B-1682/2016 - Abteilung II - Acquisti pubblici - acquisti pubblici; decisione di aggiudicazione con...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l







Corte II
Casella postale
CH-9023 San Gallo
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Fax +41 (0)58 705 29 80


Numero di ruolo: B-1682/2016
brf/beo/fao


Dec i s i on e i n c i d e n t a l e
de l 2 1 g i u gno 2 0 1 6
Composizione
Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio),
Pascal Richard, Hans Urech,
cancelliere Corrado Bergomi.
Nella causa



Parti

Consorzio X._______,
c/o A._______,
composto da:
1. A._______,
2. B._______,
entrambe patrocinate dall'avv. Curzio Fontana,
ricorrenti,

contro


Ufficio federale delle strade USTRA,
Servizio giuridico e acquisti di terreno, 3003 Berna,
patrocinato dall'avv. Romina Biaggi,
autorità aggiudicatrice.

Oggetto

acquisti pubblici; decisione di aggiudicazione concernente il
progetto "Ispezione manufatti lungo la N02 in Ticino e la N13
in Mesolcina per il periodo 2016-2020", Lotto No. 1:
Sottoceneri, pubblicata nel SIMAP del 25 febbraio 2016
(N. della pubblicazione 903'697; ID del progetto 129483).

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Fatti:
A.
Con pubblicazione sul SIMAP (Sistema Informativo Sulle Commesse Pub-
bliche in Svizzera; n. della pubblicazione 877641) del 28 luglio 2015 l'Uffi-
cio federale delle strade USTRA (di seguito: autorità aggiudicatrice; com-
mittente) ha indetto un pubblico concorso, impostato secondo la pro-ce-
dura “aperta”, per la delibera di una commessa di servizi, intitolata "Con-
corso per l’esecuzione delle ispezione manufatti lungo la N02 in Ticino e la
N13 in Mesolcina per il periodo 2016-2020" (cifra 2.2 del bando di con-
corso). Il concorso è stato suddiviso in tre lotti: Sottoceneri, autostrada N02
dalla dogana di Chiasso fino a Bellinzona Sud (Lotto 1), Sopraceneri, au-
tostrada N02 da Bellinzona Sud al portale Sud della Galleria del San Got-
tardo (Lotto 2) e Mesolcina, autostrada N13 da Bellinzona Nord al San Ber-
nardino (Lotto 3). Per ogni lotto era possibile inoltrare un’offerta (punto 2.7
del bando di concorso). Secondo la descrizione dettagliata dei compiti ri-
portata alla cifra 2.5 del bando di concorso, le attività previste dal mandato
in questione riguardano, in sintesi, lo svolgimento delle ispezioni visive, il
rilievo e la registrazione dei dati mediante applicazione KUBA-Mobile dei
manufatti oggetto del mandato, nonché l’esecuzione di misurazioni geode-
tiche di alcuni manufatti. Per il Lotto 1 si prevedono 876 ispezioni visive e
156 misurazioni geodetiche (punto 2.7 del bando di concorso). Nel bando
si evidenziava che per ogni Lotto esisteva una documentazione d’appalto
a sé stante e che il committente avrebbe effettuato tre separate delibere
secondo la classificazione dei criteri di aggiudicazione. Visto che ogni offe-
rente poteva inoltrare un’offerta per ogni Lotto, la delibera sarebbe stata
eseguita in successione per il Lotto 1, il Lotto 2 e infine per il Lotto 3. L’of-
ferente che si sarebbe aggiudicato un Lotto non sarebbe stato escluso da
quelli successivi, ma avrebbe dovuto garantire la disponibilità delle per-
sone chiave (cfr. punto 4.5.9 del bando di concorso).
B.
Entro il termine di chiusura per la presentazione delle offerte (16 settembre
2015; cfr. cifra 1.4 del bando di concorso) all'autorità aggiudicatrice sono
pervenute nove offerte, tra cui quelle delle ricorrenti e del Consorzio
Y._______, c/o C._______ SA, (di seguito: aggiudicataria). Il punto 4.5.6
del bando di concorso escludeva dalla partecipazione alla gara la
D._______ SA, la E._______ AG e la F._______ AG, in quanto svolgono il
ruolo di supporto al committente nell’ambito del presente concorso.
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C.
Con decisione del 3 rispettivamente 16 febbraio 2016, pubblicata sul SI-
MAP del 25 febbraio 2016 (n. della pubblicazione 903697), l'autorità aggiu-
dicatrice ha deliberato la commessa relativa al Lotto 1 all’aggiudicataria per
un importo di CHF 651’670.- (IVA esclusa). Conformemente al punto 3.3
dell'aggiudicazione l’offerta del consorzio aggiudicatario era risultata es-
sere quella più vantaggiosa dal punto di vista economico, adempiendo tutti
i criteri del bando di concorso con una buona analisi dei compiti e delle
procedure proposte.
Con scritti separati del 25 febbraio 2016 l'autorità aggiudicatrice ha infor-
mato tutti i concorrenti dell'avvenuta aggiudicazione in favore dell'aggiudi-
cataria e allegato la tabella anonima di valutazione, rimandando per il resto
alla relativa pubblicazione sul SIMAP.
D.
In data 1° marzo 2016 ha avuto luogo un debriefing presso la filiale di
USTRA a Bellinzona.
E.
Contro la decisione di aggiudicazione del 3 rispettivamente 16 febbraio
2016 le ricorrenti sono insorte con ricorso del 16 marzo 2016, proponendo
l’accoglimento del gravame e l’annullamento della delibera, nonché il rinvio
degli atti all’autorità aggiudicatrice affinché proceda alla ripubblicazione del
bando o, in via subordinata, per un nuovo giudizio. In via preliminare, le
ricorrenti chiedono che sia concesso l’effetto sospensivo al ricorso.
A motivo del gravame, le ricorrenti fanno valere una violazione del diritto di
essere sentito, del principio della trasparenza e del principio della concor-
renza efficace. Inoltre, lamentano una mancata comunicazione delle carat-
teristiche essenziali dell’offerta scelta, anche in sede di debriefing. In primo
luogo, le ricorrenti segnalano che l’apertura delle offerte non è stata pub-
blica, come del resto era indicato nel bando di concorso. Pur consapevoli
di non aver impugnato quest’ultimo, esse ritengono che l’apertura delle of-
ferte in forma “privata” configura una violazione procedurale tanto grave da
poter essere contestata anche nell’ambito di un ricorso contro l’aggiudica-
zione. A loro dire, l’apertura in forma privata non permette di verificare
eventuali motivi di esclusione, rispettivamente di ricusa, violando in tal
modo il principio della trasparenza, ciò che giustificherebbe un rinvio della
causa all’autorità aggiudicatrice.
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Le ricorrenti sostengono come sia stato loro negato, a torto, il diritto di ac-
cedere agli atti. Secondo loro, l’aver prodotto la tabella anonima del pun-
teggio con la comunicazione della delibera non sarebbe sufficiente per far
fronte all’obbligo di motivazione delle decisioni.
Infine, a titolo cautelativo, le ricorrenti asseriscono come la loro offerta sia
stata non solo migliore in termini di prezzo, ma anche per quanto attiene
alle referenze delle imprese e delle persone chiave in relazione ai compiti
da eseguire e alle analisi dei compiti della procedura proposta. Non po-
tendo disporre degli atti relativi alla ditta aggiudicataria e degli altri concor-
renti, le ricorrenti si vedono impossibilitate nel capire e controllare le rispet-
tive valutazioni e quindi nel motivare al meglio il proprio gravame.
F.
Con decisione incidentale del 17 marzo 2016 lo scrivente Tribunale ammi-
nistrativo federale ha, tra l'altro, conferito al ricorso, in via superprovvisio-
nale, l'effetto sospensivo, vietando all'autorità aggiudicatrice qualsiasi mi-
sura di esecuzione suscettibile di pregiudicare l'esito del presente procedi-
mento, segnatamente la conclusione del contratto con l'aggiudicataria.
Contestualmente, il Tribunale ha invitato l'autorità aggiudicatrice, entro il 4
aprile 2016, a pronunciarsi sulla domanda di concessione dell'effetto so-
spensivo, nonché a produrre gli atti di gara. Allo stesso modo è stata data
facoltà all'aggiudicataria di esprimersi, entro lo stesso termine, sull'effetto
sospensivo e a comunicare, in caso di rinuncia, la sua intenzione di costi-
tuirsi formalmente come parte nella causa principale.
G.
Con risposta del 4 aprile 2016 l’autorità aggiudicatrice propone, in via cau-
telare, di negare alle ricorrenti la facoltà di consultare liberamente tutti gli
atti così come la facoltà di replicare e di respingere l'istanza di concessione
dell'effetto sospensivo al ricorso, mentre, per quanto concerne la causa
principale, propone di negare alle ricorrenti la facoltà di consultare libera-
mente tutti gli atti e di respingere il ricorso.
L’autorità aggiudicatrice considera la censura relativa all’apertura delle of-
ferte in forma privata non solo tardiva, in quanto il bando di concorso con-
teneva una tale indicazione, ma pure ingiustificata, poiché le norme di
legge applicabili non imporrebbero l’apertura delle offerte in forma pub-
blica.
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Inoltre, l’autorità aggiudicatrice ritiene infondate le presunte violazioni delle
norme sulla ricusazione, del diritto di essere sentito e dell’esame dei criteri
di aggiudicazione.
Con ulteriore scritto accompagnatorio del 4 aprile 2016 l'autorità aggiudi-
catrice ha altresì prodotto la documentazione di gara corredata di un indice,
segnalando quali atti a suo avviso possono essere consultati integralmente
o limitatamente dalle ricorrenti.
H.
Con ordinanza del 6 aprile 2016 sono stati trasmessi alle ricorrenti la rispo-
sta dell'autorità aggiudicatrice del 4 aprile 2016, l'elenco degli atti e lo
scritto accompagnatorio della stessa data. Nel contempo è stato loro con-
cesso, per il momento, di visionare la documentazione di gara nella forma
indicata dall'autorità aggiudicatrice, nonché di completare la motivazione
del ricorso sulla scorta dei documenti trasmessi.
I.
In data 8 aprile 2016, in seguito ai solleciti formulati nella decisione inci-
dentale del 17 marzo 2016 e nell’ordinanza del 6 aprile 2016, è pervenuta
la procura del rappresentante legale delle ricorrenti.
J.
Mediante completazione del ricorso del 21 aprile 2016 le ricorrenti rinno-
vano le conclusioni presentate nel loro gravame ed inoltre chiedono che
venga loro messa a disposizione in particolare tutta la documentazione
prodotta dal committente in data 4 aprile 2016, in particolare l’intero
doc. 1.8 (rapporto di valutazione) con tutti gli allegati, l’offerta dell’aggiudi-
cataria (doc. 2), la loro offerta (doc. 3), come pure un elenco di tutte le ditte
(consorziate o meno) che hanno partecipato alla gara. Chiedono che venga
loro concessa la facoltà di completare il gravame una volta messa a dispo-
sizione detta documentazione, in ogni caso che venga loro concesso un
termine per replicare alla risposta del 4 aprile 2016.
Le ricorrenti sono dell’avviso che la documentazione loro inoltrata con or-
dinanza del 6 aprile 2016 non sia sufficiente per permettere di motivare che
la propria offerta sia quella economicamente più vantaggiosa. Le mede-
sime criticano che non è stato steso un verbale del debriefing e che in tale
sede, oltre a negar loro l’accesso a tutta la documentazione scritta, non è
stata fatta chiarezza sulla funzione dei singoli membri della commissione
esaminatrice. Esse attirano l’attenzione su un’apparente incongruenza tra
i nominativi delle persone indicate nel verbale di apertura delle offerte e
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quelle indicate nel rapporto di valutazione. A loro dire, la dichiarazione di
imparzialità non “funziona” per l’autore del rapporto di valutazione
(Z._______ della D._______ SA), non risultando dall’estratto del Registro
di commercio del Canton Ticino che la persona in questione abbia facoltà
di firma per la D._______ SA, per cui la delibera andrebbe già annullata
per questo motivo. Le ricorrenti insistono sull’aver accesso a tutti gli atti di
gara in quanto non sarebbe stata resa nota la composizione del consorzio
aggiudicatario, cosicché non è escluso che chi ne fa parte oppure le altre
ditte offerenti possano avere legami con D._______ SA e le altre ditte con-
sorziate che hanno fatto da supporto al committente. Senza l’accesso
all’offerta dell’aggiudicataria le ricorrenti non sarebbero, a loro dire, in
grado di verificare se la valutazione operata riguardo ai criteri di idoneità,
all’esame amministrativo e formale, nonché ai criteri di aggiudicazione, sia
avvenuta in modo corretto, cosicché occorre conoscere le informazioni su
cui si è fondata la giuria e non è sufficiente basarsi sul giudizio di quest’ul-
tima. Senza l’accesso alla propria offerta le ricorrenti si vedrebbero invece
impossibilitate a verificare se quanto consegnato sia conforme a quanto
prodotto. Le ricorrenti considerano infine che le offerte non contengono se-
greti d’affare o relativi al know-how commerciale e, se del caso, i passaggi
corrispondenti andrebbero stralciati o interlineati. A suo avviso, l’aggiudica-
taria, con la rinuncia a costituirsi come parte, rinuncerebbe ad opporsi alla
consultazione della propria offerta da parte delle ricorrenti.
K.
Mediante presa di posizione del 12 maggio 2016 l’autorità aggiudicatrice
ripropone le conclusioni in via cautelare e nel merito, già formulate in sede
di risposta del 4 aprile 2016, a cui ella rimanda per quanto attiene alle mo-
tivazioni.
A titolo completivo, l’autorità aggiudicatrice ribadisce la mancata sussi-
stenza di una violazione delle norme di ricusazione. Da un lato, le ricorrenti
confonderebbero il gruppo di valutazione con il gruppo incaricato dell’aper-
tura delle offerte. Da un altro, il fatto che l’autore del rapporto di valutazione
non disponga del diritto di firma iscritto al Registro di commercio non
avrebbe alcuna rilevanza, ritenuto che egli, nell’organigramma di progetto
del Consorzio W._______, ricopre il ruolo di sostituto specialista genio ci-
vile e manufatti e gallerie ed è la persona chiave proposta dal Consorzio.
A tal proposito, l’autorità aggiudicatrice produce, ad uso esclusivo del Tri-
bunale, copia dello scritto dell’8 luglio 2015 del Consorzio W._______ con-
cernente la proposta di aggiornamento del personale chiave con i relativi
allegati (due organigrammi e curriculum vitae), rispettivamente copia dello
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scritto del 17 luglio 2015 di USTRA concernente l’accoglimento della pro-
posta.
L’autorità aggiudicatrice contesta recisamente le presunte violazioni del di-
ritto di essere sentite delle ricorrenti e si oppone a mettere a loro disposi-
zione ulteriore documentazione, eccezion fatta per la loro offerta. Infine,
l’autorità aggiudicatrice conclude che le censure sollevate dalle ricorrenti
in merito ad una presunta violazione dell’esame dei criteri di aggiudica-
zione non possono essere minimamente prese in considerazione in quanto
non sufficientemente dettagliate.
L.
Mediante ordinanza del 17 maggio 2016, oltre a trasmettere alle ricorrenti
la presa di posizione del committente del 12 maggio 2016, per il momento
senza allegati, lo scrivente Tribunale ha concluso lo scambio di scritti ri-
guardo alla decisione incidentale sull’effetto sospensivo, su riserva di even-
tuali ulteriori provvedimenti istruttori o memorie delle parti.
M.
Con scritto spontaneo del 17 maggio 2016 le ricorrenti sollevano nuova-
mente la ricusa del membro della giuria esterno di D._______ SA e l’esclu-
sione della deliberataria. In particolare, fanno valere che D.______ SA e
segnatamente l’aggiudicataria, fungendo da una parte da consulenti ai
committenti e dall’altra vedendosi assegnare appalti dal medesimo com-
mittente, disporrebbero di informazioni che altri offerenti non avrebbero,
contravvenendo così al principio della parità di trattamento, di una concor-
renza efficace e della trasparenza. Per le ricorrenti è chiaro che se
D._______ SA e C._______ SA fungono da supporto al committente e pre-
parano le fasi precedenti dell’opera, la loro indipendenza non può essere
garantita. A comprova delle loro allegazioni, in particolare delle relazioni
d’affari tra la ditta che supporta il committente e l’aggiudicataria, le ricorrenti
chiedono il richiamo ad USTRA di tutti i mandati attribuiti alla D._______
SA e a C._______ SA e a tutti i componenti del consorzio aggiudicatario
negli ultimi tre anni di progettazione, rispettivamente di consulenze esterne,
nonché il richiamo per gli ultimi tre anni della composizione dei consorzi ai
quali hanno partecipato la D._______ SA e le ditte del consorzio aggiudi-
catario.

