Cour II
B-1698/2007/scl
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 6 f é v r i e r 2 0 0 8
Bernard Maitre (président de cour), Claude Morvant,
David Aschmann, juges,
Vanessa Thalmann, greffière.
X._______,
représentée par Katzarov SA,
recourante,
contre
Y._______,
représentée par Kirker & Cie SA,
intimée,
Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI),
Stauffacherstrasse 65, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Procédure d'opposition n° 8064, 8065 IR 735'579
MOSKOVSKAYA et IR 740'338 moskovskaya (fig.) /
IR 858'764 (fig.).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-1698/2007
Faits :
A.
L'enregistrement de la marque internationale n° 858'764 (fig. ; en
écriture cyrillique, translittération : MOSKOVSKY [ci-après : la marque
attaquée]), fondé sur un enregistrement de base français du 24 juin
2005, a été publié le 6 octobre 2005 dans la Gazette OMPI des
marques internationales n° 35/2005. Il revendique la protection en
Suisse des produits de la classe 33 suivants : eau-de-vie d'appellation
d'origine contrôlée "Cognac".
B.
Le 1er février 2006, X._______ (ci-après : l'opposante) a formé
opposition contre l'enregistrement précité auprès de l'Institut Fédéral
de la Propriété Intellectuelle (ci-après : l'Institut fédéral ou l'IPI) en se
fondant sur ses marques internationales :
- n° 735'579 "MOSKOVSKAYA" (ci-après : la marque opposante 1),
qui est admise en Suisse notamment pour les produits suivants de la
classe 33 : Boissons alcooliques (à l'exception des bières), vodka ;
spiritueux. Tous ces produits précités de provenance russe.
- n° 740'338 "moskovskaya" (fig. ; ci-après : la marque
opposante 2), qui est admise en Suisse notamment pour les produits
suivants de la classe 33 : Boissons alcooliques (à l'exception des
bières), vodka ; boissons spiritueuses. Tous les produits précités de
provenance russe.
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C.
L'Institut fédéral a émis un refus provisoire total de protection en
Suisse de la marque attaquée pour tous les produits revendiqués.
D.
Invitée à se prononcer sur l'opposition, Y._______ (ci-après : la
défenderesse) a conclu au rejet de l'opposition, sous suite de frais et
dépens, au terme de sa réponse du 26 octobre 2006. Elle a en premier
lieu relevé que les produits pourraient être qualifiés de similaires, mais
que la marque attaquée ne concernait qu'une "eau de vie d'appellation
contrôlée «Cognac»", de sorte qu'elle était enregistrée pour un produit
bien spécifique. Selon elle, si l'on compare les graphismes respectifs
de la marque attaquée et de la marque opposante 2, on s'aperçoit que
le graphisme de cette dernière n'est composé que de formes
géométriques simples, soit un rectangle inclus dans un autre
rectangle. Elle estima que la marque attaquée était plus élaborée,
compte tenu de la forme globale de l'étiquette, des couleurs, des
armoiries de la ville de Moscou et de tous les éléments décoratifs
ajoutés. Elle allégua que tous ces éléments formaient un tout
facilement mémorisable et reconnaissable pour le consommateur final,
alors que l'élément verbal en caractères cyrilliques était indéchiffrable,
imprononçable et incompréhensible pour le consommateur suisse
moyen, si bien qu'il ne pouvait être considéré comme l'élément
principal de la marque.
E.
Par décision du 1er février 2007, l'Institut fédéral a rejeté les
oppositions nos 8064 et 8065 contre l'enregistrement international
no 858'764 (fig.).
L'IPI a tout d'abord admis l'identité des produits en présence, motif
pris que, dans la mesure où l'eau-de-vie est une boisson alcoolique,
elle est comprise dans les produits revendiqués par les marques
opposantes en classe 33.
S'agissant de la comparaison des signes en présence, l'Institut fédéral
a dans un premier temps comparé la marque opposante 1 à la marque
attaquée. Selon l'IPI, il s'agit d'une marque purement verbale et d'une
marque figurative complexe composée d'une multitude d'éléments
graphiques et de couleurs. Dès lors, les signes en confrontation ne
présenteraient pas de similarité. Il a relevé que, sur le plan
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phonétique, la marque attaquée composée de lettres en écriture
cyrillique était imprononçable si bien qu'elle ne pouvait être mise en
parallèle avec la marque opposante 1 qui, elle, était prononçable et
identifiable. Selon lui, les lettres en écriture cyrillique ne seront pas
comprises par le consommateur suisse moyen qui les percevra
comme des éléments graphiques à l'instar d'écritures asiatiques, tels
que des signes en langues japonaise ou chinoise. Il a rappelé sa
pratique en la matière qui consiste à enregistrer les lettres d'alphabets
étrangers pour autant qu'elles ne soient pas de nature descriptive et a
ajouté que les écritures inhabituelles en Suisse (comme les
idéogrammes des écritures chinoise ou japonaise ou les caractères
cyrilliques) sont traitées comme des signes figuratifs. Il en a conclu
qu'il n'y avait pas de similarité entre la marque opposante 1 et la
marque attaquée.
