setzen sowie
andererseits eine Prognose für die Zukunft anstellen. Bei dieser Aufgabe
verfügt sie über einen gewissen Beurteilungsspielraum (BGE 129 II 438
E. 3.3.1; OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger, Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Bern 2009, Art. 49 N 19
ff.).
2.2. Erfüllt ein Revisionsexperte die Zulassungsvoraussetzungen gemäss
Art. 4 RAG – wozu auch der gute Leumund gehört – nicht, kann die
Vorinstanz die Zulassung befristet oder unbefristet verweigern, oder, falls
sie schon erteilt worden ist, befristet oder unbefristet entziehen.
3.
Im vorliegenden Fall stützte die Vorinstanz ihren Entscheid, dem
Beschwerdeführer die Zulassung als Revisionsexperte bis auf Weiteres
und grundsätzlich ohne zeitliche Befristung zu verweigern, hauptsächlich
auf seine im Zivilurteil des Bezirksgerichts S._______ vom 22. März 2006
festgestellten Sorgfaltspflichtverletzungen. In Bezug auf den für die
Würdigung des beschwerdeführerischen Leumunds massgeblichen
Zeitpunkt stellte sie auf das Datum der schriftlichen Urteilsausfertigung
vom 22. August 2006 ab.
Der Beschwerdeführer führt aus, dass anstatt auf den Urteils- auf den
Tatzeitpunkt hätte abgestellt werden müssen.
Es stellt sich demnach die Frage, wie eine zivilrechtlich relevante
Verfehlung in zeitlicher Hinsicht zu würdigen ist.
B-1678/2010
Seite 9
3.1. Für den Entzug der Zulassung als Revisionsexperte in Anwendung
von Art. 17 RAG bestehen keine Verjährungsfristen. Anders als
strafrechtliche Sanktionen handelt es sich beim Zulassungsentzug nicht
um eine Disziplinarmassnahme, welche in aller Regel einer Verjährung
unterliegt, sondern um ein Instrument zum Schutz des öffentlichen
Interesses vor nicht vertrauenswürdigen Revisionsexperten bzw. vor
einer nicht verlässlichen Revision (siehe E. 2.1.2). Wie bei
Disziplinarmassnahmen soll durch den Entzug der Zulassungsbewilligung
das Interesse des Publikums an einem korrekten Verhalten des davon
Betroffenen geschützt werden (Urteil des Bundesgerichts 2C_834/2010
vom 11. März 2011 E. 6.2.4). Dadurch verfolgt der Entzug nach Art. 17
RAG dieselbe Zielsetzung wie die Disziplinarmassnahmen i.S.v. Art. 43
des Medizinalberufegesetzes vom 23. Juni 2006 (MedBG, SR 811.11) für
fehlbare Ärzte oder ein Berufsausübungsverbot für Anwälte gemäss
Art. 17 und 18 des Anwaltsgesetzes vom 23. Juni 2000 (BGFA,
SR 935.61).
Auch wenn der Entzug der Zulassung nicht die Eigenschaft einer
Disziplinarmassnahme hat und deshalb keiner Verjährung unterliegt, ist
unbestritten, dass das zeitliche Element auch bei leumundsrelevanten
Vorfällen berücksichtigt werden muss. Dieser Grundsatz wird von der
Vorinstanz denn auch nicht bestritten und es dürfte offensichtlich sein,
dass länger zurückliegende Pflichtverletzungen den Leumund des
Revisionsexperten weniger stark trüben als erst vor Kurzem begangene.
3.2. Dass das zeitliche Element durchaus eine Rolle spielt, geht –
zumindest in Bezug auf strafrechtliche Verurteilungen – auch aus Art. 4
Abs. 2 Bst. a RAV hervor, wonach diese bei der Gewährsprüfung nur
dann von Relevanz sind, wenn sie noch im Zentralstrafregister figurieren.