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N.
Nelle osservazioni allo scritto spontaneo delle ricorrenti del 30 maggio
2016, l’autorità aggiudicatrice propone la reiezione della loro richiesta di
ulteriore documentazione poiché ingiustificata.
O.
Con ordinanza del 31 maggio 2016, oltre a portare a conoscenza delle ri-
correnti lo scritto dell’autorità aggiudicatrice del 30 maggio 2016, quest’ul-
tima è stata invitata a comunicare entro il 3 giugno 2016 la composizione
completa del consorzio aggiudicatario. Con comunicazione fax del 2 giu-
gno 2016, trasmessa alle ricorrenti lo stesso giorno, l’autorità aggiudica-
trice ha fatto fronte a detta richiesta.
P.
Con ordinanza dell’8 giugno 2016 è stata respinta la richiesta delle ricor-
renti, inoltrata il giorno prima, di assegnar loro un termine per prendere
posizione alle completazioni del committente e produrre nuova documen-
tazione, rimanendo salva la presa in considerazione di eventuali allega-
zioni ai sensi dell’art. 32 cpv. 2 PA. Contestualmente a ciò non è stato or-
dinato un ulteriore scambio di scritti.
Q.
Con scritto del 15 giugno 2016, trasmesso in seguito all’autorità aggiudica-
trice, le ricorrenti ribadiscono le richieste già espresse in data 17 maggio
2016 concernenti l’edizione di tutti gli acquisti per gli ultimi tre anni di cui
abbiano fatto parte le ditte D._______ SA sia in qualità di BHU sia in qualità
di consorziata con una o più ditte del consorzio aggiudicatario.
R.
Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti nella documentazione scritta
verranno ripresi nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della
vertenza.
S.
Entro il termine impartito l'aggiudicataria non ha comunicato di volersi co-
stituire come parte nel presente procedimento.

