B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-1722/2016
Ur t e i l vom 2 8 . Mä r z 2 0 1 8
Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz),
Richterin Maria Amgwerd, Richter David Aschmann,
Gerichtsschreiberin Sabine Büttler.
Parteien
August Storck KG,
Waldstrasse 27, DE-13403 Berlin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roger Staub,
Walder Wyss AG,
Seefeldstrasse 123, Postfach, 8034 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Internationale Registrierung IR 1169244 "fig." (emballage).
B-1722/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die August Storck KG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist Inhaberin der
internationalen Registrierung IR 1169244 "fig." (emballage) mit Ursprungs-
land Deutschland, deren Schutzausdehnung auf die Schweiz dem Eidge-
nössischen Institut für Geistiges Eigentum (nachfolgend: Institut) von der
Organisation Mondial de la Propriété Intellectuelle (OMPI) am 1. August
2013 gemeldet wurde. Die Bildmarke, welche die Farben "blau, weiss,
grau" in Anspruch nimmt, sieht wie folgt aus:
Das Warenverzeichnis lautet:
Classe 30: "Confiseries, chocolat et produits de chocolat, pâtisseries, crèmes
glacées, préparations pour la fabrication des produits précités, comprises
dans cette classe."
B.
B.a Gegen diese Schutzausdehnung erliess das Institut am 4. Juli 2014 im
Zusammenhang mit allen beanspruchten Waren, gestützt auf Art. 6quinquies
Bst. B Ziff. 2 der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerbli-
chen Eigentums vom 20. März 1883 (PVÜ, SR 0.232.04) und Art. 2 Bst. a
in Verbindung mit Art. 30 Abs. 2 Bst. c des Markenschutzgesetzes vom
28. August 1992 (MSchG, SR 232.11), eine vorläufige Schutzverweigerung
("refus provisoire total"). Trotz Farbanspruch sei die Gemeingutzugehörig-
keit des Zeichens vorliegend gegeben. Beim hinterlegten Zeichen handle
es sich um die Abbildung der Verpackung der beanspruchten Waren. Die
Verpackungsgestaltung weiche nicht in genügendem Masse von im be-
troffenen Warensegment üblicherweise vorzufindenden Gestaltungen ab.
B.b Unter Einsendung der Vertretervollmacht konstituierte sich die Rechts-
vertreterin der Beschwerdeführerin am 2. Dezember 2014 fristgerecht.
B-1722/2016
Seite 3
B.c Mit Eingabe vom 2. April 2015 beantragte die Hinterlegerin die Aufhe-
bung des refus provisoire total vom 4. Juli 2014 sowie die Gutheissung der
Schutzausdehnung. Die hinterlegte und abgebildete Farb- und Formkom-
bination hebe sich deutlich von üblichen Erzeugnissen der Konkurrenten
ab, weshalb spätestens der Farbanspruch der Marke einen unterschei-
dungskräftigen Gesamteindruck verleihe.
B.d Unter Hinweis, es habe das Gesuch einer erneuten Prüfung unterzo-
gen, hielt das Institut in seinem Schreiben vom 15. Juni 2015, u.a. mit Hin-
weis auf die Gestaltung von Konkurrenzwaren, an seiner bisherigen Zu-
rückweisung fest.
B.e Innert erstreckter Frist bestritt die Hinterlegerin in ihrer Eingabe vom
15. Oktober 2015 die Gemeingutzugehörigkeit der internationalen Regi-
strierung erneut und nahm Stellung zu den vom Institut vorgebrachten
Form- und Farbgestaltungen von Konkurrenzwaren.
C.
Am 15. Februar 2016 verfügte das Institut die vollständige Zurückweisung
der Schutzausdehnung der internationalen Registrierung IR 1169244 "fig."
(emballage) gemäss Art. 2 Bst. a MSchG. Im Zusammenhang mit allen be-
anspruchten Waren stelle die Abbildung der hinterlegten Verpackungsform
eine im Warensegment üblicherweise auffindbare Form und Gestaltung
dar. Diese unterscheide sich nicht auffällig von üblichen Gestaltungen im
beanspruchten Warensegment. Entsprechend mangle es dem hinterlegten
Zeichen im Zusammenhang mit diesen Waren trotz Farbanspruch an der
konkreten Unterscheidungskraft.
D.
Gegen diese Verfügung erhob die Hinterlegerin (nachfolgend: Beschwer-
deführerin) mit Eingabe vom 17. März 2016 (Posteingang: 21. März 2016)
Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegeh-
ren:
"1. Es sei die Verfügung des IGE vom 15. Februar 2016, mit welcher der
Internationalen Registrierung Nr. 1'169'244 fig. (emballage) der Schutz in
der Schweiz für sämtliche beanspruchten Waren ("Confiseries, chocolat
et produits de chocolat, pâtisseries, crèmes glacées, préparations pour la
fabrication des produits précités, comprises dans cette classe" in Klasse
30) verweigert wurde, aufzuheben.