Da der Beschwerdeführer zivilrechtlich verurteilt worden ist, kommt diese
auf Strafurteile bezogene Regel, wonach die eigentliche Verjährung erst
mit der Eintragung der Verurteilung in das Zentralstrafregister zu laufen
beginnt, vorliegend nicht zur Anwendung. Die Vorinstanz trägt somit bei
ihrer Argumentation, wonach auf den Urteilszeitpunkt abzustellen ist, dem
Punkt nicht Rechnung, dass zivilrechtlich festgestellte Pflichtverletzungen
nicht zu einem Registereintrag führen, welcher den Leumund
beeinträchtigt, solange keine Löschung erfolgt ist. Daraus folgt, dass die
Frage, ob in zivilrechtlicher Hinsicht fehlerhaftes Verhalten den Leumund
auch in der Gegenwart noch beeinträchtigt, aufgrund des Zeitablaufs seit
den zur Debatte stehenden Handlungen beantwortet werden muss.
B-1678/2010
Seite 10
Wie erwähnt, hat der Beschwerdeführer die ihm im Urteil des
Bezirksgerichts S._______ vom 22. März 2006 attestierten Verfehlungen
in den Jahren 1999 bis 2002, mithin also vor über neun Jahren,
begangen. Die disziplinarische Verfolgung von Berufspflichtverletzungen
gemäss Art. 46 MedBG für Ärzte und nach Art. 19 BGFA für Anwälte
verjährt relativ nach Ablauf von zwei und absolut nach Ablauf von zehn
Jahren seit den begangenen Verfehlungen. Auch wenn die
Revisionsaufsichtsgesetzgebung im Gegensatz zur
Medizinalberufegesetzgebung und der Gesetzgebung für Anwälte keine
Verjährungsfrist kennt, so können die Regeln letzterer Erlasse doch als
Massstab für die Beurteilung der zeitlichen Komponente in Bezug auf
leumundsrelevante Vorkommnisse bei Revisionsexperten und Revisoren
herangezogen werden (Urteil des Bundesgerichts 2C_834/2010 vom
11. März 2011 E. 6.2.4).
3.3. Angesichts der Tatsache, dass die Sorgfaltspflichtverletzungen des
Beschwerdeführers relativ weit zurück liegen und – ginge man davon aus,
dass der Beschwerdeführer als Arzt oder Anwalt tätig wäre – nach den
diese Professionen betreffenden Normen in kurzer Zeit verjähren würden,
ist nicht unmassgeblich, wenn die Vorinstanz bei der Beurteilung des
Leumunds fälschlicherweise auf den Urteils- und nicht auf den
Begehungszeitpunkt abstellt. Im Rahmen des Urteils 2C_834/2010 vom
11. März 2011 hat das Bundesgericht festgehalten, dass Art. 4 Abs. 1
i.V.m. Art. 17 Abs. 1 RAG in diesem Zusammenhang bis anhin weder von
der Vorinstanz noch vom Bundesverwaltungsgericht korrekt ausgelegt
worden sind, was einer Verletzung von Bundesrecht gleich kommt (zur
bisherigen Praxis des Bundesverwaltungsgerichts vgl.: Urteil B-
7348/2009 vom 3. Juni 2010 E. 3.3.1; Urteil B-4137/2010 vom
17. September 2010 E. 6.2). Bereits aus diesem Grund wäre der
angefochtene Entscheid deshalb aufzuheben (BGE 134 II 223 E. 4.2 und
5.).
4. Weil die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung aber subsidiär vorbringt,
eine Zulassung des Beschwerdeführers als Revisionsexperte wäre selbst
dann ausgeschlossen, wenn anstatt auf den Urteils- auf den
Begehungszeitpunkt abgestellt würde, stellt sich vorliegend unabhängig
von den Ausführungen in den Erwägungen 3.1. und 3.2. die Frage, ob sie
die zeitliche Komponente genügend gewürdigt und in ihrem Entscheid
berücksichtigt hat.