Dans un deuxième temps, l'Institut fédéral a comparé la marque
opposante 2 à la marque attaquée en reprenant pour l'essentiel le
raisonnement tenu pour la marque opposante 1. Il a souligné que
l'unique différence consistait en la présence d'éléments verbaux
supplémentaires ("Moskovskaya", "OSOBAYA", "RUSSIAN") et
d'éléments graphiques de peu d'importance (cadre blanc, symbole,
disposition des éléments verbaux). Selon lui, les différences
phonétiques, visuelles et sémantiques relevées par rapport à la
marque opposante 1 valent également pour la marque opposante 2 et
sont même renforcées en raison de la présence d'éléments divergents
supplémentaires. Il en a ainsi conclu qu'il n'y avait pas non plus de
similarité entre la marque opposante 2 et la marque attaquée.
Les marques en présence n'étant pas similaires, l'IPI a considéré que,
malgré l'identité des produits, il n'existait pas de risque de confusion.
F.
Par écritures du 2 mars 2007, mises à la poste le 5 mars 2007,
X._______ (ci-après : la recourante) recourt contre cette décision
auprès du Tribunal administratif fédéral en concluant à son annulation,
à l'admission du recours, au refus total de la marque internationale
no 858'764 à la protection en Suisse, sous suite de frais et dépens à la
charge de l'intimée.
A l'appui de ses conclusions, la recourante fait valoir que ses deux
marques sont très connues dans le domaine des boissons alcooliques
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et qu'elles ont définitivement et manifestement acquis une grande
notoriété et jouissent d'une haute réputation et estime dans le public
auprès duquel elles ont remporté un très vif succès en devenant une
référence en tant que label et symbole d'un produit de très grande
qualité. Elle en déduit qu'il faut considérer ses marques comme des
marques fortes qui jouissent d'un fort pouvoir attractif auprès des
consommateurs et qu'elles méritent ainsi un périmètre de protection
plus large contre des signes similaires.
La recourante souligne que le raisonnement de l'Institut fédéral
consistant à traiter les écritures inhabituelles en Suisse comme des
signes figuratifs imprononçables peut paraître justifié dans le cadre de
l'examen d'une marque qui ne tient compte que de motifs absolus. Il
ne saurait en revanche être transposé dans le cadre d'une procédure
d'opposition où il faut tenir compte d'autres facteurs comme
l'impression générale laissée auprès du consommateur moyen suisse.
Selon elle, adopter une position inverse reviendrait à limiter la
comparaison des marques au niveau visuel et permettrait la protection
de marques identiques latines retranscrites dans des alphabets
étrangers sans que leur titulaire légitime puisse faire valoir ses droits.
Elle estime que le bon sens incitera le consommateur suisse à se
renseigner lors de l'achat d'un produit qu'il ne connaît pas, notamment
sur la marque qui y est apposée, celle-ci intervenant en grande partie,
voire essentiellement, dans la décision d'achat. Elle relève que des
caractères cyrilliques rappelleront l'origine russe d'une boisson
spiritueuse ou suggéreront un héritage russe. Elle ajoute que, afin
d'assurer la meilleure perception possible de la marque par les
personnes qui ne comprennent pas cet alphabet, la marque est
toujours translittérée en caractères latins à proximité immédiate de la
marque. Elle souligne que cette approche a d'ailleurs été adoptée par
l'intimée, puisque la version en caractères latins MOSKOVSKY figure
également sur l'étiquette du produit. Elle ajoute que, pour les mêmes
raisons commerciales, le nom de la marque est toujours écrit en
caractères latins sur les rayons des grandes surfaces, ceci quand bien
même la marque serait inscrite en caractères cyrilliques sur le produit,
et que cette approche commerciale correspond à ce que prévoit
l'ordonnance sur les denrées alimentaires et objets usuels. Selon elle,
dans l'hypothèse improbable où une marque en caractères cyrilliques
ne serait pas translittérée en caractères latins sur l'étiquette, le
consommateur pourra toujours se renseigner auprès du vendeur, du
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fournisseur, du distributeur ou de l'importateur. La recourante souligne
également que de plus en plus de langues étrangères sont parlées en
Suisse, que le serbe/croate est la première langue étrangère et que,
dans ces conditions, il ne saurait être fait abstraction de toute une
partie de consommateurs qui comprendront une marque en caractères
cyrilliques et qui pourront aussi renseigner les autres consommateurs.