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Diritto:
1.
Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere
di cognizione sull'ammissibilità dei ricorsi sottopostigli (DTAF 2007/6, con-
sid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato).
1.1 Contro le decisioni concernenti segnatamente l'aggiudicazione e l'e-
esclusione dalla procedura di aggiudicazione è ammesso il ricorso al Tri-
bunale amministrativo federale (art. 29 lett. a e d in relazione all'art. 27 cpv.
1 LAPub).
1.2 La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati
all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del
trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT; RS 0.632.231.422;
cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). La LAPub è applicabile soltanto
se il committente è soggetto a questa legge (art. 2 cpv. 1 LAPub), se il tipo
di commessa rientra nelle definizioni di cui all'art. 5 LAPub, il valore stimato
della commessa raggiunge i valori soglia fissati dall'art. 6 cpv. 1 LAPub e
se all'applicazione di tale legge non si oppone una delle eccezioni previste
dall'art. 3 LAPub.
1.2.1 L'USTRA è parte dell'Amministrazione generale della Confedera-
zione ed è soggetto alla LAPub (art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub).
1.2.2 La commessa in esame, intitolata " Concorso per l’esecuzione delle
ispezione manufatti lungo la N02 in Ticino e la N13 in Mesolcina per il pe-
riodo 2016-2020" (cifra 2.2 del bando di concorso) e riferita al Lotto 1 “Ispe-
zione dei manufatti del Sottoceneri dalla dogana di Chiasso fino a Bellin-
zona Sud” (cifra 2.1 dell’aggiudicazione), fa parte del tipo della commessa
di servizi (cifra 1.4 dell’aggiudicazione). Per tale nozione si intende il con-
tratto tra il committente e un offerente riguardo la fornitura di prestazioni di
servizi conformemente all'allegato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT (art.
5 cpv. 1 lett. b LAPub; cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.3). La lista delle presta-
zioni di servizi menzionati all'allegato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT è
stata ripresa nell'allegato 1a dell'ordinanza sugli acquisti pubblici dell'11 di-
cembre 1994 (OAPub, RS 172.056.11; cfr. art. 3 cpv. 2 OAPub). Detta lista
si fonda sulla classificazione centrale provvisoria dei prodotti ("Central Pro-
duct Classification", CPC) stabilita dall'ONU (New York 1991), la quale è
determinante per verificare la portata di ogni tipo di prestazione di servizi
assoggettata.
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Secondo la descrizione dettagliata dei compiti riportata alla cifra 2.5 del
bando di concorso, le attività previste dal mandato in questione riguardano,
in sintesi, lo svolgimento delle ispezioni visive, il rilievo e la registrazione
dei dati mediante applicazione KUBA-Mobile dei manufatti oggetto del
mandato, nonché l’esecuzione di misurazioni geodetiche di alcuni manu-
fatti. Per il Lotto 1 si prevedono 876 ispezioni visive e 156 misurazioni geo-
detiche (punto 2.7 del bando di concorso). Al punto 2.4 il bando di concorso
attribuisce la presente commessa alla categoria 71300000 "Servizi di inge-
gneria" secondo il Common Procurement Vocabulary (CPV), la quale, a
sua volta, trova il corrispondente al numero di riferimento 867 secondo la
CPC, come pure alla categoria 27 della CPC denominata “altri servizi”, il
che è giustamente rilevato al punto 2.2 dell’aggiudicazione. La commessa
in narrativa rientra pertanto nel novero delle commesse di servizi di cui
all'art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub in combinato disposto con l'art. 3 cpv. 2 OAPub
e l'Allegato 1a OAPub con l'allegato 1 dell'Accordo GATT.
1.2.3 Visto il prezzo dell'offerta dell'aggiudicataria pari a CHF 651'670.00,
IVA esclusa (punto 3.2 dell'aggiudicazione), sono incontestabilmente supe-
rati i valori soglia imposti dalle disposizioni di legge in relazione alle com-
messe di servizi (art. 6 cpv. 1 lett. b LAPub in combinato disposto con l'art.
1 lett. b dell'ordinanza del 2 dicembre 2013 del Dipartimento federale dell'e-
conomia, della formazione e della ricerca [DEFR] sull'adeguamento dei va-
lori soglia degli acquisti pubblici per gli anni 2014 e 2015, RU 2013 4395).
1.2.4 Non sussistendo inoltre alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub,
la presente commessa rientra nel campo di applicazione della LAPub.
1.3
1.3.1 Per prassi costante, fintantoché il contratto tra il committente e l'ag-
giudicatario non è stato concluso, i membri di un consorzio devono conte-
stare congiuntamente la decisione di aggiudicazione a loro sfavorevole
(DTF 131 I 153 consid. 5.8 e rinvio; DTAF 2008/7 E. 2.2.2). Ciò è avvenuto
nel caso di specie.
1.3.2 Conformemente alla prassi del Tribunale federale, la legittimazione a
ricorrere (art. 48 della legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura
amministrativa [PA, RS 172.021] e art. 26 cpv. 1 LAPub) contro la decisione
di aggiudicazione va riconosciuta ad un ricorrente dal momento che, a do-
ver dar ragione alle sue conclusioni ed argomentazioni, egli ha l'effettiva
possibilità di ottenere la commessa (cfr. DTF 141 II 14 consid. 4, sentenza
del TF 2C_203/2014 del 9 maggio 2015 consid. 1.4 ; sentenza del TAF B-
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3596/2015 del 3 settembre 2015 consid. 4.1 e decisione incidentale del
TAF B-5293/2015 del 4 novembre 2015 consid. 5.1). Le ricorrenti propon-
gono, in via principale, l'annullamento dell'aggiudicazione e il rinvio degli
atti all’autorità inferiore per ripubblicazione del bando o, in via subordinata,
per nuovo giudizio. Con la conclusione formulata in subordine le ricorrenti
chiedono, perlomeno in modo implicito, l'assegnazione della commessa in
loro favore, rispettivamente l'esclusione dell'aggiudicataria dalla gara.
Nel complesso, le ricorrenti invocano perlopiù violazioni di tipo formale e
procedurale: in primo luogo, la violazione del principio della parità di tratta-
mento e della trasparenza, in quanto l’apertura delle offerte sarebbe avve-
nuta in forma privata e il committente non avrebbe loro comunicato la com-
posizione del gruppo di valutazione per eventualmente far valere un motivo
di ricusa; in secondo luogo, le ricorrenti lamentano la violazione del diritto
di essere sentito, in particolare sotto l’aspetto del diritto di accesso agli atti
ed all’obbligo di motivare le decisioni. Infine, a titolo cautelativo, le ricorrenti
asseriscono di essere migliori nel prezzo, nelle competenze e referenze
delle imprese e delle persone chiave in relazione ai compiti da eseguire,
come pure nell’analisi dei compiti.
Le ricorrenti non sono state considerate per l’aggiudicazione. Esse hanno
superato l'esame dell'idoneità e si sono classificate al secondo posto nella
graduatoria del presente concorso, ottenendo 435 contro i 466 punti
dell'aggiudicataria. Fintanto che le ricorrenti chiedono l’annullamento
dell’aggiudicazione e il rinvio della causa all’autorità aggiudicatrice per ri-
pubblicazione del bando, va loro riconosciuto, anche in virtù del secondo
posto ottenuto nella graduatoria finale, un interesse degno di protezione
attuale e pratico ad insorgere contro la delibera. Dovendo infatti seguire il
loro ragionamento, l’accoglimento del ricorso condurrebbe ad una nuova
pubblicazione del bando, dimodoché rimarrebbero ancora intatte le proba-
bilità delle ricorrenti di vedersi aggiudicata la commessa. Quo alla conclu-
sione eventuale, volta implicitamente all’assegnazione della commessa a
loro stesse, le ricorrenti possono essere ritenute legittimate a ricorrere con-
tro l’aggiudicazione, essendosi piazzate seconde nella graduatoria finale.
1.4 Giusta l'art. 23 cpv. 1 LAPub il committente notifica le decisioni di cui
all'art. 29 LAPub in conformità all'art. 24 cpv. 1 LAPub o mediante recapito.
Secondo l'art. 30 LAPub i ricorsi devono essere proposti entro 20 giorni
dalla notifica della decisione. La decisione d'aggiudicazione è stata pubbli-
cata sul SIMAP del 25 febbraio 2016 e la comunicazione separata ai par-
tecipanti alla gara è avvenuta mediante scritto dello stesso giorno. Per l'i-
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nizio del termine di impugnazione della delibera fa stato la data di pubbli-
cazione sul SIMAP. Il termine per presentare ricorso ha quindi iniziato a
decorrere il 26 febbraio 2016 ed è venuto a scadenza il 16 marzo 2016.
Pertanto il presente gravame, inviato per posta in data 16 marzo 2016,
risulta tempestivo.
1.5 I requisiti relativi al contenuto ed alla forma del ricorso sono soddisfatti
(art. 52 PA), l'anticipo spese è stato versato entro il termine impartito (art.
63 cpv. 4 PA) e i rispettivi patrocinatori hanno giustificato i propri poteri per
mezzo di procura scritta valida (art. 11 cpv. 2 PA).
1.6 Per prassi costante, nell'ambito dei ricorsi contro decisioni di aggiudi-
cazione, il Tribunale amministrativo federale statuisce sulla domanda volta
al conferimento dell'effetto sospensivo tramite un collegio di tre giudici (cfr.
DTAF 2009/19, consid. 1.2 con riferimenti).
1.7 Ritenuto quanto precede, il Tribunale amministrativo federale è compe-
tente per statuire sulla presente vertenza e i presupposti per entrare nel
merito del ricorso possono essere considerati adempiuti alla luce di un
esame prima facie.
1.8 La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla
PA fintanto che la LAPub e la legge federale sul Tribunale amministrativo
federale del 17 giugno 2005 (LTAF; RS 173.32) non dispongono altrimenti
(art. 26 cpv. 1 e art. 37 LTAF). Conformemente all'art. 31 LAPub, nell'ambito
della procedura di ricorso non può essere addotto il motivo dell'inadegua-
tezza.
2.
Oggetto della presente decisione incidentale è unicamente la questione
dell'effetto sospensivo. A differenza dell'art. 55 cpv. 1 PA, l'art. 28 cpv. 1
LAPub prevede che il ricorso contro le decisioni del committente non ha
per legge effetto sospensivo. Il Tribunale amministrativo federale può, su
richiesta, accordare l'effetto sospensivo (art. 28 cpv. 2 LAPub). Nel caso di
specie il ricorso contiene una conclusione in tal senso.
La LAPub stessa non menziona quali sono i criteri da osservare per la que-
stione del conferimento o del diniego dell'effetto sospensivo. Possono
quindi essere ripresi quei principi che dottrina e giurisprudenza hanno svi-
luppato in riferimento all'art. 55 PA. Conformemente ad essi occorre esa-
minare sulla base di una ponderazione di interessi se i motivi a favore di
B-1682/2016
Pagina 13
un'esecutorietà immediata sono più gravi di quelli che possono essere ad-
dotti per la soluzione opposta (DTF 129 II 288, consid. 3 con rinvii; deci-
sione incidentale del TAF B-6837/2010 del 16 novembre 2010 consid. 2.1
con rinvii). Il fatto che il legislatore della LAPub non ha concesso per legge
l'effetto sospensivo al ricorso, scostandosi in questo modo dalla PA, dimo-