B-1678/2010
Seite 11
4.1. Gemäss Art. 32 VwVG muss die Behörde vor dem Erlass einer
Verfügung alle erheblichen Vorbringen der Parteien würdigen. Bei dieser
sog. Prüfungspflicht handelt es sich um einen Teilgehalt des Anspruchs
auf rechtliches Gehör i.S.v. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
(PATRICK SUTER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler,
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
Zürich 2008, Art. 32 N 1). Der Anspruch auf Berücksichtigung gebietet,
dass die Behörde die Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört,
sorgfältig und ernsthaft prüft und bei der Entscheidfindung berücksichtigt
(BGE 112 Ia 1 E. 3c). Wie weit die Prüfung zu gehen hat, hängt vom
konkreten Fall ab: je klarer die Umstände und je kleiner der
Ermessensspielraum der Behörde, desto weniger weit geht die
Prüfungspflicht (BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger, a.a.O., Art. 32 N 18 ff.).
Ob die Behörde im konkreten Fall ihrer Prüfungspflicht nachgekommen
ist, ergibt sich aus der Begründung der Verfügung. Auch bei der
Begründungspflicht i.S.v. Art. 35 VwVG handelt es sich um einen
Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV
(ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich 2008, Rz. 838). Wie gross die
Begründungsdichte sein muss, richtet sich nach dem
Verfügungsgegenstand, den Verfahrensumständen und der
Interessenlage des Betroffenen. Gerade bei schwerwiegenden Eingriffen
in rechtlich geschützte Interessen – wie im zu beurteilenden Fall – muss
die Begründung sorgfältig abgefasst sein (BGE 112 Ia 107 E. 2b).
4.2. Die Vorinstanz führt zu den beschwerdeführerischen Verfehlungen
aus, seit seiner zivilrechtlichen Verurteilung im Jahr 2006 bzw. allenfalls
seit der Begehung der Sorgfaltspflichtverletzungen sei zu wenig Zeit
verstrichen, um seinen Leumund zum heutigen Zeitpunkt als wieder
hergestellt betrachten zu können. Die dem Beschwerdeführer attestierten
Verfehlungen wögen schwer. Weder aus der angefochtenen Verfügung
noch der Vernehmlassung geht aber hervor, weshalb sie zu dieser
Auffassung gelangt. Insbesondere äussert sie sich nicht dazu, aus
welchem Grund die vom Beschwerdeführer begangenen
Sorgfaltspflichtverletzungen nach Jahren ansonsten offenbar korrekt
ausgeübter Revisionstätigkeit heute noch dermassen ins Gewicht fallen,
dass die Gewähr für eine einwandfreie Prüftätigkeit nach wie vor nicht
gegeben ist bzw. ein befristeter Aufschub der Eintragung in das
B-1678/2010
Seite 12
Revisorenregister nicht genügend wäre. Daran vermag auch der
wiederholte Verweis in der angefochtenen Verfügung und in der
Vernehmlassung auf den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts
BVGE 2008/49 nichts zu ändern. Denn die Sachverhaltslage war in
diesem Fall insofern anders, als dass das die Zulassung ausschliessende
Strafurteil lediglich wenige Monate vor der Gesuchsprüfung ergangen
war. Auch der vernehmlassungsweise gemachte Hinweis auf BGE 129 II
438 E. 3.3 ändert die vom erkennenden Gericht vertretene Auffassung
nicht; die in diesem höchstrichterlichen Urteil sanktionierten Taten
zeugten von wiederholter grosser krimineller Energie des Täters in vielen
Lebensbereichen und in regelmässigen, kurzen Abständen.
Die Situation des Beschwerdeführers ist anders zu beurteilen: er hat vor
über neun Jahren während eines relativ kurzen Zeitraums und gegenüber
einem einzigen Mandanten seine Sorgfaltspflichten verletzt, sich seither
jedoch keine aktenkundigen Verfehlungen mehr zu Schulde kommen
lassen.
