Cour II
B-168/2008
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 6 m a r s 2 0 0 8
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Frank Seethaler, Ronald Flury, juges,
Pascal Richard, greffier.
1. X._______ SA,
2. Y._______ SA,
toutes les deux représentées par
Me Alexandre Montavon, Etude de Pfyffer & Associés,
6, rue Francois-Bellot, 1206 Genève,
recourantes,
contre
Commission fédérale des banques CFB,
Schwanengasse 12, Case postale, 3001 Berne
autorité inférieure,
Entraide administrative internationale.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-168/2008
Faits :
A.
W._______ est une société française cotée sur le marché EURONEXT
et active dans le domaine de l'édition de logiciels de gestion. En date
du 10 juillet 2007, W._______ a publié une communication annonçant
que ses principaux actionnaires – détenant à l'époque 46% du capital
– avaient l'intention de céder leur participation dans la société. À la
suite de cette annonce, le cours de l'action W._______ a augmenté de
12% à EUR 43.2, puis la hausse s'est poursuivie sur les séances
suivantes pour atteindre EUR 47.- le 16 juillet 2007, soit une
augmentation de 22%.
Cette augmentation a attiré l'attention de l'Autorité française des
marchés financiers (ci-après : AMF) qui a noté des mouvements
importants sur le titre durant les jours qui ont précédé la publication du
communiqué du 10 juillet 2007. Ses investigations lui ont permis de
découvrir que, parmi les intervenants sur le titre avant la publication
dudit communiqué, la banque Z._______ à Genève avait procédé le
2 juillet 2007 à une transaction d'achat de 10'000 titres W._______ –
représentant 30% du volume total échangé à cette date – qu'elle avait
revendus le 11 juillet 2007, cette opération ayant permis de réaliser
une plus-value de EUR 76'000.-.
L'AMF a ouvert une enquête afin de s'assurer que les transactions en
question n'ont pas été effectuées dans des conditions contraires aux
dispositions légales et réglementaires applicables, notamment celles
relatives à l'utilisation d'une information privilégiée.
B.
Par courrier du 1er août 2007, l'AMF a sollicité l'assistance
administrative de la Commission fédérale des banques (CFB) afin
d'obtenir des informations sur le détail des transactions réalisées sur
le titre W._______ par la banque Z._______ entre le 1er juin 2007 et le
25 juillet 2007 ainsi que l'identité des donneurs d'ordre et des
bénéficiaires finaux de la transaction ; elle souhaite également
connaître la quantité de titres W._______ détenue au 1er juin 2007 par
les bénéficiaires, le pourcentage que représentait ces titres par
rapport à l'ensemble du portefeuille ainsi que les motivations précises
ayant conduit à la réalisation de ces transactions.
Page 2
B-168/2008
Le 8 août 2007, la CFB a demandé à la banque Z._______ de lui
transmettre les informations sollicitées par l'AMF ainsi que des
informations sur les comptes concernés et leur titulaire respectif.
Donnant suite à la demande de la CFB, la banque Z._______ a fait
parvenir le 16 août 2007 un tableau récapitulatif de toutes les
transactions effectuées sur le titre W._______ entre le 1er juin 2007 et
le 25 juillet 2007. Ce tableau fait apparaître un achat de 10'000 titres le
2 juillet 2007 pour un prix de EUR 37.87 ainsi qu'une vente de 10'000
titres le 11 juillet 2007 pour un prix de EUR 45.49. Elle a en outre
indiqué que ces transactions avaient été effectuées pour le compte
d'une relation bancaire dont le titulaire est X._______ SA et dont
l'ayant droit économique est L._______, de nationalité française,
domicilié en France. La banque Z._______ a également signalé que
les ordres d'achat et de vente avaient été passés par la société
Y._______ SA bénéficiant d'un mandat de gestion discrétionnaire sur
le compte détenu par X._______ SA. Elle a enfin indiqué que sa
cliente ne détenait aucun titre W._______ dans son portefeuille en
date du 1er juin 2007.
La documentation remise par la banque Z._______ laisse apparaître
que les fonds se trouvant sur la relation bancaire concernée
proviennent de l'activité professionnelle d'agent de change
indépendant exercée par l'ayant droit économique du compte,
L._______.