stra che egli era consapevole della portata di questa disposizione nel diritto
in materia di acquisti pubblici e che ha ritenuto necessario un esame indi-
viduale di suddetta questione, ma non significa che egli abbia voluto con-
cedere l'effetto sospensivo solamente in via eccezionale (DTAF 2009/19,
consid. 2.1 e DTAF 2007/13, consid. 2.1).
Nel caso in cui è presentata la richiesta volta al conferimento dell'effetto
sospensivo al ricorso, occorre in una prima fase esaminare, ai sensi di una
valutazione prima facie della situazione giuridica materiale, se sulla base
degli atti esistenti si deve partire dal presupposto che il ricorso è manife-
stamente infondato. In caso affermativo, la richiesta di accordare l'effetto
sospensivo deve già essere respinta a priori. Qualora siano riconosciute
possibilità di successo al ricorso o permangono dubbi sulle stesse, occorre
giudicare la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo sulla base
della ponderazione di interessi precedentemente menzionata. Conforme-
mente alla prassi del Tribunale amministrativo federale (cfr. DTAF 2007/13,
consid. 2.2), nell'esame della ponderazione sono da includere gli interessi
dei ricorrenti a mantenere la possibilità dell'aggiudicazione, mentre, nel
contempo, sussiste un importante interesse pubblico a concedere una pro-
tezione giuridica efficiente (decisione incidentale del TAF B-6177/2008 del
20 ottobre 2008, consid. 2.2). Ad essi sono contrapposti gli interessi pub-
blici dell'autorità aggiudicatrice. Nel messaggio del Consiglio federale con-
cernente i necessari adattamenti del diritto interno per la ratifica degli ac-
cordi GATT/OMC-Uruguay-Round del 19 settembre 1994, no 621.15, FF
1994 IV 923, pag. 1165 (in seguito: Messaggio 2 GATT) è ad esempio in-
dicato che se il ricorso beneficiasse automaticamente dell'effetto sospen-
sivo, vi sarebbe il pericolo di ritardi e di considerevoli costi supplementari
per l'acquisto (Messaggio 2 GATT, in particolare pag. 1165). Allo stesso
modo anche il Tribunale federale ha constatato che l'interesse pubblico ad
un'attuazione quanto più rapida possibile della decisione di aggiudicazione
ha fin da principio un'importanza notevole (decisione del TF 2P.103/2006
del 29 maggio 2006, consid. 4.2.1 con rinvii; in questo senso anche DTAF
2008/7, consid. 3.3). Conformemente alla prassi, nella ponderazione degli
interessi devono anche essere considerati eventuali interessi privati di
terzi, in particolare dei rimanenti partecipanti alla commessa. Anche tenuto
conto degli obiettivi dell'art. XX par. 2 e 7 lett. a dell'Accordo sugli appalti
pubblici del 15 aprile 1994, in vigore per la Svizzera dal 1° gennaio 1996
B-1682/2016
Pagina 14
(RU 1996 609 segg.), deve essere considerata la concessione di una pro-
tezione giuridica effettiva nonché l'impedimento di situazioni che rendono
illusorio il rimedio di diritto (DTAF 2007/13, consid. 2.2 con rinvii).
3.
Le ricorrenti lamentano che nella procedura di aggiudicazione sia stato loro
negato l’accesso agli atti, dimodoché si sarebbero viste precludere la pos-
sibilità di verificare se vi fossero motivi di esclusione dell’offerta deliberata-
ria, nonché di confrontare la propria offerta con quella vincente. A loro dire,
non sarebbero dati i presupposti dell’art. 23 cpv. 2 lett. e LAPub e l’autorità
aggiudicatrice avrebbe violato l’obbligo di motivare le decisioni. Le ricor-
renti criticano che anche in sede di debriefing non sia stato loro consegnato
alcun documento da loro richiesto, in particolare l’offerta del consorzio ag-
giudicatario, né fornita alcuna ulteriore spiegazione sui punteggi assegnati.
3.1 A titolo preliminare è d’uopo evidenziare che, sulla base
dell’art. 26 cpv. 2 LAPub, gli art. 26, 27 e 28 PA concernenti il diritto
d’esame degli atti non trovano applicazione nella procedura di acquisti pub-
blici federale (cfr. sentenza del TAF B-5190/2011 del 19 ottobre 2011 pag.
3). Con ciò si tiene conto del carattere riservato dei dati degli offerenti. Non
dev’essere concesso l’esame dei documenti che contengono segreti d’af-
fare e altri dati di potenziali concorrenti. Questo comporta che il ricorrente
può invocare il diritto d’esaminare gli atti solamente nel quadro della pro-
cedura di ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo federale (sentenza del
TAF B-5213/2014 del 2 ottobre 2014 consid. 3.3; decisione incidentale del
TAF B-2675/2012 del 5 dicembre 2012 consid. 3; PETER GALLI/ANDRÉ MO-
SER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 2013, n. 1185 e 1363). Malgrado le ricorrenti censurino la ne-
gazione dell’accesso agli atti di gara nella procedura di aggiudicazione, le
medesime sono consapevoli che il loro diritto di esaminare gli atti può es-
sere in parte corrisposto nella procedura di ricorso. Sui possibili motivi di
restrizione del diritto di esaminare gli atti nella procedura di ricorso si ritor-
nerà approfonditamente in seguito (cfr. consid. 8).
3.2 Di principio le decisioni di cui all'art. 29 LAPub devono essere motivate
e notificate conformemente alle disposizioni previste all'art. 23 cpv. 1 e 2
LAPub. Tali disposti rappresentano una cosiddetta lex specialis nei con-
fronti degli artt. 35 cpv. 1 e 3, nonché art. 36 PA (sentenza del TAF
B-3526/2013 del 20 marzo 2014 consid. 2.3; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
op. cit., n. 1243 ss.). L'art. 23 cpv. 1 LAPub consente una motivazione som-
maria delle decisioni di cui all'art. 29 LAPub (decisione incidentale del TAF
B-1383/2011 del 23 maggio 2011 consid. 4.1). Le informazioni necessarie
B-1682/2016
Pagina 15
per la pubblicazione dell'aggiudicazione sono elencate all'art 28 OAPub.
Tuttavia, l'art. 23 cpv. 2 LAPub statuisce l'obbligo del committente di comu-
nicare agli offerenti non considerati per la delibera determinate informa-
zioni, ma unicamente a condizione che ne abbiano fatto previamente ri-
chiesta (DTAF 2012/28 E. 3.6.1, GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n.
1243 ss.).
Le informazioni di cui all'art. 23 cpv. 2 LAPub si riferiscono alla procedura
d’aggiudicazione seguita, al nome dell’offerente scelto, al prezzo dell’of-
ferta scelta o ai prezzi inferiori e maggiori delle offerte considerate, ai motivi
essenziali dell’eliminazione, nonché alle caratteristiche essenziali e ai van-
taggi dell’offerta scelta (art. 23 cpv. 2 lett. a-e LAPub). Conformemente alla
prassi, per comunicare le informazioni secondo l'art. 23 cpv. 2 LAPub si
suole fare appello a riunioni informative, chiamate anche "debriefing", le
quali hanno luogo subito dopo l'aggiudicazione in presenza di rappresen-
tanti del committente e degli offerenti non considerati (GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1244 in fine). Le spiegazioni in sede di “de-
briefing” avvengono perlopiù in forma orale (cfr. sentenza del TAF B-
5231/2014 del 2 ottobre 2014 consid. 2.2) e per legge non sussiste l’ob-
bligo di stendere un verbale. Sono escluse dall'obbligo di comunicare del
committente le informazioni contrarie al diritto federale o lesive di interessi
pubblici o che, se divulgate, potrebbero violare interessi economici legittimi
degli offerenti o la concorrenza leale tra gli stessi (cfr. art. 23 cpv. 3 LAPub).
Le esigenze poste alla motivazione sono adempiute ad esempio quando la
medesima contiene una spiegazione sufficiente per la scelta dell'aggiudi-
cataria sulla base dei criteri di idoneità e di aggiudicazione pubblicati (cfr.
decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-6136/2007
del 30 gennaio 2008 consid. 7.4; decisione della Commissione di ricorso in
materia di acquisti pubblici [CRAP] 20/00 consid. 5b). Mediante le informa-
zioni previste all’art. 23 cpv. 2 LAPub gli offerenti non considerati devono
essere messi nella condizione di tutelare a pieno il proprio diritto a ricorrere
(sentenza del TAF B-3526/2013 del 20 marzo 2014 consid. 3.2). Eventuali
violazioni dell'obbligo di motivazione quale componente del diritto di essere
sentito potrebbero del resto essere sanate nella procedura di ricorso di-
nanzi al Tribunale amministrativo federale, nella misura in cui l'autorità ag-
giudicatrice, in tale sede, fa fronte al suo obbligo di motivare le decisioni ed
il ricorrente ha l'opportunità di prendere posizione sui motivi addotti (sen-
tenza del TAF B-8563/2011 del 15 febbraio 2011 consid. 2.2.1 con ulteriori
riferimenti).
B-1682/2016
Pagina 16
3.3 Nel caso in esame, al punto 1.2 dell’aggiudicazione l’autorità aggiudi-
catrice ha indicato il tipo di procedura adottato. Al punto 3.2 dell'aggiudica-
zione ha esposto le generalità del consorzio aggiudicatario, con particolare
menzione della ditta capofila. Al punto 3.3 dell’aggiudicazione è indicato
che l’offerta del consorzio aggiudicatario era risultata essere quella più van-
taggiosa dal punto di vista economico, adempiendo tutti i criteri del bando
di concorso, segnatamente con una buona analisi dei compiti e delle pro-
cedure proposte. Con scritti del 25 febbraio 2016 l'autorità aggiudicatrice
ha informato tutti gli offerenti circa l'avvenuta aggiudicazione in favore
dell'aggiudicataria e allegato la tabella anonima di valutazione nella quale
sono indicate le singole note e i punteggi assegnati, nonché il numero dei
punti e la graduatoria. Alfine di permettere una miglior comprensione, a
ciascun offerente è stata comunicata la lettera dell’alfabeto corrispondente
alla propria offerta all’interno della tabella. In più, le ricorrenti e l’autorità
aggiudicatrice hanno preso parte ad un debriefing, che, nel caso di specie,
non è stato verbalizzato e sul cui esito le parti hanno manifestato pareri
divergenti nelle loro rispettive comparse. Resta tuttavia incontestato che il
debriefing abbia avuto luogo.
Alla luce dell’esposizione dei fatti appena descritta si può concludere che,
in base ad un esame prima facie, le informazioni fornite riguardo al tipo di
procedura seguita, ai nominativi del consorzio aggiudicatario (perlomeno
della ditta capofila), come pure al prezzo e ai motivi per l’offerta scelta con-
formemente ai punti 1.2, 3.2 e 3.3 dell’aggiudicazione, unitamente alla co-
municazione separata della delibera e alla tabella anonima di punteggio,
sono suscettibili di soddisfare i requisiti di motivazione sommaria di cui
all'art. 23 cpv. 2 LAPub. Sulla base di tali indicazioni le ricorrenti sono state
messe nella condizione di riconoscere il grado e la portata della decisione
da loro impugnata e in quali punti l’offerta deliberataria presentava dei van-
taggi rispetto alle altre. Non è quindi più necessario soffermarsi sull’esito
del debriefing, anche se va comunque tenuto conto che un incontro tra le
parti ha avuto effettivamente luogo. In sunto, la censura della violazione
dell’obbligo di motivare le decisioni si rivela, ad un esame prima facie, ma-
nifestamente infondata.
Nella denegata ipotesi che non lo sia, si sottolinea che, nell’ambito del pre-
sente procedimento, lo scrivente Tribunale ha messo a disposizione delle