4.3. Des Weiteren geht aus der angefochtenen Verfügung und der
Vernehmlassung nicht hervor, inwiefern die Verfehlungen des
Beschwerdeführers im Rahmen einer Prognose heute noch negative
Auswirkungen auf seine Tätigkeit haben sollen. So kann weder den Akten
noch den Ausführungen der Vorinstanz entnommen werden, dass dem
Beschwerdeführer nebst seinen Sorgfaltspflichtverletzungen in
persönlicher oder in beruflicher Hinsicht etwas vorgeworfen werden
könnte. Soweit die Vorinstanz zu seinem Vorleben ausführt, über seine
Firma sei der Konkurs eröffnet worden, kann auf Art. 4 Abs. 2 Bst. b RAV
verwiesen werden, wonach betreibungs- und konkursrechtliche
Angelegenheiten in Bezug auf den Leumund insbesondere dann
beachtlich sind, wenn noch Verlustscheine bestehen. Art. 4 Abs. 2 Bst. b
RAV steht somit mit dem gesetzgeberischen Konzept von Art. 149a
Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 18. April 1889 über Schuldbetreibung
und Konkurs (SchKG, SR 281.1) im Einklang, wonach getilgte
Verlustscheine aus dem Betreibungsregister zu löschen sind, damit sie
dem ehemaligen Schuldner nicht mehr entgegengehalten werden
können. Auf den Beschwerdeführer waren zum Zeitpunkt der Prüfung
seines Gesuchs durch die Vorinstanz nachweislich keine Verlustscheine
ausgestellt. Inwiefern die Vorinstanz unter diesen Umständen Schlüsse in
Bezug auf den Leumund des Beschwerdeführers ziehen will, ist deshalb
nicht ersichtlich, denn sie führt nicht aus, weshalb der Konkurs über die
B-1678/2010
Seite 13
Gesellschaft des Beschwerdeführers entgegen den soeben zitierten
Normen trotzdem ins Gewicht fallen sollte.
4.4. Soweit die Vorinstanz vernehmlassungsweise ohne weitere
materielle Begründung vorbringt, die Unabhängigkeit des
Beschwerdeführers sei aufgrund der ihm attestierten Verfehlungen in
Frage gestellt, kann dies nicht nachvollzogen werden. Inwiefern und von
wem er nicht unabhängig i.S.v. Art. 728 Abs. 2 Ziff. 1-7 OR ist bzw.
diesen Anschein erwecken sollte, ist aus den dem
Bundesverwaltungsgericht vorliegenden Akten sowie den
vorinstanzlichen Ausführungen nicht ersichtlich. Schliesslich ist auch
fraglich, weshalb der Beschwerdeführer in Bezug auf das gegen ihn
ergangene Urteil uneinsichtig sein sollte. Zwar mag ein solcher Schluss
aus der an die Vorinstanz anlässlich der Gesuchsprüfung gemachten
Eingabe vom 31. Juli 2009 gezogen werden, jedoch hat er das Urteil in
seiner Beschwerdeschrift (Seite 4) voraussetzungslos anerkannt. Darauf
ist die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung jedoch nicht eingegangen.
5.
Aus dem Obenstehenden folgt, dass die Vorinstanz nebst der von ihr
begangenen Bundesrechtsverletzung durch falsche Auslegung der
anwendbaren Bestimmungen auch ihrer Prüf- und Begründungspflicht
nicht nachgekommen ist, weil sie nicht schlüssig dargelegt hat, inwiefern
der Beschwerdeführer zum heutigen Zeitpunkt keine Gewähr für eine
sorgfältige, korrekte Revisorentätigkeit bietet. Umso weniger genügt die
angefochtene Verfügung, soweit es um eine Prognose über die Gewähr
für die zukünftige Tätigkeit des Beschwerdeführers geht. Da es sich bei
der Prüfungs- und Begründungspflicht um formelle Ansprüche handelt, ist
die angefochtene Verfügung auch aus diesem Grund aufzuheben.