Par courrier du 30 août 2007, la CFB a invité le gérant externe,
Y._______ SA, à se déterminer au sujet de la requête administrative
de l'AMF. Elle lui a notamment demandé si elle renonçait ou non à une
décision formelle sur la transmission des informations à l'autorité
administrative requérante.
Dans sa détermination du 21 septembre 2007, Y._______ SA déclare
s'opposer à la transmission à l'AMF de tout document se rapportant à
l'ayant droit économique du compte en question. À l'appui de sa
position, Y._______ SA allègue que l'opération litigieuse a été
effectuée sur la base d'un mandat discrétionnaire et qu'elle intervient
dans un cadre usuel pour l'ayant droit économique. Elle indique en
outre avoir suivi la société W._______ qui faisait, depuis novembre
2006, l'objet de rumeurs récurrentes sur son possible rachat
stratégique ainsi que d'informations publiques documentées par des
Page 3
B-168/2008
commentateurs spécialisés ; ayant observé une décote du bon de
souscription par rapport à l'action W._______, elle a proposé une
opération d'achat à L._______. Celui-ci, après avoir donné son accord
pour l'acquisition de 10'000 bons de souscription, a ensuite souhaité
modifier sa position en la reconstituant en actions au moyen de l'achat
de 10'000 titres correspondants, avec vente des bons de souscription.
À la suite de la publication du communiqué du 10 juillet 2007,
Y._______ SA a, d'entente avec L._______, donné l'ordre de vente
des titres le 11 juillet 2007. Elle précise que les motivations ayant
conduit à la réalisation de cette opération sont indépendantes de
l'annonce faite le 10 juillet 2007 par W._______ car elles sont liées à
une opération d'arbitrage sur les bons de souscription de dite société.
Elle affirme également n'avoir en aucune manière bénéficié d'une
quelconque information à caractère privilégié. Elle ajoute que la
requête de l'AMF ne contient aucun élément de fait suffisamment
précis à sa charge ou à charge de l'ayant droit économique, que cette
autorité n'est pas à même de garantir la confidentialité des
informations à communiquer et que la protection de la sphère privée
de l'ayant droit économique impose une pesée des intérêts en
présence. Pour le reste, elle requiert une décision formelle à défaut
d'accord sur la transmission de documents opportuns.
En date du 26 septembre 2007, la CFB a invité la titulaire du compte
concerné, X._______ SA, à se déterminer au sujet de la demande
d'entraide de l'AMF.
Dans sa détermination du 11 octobre 2007, X._______ SA a
développé la même argumentation que Y._______ SA. Pour le surplus,
elle fait valoir que l'opération litigieuse a été initiée par Y._______ SA
même si la prise de décision finale d'acquisition s'est faite, en
l'espèce, de concert avec elle. Elle conteste en outre avoir eu
connaissance d'une quelconque information à caractère privilégié et
précise que, si tel avait été le cas, elle n'aurait pas procédé à
l'opération d'arbitrage en faveur des actions. Elle requiert également
une décision formelle à défaut d'accord avec la CFB sur la
transmission de documents opportuns.
C.
Par décision du 20 décembre 2007, la CFB a accordé l'entraide
administrative à l'AMF et a accepté de lui transmettre les informations
remises par la banque Z._______ de même que les déterminations de
Page 4
B-168/2008
Y._______ SA et X._______ SA tout en rappelant expressément que
ces informations ne devaient être utilisées qu'à des fins de
surveillance directe des bourses et du commerce des valeurs
mobilières. De plus, il a été précisé que leur utilisation ou leur
transmission à d'autres fins, y compris pénales, ne pouvait se faire
qu'avec l'assentiment préalable de la CFB.
D.