ricorrenti una parte della documentazione di gara inoltrata dal committente,
in particolare i fogli di valutazione delle offerte delle ricorrenti e dell’aggiu-
dicataria, dando alle prime la possibilità di completare la motivazione del
gravame, ciò che è avvenuto con scritto del 21 aprile 2016. Oltracciò, al
più tardi mediante la comunicazione scritta del 2 giugno 2016, le ricorrenti
B-1682/2016
Pagina 17
hanno appreso i nominativi di tutte le società che fanno parte del consorzio
aggiudicatario. Da quanto precede emerge che un'eventuale violazione del
diritto di essere sentito dovrebbe comunque essere ritenuta sanata nel
quadro del presente procedimento.
4.
4.1 Le ricorrenti contestano il fatto che l’apertura delle offerte non sia av-
venuta pubblicamente, come del resto indicato nel bando di concorso. Mal-
grado non siano insorte contro quest’ultimo, le ricorrenti sono del parere
che si tratti di una grave violazione procedurale che può essere contestata
anche nell’ambito di un ricorso contro l’aggiudicazione. Secondo loro,
l’apertura in forma privata non permette di verificare eventuali motivi di
esclusione, rispettivamente di ricusa. Le ricorrenti sottolineano, infine, che
l’obbligo di aprire le offerte in seduta pubblica, mettendo a disposizione
degli offerenti gli atti per poter inoltrare ricorso discende dal principio della
trasparenza che, a loro avviso, è stato violato. Il rinvio della causa all’auto-
rità aggiudicatrice sarebbe quindi giustificato.
4.2 L’autorità aggiudicatrice considera la censura relativa all’apertura delle
offerte in forma privata in primo luogo tardiva, in quanto il bando di con-
corso conteneva una tale indicazione. In secondo luogo, le norme di legge
applicabili non imporrebbero l’apertura delle offerte in forma pubblica. Cio-
nondimeno, siccome il committente avrebbe aperto le offerte tramite tre
rappresentanti e stilato il relativo verbale, egli avrebbe ossequiato le dispo-
sizioni vigenti.
4.3 L’art. XIII cpv. 3 dell’Accordo GATT disciplina l’apertura delle offerte
come segue:
“Tutte le offerte richieste dalle entità nel quadro di procedure di gara libere o
con preselezione sono ricevute ed aperte conformemente alle procedure e
condizioni che garantiscono la regolarità dell'apertura. Il ricevimento e l'aper-
tura delle offerte devono inoltre essere conformi alle disposizioni del presente
Accordo in materia di trattamento nazionale e di non discriminazione. Le infor-
mazioni relative all'apertura delle offerte sono conservate dall'entità interes-
sata e rimangono a disposizione delle autorità pubbliche da cui questa di-
pende, allo scopo di essere utilizzate all'occorrenza per le procedure previste
negli articoli XVIII, XIX, XX e XXII.”
Alla luce di tale definizione si constata che a livello del diritto internazionale
sono ammesse procedure di aggiudicazione con apertura delle offerte in
forma pubblica o privata, mentre non è previsto alcun obbligo di stendere
B-1682/2016
Pagina 18
il cosiddetto verbale d’apertura delle offerte (cfr. DANIELA LUTZ, Die fachge-
rechte Auswertung von Offerten, in: Aktuelles Vergaberecht 2008, pag 217
segg., n. a margine 13). Il diritto federale, a sua volta, non statuisce l’ob-
bligo di procedere ad un’apertura pubblica delle offerte, né esclude in modo
esplicito la partecipazione degli offerenti alla fase di apertura delle offerte
(cfr. anche ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, Berna 2014, n. a
margine 295 seg.). Gli enti appaltanti federali fondano l’esclusione degli
offerenti dalla procedura di apertura delle offerte sul principio della confi-
denzialità in materia di acquisti pubblici; a ciò si aggiunge anche la circo-
stanza che nella legge federale in materia di acquisti pubblici sono possibili
trattative sul prezzo tra gli offerenti e il committente (GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, op. cit., n. a margine 652).
Conformemente all’art. 24 cpv. 1 OAPub, nella procedura libera o selettiva
per l'aggiudicazione di commesse per forniture o servizi, due rappresen-
tanti del committente aprono le offerte dopo aver verificato se sono state
inoltrate tempestivamente. L’obbligo di stesura di un verbale sull'apertura
delle offerte contentente almeno le informazioni concernenti i nomi delle
persone presenti, i nomi degli offerenti, la data dell'invio, il prezzo comples-
sivo delle offerte, nonché le varianti delle offerte è previsto unicamente
nella procedura libera o selettiva per l'aggiudicazione di commesse edili
(art. 24 cpv. 2 lett. b OAPub), senza essere esplicitamente escluso per l’ag-
giudicazione di servizi o forniture nella procedura libera e selettiva. Per mo-
tivi di tutela della natura confidenziale (art. 8 cpv. 1 lett. d LAPub) non è
concessa la visione del verbale d’apertura delle offerte, non rientrando
quest’ultimo nella categoria delle comunicazioni pubblicate dopo l'aggiudi-
cazione e delle informazioni da fornire imperativamente agli offerenti non
considerati giusta l’art. 23 cpv. 2 e 3 LAPub (GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
op. cit., n. a margine 652). Contrariamente a quanto insinuato dalle ricor-
renti, nell’ambito dell’apertura delle offerte sembra incidere maggiormente
il principio della confidenzialità rispetto al principio della trasparenza. Cio-
nondimeno, nella prassi si riscontra che alcuni enti appaltanti sogliono tra-
smettere agli offerenti un verbale di apertura delle offerte in forma anonima
(cfr. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. a margine 653 i. f.).
4.4 Le ricorrenti non contestano che il bando di concorso indicava espres-
samente che l’apertura delle offerte non sarebbe avvenuta in forma pub-
blica (cfr. punto 4.5.4 del bando). Sulla scorta di un esame prima facie si
può affermare che una simile censura sia da considerare tardiva e il ricorso
si riveli manifestamente infondato in questo punto. Nella denegata ipotesi
che la censura fosse ammissibile, non sarebbero comunque ravvisabili in-
dizi atti ad affermare la sussistenza di una violazione delle norme di diritto
B-1682/2016
Pagina 19
federale vigenti. Il fatto che l’apertura delle offerte si sia svolta in forma
“privata” nella presente procedura di aggiudicazione, impostata secondo la
procedura libera ed avente per oggetto una commessa di servizi, è in per-
fetta sintonia con l’art. 24 cpv. 1 lett. a OAPub. Benché l’art 24 cpv. 2 lett.
b OAPub lo preveda solo nella procedura libera o selettiva per l'aggiudica-
zione di commesse edili e non per l’aggiudicazione di servizi o forniture,
l’autorità aggiudicatrice ha stilato, nel presente caso, un verbale di apertura
delle offerte, indicandovi tutte le informazioni giusta l’art. 24 cpv. 2 lett. b
OAPub, andando quindi oltre le disposizioni vigenti. In più, in questo pro-
cedimento, la copia del verbale d’apertura delle offerte anonimo è stata
portata a conoscenza delle ricorrenti. Visto tutto quanto precede, il ricorso
si rivelerebbe, ad un esame prima facie, manifestamente infondato.
4.5 Nell’ambito del presente procedimento sono state trasmesse alle ricor-
renti la copia del verbale d’apertura delle offerte anonimo e la copia della
pag. 8 del rapporto di valutazione da cui si evincono i nominativi del team
di valutazione. Le ricorrenti attirano l’attenzione su un’apparente incon-
gruenza tra i nominativi delle persone indicate nel verbale di apertura delle
offerte e quelle indicate nel rapporto di valutazione, in quanto una delle tre
persone nominate nel verbale di apertura delle offerte non apparirebbe più
nel team di valutazione.
A tale proposito occorre rilevare che secondo i disposti in materia di aper-
tura delle offerte il verbale corrispondente deve indicare, tra l’altro, i nomi
delle persone presenti, le quali non devono necessariamente far parte del
team di valutazione o coincidere con i nomi dei membri di detto gruppo.
Pertanto, l’osservazione delle ricorrenti è del tutto irrilevante ed ininfluente
ai fini del presente giudizio.
5.
5.1
5.1.1 Le ricorrenti lamentano che non sarebbe stata resa nota la composi-
zione del consorzio aggiudicatario, cosicché, a loro avviso, non sarebbe
escluso che chi ne fa parte oppure le altre ditte offerenti possano avere
legami con D._______ SA e le altre ditte consorziate che hanno fatto da
supporto al committente. A detta delle ricorrenti, i motivi di ricusazione pos-
sono essere evocati soltanto al momento in cui il partecipante ha cono-
scenza delle ditte che hanno partecipato alla gara e non già al momento
del bando, come asserirebbe a torto il committente.
B-1682/2016
Pagina 20
5.1.2 Nella presa di posizione al ricorso il committente respinge la tesi delle
ricorrenti relativa alla violazione delle norme sulla ricusazione, non es-
sendo invocato un motivo di ricusazione concreto. In primo luogo il bando
di concorso avrebbe espressamente escluso alla D._______ SA, alla
E._______ SA, nonché alla F._______ di partecipare alla presente gara
pubblica, in quanto al consorzio formato da tali ditte era stato aggiudicato
il mandato di supporto al committente nel quadro del presente acquisto.
Suddette imprese avrebbero collaborato con il committente nell’ambito
della valutazione delle offerte. In secondo luogo, l’autorità aggiudicatrice fa
osservare che i quattro componenti del gruppo di valutazione hanno sotto-
scritto una dichiarazione di imparzialità.
5.1.3 Nel complemento di motivazione le ricorrenti sostengono che la di-
chiarazione di imparzialità non “funziona” per l’autore del rapporto di valu-
tazione (Z.______ della D._______ SA), non risultando dall’estratto del Re-
gistro di commercio del Canton Ticino che la persona in questione abbia
facoltà di firma per la D._______ SA, per cui la delibera andrebbe già an-
nullata per questo motivo.
5.1.4 Mediante presa di posizione al complemento di motivazione l’autorità
aggiudicatrice reputa irrilevante il fatto che l’autore del rapporto di valuta-
zione non disponga del diritto di firma iscritto al Registro di commercio,
ritenuto che egli, nell’organigramma di progetto del Consorzio W._______,
ricopre il ruolo di sostituto specialista genio civile e manufatti e gallerie ed
è la persona chiave proposta dal Consorzio. A tal proposito, l’autorità ag-
giudicatrice produce, ad uso esclusivo del Tribunale, copia dello scritto
dell’8 luglio 2015 del Consorzio W._______ con i relativi allegati, rispettiva-
mente copia dello scritto del 17 luglio 2015 di USTRA. A mente dell’autorità
aggiudicatrice, l’obbligo di ricusa spetta alle persone chiamate a prendere
o preparare una decisione. Con la sottoscrizione della dichiarazione di im-
parzialità da parte del Gruppo di valutazione sarebbe quindi stato garantito
il rispetto delle norme sulla ricusa. Per questo non sarebbe necessario esa-
minare eventuali legami tra il consorzio aggiudicatario e il consorzio che fa
da supporto al committente, rispettivamente i membri del gruppo di valuta-
zione.