Elle en conclut donc que la marque attaquée est prononçable.
La recourante opère ensuite une comparaison phonétique, visuelle et
sémantique entre ses marques et la marque attaquée. Sous l'angle
phonétique, elle relève que "MOSKOVSKAYA" et "MOSKOVSKY" sont
très proches et concordent dans les premières syllabes "MOS-KOV-
SK" auxquelles on attache une importance particulière. Elle souligne
que leur cadence est la même et la succession des voyelles "O-O-A-Y-
A" / "O-O-Y" semblable. Du point de vue visuel, elle relève que les
éléments graphiques et colorés qui composent l'étiquette de la marque
attaquée n'ont aucun rôle dominant par rapport à l'élément verbal
qu'ils servent à valoriser. Selon elle, leur fonction subordonnée
(habillage de l'étiquette) les rend peu caractéristiques, de tels
éléments semblables étant présents sur toutes les étiquettes de
boissons alcooliques, de sorte qu'ils ne sont pas pertinents dans
l'impression visuelle qui se dégage de la marque attaquée, d'autant
plus qu'en matière de boissons, la jurisprudence reconnaît que
l'élément verbal possède une importance particulière alors que les
éléments graphiques et les couleurs formant l'étiquette n'ont aucun
rôle prépondérant. Elle considère ainsi que l'expression cyrillique de la
marque attaquée apparaît comme l'élément dominant et
caractéristique. Elle ajoute que les caractères cyrilliques étant dérivés
du grec, ils sont relativement proches des caractères latins, à l'opposé
des idéogrammes des écritures chinoise ou japonaise. Selon elle, le
consommateur percevra donc "MOSKOVSKY" en caractères
cyrilliques comme un élément verbal et non figuratif comme le soutient
l'autorité inférieure, même s'il ne comprend pas toutes les lettres
cyrilliques. Elle ajoute que ce terme est visuellement très proche de
"MOSKOVSKAYA" avec lequel il partage les mêmes lettres initiales
"MO", la syllabe médiane "KO" et la deuxième consonne "K" qui
apparaissent toutes en même position dans les deux marques ; que
les marques ont la même longueur ; et que, partant, les différences
existantes ne sont pas de nature à conférer une impression
d'ensemble différenciée. Sous l'angle sémantique, elle souligne que
"MOSKOVSKAYA" évoque une origine russe et que, d'après les règles
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grammaticales russes, "MOSKOVSKY" constitue le masculin de
"MOSKOVSKAYA". Elle estime que, même si la liste des produits de la
marque attaquée ne contient aucune limitation quant à la provenance
russe des produits, on peut aisément percevoir les marques en
présence comme deux variantes déclinées à partir de la même racine,
ce qui ne fait qu'accentuer le risque de confusion, les marques étant
identiques quant à leur sens.
La recourante estime enfin que le degré de probabilité qu'un risque de
confusion soit réalisé n'est nullement invraisemblable. Selon elle, vu la
notoriété et la réputation de ses marques, ainsi que la très grande
similitude phonétique existant entre "MOSKOVSKAYA" et l'expression
cyrillique de la marque attaquée, ainsi que l'identité sémantique
véhiculée par ces deux marques, il semble difficile de ne pas percevoir
la marque attaquée comme une imitation servant à récupérer et à tirer
profit de la réputation de la qualité associée aux marques
MOSKOVSKAYA de même qu'au renom de la recourante.
G.
Invité à se prononcer sur le recours, l'Institut fédéral en a proposé le
rejet au terme de sa réponse du 7 mai 2007 en renonçant à présenter
des remarques et observations et en renvoyant à la motivation de sa
décision.
Egalement invitée à se prononcer sur le recours, Y._______ (ci-après :
l'intimée) a conclu à son rejet au terme de sa réponse du 7 mai 2007.
Elle souligne que les lettres en écriture cyrillique, imprononçables et
incompréhensibles pour un consommateur suisse moyen, seront
perçues comme un élément figuratif. Selon elle, le consommateur
mémorisera les éléments qu'il pourra reconnaître facilement, sans
effort intellectuel particulier, à savoir la forme de l'étiquette, les
couleurs, les motifs qui la composent ainsi que tous les éléments
décoratifs supplémentaires. Elle ajoute que l'argumentation de la
recourante, selon laquelle le consommateur se renseignera sur la
signification de la marque ou la traduction de celle-ci apposée sur les
étagères du magasin, n'est pas pertinente, dès lors que, pour la
comparaison des signes, il faut prendre en considération les marques
telles qu'elles sont enregistrées et non pas selon leur éventuelle
utilisation. Elle en conclut qu'il ne peut y avoir de risque de confusion
entre une marque qui sera perçue par le consommateur
essentiellement comme une marque figurative et des marques dont
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l'élément unique pour l'une (marque opposante 1), principal pour
l'autre (marque opposante 2), se compose d'un élément purement
verbal.