B-1722/2016
Seite 4
2. Es sei das IGE anzuweisen, der Internationalen Registrierung
Nr. 1'169'244 fig. (emballage) den Schutz in der Schweiz für sämtliche be-
anspruchten Waren zu erteilen.
3. Es sei der Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung für
die ihr im Zusammenhang mit der Verweigerung des Schutzes der Inter-
nationalen Registrierung Nr. 1'169'244 fig. (emballage) für die Schweiz
entstandenen Kosten zuzusprechen."
Zur Begründung, und mit Verweis auf ihre im Eintragungsverfahren vorge-
brachte Argumentation, bekräftigt die Beschwerdeführerin die originäre Un-
terscheidungskraft der hinterlegten Bildmarke. Die abgebildete Ver-
packung sei mit einer originellen und auffälligen Kombination von Farb- und
Bildelementen versehen. Im beanspruchten Warensegment sei es üblich
und das Publikum daran gewöhnt, die Warenverpackung und deren Ge-
staltung als Herkunftshinweis zu verstehen. Die grafische Ausgestaltung
vermittle dem Abnehmer vorliegend das Bild eines verschneiten Hügels vor
dem Hintergrund eines blauen Himmels. Dieses Element allein werde vom
Publikum als betrieblicher Herkunftshinweis im Zusammenhang mit der
Ware angesehen. Vergleichbare Verpackungen würden sich nicht auf dem
Markt befinden. Die Kombination der hinterlegten Form und Farbgestaltung
sei damit unterscheidungskräftig. Ausserdem habe die Vorinstanz im Zu-
sammenhang mit den beanspruchten Waren diverse Verpackungsgestal-
tungen als Marken in der Schweiz eingetragen, deren zwei- oder dreidi-
mensionale Ausgestaltung weitaus geringere Unterscheidungskraft auf-
weisen würden. Entsprechend verletze die vorliegende Schutzverweige-
rung den Gleichbehandlungsgrundsatz. Schliesslich weist die Beschwer-
deführerin daraufhin, dass die Marke nicht nur in Deutschland, sondern
auch in diversen europäischen Ländern zum Markenschutz zugelassen
worden sei.
E.
Innert zweifach erstreckter Frist hielt die Vorinstanz in ihrer Vernehmlas-
sung vom 4. Juli 2016 an ihrer bisherigen Argumentation fest, und bean-
tragte die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Die abgebildete Ver-
packungsform unterscheide sich nicht genügend von üblichen und banalen
Verpackungen des beanspruchten Warensegmentes. Entsprechend wür-
den die betroffenen Verkehrskreise das Bildzeichen als Verpackung der
beanspruchten Waren und nicht als betrieblichen Herkunftshinweis wahr-
nehmen. Auch aus den vorgebrachten Voreintragungen könne die Be-
schwerdeführerin mangels Vergleichbarkeit nichts zu ihren Gunsten ablei-
ten.
B-1722/2016
Seite 5
F.
In ihrer Replik vom 5. September 2016 hielt die Beschwerdeführerin ihre
mit Beschwerde vom 17. März 2016 gestellten Anträge aufrecht und bestritt
die Gemeingutzugehörigkeit des strittigen Zeichens erneut.
G.
Mit Verfügung vom 26. September 2016 wurde den Parteien mitgeteilt,
dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgesehen sei.
H.
Auf die Durchführung einer Parteiverhandlung wurde stillschweigend ver-
zichtet.
I.
Soweit erforderlich wird auf weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
im Rahmen der folgenden Urteilserwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwerden
gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig
(Art. 31 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32]). Als Markenanmelderin hat die Beschwerdeführerin am
Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ist durch die angefochtene
Verfügung besonders berührt und beschwert (Art. 48 Abs. 1 des Verwal-
tungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]).