5.1.5 Nel successivo scritto spontaneo le ricorrenti sollevano nuovamente
la ricusa del membro della giuria esterno di D._______ SA e l’esclusione
della deliberataria. In particolare, esse ritengono come D._______ SA e
segnatamente l’aggiudicataria con altri 4-5 grossi studi di ingegneria si sud-
dividano, da una parte, incarichi di supporto al committente, fungendo da
B-1682/2016
Pagina 21
consulenti e giurati a quest’ultimo, e dall’altra si vedano assegnare altri ap-
palti dal medesimo committente. A titolo d’esempio, le ricorrenti segnalano
che la D._______ SA, avrebbe ottenuto, in data 27 aprile 2016, la delibera
per una commessa di servizi di ingegneria sul tracciato N2 EP 15 Lugano-
Rivera, per cui lo Studio in questione avrebbe funto da giudice in questa
procedura, quando già aveva partecipato a tale concorso. Per questo mo-
tivo tali ditte disporrebbero di informazioni che altri offerenti non avrebbero.
Un simile modo di procedere entra, a mente delle ricorrenti, in completa
contraddizione con il principio della parità di trattamento, di una concor-
renza efficace e della trasparenza. Per questo motivo, gli aggiudicatari di
mandati di supporto al committente (BHU) dovrebbero essere sistematica-
mente esclusi da tutti i successivi concorsi indetti da USTRA. A comprova
delle loro allegazioni, in particolare delle relazioni d’affari tra la ditta che
supporta il committente e l’aggiudicataria, le ricorrenti chiedono il richiamo
ad USTRA di tutti i mandati attribuiti alla D._______ SA e a C._______ SA
e a tutti i componenti del consorzio aggiudicatario negli ultimi tre anni di
progettazione, rispettivamente di consulenze esterne, nonché il richiamo
per gli ultimi tre anni della composizione dei consorzi ai quali hanno parte-
cipato la D._______ SA e le ditte del consorzio aggiudicatario.
5.1.6 In data 30 maggio 2016 l'autorità aggiudicatrice ha inoltrato le
osservazioni allo scritto spontaneo delle ricorrenti, proponendo di rigettare
la loro richiesta di documentazione, in quanto ingiustificata. Ella spiega che
i mandati di supporto al committente (BHU) sono compiti delegabili a terzi
che non devono essere garantiti dalla Confederazione. La BHU
comprenderebbe tutta una serie di prestazioni che variano dalla
preparazione del bando di concorso alla valutazione delle offerte, alla
gestione dell'appalto nelle fasi progettuali esecutive. Simili commesse
verrebbero assegnate tramite procedura libera, dando modo a tutte le ditte
interessate di partecipare. La ditta a cui è attribuito il mandato verrebbe poi
esclusa da tutti gli altri acquisti in relazione a quel lotto dove funge da
supporto al committente. Il riferimento delle ricorrenti all'appalto N2 EP15
non sarebbe quindi pertinente, non avendo nulla a che vedere con il lotto
in esame. L'autorità aggiudicatrice osserva come il ruolo di supporto al
committente non implichi alcun potere decisionale e vada relativizzato, in
quanto la valutazione delle offerte verrebbe effettuata da tutto il team,
composto per tre quarti da dipendenti della committenza, senza contare
che la Direzione di USTRA effettua un controllo di qualità del rapporto di
valutazione volto alla verifica ed al rispetto delle procedure e delle norme
di legge. Infine, conclude l'autorità aggiudicatrice, un'esclusione
sistematica di tutte le ditte che si sono viste aggiudicare appalti di BHU da
B-1682/2016
Pagina 22
tutti i concorsi da lei indetti non sarebbe giustificata e porterebbe ad una
notevole diminuzione del mercato, contravvenendo agli interessi pubblici.
5.1.7 Con scritto del 15 giugno 2016 le ricorrenti rinnovano le loro richieste
di edizione già espresse in data 17 maggio 2016.
5.2
5.2.1 Nell’evenienza in cui le persone che, come nel caso di specie, fun-
gono da supporto al committente, collaborano con lui segnatamente dalla
preparazione della gara fino alla valutazione delle offerte, ma partecipano
alla gara in un’altra funzione di quella di offerenti, non sussiste un cosid-
detto impedimento da preimplicazione giusta l’art. 21a OAPub, il quale
comporta, in genere, l’esclusione dell’offerta. In questi casi, eventuali con-
flitti di interesse e motivi di prevenzione sono inclusi nell’obbligo di ricusa-
zione di cui all’art. 10 cpv. 1 PA (CHRISTOPH JÄGER, Direkte un indirekte
Vorbefassung im Vergabeverfahren, in BR 2011 p. 4 segg., p. 5).
5.2.2 Secondo l'art. 29 cpv. 1 Cost., in procedimenti dinanzi ad autorità giu-
diziarie o amministrative ognuno ha diritto alla parità e equità di tratta-
mento, nonché ad essere giudicato entro un termine ragionevole. Allo
stesso modo, anche gli offerenti nell’ambito di una procedura di aggiudica-
zione hanno il diritto che la loro offerta sia valutata da un’autorità di aggiu-
dicazione indipendente ed imparziale (GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
op. cit., n. a margine 1071).
In virtù dell’art. 26 cpv. 1 LAPub, sono applicabili i motivi di ricusazione di
cui all’art. 10 PA che a loro volta valgono soltanto per le persone fisiche
(sentenza del TAF B-4958/2013 del 30 aprile 2014 consid. 5, decisione in-
cidentale del TAF B-5452/2015 del 3 febbraio 2016 consid. 4.1.1 i.f.).
Le regole relative alla ricusazione hanno l’obbiettivo di garantire un esame
oggettivo di una questione di fatto o di diritto da parte di un’autorità impar-
ziale e non prevenuta (DTF 137 II 431 consid. 5.2). Secondo la prassi del
Tribunale federale, le esigenze poste all’indipendenza di autorità decidenti
sono differenti a seconda delle circostanze e dal tipo di procedura, vale a
dire che per le procedure interne dell’amministrazione non valgono metri di
giudizio così severi come per le autorità giudiziarie indipendenti (DTF 137
II 431 consid. 5.2 con ulteriori riferimenti). Le circostanze che parlano a
favore dell’apparenza di prevenzione devono essere valutate ogni volta nel
singolo caso, tenendo conto della funzione e dell’organizzazione dell’auto-
rità amministrativa interessata (cfr. DTF 137 II 431 consid. 5.2; decisione
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Pagina 23
incidentale del TAF B-5452/2015 del 3 febbraio 2016 consid. 4.1.2 e la
prassi ivi menzionata).
Nell’interesse di una giurisprudenza efficace e al fine di non svuotare del
suo senso la regolamentazione delle competenze, un motivo di ricusazione
non deve essere ammesso alla leggera (cfr. DTF 137 II 431 consid. 5.2;
decisione incidentale del TAF B-5452/2015 consid. 4.1.2 e la prassi ivi
menzionata).
5.2.3 La garanzia di imparzialità ed indipendenza dell’autorità decidente è
un diritto di natura formale. Perciò, una decisione presa nel mancato ri-
spetto delle norme in materia di ricusazione è impugnabile e annullabile,
indipendentemente dalla questione a sapere se sussiste un interesse ma-
teriale all’annullamento di una simile decisione. Per questo motivo, colui
che ha impugnato una decisione per violazione delle disposizioni sulla ri-
cusazione non deve dimostrare che questa sarebbe giunta ad un altro esito
senza la collaborazione della persona prevenuta. Tuttavia, il richiedente
deve menzionare e rendere verosimili le circostanze che giustificano un
motivo di ricusazione (DTF 137 II 431 consid. 5.2). A tale riguardo è neces-
sario che il Tribunale amministrativo federale arrivi a convincersi, sulla base
dei mezzi di prova esistenti, che i fatti, così come asseriti dal richiedente,
si siano avverati con un grado di probabilità preponderante (decisione inci-
dentale del TAF B-5452/2015 consid. 4.1.3 e la prassi ivi menzionata). In-
fine è irrilevante quale sia l’entità del dispendio procedurale che potrebbe
essere causato da una ripetizione della procedura (idem).
5.2.4 Le persone, cui spetti di prendere o preparare la decisione, devono
ricusarsi se hanno un interesse personale nella causa (art. 10 cpv. 1 lett. a
PA) oppure se possono avere per altri motivi una prevenzione nella causa
(art. 10 cpv. 1 lett. d PA).
Un interesse personale giusta l’art. 10 cpv. 1 lett. a PA è dato se il membro
dell’autorità che si è occupato dell’affare è coinvolto in maniera diretta o
indiretta. Si tratta di coinvolgimento diretto se egli ha un interesse perso-
nale immediato all’esito della procedura, ossia se la decisione presa gli
procura direttamente un vantaggio o uno svantaggio. Il coinvolgimento del
membro dell’autorità è invece indiretto se la sua sfera di interessi privata è
sensibilmente toccata dall’esito della procedura (decisione incidentale del
TAF B-5452/2015 consid. 4.1.3 e la prassi ivi menzionata).
L’art. 10 cpv. 1 lett. d PA è concepito come una cosiddetta clausola gene-
rale (“Auffangstatbestand”, “clause générale”), per cui gli “altri motivi” di
B-1682/2016
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prevenzione sono da determinare secondo le circostanze concrete del sin-
golo caso. I suddetti “altri motivi” sono dati quando sussistono circostanze
suscettibili di giustificare in modo oggettivo eventuali dubbi sull’imparzialità
ed obbiettività della persona in questione. I sentimenti soggettivi della parte
che fa valere un motivo di ricusazione non contano (DTF 134 I 20 consid.
4.2), né tantomeno la circostanza che la persona coinvolta sia effettiva-
mente prevenuta oppure che sussistano addirittura indizi atti ad affermare
un’imparzialità effettiva (DTF 137 II 431 consid. 5.2, 119 V 456). Siccome
lo scopo degli obblighi di ricusazione consiste nel provvedere affinché le
parti accettino le decisioni emanate dalle autorità e nel tutelare l’affida-
mento dei richiedenti nell’integrità dell’amministrazione giudiziaria, per giu-
stificare un motivo di ricusazione bastano già circostanze concrete idonee
a suscitare l'apparenza di una prevenzione e a far sorgere un rischio di
parzialità e di conflitti di interessi (decisioni incidentali del TAF B-5452/2015
consid. 4.1.4 e B-804/2014 del 16 aprile 2014 consid. 5.3). Il concorso di
circostanze differenti che, prese individualmente, non presentano un grado
di intensità sufficiente a motivare un obbligo di ricusazione può destare il
sospetto dell’imparzialità (idem).
In particolare gli interessi economici, sia sotto forma di una stretta relazione
economica (per esempio un rapporto di lavoro o altre relazioni d’affari) op-
pure nell’ambito di un rapporto di concorrenza, possono destare l’appa-
renza di prevenzione, anche se occorrono motivi oggettivi che alludono ad
una certa intensità. Considerata la varietà delle possibili forme di legami
economici, l’ammissione di un fondato sospetto di prevenzione nel caso in
cui un datore di lavoro precedente è coinvolto nel procedimento dipende
dalla durata dell’impiego, dal lasso di tempo a partire dallo scioglimento del
rapporto di lavoro e dalla posizione dell’ex dipendente (decisioni incidentali
del TAF B-5452/2015 consid. 4.1.4 e B-804/2014 del 16 aprile 2014 consid.
5.3).
5.2.5 Per prassi costante, l’obbligo di ricusazione non si impone soltanto a
chi è chiamato a rendere o preparare la decisione. Anzi, il divieto di colla-