H.
Aucune des parties en cause n'ayant présenté de demande expresse
pour des débats publics, il est admis qu'elles y ont renoncé tacitement.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1 ;
ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2e éd., Zurich 1998, n° 410).
1.1 Le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les
décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968
sur la procédure administrative (PA, RS 172.021 ; art. 31 de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF,
RS 173.32]). L'art. 33 let. d LTAF prévoit que les décisions des
départements et des unités de l'administration fédérale qui leur sont
subordonnées ou administrativement rattachées sont susceptibles de
recours auprès du Tribunal administratif fédéral. La décision attaquée
est une décision sur opposition au sens de l'art. 5 al. 2 PA qui émane
d'une unité de l'administration fédérale décentralisée (art. 29 de
l'ordonnance du 17 novembre 1999 sur l'organisation du Département
fédéral de justice et police [Org DFJP, RS 172.213.1] en relation avec
les art. 6 al. 1 let. f et 8, ainsi que l'annexe de l'ordonnance du
25 novembre 1998 sur l'organisation du gouvernement et de
l'administration [OLOGA, RS 172.010.1] et l'art. 1 al. 1 de la loi
fédérale du 24 mars 1995 sur le statut et les tâches de l'Institut
Fédéral de la Propriété Intellectuelle [LIPI, RS 172.010.31]). Aucune
des clauses d'exception de l'art. 32 LTAF n'étant par ailleurs réalisée,
le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le
présent recours.
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1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, est spécialement atteinte par cette décision et a un intérêt
digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité
pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours,
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 50 et 52 al. 1
PA), ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63
al. 4 PA) sont respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
A teneur de l'art. 3 al. 1 let. c de la loi fédérale du 28 août 1992 sur la
protection des marques et des indications de provenance (Loi sur la
protection des marques, LPM, RS 232.11), sont exclus de la protection
comme marque les signes similaires à une marque antérieure et
destinés à des produits ou services identiques ou similaires, lorsqu'il
en résulte un risque de confusion.
La notion de risque de confusion selon cette disposition est liée à la
définition légale de la marque, à savoir un signe propre à distinguer
les produits ou les services d'une entreprise de ceux d'autres
entreprises (art. 1 al. 1 LPM) ; cette définition reflète la fonction
économique principale de la marque : d'une part, individualiser les
produits ou services désignés par le signe pour permettre aux
acheteurs de les retrouver sur le marché et, d'autre part, garantir que
les produits ou services qu'elle désigne proviennent d'une certaine
entreprise (KAMEN TROLLER, Précis du droit suisse des biens
immatériels, Bâle 2001, p. 66 ; IVAN CHERPILLOD, Le droit suisse des
marques, Lausanne 2007, p. 60). Le consommateur doit pouvoir
retrouver un produit qu'il a apprécié parmi la multitude des produits
offerts (ATF 119 II 473 consid. 2c Radion / Radomat). Les mots, les
lettres, les chiffres, les représentations graphiques, les formes en trois
dimensions, seuls ou combinés entre eux ou avec des couleurs,
peuvent en particulier constituer des marques (art. 1 al. 2 LPM). Les
cercles des consommateurs visés distinguent un signe d'un autre en
raison de certains détails et éléments caractéristiques qui restent
inscrits dans leurs mémoires comme une marque ; ces différents
éléments ne doivent pas être appréciés de manière abstraite mais de
cas en cas (CHERPILLOD, op. cit., p. 117 ; EUGEN MARBACH,
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Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR],
Markenrecht, vol. III, Bâle 1996, p. 122 s.).
3.
En l'espèce, il n'est pas contesté que les enregistrements
internationaux n° 735'579 "MOSKOVSKAYA", enregistré le 27 avril
2000 et bénéficiant d'une priorité conformément à la Convention de
Paris pour la protection de la propriété industrielle, révisée à
Stockholm le 14 juillet 1967 (CUP, RS 0.232.04) au 29 février 2000, et
n° 740'338 "moskovskaya" (fig.), enregistré le 9 juin 2000 et
bénéficiant d'une priorité selon la CUP au 25 avril 2000, sont
antérieurs à l'enregistrement international n° 858'764 (en caractères
cyrilliques) enregistré le 11 juillet 2005 et bénéficiant d'une priorité
selon la CUP au 12 janvier 2005.