Par mémoires du 7 janvier 2008, X._______ SA et Y._______ SA ont
formé recours auprès du Tribunal administratif fédéral contre cette
décision. Les recourantes concluent principalement à l'annulation de la
décision entreprise sous suite de frais et dépens. Subsidiairement,
elles concluent à l'annulation des seuls points du dispositif se
rapportant à L._______ et aux frais de procédure ainsi qu'à ce que la
CFB soit enjointe de ne communiquer aucune information à l'AMF
relative à L._______. À l'appui de leurs conclusions, les recourantes
font valoir que la décision attaquée viole le principe de la
proportionnalité en raison de l'absence de soupçons initiaux concrets
à leur encontre et du fait que l'ayant droit économique est un tiers non
impliqué au sens de l'art. 38 al. 4 de la loi fédérale du 24 mars 1995
sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (LBVM, RS
954.1). S'agissant de la constatation des faits, elles contestent tout
d'abord le contenu du communiqué de W._______ tel que repris par
l'autorité inférieure. Elles exposent ensuite que ledit communiqué ne
contient aucun élément nouveau par rapport aux informations déjà
connues du public et qu'en raison de l'incertitude qu'il laisse planer, il
ne saurait être qualifié d'information du marché susceptible de
déterminer un investisseur à procéder à un achat de titres. Elles
précisent en outre que l'ayant droit économique n'a pas été impliqué
dans l'opération en cause. À cet égard, elles font valoir que Y._______
SA disposait d'un mandat discrétionnaire de gestion de fortune et que
si par impossible l'autorité de céans devait considérer que l'ayant droit
économique ne devait pas revêtir la qualité de tiers non impliqué, la
transmission d'informations le concernant s'avérerait en tout état de
cause disproportionnée.
E.
Dans sa réponse du 11 février 2008, l'autorité inférieure a conclu au
rejet des recours avec suite de frais et dépens.
Page 5
B-168/2008
F.
Par décision incidente du 14 février 2008, le Tribunal administratif
fédéral a procédé à la jonction des deux procédures de recours.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1
p. 45).
1.2 À teneur de l'art. 38 al. 5 LBVM, la décision de l'autorité de
surveillance de transmettre des informations à l'autorité étrangère de
surveillance des marchés financiers peut, dans un délai de 10 jours,
faire l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral.
En vertu de l'art. 31 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral
connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi
fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA, RS
172.021), prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF.
Demeurent réservées les exceptions – non réalisées en l'espèce –
prévues à l'art. 32 LTAF.
Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le
présent recours.
1.3 Les recourantes, qui ont pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, sont spécialement atteintes par la décision et ont un intérêt
digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité
pour recourir doit dès lors leur être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c
PA).
1.4 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours,
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA
ainsi que l'art. 38 al. 5 LBVM), ainsi que les autres conditions de
Page 6
B-168/2008
recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées. Le
recours est ainsi recevable.
2.
2.1 À teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, l'autorité de surveillance ne peut
transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés
financiers des informations et des documents liés à l'affaire non
accessibles au public qu'aux conditions cumulatives suivantes :
- ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en
oeuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs
mobilières et les négociants en valeurs mobilières, ou sont
retransmises à cet effet à d'autres autorités, tribunaux ou organes
(let. a ; principe de la spécialité) ;
- les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou le
secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des
procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant
réservées (let. b ; exigence de la confidentialité).
Selon l'art. 38 al. 6 LBVM, l'autorité de surveillance peut autoriser, en
accord avec l'Office fédéral de la justice, la retransmission des
informations à des autorités pénales à d'autres fins que celles
mentionnées à l'al. 2 let. a, à condition que l'entraide judiciaire en
matière pénale ne soit pas exclue.
2.2 Comme la jurisprudence a eu l'occasion de le constater à maintes
reprises, la modification de l'art. 38 LBVM, entrée en vigueur le
1er février 2007, assouplit le principe de la confidentialité et supprime,
dans le cadre du principe de la spécialité, le principe dit du "long
bras", qui obligeait l'autorité de surveillance à garder le contrôle de
l'utilisation des informations après les avoir transmises à l'autorité
étrangère. Pour le reste, les règles et la jurisprudence rendue pour
l'ancien art. 38 LBVM restent valables (arrêt du TF 2A.649/2006 du
18 janvier 2007 consid. 3.1, arrêt du TF 2A.266/2006 du 8 février 2007
consid. 3.1 et les réf. cit. ; arrêt du TAF B-2980/2007 du 26 juillet 2007
consid. 3 ; Message du Conseil fédéral du 10 novembre 2004
concernant la modification de la disposition sur l'assistance
administrative internationale de la loi fédérale sur les bourses et le
commerce des valeurs mobilières [ci-après : Message], FF 2004 6341
Page 7
B-168/2008
ss).