borare si estende a tutte le persone che possono aver influenzato la rea-
lizzazione dell’atto amministrativo, segnatamente anche il collaboratore
scientifico o il verbalista con voto consultivo. In questo modo è possibile
prendere in considerazione l’influsso di fatto che tali persone esercitano sul
contenuto di una decisione (decisioni incidentali del TAF
B-5452/2015 consid. 4.1.5 e B-804/2014 del 16 aprile 2014 consid. 5.4;
DTF 119 V 456 consid. 5a).
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Pagina 25
5.2.6 Secondo una giurisprudenza consolidata, la parte che invoca un mo-
tivo sicuro o presunto di ricusazione deve farlo il più presto possibile, vale
a dire non appena ne sia venuto a conoscenza. È in effetti contrario al prin-
cipio della buona fede e del divieto di abuso di diritto (art. 5 cpv. 3 Cost.)
sollevare simili censure soltanto nella procedura di ricorso quando un si-
mile vizio avrebbe già potuto essere accertato e invocato prima. Chi non fa
valere immediatamente un tale vizio non appena ne è venuto a conoscenza
preclude il diritto di far valere una presunta violazione delle norme relative
alla ricusazione in un procedimento successivo (DTF 138 I 1 consid. 22,
decisioni incidentali del TAF B-5452/2015 consid. 4.1.6 e
B-804/2014 del 16 aprile 2014 consid. 5.5). Ciò posto, i motivi di ricusa-
zione possono ancora essere invocati nella procedura di ricorso se il ricor-
rente non ne ha avuto previa conoscenza o se è stato impedito a prevaler-
sene per altri motivi che non dipendono da lui (idem).
5.2.7 Nell’evenienza in cui il Tribunale giunge alla conclusione che il motivo
di ricusazione invocato è giustificato, non solo incombe il rischio di un an-
nullamento della delibera, ma anche dell’interruzione della procedura d’ag-
giudicazione e dello svolgimento di una nuova procedura (HANS RUDOLF
TRÜEB, Vergabeverfahren, in: Giovanni Biaggini, Isabelle Häner, Urs Saxer,
Markus Schott [ed.] Fachhandbuch FHB Verwaltungsrecht, 2015, n. a mar-
gine 25.105).
5.3 Nella fattispecie che ci riguarda, le censure mosse dalle ricorrenti circa
una violazione delle norme di ricusazione non possono essere ritenute tar-
dive, dal momento che le ricorrenti sono venute a conoscenza solo dopo
la comunicazione della delibera che C.________ SA avesse inoltrato un’of-
ferta nella presente gara.
5.4 Nel caso concreto, è assodato che la D._______ SA, costituitasi in un
consorzio con la E._______ e la F._______, si è vista assegnare il mandato
di supporto al committente nel quadro della presente procedura d’acquisti
pubblici. Per questo motivo, il bando di concorso (al punto 4.5.6) ha escluso
espressamente tali ditte dalla partecipazione alla gara. Nella documenta-
zione di gara, in concreto a pag. 8 del rapporto di valutazione, Z._______
della D._______ SA è designato quale autore di detto rapporto. Ora, la
circostanza che egli, secondo l’iscrizione al Registro di commercio della
D._______ SA, non disponga del diritto di firma non basta e non è deter-
minante per concludere alla nullità del rapporto di valutazione, come vor-
rebbero le ricorrenti. La funzione del collaboratore in esame deve invece
poter essere desunta dai relativi dati inseriti nell’organigramma del consor-
B-1682/2016
Pagina 26
zio che ha ottenuto la delibera dei servizi di supporto al committente. Me-
diante la presa di posizione del 12 maggio 2016 l’autorità aggiudicatrice ha
prodotto l’organigramma del progetto riferito all’offerta relativa alla com-
messa di supporto al committente. Da tale documento risulta che ha il ruolo
di sostituto specialista genio civile e manufatti e gallerie. Per prassi co-
stante, gli estratti delle offerte dei concorrenti non possono essere portati
a conoscenza delle ricorrenti, sussistendo di principio certi interessi a man-
tenere confidenziale il loro contenuto (cfr. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op.
cit., n. a margine 1364), a maggior ragione quando, come nel caso di spe-
cie, si tratta di documenti relativi ad un altro acquisto pubblico. Tuttavia
l'autorità di ricorso ha potuto accertare la veridicità delle allegazioni del
committente, dimodoché ha potuto essere tenuto conto del diritto di essere
sentito delle ricorrenti (cfr.
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, ibidem, con riferimento alla decisione del TF
2P.274/1999 del 2 marzo 2000 consid. 2c). Ciò a prescindere dalla circo-
stanza che l’organigramma del progetto summenzionato non ha alcuna ri-
levanza per rispondere alla questione a sapere se possa sussistere un mo-
tivo di ricusazione nei confronti dell’autore del rapporto di valutazione.
5.5 L’autorità aggiudicatrice ritiene che, mediante la dichiarazione di impar-
zialità sottoscritta dai quattro componenti del gruppo di valutazione, tra cui
il collaboratore di D._______ SA, si sia potuto garantire uno svolgimento
della procedura di aggiudicazione in conformità con le regole sulla ricusa-
zione e quindi una valutazione delle offerte da parte di un’autorità perfetta-
mente imparziale. Una simile tesi non può essere seguita. Prima di tutto,
una cosiddetta dichiarazione di indipendenza o imparzialità non riveste di
per sé un aspetto decisivo e influente, nella misura in cui non offre la ga-
ranzia di assoluta indipendenza, ma semmai istituisce o conferma il dovere
di imparzialità delle persone coinvolte; all’autorità si impone di non accet-
tare ad occhi chiusi simili dichiarazioni, bensì di analizzarle in modo critico
(decisione incidentale del TAF
B-4852/2012 del 15 novembre 2012 consid. 6.2; GALLI/MOSER/LANG/STEI-
NER, op. cit., n. a margine 1076 e nota a piè di pagina 2290). In secondo
luogo, il committente misconosce con l’argomentazione addotta che
un’eventuale imparzialità o prevenzione non può, né deve essere dimo-
strata. Per ammettere un motivo di ricusa bastano in effetti elementi di fatto
che sono suscettibili, da un punto di vista oggettivo, di destare dubbi
sull’imparzialità della persona e di dare luogo ad un’apparenza di preven-
zione (decisione incidentale del TAF
B-4852/2012; cfr. anche sentenza del TAF A-161/2010 del 1° luglio 2010
consid. 3.3.2 e la prassi del TF ivi menzionata).
B-1682/2016
Pagina 27
5.6 Tuttavia, gli argomenti delle ricorrenti si limitano a supposizioni e spe-
culazioni vaghe e generiche, perlopiù dettate da sentimenti soggettivi, ma
non avvalorate più da vicino nei loro memoriali. La sola circostanza che la
D._______ SA abbia ottenuto, da una parte, la delibera per fungere da
supporto al committente in questa o altre procedure e, dall’altra, si veda
aggiudicare dal medesimo ente aggiudicante una commessa per servizi di
ingegneria, segnatamente quella sul tracciato N2 EP15 Lugano-Rivera che
nulla ha a che vedere con il presente acquisto, non è di per sé sufficiente
a dare adito ad un’apparenza di prevenzione. Lo stesso discorso vale qua-
lora la D._______ SA, con o senza le ditte consorziate che si sono viste
assegnare la delibera di supporto al committente in questa procedura, ab-
bia partecipato, negli ultimi tre anni, a gare pubbliche indette dallo stesso
USTRA, costituendosi in un consorzio con una o più ditte del consorzio
aggiudicatario. Nelle costellazioni suesposte non sono di per sé ravvisabili
indizi che indurrebbero a considerare l’esistenza di un motivo di ricusa. In
un mercato ristretto sia in termini di ramo (ingegneria stradale), di luogo o
territorio (Canton Ticino) e di domanda (USTRA) è pressoché inevitabile
che nelle procedure di aggiudicazione per servizi di ingegneria e supporto
al committente per questo genere di servizi si trovino di fronte lo stesso
ente pubblico richiedente e lo stesso studio di ingegneria, da solo o riunito
in un consorzio con gli stessi studi di ingegneria o solo con una parte di
loro. Non occorre necessariamente consultare gli appalti aggiudicati negli
ultimi tre anni per scoprirlo, cosicché si può rinunciare a dar seguito alle
relative richieste espresse a più riprese dalle ricorrenti. Tuttavia, un’esclu-
sione sistematica di tutte le ditte che si sono viste aggiudicare appalti di
BHU da tutti i concorsi indetti da USTRA, come vorrebbero le ricorrenti,
non sarebbe giustificata e contribuirebbe ad un’ulteriore restrizione del
mercato.
Proprio per le particolarità connesse ad un mercato limitato, un motivo di
ricusazione non può essere ammesso alla leggera, ma unicamente se è
ravvisabile un grado di intensità sufficiente delle presunte relazioni com-
merciali. Come si è visto, dalle allegazioni ricorsuali non emerge una sola
indicazione suscettibile di dare corpo ad una certa durata ed intensità delle
presunte relazioni professionali o conflitti di interesse tra i collaboratori
delle ditte che hanno funto da supporto al committente e quelli delle ditte
che compongono il consorzio aggiudicatario. Non da ultimo va attirata l’at-
tenzione sulla pag. 8 del rapporto di valutazione secondo cui il collabora-
tore di D._______ figura certo come autore di detto rapporto, ma non come
membro del gruppo di valutazione, cosicché il ruolo di supporto al commit-
tente nella procedura di valutazione può essere relativizzato, a maggior
B-1682/2016
Pagina 28
ragione se, come nel caso di specie, le ricorrenti non sono in grado di indi-
care le circostanze di fatto atte a giustificare il sospetto di parzialità del
rappresentante di D._______ SA. È quindi a torto che le ricorrenti si dol-
gono di una presunta violazione dell’obbligo di ricusazione da parte di
quest’ultimo.
In sunto, sulla scorta di un esame prima facie, il ricorso si rivela manifesta-
mente infondato riguardo alla sussistenza di un motivo di ricusazione.
6.
Le ricorrenti fanno valere, secondo il senso, una presunta violazione
nell’esame dei criteri di aggiudicazione operato dal committente. Esse so-
stengono che la loro offerta sarebbe migliore non solo nel prezzo, ma an-
che nelle competenze e referenze delle imprese e delle persone chiave
relative ai compiti da eseguire, come pure nell’analisi dei compiti della pro-
cedura proposta.
6.1 Mediante l’ordinanza del 6 aprile 2016 le ricorrenti hanno avuto modo
di prendere in visione, con particolare riferimento alla valutazione delle of-
ferte, i seguenti allegati del rapporto di valutazione: la sintesi dell’esame
amministrativo delle due offerte, la tabella anonimizzata con riepilogo delle
valutazioni, le tabelle di valutazione della loro offerta e di quella dell’aggiu-
dicataria in relazione ai criteri di idoneità e ai criteri di aggiudicazione, non-
ché la tabella anonimizzata con valutazione del prezzo rettificato dell’of-
ferta.
6.2 Nel complemento di motivazione le ricorrenti ritengono che la docu-
mentazione loro trasmessa con l’ordinanza summenzionata non basti per
verificare se la valutazione effettuata riguardo ai criteri di idoneità,
all’esame amministrativo e formale, nonché ai criteri di aggiudicazione, sia
avvenuta in modo corretto. Di conseguenza chiedono che venga loro tra-