4.
Il convient en premier lieu d'examiner à quel cercle d'acheteurs
s'adressent les marques en présence.
Les consommateurs moyens de spiritueux tels que le cognac ou la
vodka ne disposent pas, en règle générale, de connaissance
particulière du marché ou de la provenance de telles boissons ; ils ne
possèdent en outre souvent aucune notion de la langue russe.
Cependant, tout comme pour les habits (ATF 121 III 377 consid. 3d
Boss / Boks), les spiritueux ne sont pas des articles de masse que l'on
consomme quotidiennement et que le public achète avec une attention
moindre (ATF 119 II 473 consid. 2c Radion / Radomat). Au contraire, il
apparaît plutôt que le public concerné apporte un certain soin lorsqu'il
choisit de tels produits, ce qui tend à réduire les risques de confusion.
5.
Il convient en second lieu d'examiner la force distinctive des marques
opposantes. Elle se détermine en particulier d'après le caractère
distinctif de l'élément verbal dominant "Moskovskaya" ; à cet élément
s'ajoutent, bien que passant quasi inaperçus dans le souvenir du
consommateur moyen, le mot "Osobaya" – écrit en petits caractères –,
l'élément descriptif "Russian" et la partie graphique de la marque
opposante 2. "Moskovskaya", qui signifie "de Moscou", décrit ainsi
directement l'indication géographique des produits désignés. Moscou
est connue comme étant la capitale de la Russie par le cercle des
consommateurs concernés. Certains d'entre eux savent que des
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adjectifs se terminant par -ow, -owa, -aj ou -aja sont en principe
typiques de la langue russe. La majorité des consommateurs visés
reconnaîtra par conséquent, dans le mot "moskovskaya", le lien
géographique à Moscou et le comprendra, quand bien même il ne
parle pas russe. L'élément verbal "Moskovskaya" des marques
opposantes est par conséquent pourvu d'une force distinctive faible.
La recourante se réfère également au caractère originaire faiblement
distinctif des marques opposantes lorsqu'elle prétend, tant dans son
opposition que dans son recours, que sa marque pour la vodka s'est
imposée dans le commerce.
Dans la décision attaquée, l'autorité inférieure n'a, à tort, pas examiné
si, comme le prétendait la recourante déjà dans son mémoire
d'opposition, les marques opposantes s'étaient imposées dans le
commerce. Dans ses directives, l'IPI souligne avec raison dans le
chapitre consacré à la procédure d'opposition (Directives en matière
de marques 2007 [ci-après : les Directives], p. 158 s. ch. 7.5) que,
quand bien même l'opposition ne peut se fonder que sur des motifs
relatifs d'exclusion au sens de l'art. 3 al. 1 LPM, cela n'exclut pas de
déterminer dans le cadre de l'examen du risque de confusion "le
contenu distinctif et ainsi le champ de protection d'une marque. Il n'est
en effet pas possible d'apprécier le risque de confusion sans examiner
préalablement la question du champ de protection de la marque
antérieure. L'enregistrement d'une marque ne dit en effet rien sur son
caractère distinctif. Cela est dû au fait que les cas limites au regard
des motifs absolus selon l'art. 2 let. a LPM doivent être enregistrés, un
réexamen par les tribunaux civils étant réservé en cas de litige." C'est
dire qu'il faut tenir compte, au moment de juger une opposition, des
éventuels changements du caractère distinctif de la marque opposante
au regard de la notoriété acquise ou du changement de la langue
depuis son enregistrement. Ainsi donc, l'autorité inférieure ne peut pas
admettre tacitement la validité de la marque, mais doit au contraire
examiner préalablement le caractère distinctif et, dans ce contexte,
également s'il s'est imposé dans le commerce comme marque.
Dans la procédure de recours, la recourante a produit des preuves
tendant à démontrer l'usage intense de sa marque et desquelles il
appert que plus de 50'000 litres de vodka ont été livrés en Suisse sous
les marques opposantes. De plus, il est notoire que l'on trouve sur les
rayons de nombreux magasins en Suisse de la vodka "Moskovskaya".
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C'est dire que les marques opposantes doivent être comparées avec
la marque attaquée, en tant que marques imposées, mais uniquement
au regard de la vodka et non point du cognac.
6.
L'Institut fédéral a contesté les marques opposantes dans ses
décisions des 30 août 2001, 8 novembre 2001 et 6 février 2003 pour
des motifs absolus d'exclusion et n'a admis la protection en Suisse
que pour les produits des classes 32 et 33 de provenance russe. C'est
donc à tort que, dans la décision attaquée, il mentionne la protection
des marques opposantes pour les services de la classe 35. Pour de
tels services, les marques opposantes sont certes enregistrées au
Registre international, mais ne sont pas protégées en Suisse.