Ainsi, la retransmission par l'autorité requérante à une autre autorité
ne présuppose plus l'assentiment préalable de la CFB pour autant
qu'elle serve elle-même à la mise en oeuvre de la réglementation sur
les bourses, le commerce des valeurs mobilières et les négociants en
valeurs mobilières, c'est-à-dire qu'elle respecte le principe de la
spécialité. Ce principe exclut que les informations transmises dans le
but précité soient utilisées en particulier à des fins fiscales (Message,
p. 6357 s.).
2.3 Aux termes de l'art. 38 al. 4 LBVM, l'autorité de surveillance
respecte le principe de la proportionnalité. Le nouveau droit a ainsi
inscrit ce principe dans la loi, en prenant en compte "l'application
différenciée" que la jurisprudence du Tribunal fédéral en a faite
(Message, p. 6360). Selon la jurisprudence, l'entraide administrative ne
peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de
la vérité recherchée par l'État requérant. La question de savoir si les
renseignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la
procédure étrangère est en principe laissée à l'appréciation de ce
dernier. L'État requis ne dispose généralement pas des moyens lui
permettant de se prononcer sur l'opportunité d'administrer des
preuves déterminées dans la procédure menée à l'étranger, de sorte
que, sur ce point, il ne saurait substituer sa propre appréciation à celle
de l'autorité étrangère chargée de l'enquête. La coopération
internationale ne peut être refusée que si les actes requis sont sans
rapport avec d'éventuels dérèglements du marché et manifestement
impropres à faire progresser l'enquête, de sorte que ladite demande
apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens
de preuve ("fishing expedition" ; ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les
réf. cit. ; arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2).
3.
L'AMF est une autorité de surveillance des marchés financiers au sens
de l'art. 38 al. 2 LBVM à laquelle l'entraide administrative peut être
accordée. Ses membres et agents sont astreints au secret
professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils peuvent
avoir connaissance en raison de leurs fonctions, dans les conditions et
sous les peines prévues dans le cadre pénal, de sorte que l'exigence
de confidentialité imposée à l'art. 38 al. 2 LBVM est respectée (arrêt
du TF 2A.603/2006 du 21 décembre 2006 consid. 3, ATF 129 II 484
Page 8
B-168/2008
consid. 2.2, ATF 127 II 323 consid. 4, ATF 126 II 86 consid. 3b). Le
Tribunal fédéral a également jugé qu'elle présentait des garanties
suffisantes pour assurer de manière effective le respect du principe de
la spécialité (ATF 129 II 484 consid. 2.2, ATF 127 II 142 consid. 6c,
ATF 126 II 86 consid. 3b et 7).
4.
Les recourantes allèguent tout d'abord que l'AMF puis la CFB n'ont
pas retranscrit de manière correcte le contenu du communiqué du
10 juillet 2007 de W._______. Elles précisent qu'il ne contient pas un
caractère aussi affirmatif que le laisse entendre l'autorité inférieure.
Il est vrai que le communiqué de presse use du conditionnel s'agissant
de la cession par les principaux actionnaires de leur participation dans
la société en cause. Il n'en demeure pas moins que cette information a
indubitablement influé sur l'évolution des cours du titre de W._______
puisqu'il a augmenté de plus de 22% suite à son annonce. Dans ces
circonstances, le fait que la concentration annoncée ne soit jamais
réalisée ne revêt aucune importance s'agissant de la qualification du
communiqué de presse du 10 juillet 2007 .
Par conséquent, on ne saurait reprocher ni à l'AMF ni à la CFB d'avoir
estimé que les informations contenues dans le communiqué de presse
étaient susceptibles de déterminer un investisseur à procéder à l'achat
de titres de W._______.
5.