Die Beschwerde wurde innert Frist sowie formgerecht erhoben (Art. 50
Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG). Schliesslich wurde der einverlangte Kosten-
vorschuss rechtzeitig geleistet (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Die Bundesrepublik Deutschland und die Schweiz sind beide Mitglied-
staaten sowohl der Pariser Übereinkunft zum Schutz des gewerblichen Ei-
gentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ, SR 0.232.04) als
auch des Protokolls zum Madrider Abkommen über die internationale Re-
B-1722/2016
Seite 6
gistrierung von Marken vom 27. Juni 1989 (MMP, SR 0.232.112.4). Ge-
mäss der neuen Fassung des Protokolls vom 1. September 2008 gilt nur
zwischen Staaten, welche sowohl das Protokoll als auch das Madrider Ab-
kommen über die internationale Registrierung von Marken, revidiert in
Stockholm am 14. Juli 1967 (MMA, SR 0.232.112.3), unterzeichnet haben,
dass die Schutzverweigerung innerhalb von zwölf Monaten nach dem Da-
tum der Notifikation durch die Organisation mondiale de la propriété intel-
lectuelle zu erklären ist (vgl. Art. 5 Abs. 2 Bst. a und b in Verbindung mit
Art. 9sexies Abs. 1 Bst. a und b MMP). Da die Bundesrepublik Deutschland
sowohl das Madrider Abkommen als auch das Protokoll zum Madrider Ab-
kommen unterzeichnet hat, gilt vorliegend eine Frist von 12 Monaten für
die Erklärung der Schutzverweigerung. Die am 1. August 2013 beginnende
Frist ist daher mit Erklärung der Schutzverweigerung vom 04. Juli 2014
eingehalten.
2.2 Als Zurückweisungsgrund kann die Vorinstanz angeben, dass die
Marke jeder Unterscheidungskraft entbehre oder ausschliesslich aus Zei-
chen oder Angaben zusammengesetzt sei, die "im Verkehr zur Bezeich-
nung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Werts,
des Ursprungsorts der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung dienen
könnten oder im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und
ständigen Verkehrsgepflogenheiten des Schutzlandes üblich" seien (Art. 5
Abs. 1 MMP in Verbindung mit Art. 6quinquies Bst. b Ziff. 2 PVÜ). Dieser zwi-
schenstaatlichen Regelung entspricht Art. 2 Bst. a des Markenschutzge-
setzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11). Lehre und Praxis zu
dieser Norm können somit herangezogen werden (Urteil des Bundesge-
richts 4A_492/2007 vom 14. Februar 2008 E. 2 "Gipfeltreffen").
3.
Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren und Dienstleistungen
eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden
(Art. 1 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG,
SR 232.11]). Durch den Markenschutz sollen Verbraucher in die Lage ver-
setzt werden, ein einmal geschätztes Produkt in der Menge des Angebots
wiederzufinden (BGE 122 III 382 E. 1 "Kamillosan/Kamillan, Kamillon",
BGE 119 II 473 E. 2.c "Radion/Radomat").
3.1 Zeichen, die Gemeingut sind, sind vom Markenschutz ausgeschlossen,
sofern sie sich nicht für Waren oder Dienstleistungen, für die sie bean-
sprucht werden, im Verkehr durchgesetzt haben (Art. 2 Bst. a MSchG).
Zum Gemeingut zählen Zeichen, welchen die zur Individualisierung der
B-1722/2016
Seite 7
Ware oder Dienstleistung erforderliche Unterscheidungskraft fehlt, und sol-
che, die mit Blick auf einen funktionierenden Wirtschaftsverkehr freizuhal-
ten sind (BGE 139 III 176 E. 2 "You"; BGE 120 II 150 E. 3b/bb "Yeni Raki";
MATTHIAS STÄDELI/SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: David/Frick
[Hrsg.], Markenschutzgesetz/Wappenschutzgesetz. Basler Kommentar,
3. A. 2017, Art. 2 N. 34 ff.; CHRISTOPH WILLI, Kommentar zum Marken-
schutzgesetz, 2002, Art. 2 N. 34). Bei einer aus gemeinfreien Elementen
zusammengesetzten Marke muss die Originalität zumindest in der Verbin-
dung der einzelnen Elemente liegen – und zwar indem diese in überra-
schender Weise kombiniert werden (Urteil des BVGer B-2418/2014 vom
17. Februar 2016 E. 3.2 m.w.H. "[bouton] [fig.]"). Die Unterscheidungskraft
beurteilt sich aus Sicht der Abnehmer; neben Endabnehmern zählen zu
diesen auch Marktteilnehmer vorgelagerter Stufen (Urteil des BGer
4A.528/2013 vom 21. März 2014 E. 5.1 "ePostSelect"; Urteil 4A.6/2013
vom 16. April 2013 E. 3.2.3 "Wilson"). Die Freihaltebedürftigkeit beurteilt
sich aus Sicht der aktuellen und potentiellen Konkurrenten des Markenan-
melders, die mindestens ebenfalls ein virtuelles Interesse haben, das Zei-
chen für entsprechende Waren oder Dienstleistungen zu verwenden (Ur-
teile des BVGer B-3549/2013 vom 8. Oktober 2014 E. 4 "Palace [fig.]",
B-4763/2012 vom 16. Dezember 2013 E. 2.2 "Betonhülse"; EUGEN MAR-
BACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht, Zeitschrift für Immaterialgüter-,
Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 1/2007, [zit. Marbach, Verkehrs-
kreise], S. 11; DERS., Markenrecht in: Schweizerisches Immaterialgüter-
und Wettbewerbsrecht [SIWR] Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, [zit. Marbach, SIWR
III/1], Rz. 258; WILLI, a.a.O., Art. 2 N. 44).