Les marques opposantes, limitées aux produits qui se sont imposés et
qui ont été admis en Suisse, ne doivent ainsi être comparées à la
marque attaquée qu'en relation avec de la "vodka de provenance
russe" (classe 33). Quant à la marque attaquée, elle revendique le
produit suivant en classe 33 : eau-de-vie d'appellation d'origine
contrôlée "Cognac".
Même si l'autorité inférieure a considéré qu'il y avait identité des
produits en présence et si l'intimée ne conteste pas que les produits
puissent être considérés comme similaires, il convient de tenir compte
du fait que la marque attaquée en tant que marque de produit
enregistrée (étiquette de bouteille) a été enregistrée pour un autre
groupe de spiritueux que les marques opposantes. Le fait qu'une
vodka provienne de la même distillerie qu'un cognac est peut-être
imaginable, mais en tous les cas inhabituel et serait par conséquent
inattendu pour un consommateur expérimenté.
Il y a similarité des produits lorsque les cercles des consommateurs
concernés peuvent être amenés à penser que les produits vendus
sous des marques identiques ou similaires proviennent, au regard de
leurs lieux de production et de distribution usuels, de la même
entreprise ou seraient, du moins, produits sous le contrôle du titulaire
par des entreprises liées entre elles (LUCAS DAVID, Kommentar zum
schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz, Muster- und
Modellgesetz, 2e éd., Bâle 1999, MschG, n° 8 et 35 ad art. 3).
L'appartenance des produits revendiqués à la même classe
internationale selon l'accord de Nice n'est pas nécessaire pour
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affirmer une similarité, mais constitue tout de même un indice pour
une telle conclusion (décision de l'ancienne Commission de recours
en matière de propriété intellectuelle [ci-après : CREPI] du 5 octobre
2000 in sic! 2000 800 consid. 5 Naturella / Naturessa). Les mêmes
lieux de production, le même savoir-faire spécifique, des voies de
distribution semblables, un cercle de consommateurs ou un champ
d'application semblables sont des indices pour des produits similaires
(décision de la CREPI du 24 avril 2006 in sic! 2006 475 consid. 6 X /
X-Pressure). Lorsque la similarité des produits peut être exclue, il n'est
plus nécessaire d'examiner la similarité entre les signes et un risque
de confusion est dans ce cas à priori exclu (décision de la CREPI du
17 juin 2005 in sic! 2006 86 consid. 2 Proteos / Protos).
En l'espèce, la marque attaquée étant toutefois enregistrée pour un
produit "Cognac" bien spécifique, il convient dès lors d'admettre que la
similarité des produits en présence ne peut être qualifiée que de faible
ou d'éloignée (entfernte Warengleichartigkeit ; voir arrêt du Tribunal
administratif fédéral du 27 novembre 2007 B-4536/2007 consid. 5.3 et
5.4 Salamander / Salamander ; décision de la CREPI du 22 juin 2006
in sic! 2006 756 consid. 4 Aviagen / Aviogen et l'arrêt cité).
7.
Pour juger du risque de confusion, est non seulement déterminante la
similitude des signes, mais encore la similitude des produits (art. 3
al. 1 LPM). Il existe une interaction entre ces deux éléments, dans la
mesure où la différence entre les signes doit être d'autant plus grande
que les produits sont similaires, et vice versa (ATF 122 III 382
Kamillosan). Il convient dès lors de comparer les signes en présence
sachant que, pour le risque de confusion, c'est l'impression générale
qui prédomine car c'est elle qui reste dans l'esprit des personnes
concernées (ATF 128 III 441 consid. 3.1 Appenzeller, ATF 119 II 473
consid. 2c Radion / Radomat).
Il y a risque de confusion lorsqu'un signe plus récent porte atteinte à
la fonction distinctive d'une marque antérieure. Telle atteinte existe
lorsqu'il faut craindre que les milieux intéressés seront induits en
erreur par la ressemblance des signes et que les marchandises
portant l'un ou l'autre signe seront associées au faux détenteur de la
marque. Une atteinte existe aussi lorsque le public parvient à
distinguer les deux signes, mais présume, en raison de leur
ressemblance, de l'existence de rapports qui n'existent pas,
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notamment en pensant à des marques de série qui désignent
différentes lignes de produits provenant de la même entreprise ou
d'entreprises économiquement liées entre elles (ATF 128 III 441
consid. 3.1 Appenzeller, ATF 126 III 315 consid. 6b/aa Rivella /
Apiella). Le risque de confusion ne peut pas résulter d'une vague et
lointaine possibilité de confusion, mais présuppose que le
consommateur moyen soit vraisemblablement exposé à ce risque
(ATF 122 III 382 consid. 1 Kamillosan, ATF 119 II 473 consid. 2d
Radion / Radomat).