Les recourantes font ensuite valoir que les transactions litigieuses ne
peuvent pas constituer des indices suffisants de nature à fonder un
soupçon initial. À cet égard, elles allèguent que celles-ci ne sont pas
intervenues dans une période sensible dans la mesure où dite période
se définit comme la période précédant et suivant immédiatement
l'annonce d'une information confidentielle alors que, en l'espèce, le
contenu du communiqué de presse du 10 juillet 2007 de W._______
ne serait pas confidentiel. La demande d'entraide s'apparenterait dès
lors à une "fishing expedition" de l'AMF de sorte que l'octroi de
l'assistance administrative violerait le principe de la proportionnalité
ancré à l'art. 38 al. 4 LBVM.
5.1 Selon la jurisprudence, il convient de ne pas se montrer trop
exigeant pour admettre l'existence d'un soupçon initial dès lors qu'au
Page 9
B-168/2008
moment du dépôt de la demande d'entraide ou de la transmission des
informations requises, il n'est pas encore possible de déterminer si
lesdites informations seront utiles à l'autorité requérante ou non. En
général, il suffit que l'autorité requérante démontre de manière
adéquate que les informations requises sont de nature à servir à
l'avancement de son enquête (arrêt du TAF B-2980/2007 du 26 juillet
2007 consid. 5.1 et les réf. cit.). Concrètement, l'autorité requérante
doit exposer un état de fait laissant apparaître un soupçon initial,
donner les bases légales de sa requête et décrire les informations et
documents nécessités (ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit., ATF
126 II 409 consid. 5a, ATF 125 II 65 consid. 6b/aa ; arrêt du TAF
B-2980/2007 du 26 juillet 2007 consid. 5.1 ; ANNETTE ALTHAUS, Amtshilfe
und Vor-Ort-Kontrolle, thèse, Berne 1997, p. 149). L'autorité requise
doit, quant à elle, uniquement examiner s'il existe suffisamment
d'indices de possibles distorsions du marché justifiant la demande
d'entraide, notamment si les transactions concernées sont en relation
temporelle avec un développement suspect du marché. L'importance
de l'évolution du cours ou le volume des transactions ne sont en
revanche pas relevants (arrêt du TF 2A.55/2003 du 17 mars 2003
consid. 4.2.1, arrêt du TF 2A.494/2004 du 17 novembre 2004
consid. 4.2).
5.2 En l'espèce, l'AMF a exposé dans sa requête du 1er août 2007 que
W._______ a publié le 10 juillet 2007 un communiqué de presse
indiquant que ses principaux actionnaires détenant 46% du capital,
souhaitaient céder leur participation dans la société. Elle a également
indiqué avoir observé, dans les jours qui ont suivi cette annonce, une
animation du marché du titre W._______ représentant 3% du capital
ainsi qu'une augmentation de 22% du cours du titre. Elle a enfin
découvert que, le 2 juillet 2007, la banque Z._______ a acquis un
nombre important de titres de la société en question, soit 10'000,
lesquels ont été revendus le 11 juillet 2007. Dès lors, afin de s'assurer
que ces transactions n'ont pas été effectuées dans des conditions
contraires aux dispositions légales et réglementaires applicables,
notamment celles relatives à l'utilisation d'une information privilégiée,
elle a requis de la CFB des informations relatives aux transactions
réalisées par la banque Z._______ du 1er juin 2007 au 25 juillet 2007.
L'AMF a en outre précisément indiqué les bases légales fondant sa
requête.
Page 10
B-168/2008
5.3 L'achat de titres par la banque Z._______ est intervenu peu de
temps avant la publication du communiqué de presse du 10 juillet
2007 contenant des informations susceptibles d'influer sur le cours du
titre de W._______. On ne saurait donc prétendre que les transactions
en cause ne sont pas en relations temporelles avec l'évolution du
cours du titre suite à la publication du communiqué de presse du
10 juillet 2007. Par ailleurs, les informations données par l'AMF
présentent un état de fait non lacunaire et satisfaisant aux exigences
posées par la jurisprudence (ATF 128 II 407 consid. 5.2.1) duquel il
ressort que l'autorité requérante disposait d'éléments suffisants pour
lui permettre de soupçonner un éventuel dysfonctionnement du
marché.