5.1. Wird eine Verfügung aufgehoben, ist gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG
darüber zu befinden, ob das Bundesverwaltungsgericht in der Sache
selbst entscheidet, oder ob es diese zu einem erneuten Entscheid an die
Vorinstanz zurückweist. Sofern Abklärungen und Wertungen unterblieben
sind, die für einen Entscheid in der Sache unabdingbar sind, wird die
Rechtssache zu einem erneuten Entscheid an die Vorinstanz
zurückgewiesen. Wenn der Rechtsmittelinstanz die gleiche
Überprüfungsbefugnis wie der Vorinstanz zukommt und die
entscheiderheblichen Abklärungen gemacht worden sind, kann in der
Sache entschieden werden, sofern dem Beschwerdeführer daraus kein
B-1678/2010
Seite 14
Nachteil erwächst (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5894/2007
vom 26. Februar 2008 E. 6.2).
5.2. Wie in den Erwägungen 4.2 ff. aufgezeigt, hat die Vorinstanz
wesentliche Wertungen nicht vorgenommen und erhebliche
sachverhaltsrelevante Umstände nicht in ihren Entscheid einfliessen
lassen. Aus diesem Grund ist die Rechtssache zu einem erneuten
Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie hat unter korrekter
Anwendung von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 17 Abs. 1 RAG insbesondere zu
ermitteln, inwiefern sich die vom Beschwerdeführer vor mehr als neun
Jahren begangenen Verfehlungen zum heutigen Zeitpunkt noch auf
seinen Leumund als Revisionsexperte auswirken; dabei genügt ein
Verweis auf die absolute zehnjährige Verjährungsfrist in der
Medizinalberufe- und der Anwaltsgesetzgebung nicht. Vielmehr muss sie
sich materiell mit allfälligen Auswirkungen der Verfehlungen auf den
heutigen Zeitpunkt auseinandersetzen. Zudem hat sie eine Prognose
über die Gewähr für die zukünftige Tätigkeit des Beschwerdeführers
anzustellen. Zu diesem Zweck hat sie den Zeitablauf seit der Begehung
der Verfehlungen unter Berücksichtigung der obenstehenden
Erwägungen zu würdigen. Ferner hat sie alle leumundsrelevanten
Tatsachen in Erwägung zu ziehen, mithin auch bspw. die Tatsache, dass
die Revisionstätigkeit des Beschwerdeführers offenbar über Jahre hinweg
keinerlei Anlass zu Beanstandungen gegeben hat.
6.
Praxisgemäss gilt die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks
ergänzender Abklärung in Bezug auf die Verfahrenskosten und die
Parteientschädigung als anspruchsbegründendes volles Obsiegen
(BGE 132 V 215 E. 6.1). Bei diesem Verfahrensausgang sind dem
Beschwerdeführer demnach keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art.
63 Abs. 1 VwVG). Der von ihm am 7. April 2010 an das
Bundesverwaltungsgericht geleistete Kostenvorschuss von Fr. 2'000.– ist
ihm nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils von der
Gerichtskasse zurückzuerstatten.
Die obsiegende Partei hat Anspruch auf eine Parteientschädigung für die
ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen
Anwaltskosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Soweit
die Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt
werden kann, wird sie der Körperschaft oder autonomen Anstalt auferlegt,
in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Die
B-1678/2010
Seite 15
Parteientschädigung ist aufgrund der eingereichten Kostennote
festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers macht mit Kostennote vom 24. September 2010 für
seine Aufwendungen eine Parteientschädigung von Fr. 3'277.75 (inkl.
MwSt.) geltend. Es sind ihm grundsätzlich alle geltend gemachten
Aufwendungen zu entschädigen. Die Parteientschädigung an den
Beschwerdeführer ist mangels Gegenparteien der Vorinstanz
aufzuerlegen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird in dem Sinn gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung aufgehoben und die
Rechtssache zu einem erneuten Entscheid im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen
wird.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der vom Beschwerdeführer am 7. April 2010 an das
Bundesverwaltungsgericht geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'000.‒ wird ihm nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils von der Gerichtskasse zurückerstattet
3.
Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'277.75 (inkl. MwSt.) zulasten
der Vorinstanz zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular)
– die Vorinstanz (Gesuch Nr. 101'907; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Kaspar Luginbühl
B-1678/2010
Seite 16
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 20. April 2011