La plupart du temps, le public ne verra ni n'entendra les deux marques
simultanément. En réalité, celle des deux que le public voit ou entend
s'oppose dans la mémoire à l'image plus ou moins effacée de l'autre,
qui avait été vue dans le temps. Lors de la comparaison des marques,
il convient donc d'examiner les caractéristiques qui sont susceptibles
de subsister dans une mémoire moyennement fidèle ou moyennement
défaillante (ATF 121 III 337 consid. 2a Boss / Boks). Pour déterminer si
deux marques se ressemblent, il y a lieu de prendre en compte
plusieurs critères généraux et objectifs, comme par exemple l'effet
auditif, l'image graphique ou encore le contenu sémantique ; la
similitude des marques doit déjà être admise même lorsqu'un risque
de confusion ne se manifeste qu'à l'un des trois niveaux suivants, soit
la sonorité, la typographie et la signification (KAMEN TROLLER, Précis du
droit suisse des biens immatériels, 2e éd., Bâle 2006, p. 84 ; décision
de la CREPI du 7 juin 2000 in sic! 2001 133 consid. 3 Otor / Artor ;
DAVID, op. cit., n° 17 ad art. 3).
Dans le cas d'espèce, les marques en présence sont : d'une part, la
marque attaquée "MOSKOVSKY" en caractères cyrilliques et, d'autre
part, les marques opposantes 1 "MOSKOVSKAYA" (marque verbale) et
2 "moskovskaya" (fig. ; marque combinée d'éléments verbaux et
figuratifs).
Dans la décision attaquée, l'Institut fédéral rappelle que ses directives
prévoient que les écritures inhabituelles en Suisse, comme les
idéogrammes des écritures chinoise ou japonaise ou les caractères
cyrilliques, sont traitées comme des signes figuratifs (Directives 2007,
p. 76 ch. 4.5.6.1). Toutefois, contrairement à ce que soutient l'autorité
inférieure, les mots écrits en caractères cyrilliques ne peuvent pas être
assimilés aux idéogrammes des écritures chinoise ou japonaise et
donc être traités comme des signes figuratifs, dès lors que certaines
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lettres correspondent à l'alphabet latin (voir p. ex. : PETER REHDER,
Einführung in die slavischen Sprachen, 3e éd., Darmstadt 1998, p. 51).
Les lettres de l'alphabet russe pourraient en effet être regroupées en
trois catégories : la première, regroupant les lettres qui correspondent
à l'alphabet latin et se prononcent en principe de la même manière
(p. ex. : "а", "к", "м", "о", "т") ; la deuxième, comprenant les lettres
qui correspondent à l'alphabet latin, mais qui se prononcent
différemment (p. ex. : le "у" en alphabet russe correspond au "u" de
l'alphabet latin) ; et la troisième, regroupant les lettres qui ne
correspondent pas à l'alphabet latin (p. ex. : "й", "ч", "ю"). Il
s'ensuit que les mots écrits en caractères cyrilliques doivent être
examinés individuellement dans chaque cas d'espèce, afin d'en
déterminer leur lisibilité pour le consommateur suisse moyen. On ne
peut pas exclure qu'en fonction du produit en cause, certains
consommateurs se renseignent lors de l'achat sur le sens du mot écrit
en caractères cyrilliques, voire peut-être sur la prononciation correcte
de la marque (décision de la CREPI du 18 septembre 2001 in sic!
2002 169 consid. 7 Smirnoff / Smirnov).
8.
L'impression générale des marques verbales est donnée par la suite
des syllabes, la longueur du mot, sa sonorité et sa typographie.
S'agissant des marques combinées d'éléments verbaux et figuratifs,
l'impression d'ensemble est largement marquée par les éléments
verbaux lorsque les éléments graphiques ne sont pas particulièrement
originaux et que ceux-ci ne sont pas en mesure de conférer à la
marque une image facile à retenir (décision de la CREPI du 1er avril
2003 in sic! 2003 709 consid. 5.1 à 5.3 Targa). La sonorité découle en
particulier du nombre de syllabes ainsi que de la cadence et de la
succession des voyelles. L'image de la marque dépend quant à elle de
la longueur et des particularités des lettres employées. Le début du
mot et sa racine, de même que sa terminaison, surtout lorsqu'elle
reçoit une accentuation, suscitent plus l'attention que les syllabes
intermédiaires non accentuées (ATF 122 III 382 consid. 5a Kamillo-
san).