5.4 Les recourantes contestent que les transactions en cause soient
intervenues dans la période critique dès lors que le communiqué de
presse du 10 juillet 2007 ne contenait aucune information
confidentielle. Cette argumentation n'est toutefois pas de nature à
désamorcer le soupçon initial de possibles distorsions du marché. En
effet, la variation du cours des titres en cause et l'augmentation
inhabituelle de leur volume d'échange durant la période qui a précédé
et suivi la publication du communiqué du 10 juillet 2007 sont suffisants
pour accorder l'assistance administrative (ATF 129 II 484 consid. 4.2
et les réf. cit.). De plus, la CFB n'a pas à examiner les raisons
invoquées par les recourantes pour expliquer ces opérations
boursières. Il appartient bien plus à l'autorité requérante de
déterminer, sur la base de ses propres investigations et des
informations transmises par la CFB, si ses craintes initiales de
possibles distorsions du marché étaient ou non fondées (ATF 129 II
484 consid. 4.2, ATF 127 II 142 consid. 5c). C'est donc en vain que les
recourantes allèguent n'avoir été liées ni de loin ni de prêt à un
dirigeant de W._______ et qu'elles n'ont dès lors pas pu bénéficier
d'une quelconque information privilégiée. Il en va de même s'agissant
des allégations relatives aux motivations ayant conduit les recourantes
à procéder aux transactions en cause, notamment des rumeurs
relatives au rachat stratégique de la société.
5.5 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que la requête
déposée par l'AMF laisse apparaître un soupçon initial concret de délit
d'initié. Ce faisant, l'octroi de l'assistance administrative à l'AMF ne
contrevient pas au principe de la proportionnalité.
Page 11
B-168/2008
6.
Les recourantes invoquent également que l'ayant droit économique du
compte est un tiers non impliqué au sens l'art. 38 al. 4 LBVM et que,
dès lors, une transmission des informations le concernant à l'AMF
violerait le principe de la proportionnalité. À cet égard, elles allèguent
que la titulaire du compte, soit X._______ SA, et l'ayant droit
économique de celle-ci n'ont pas participé activement aux transactions
litigieuses dès lors que ces dernières ont été ordonnées sur la base
d'un mandat de gestion discrétionnaire.
6.1 À teneur de l'art. 38 al. 4 LBVM, la transmission d'informations
concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas impliquées
dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête est exclue. La jurisprudence
a précisé que, d'une manière générale, la simple éventualité qu'un
compte pourrait avoir servi, même à l'insu des personnes titulaires, à
commettre une infraction, suffit, en principe, à exclure la qualité de
tiers non impliqué (arrêt du TF 2A.701/2005 du 9 août 2006,
consid. 4.2, ATF 126 II 126 consid. 6a/bb). En revanche, la
transmission de données concernant les clients d'une banque peut
être inadmissible s'il existe un mandat de gestion de fortune (écrit)
clair et sans équivoque – par exemple un mandat discrétionnaire de
gestion de fortune – et qu'aucune autre circonstance n'indique que le
client, sur le compte duquel les transactions suspectes ont été
effectuées, pourrait avoir été mêlé lui-même d'une manière ou d'une
autre à ces transactions litigieuses (ATF 127 II 323 consid. 6b/aa ;
arrêt du TF 2A.12/2007 du 17 avril 2007 consid. 4.2 et les réf. cit.). Il
appartient toutefois au client concerné de démontrer qu'il n'a
nullement été mêlé d'une manière ou d'une autre aux transactions en
cause (ATAF 2007/28 consid. 6.4).
6.2 En l'espèce, les transactions concernées ont été ordonnées par
Y._______ SA en vertu du mandat de gestion discrétionnaire écrit
confié par X._______ SA. Nonobstant, elles l'ont été d'entente avec le
titulaire du compte, X._______ SA, et l'ayant droit économique du
compte, L._______. Il ressort en effet des faits tels que présentés par
les recourantes dans leur mémoire de recours ainsi que des
déterminations adressées à l'autorité inférieure que ces personnes ont
participé de manière active aux décisions d'investissement. À cet
égard, il est allégué que la cliente, soit X._______ SA, a désiré
favoriser une prise de position à moyen terme et que la position a en
conséquence été reconstituée par l'achat de titres. S'agissant de
Page 12
B-168/2008
l'ordre de vente, il est exposé qu'il a été donné par Y._______ SA
après avoir conféré rapidement avec sa cliente. La détermination du
21 septembre 2007 indique en outre que la proposition
d'investissement a été formulée à l'ayant droit économique du compte
et que l'ordre de vente a été donné de concert avec ce dernier.