smessa tutta la documentazione prodotta dal committente, in particolare
l’intero rapporto di valutazione con tutti gli allegati, l’offerta dell’aggiudica-
taria e la propria offerta, nonché un elenco di tutte le ditte che hanno par-
tecipato alla gara.
6.3 In sede di risposta l’autorità aggiudicatrice rileva la mancata correttezza
dell’asserzione delle ricorrenti secondo cui il committente avrebbe ritenuto
le persone chiave da loro indicate meno compententi di quelle dell’aggiu-
dicataria, tanto più che già dalla lettura della tabella delle note emerge-
rebbe come l’offerta delle ricorrenti abbia ottenuto un miglior punteggio al
rispettivo criterio di aggiudicazione delle persone chiave (CA3). Nella presa
B-1682/2016
Pagina 29
di posizione al complemento di motivazione il committente rimprovera poi
alle ricorrenti di non aver sollevato una minima contestazione di merito no-
nostante siano state loro trasmesse, tra le altre cose, le valutazioni della
propria offerta e di quella dell’aggiudicataria. Egli critica che le censure
mosse dalle ricorrenti non sono sufficientemente dettagliate e cionono-
stante spiega le ragioni che hanno condotto ad un punteggio peggiore
dell’offerta delle ricorrenti al criterio di aggiudicazione CA 1 “analisi dei
compiti e procedura proposta”, rispettivamente all’ottenimento della nota 4
per le persone chiave dello specialista genio civile manufatti
(CA 3.1) e del sostituto specialista genio civile manufatti (CA 3.2).
6.4 La stazione appaltante dispone di un ampio margine di apprezzamento
nella scelta, ponderazione e anche nella valutazione dei criteri di aggiudi-
cazione. Il Tribunale amministrativo federale interviene soltanto se sussi-
stono condizioni qualificate, segnatamente un abuso o un eccesso del po-
tere di apprezzamento (sentenze del TAF B-6742/2011 del 2 settembre
2012 consid. 2.2, B-6082/2011 dell'8 maggio 2012 consid. 2.2, decisione
incidentale del TAF B-1439/2009 del 13 maggio 2009 consid. 4.7.1; cfr. an-
che DTF 125 II 86 consid. 6).
Se un’autorità aggiudicatrice specializzata ha effettuato la valutazione delle
offerte, per mettere in discussione il suo operato non basta criticarla con
sospetti generici, bensì occorre esporre in maniera circostanziata e sostan-
ziata se e in che misura ha ecceduto o abusato del proprio potere di ap-
prezzamento, come pure se e in che misura la valutazione sia viziata ed
erronea dal punto di vista giuridico. L’insorgente deve dunque dimostrare
in quali punti la decisione impugnata sia basata su un accertamento dei
fatti incompleto o errato, se e in che misura siano state applicate in maniera
scorretta delle disposizioni di legge o l’autorità decidente abbia abusato od
ecceduto nell’esercizio del proprio potere d’apprezzamento (cfr. GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1380 seg.).
6.5 Benché sia stata loro messa a disposizione la valutazione della propria
offerta e quella dell’aggiudicataria ed inoltre sia stato loro concesso di com-
pletare la motivazione del ricorso, le ricorrenti, in quest’ultima occasione,
non si occupano minimamente né di commentare tali valutazioni, né di ar-
gomentare se e in che misura i punteggi accordati e le annotazioni riportate
siano da ritenere giuridicamente scorretti e scaturiscano da un esercizio
arbitrario del potere d’apprezzamento dell’autorità aggiudicatrice. Fermo
restando che con la consultazione delle valutazioni della propria offerta e
di quella dell’aggiudicataria le ricorrenti sono state messe nella condizione
B-1682/2016
Pagina 30
di far chiarezza sulle motivazioni per i punteggi assegnati, mal si com-
prende perché si siano ostinate a completare le proprie censure, limitan-
dosi a contestazioni generiche e in nessun modo circostanziate, come pure
a criticare che un complemento di motivazione potrebbe essere reso pos-
sibile unicamente sulla scorta di una consultazione illimitata degli atti di
gara, segnatamente delle offerte. Con simili argomenti le ricorrenti omet-
tono di specificare in cosa consisterebbe di preciso la presunta violazione
nell’esame dei criteri di aggiudicazione.
6.6 Visto quanto precede, nella misura in cui le ricorrenti fanno valere, sep-
pure a titolo cautelativo, una violazione nell’esame dei criteri di aggiudica-
zione senza sostanziare concretamente tale censura, il ricorso si rivela, ad
un esame prima facie, manifestamente infondato.
7.
In sunto, nell’ambito di un esame prima facie, il ricorso risulta manifesta-
mente infondato in ogni punto, ossia riguardo alle censure della violazione
dell’obbligo di motivazione (consid. 3), della violazione delle norme in ma-
teria di apertura delle offerte (consid. 4) e di ricusazione (consid 5), nonché
in riguardo alla censura della valutazione delle offerte nell’esame dei criteri
di aggiudicazione (consid. 6).
8.
8.1 Come si è già avuto modo di accennare al consid. 3.1, il diritto di esa-
minare gli atti di cui agli art. 26, 27 e 28 PA non trova applicazione nella
procedura di aggiudicazione della Confederazione (art. 26 cpv. 2 LAPub).
Solo nell’ambito della procedura di ricorso l’insorgente può fare appello al
diritto d’esame degli atti giusta gli art. 26-28 PA. Ma anche nella procedura
di ricorso tale diritto è soggetto a restrizioni. Di principio, sotto riserva del
benestare degli offerenti interessati, non sussiste un diritto alla consulta-
zione delle offerte dei concorrenti (sentenza del TAF B-2932/2011 del 19
maggio 2011 consid. 5). Contrariamente a quanto vorrebbero far credere
le ricorrenti, il fatto che il consorzio aggiudicatario non si sia costituito come
parte nel procedimento di ricorso non può sostituire il suo benestare. Per
essere messi a disposizione del ricorrente sono considerati quei documenti
del committente che hanno influenzato o potrebbero influenzare la deci-
sione e possono essere pertinenti al fine della valutazione della decisione,
purché non esistano interessi preponderanti a mantenere la segretezza dei
dati (cfr. DTF 125 II 473 consid. 4c/cc pag. 478; cfr. anche decisioni inci-
dentali del TAF B-2197/2011 del 19 maggio 2011 consid. 5 e B-2675/2012
del 5 dicembre 2012 consid. 3 con ulteriori rinvii).
B-1682/2016
Pagina 31
8.2 Nel caso di specie, le ricorrenti contestano, per la maggiore, delle pre-
sunte violazioni di carattere formale, in concreto la violazione dell’obbligo
di motivare le decisioni, l’apertura delle offerte in forma privata, la mancata
comunicazione dei membri del consorzio aggiudicatario e del team di va-
lutazione per eventualmente far valere un motivo di ricusazione e, in modo
prudenziale, la valutazione delle offerte sulla base dei criteri di aggiudica-
zione. In considerazione dei punti litigiosi, lo scrivente Tribunale ha ritenuto
opportuno mettere a disposizione della ricorrente, oltre alla pag. 5 del rap-
porto di valutazione con i nominativi del team di valutazione e dell’autore
del rapporto di valutazione, anche i seguenti allegati di detto rapporto di
valutazione: la sintesi dell’esame amministrativo delle due offerte, la tabella
anonimizzata con riepilogo delle valutazioni, le tabelle di valutazione delle
due offerte in relazione ai criteri di idoneità e ai criteri di aggiudicazione,
nonché la tabella anonimizzata con valutazione del prezzo rettificato
dell’offerta.
8.3 Lo scrivente Tribunale giunge alla conclusione che le ricorrenti, sulla
base della documentazione inoltrata nell’ambito della procedura di ricorso,
sono state messe nella condizione di completare la motivazione del loro
gravame, cosicché un’eventuale carenza di motivazione della decisione di
aggiudicazione potrebbe essere ritenuta sanata. In particolare le ricorrenti
hanno avuto la possibiltà di esprimersi sui nominativi delle persone indicate
nel verbale di apertura delle offerte come pure nel rapporto di valutazione,
nonché sulla dichiarazione di imparzialità e sulla valutazione operata dal
committente in relazione alla loro offerta come pura a quella dell’aggiudi-
cataria.
Di conseguenza, e considerato che le ricorrenti non hanno sostanziato in
alcun modo le presunte violazioni nell’esame dei criteri di aggiudicazione
malgrado fossero in possesso della relativa documentazione, le richieste
di visionare l’intero rapporto di valutazione, la propria offerta come quella
dell’aggiudicatario devono essere, per il momento, respinte.
8.4 La presente decisione incidentale ha potuto essere presa sulla base
dell'atto di ricorso e della risposta dell'autorità aggiudicatrice e dei relativi
allegati, del complemento di motivazione dei ricorrenti e della relativa presa
di posizione dell’autorità inferiore, dello scritto spontaneo delle ricorrenti e
della relativa risposta dell’autorità aggiudicatrice, e infine sulla base della
comunicazione della composizione del consorzio aggiudicatario. In parti-
colare, alle ricorrenti è stato concesso di visionare la documentazione di
gara prodotta dal committente nella forma da lui indicata. Le comparse
B-1682/2016
Pagina 32
dell'autorità aggiudicatrice si esprimono sia sulla domanda volta al conferi-
mento dell'effetto sospensivo che sul merito del ricorso. La valutazione
delle censure sollevate nel ricorso nell’ambito di un esame prima facie è
stata resa ampiamente possibile sulla base degli scritti e degli allegati co-
sicché non si è rivelata necessaria un'estensione dell'esame degli atti all’in-
tero rapporto di valutazione, alle offerte ed ai nominativi degli altri parteci-
panti alla gara pubblica che non hanno preso parte alla procedura di ri-
corso.
9.
Visto quanto precede, la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo
va respinta. Con la presente decisione incidentale viene a cadere il prov-
vedimento superprovvisionale indetto con ordinanza del 17 marzo 2016.
10.
Le spese processuali verranno definite con la decisione che pone fine al
presente procedimento.

B-1682/2016
Pagina 33
Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale
pronuncia:
1.
La domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo è respinta.
2.
Le spese processuali verranno definite con la decisione che pone fine al
presente procedimento.
3.
Eventuali ulteriori ordinanze circa lo scambio di scritti e l'estensione dell'e-
same degli atti seguono, se del caso, dopo il passaggio in giudicato della
presente decisione incidentale.
4.
Comunicazione a:
– ricorrenti (atto giudiziario);
– autorità aggiudicatrice (atto giudiziario);
– aggiudicataria (raccomandata).


Il presidente del collegio : Il cancelliere:

Francesco Brentani Corrado Bergomi



Rimedi giuridici:
La presente decisione incidentale può essere impugnata presso il Tribu-
nale federale svizzero entro i trenta giorni dalla notifica del testo integrale
delle decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se essa può causare un pregiudizio
irreparabile (art. 93 cpv. 1 lett. a LTF) e se si pone una questione di diritto
di importanza fondamentale (art. 83 lett. f cifra 2 LTF).
Data di spedizione: 22 giugno 2016