En l'espèce, les éléments figuratifs tant de la marque attaquée que de
la marque opposante 2 ne sont pas spécialement originaux et ne
permettent par conséquent pas de conférer à ces marques une image
facile à retenir. Il s'ensuit que l'impression d'ensemble des marques en
présence est dominée par leurs éléments verbaux, à savoir
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"МОСКОВСКИЙ" pour la marque attaquée et "moskovskaya"
pour les marques opposantes.
Il convient dès lors d'examiner si le consommateur suisse moyen de
vodka et de cognac est en mesure de lire la marque attaquée écrite en
caractères cyrilliques (russe), "МОСКОВСКИЙ". Les lettres "М",
" " et "О К" correspondent à l'alphabet latin et se prononcent de la
même manière. Les lettres "С" et "В" correspondent à l'alphabet latin,
mais se prononcent en français, en principe, "s" pour la première et "v"
pour la seconde. Quant aux lettres "И" et "Й", elles n'ont pas de
correspondance dans l'alphabet latin ; elles sont translittérées par "i"
et "j" (lequel est prononcé "y"). Il ressort de ce qui précède que le
consommateur suisse moyen de vodka et de cognac pourra lire les
lettres russes qui correspondent à l'alphabet latin, à savoir "М", " ",О
"С", "К" et "В" (soit huit lettres sur les dix composant l'élément
verbal de la marque attaquée) et les retenir relativement facilement.
Toutefois, il ne pourra prononcer correctement que les lettres "М", " "О
et "К". Ainsi, la prononciation en français de "mockobck..." est
suffisamment différente du terme "moskovskaya" des marques
opposantes pour qu'il ne puisse en résulter un risque de confusion.
Pour les consommateurs qui parlent le russe, il est certes probable
qu'ils supposent l'existence d'une relation économique entre les
marques en présence. Ces dernières ne doivent toutefois pas être
examinées du point du vue d'une telle minorité linguistique ; au regard
de la majorité des consommateurs concernés, un risque de confusion
peut en revanche être écarté.
9.
Il ressort de ce qui précède qu'un risque de confusion entre les
marques en présence doit être nié.
9.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1
PA et art. 1 al. 1 du Règlement concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral du 11 décembre
2006 [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en
fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la
cause, de la façon de procéder des parties et de leur situation
financière (art. 2 al. 1 1ère phrase et 4 FITAF).
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Dans les procédures de recours en matière d'opposition, il y a lieu
d'évaluer l'intérêt de l'opposant à la radiation de la marque,
respectivement l'intérêt du défendeur au maintien de la marque
attaquée. Toutefois, le fait d'exiger dans chaque cas les preuves
concrètes de ces dépenses irait trop loin et pourrait avoir un effet
dissuasif par rapport aux frais relativement peu élevés de la procédure
de première instance. Faute d'autres pièces pertinentes quant à la
valeur litigieuse, l'ampleur du litige doit être fixée selon les valeurs
empiriques, soit entre Fr. 50'000.- et Fr. 100'000.- (voir en ce sens :
ATF 133 III 490 consid. 3.3 et les réf. cit.).
Au regard de ce qui précède, les frais de procédure doivent être fixés
à Fr. 4'000.- et mis à la charge de la recourante, qui succombe. Ils
seront imputés sur l'avance de frais de Fr. 4'500.- versée le 20 mars
2007 par cette dernière. Le solde de Fr. 500.- lui est restitué.
9.2 L'intimée, qui obtient gain de cause et qui est représentée par un
avocat, a droit à des dépens (art. 64 al. 1 PA en relation avec l'art. 7
al. 1 FITAF). En l'espèce, l'intimée qui n'a pas présenté de note de
frais, demande une indemnité de Fr. 1'500.-. Ce montant lui est alloué
à titre de dépens et mis à la charge de la recourante.
10.
Le présent arrêt est définitif (art. 73 de la loi fédérale du 17 juin 2005
sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 4'000.-, sont mis à la
charge de la recourante et imputés sur l'avance de frais de Fr. 4'500.-
qu'elle a versée le 20 mars 2007. Le solde de Fr. 500.- est restitué à la
recourante.
3.
Un montant de Fr. 1'500.- (TVA incluse) est alloué à l'intimée à titre de
dépens, à charge de la recourante.
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4.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (recommandé ; annexe : dossier en retour)
- à l'intimée (recommandé)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. W8064-8065-RE/ule ; recommandé ;
annexe : dossier en retour)
Le président de cour : La greffière :
Bernard Maitre Vanessa Thalmann
Expédition : 7 mars 2008
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