L'implication du titulaire du compte et de l'ayant droit économique du
compte est donc clairement démontrée. Dans ces circonstances, la
question de savoir si l'arrêt du TF 2A.701/2005 du 9 août 2006
consacre un assouplissement des conditions à la reconnaissance de
la qualité de tiers non impliqué dans une procédure d'entraide
administrative internationale – comme le prétendent les recourantes –
peut rester indécise. Il semble toutefois que le Tribunal fédéral ne se
soit nullement écarté de sa pratique éprouvée dans l'arrêt précité
puisqu'il y fait expressément référence.
6.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que X._______
SA et L._______ ont pris part activement aux transactions ayant
éveillé les soupçons de l'autorité requérante et que, dès lors, la
transmission d'informations les concernant ne contrevient nullement
au principe de la proportionnalité.
7.
Les recourantes font enfin valoir que l'AMF ne présente pas de
garantie suffisante quant à une éventuelle transmission des
informations relatives à l'ayant droit économique aux autorités fiscales
françaises et que, par conséquent, la transmission de toute
information le concernant s'avérerait disproportionnée.
Comme il a été exposé ci-dessus (cf. consid. 3), l'AMF satisfait
pleinement aux exigences de spécialité et de confidentialité de l'art. 38
al. 2 LBVM. Il n'y a dès lors nulle raison de craindre une violation du
principe de spécialité vis-à-vis des autorités fiscales.
De plus, la transmission d'informations concernant l'ayant droit
économique du compte en question s'avère indispensable afin de
permettre à l'autorité inférieure de déterminer si ses soupçons de délit
d'initié sont fondés. Le but d'une demande d'entraide administrative est
précisément de permettre à l'autorité requérante de reconstituer la
transaction suspecte et d'en identifier le mandant et l'ayant droit
économique. Pour pouvoir étayer ses premiers soupçons, l'autorité a
en effet besoin d'informations sur les dessous d'une transaction
Page 13
B-168/2008
douteuse, et en particulier du nom des personnes qui y ont participé.
Dans les délits d'initiés, chaque personne qui a participé à une
transaction durant la période critique sur les titres en question peut
donc en principe être soupçonnée (Message, p. 6345).
En conséquence, la transmission d'informations relatives à l'ayant droit
économique du compte s'avèrent nécessaires afin d'atteindre les
objectifs mêmes de l'entraide administrative internationale ; elle ne
constitue dès lors nullement une violation du principe de la
proportionnalité.
8.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que
la décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un
excès ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non
plus d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et
n'est pas inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondés, les recours
doivent être rejetés.
9.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1
PA et art. 1 al. 1 du Règlement du 11 décembre 2006 concernant les
frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
[FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction
de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la
façon de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2
al. 1 1ère phrase et 4 FITAF).
En l'espèce, les recourantes ont succombé dans l'ensemble de leurs
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels
s'élèvent à Fr. 5'000.-, doivent être intégralement et solidairement mis
à leur charge. Ils seront prélevés sur les deux avances de frais de
chacune Fr. 2'500.- versées par les recourantes.
Vu l'issue de la procédure, les recourantes n'ont pas droit à des
dépens (art. 64 PA).
10.
Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h de la loi du 17 juin 2005 sur
Page 14
B-168/2008
le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Les recours sont rejetés.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 5'000.-, sont mis
solidairement à la charge des recourantes. Ce montant est compensé
par les deux avances de frais déjà versées de Fr. 2'500.- chacune.
3.
Le présent arrêt est adressé :
- aux recourantes (recommandé ; annexes en retour)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. 45/14590 ; recommandé ; dossier
en retour)
Le président du collège : Le greffier :
Jean-Luc Baechler Pascal Richard
Expédition : 31 mars 2008
Page 15