3.2 Erschöpft sich ein Zeichen in der Abbildung der gekennzeichneten
Ware oder deren Verpackung bzw. in einer Ware, die die Erbringung der
gekennzeichneten Dienstleistung unmittelbar verkörpert, ohne dass eine
ungewöhnliche Bildperspektive, stilisierte Darstellung oder andere beson-
dere Wiedergabe es unterscheidungskräftig individualisiert, unterliegt es
denselben Voraussetzungen wie jene dreidimensionalen Marken, die in der
Form der angebotenen Ware oder Verpackung selbst bestehen
(sog. "Formmarken"; vgl. Urteile des BVGer B-5120/2014 vom 20. Dezem-
ber 2016 E. 3.2 "[élément de prothèse] [fig.]", B-1920/2014 vom 1. Sep-
tember 2015 E. 3.2 "Nilpferd [fig.]", B-6203/2008 vom 27. August 2009
E. 3.2 "Chocolat Pavot II"; B-3273/2007 vom 11. März 2008 E. 3.2 "Knet-
familie"). Warenbilder fallen zwar nicht mit der Ware zusammen. Ihre Un-
terscheidungskraft aber geht, vorbehältlich der vorgenannten Ausnahmen,
nicht weiter als jene. Zudem ist die Sperrwirkung der Warenbildmarke ge-
B-1722/2016
Seite 8
gen Konkurrenzprodukte jener von Formmarken vergleichbar. Dem Ein-
wand, die Ware könnte anders gestaltet sein als die Marke, ist darum in
solchen Fällen nicht zu folgen, sondern zu berücksichtigen, dass Abneh-
merkreise in der Waren- oder Verpackungsform grundsätzlich die Gestal-
tung der Ware bzw. der Verpackung selber sehen (Urteil des BGer
4A.15/2006 vom 13. Dezember 2006 E. 5 "Wellenflasche" mit Hinweis auf
BGE 130 III 334 E. 3.5 "Swatch"). Die Warenbildmarke hat dem Warenge-
brauch, den ihre bildliche Wiedergabe nahelegt und den sie Dritten durch
ihre Rechtswirkung verbietet, darum rechtsgenüglich auch selber zu ent-
sprechen.
3.3 Ein betrieblicher Herkunftshinweis wird in der Warenbildmarke erst er-
kannt, wenn er über funktionale oder ästhetische Aspekte der gezeigten
Warenform hinausgeht. Formen, die das Publikum aufgrund der Funktion
oder ästhetischen Attraktivität des Produkts erwartet, erreichen die erfor-
derliche Unterscheidungskraft nicht (vgl. BGE 120 II 310 E. 3b "The Origi-
nal"; Urteil des BVGer B-5120/2014 vom 20. Dezember 2016 E. 3.3 mit
Hinweisen "[élément de prothèse] [fig.]"; PETER HEINRICH/ANGELIKA RUF,
Markenschutz für Produktformen?, sic! 2003, S. 395, 402; MAGDA STREULI-
YOUSSEF, Zur Schutzfähigkeit von Formmarken, sic! 2002, S. 794, 797).
Dies hat auch für Warenbildmarken zu gelten, welche sich in der Abbildung
der beanspruchten Waren bzw. von Bestandteilen derselben erschöpfen.
Als Gemeingut gelten vor allem einfache geometrische Grundelemente
und Formen, die weder in ihren Einzelheiten noch in Kombination vom Er-
warteten und Gewohnten abweichen und daher mangels Originalität im
Gedächtnis der Abnehmer nicht haften bleiben (BGE 133 III 345 E. 3.1
"Trapezförmiger Verpackungsbehälter" mit Hinweis u.a. auf BGE 129 III
524 f. E. 4.1 "Lego"). Dass die zur Frage stehende Form lediglich Merk-
male aufweist, anhand welcher sie sich von anderen Produkten unterschei-
det, genügt dafür nicht (MICHAEL NOTH, in: Noth/Bühler/Thouvenin, [Hrsg.],
Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2017, Art. 2 Bst. b N. 72 m.w.H.).
Doch sind dabei die Merkmale nicht einzeln, sondern im Gesamteindruck
der Marke zu gewichten (BGE 120 II 310 E. 3.b "The Original"; Urteil des
BVGer B-2828/2010 E. 4.2 "Roter Koffer [3D]").
3.4 Für die Frage der Unterscheidungskraft ist ohne Belang, welcher
Markenart ein Zeichen zuzuordnen ist. Die zu klärende Rechtsfrage bleibt
grundsätzlich dieselbe, wobei Besonderheiten in der Wahrnehmung einer
Markenart durch das Publikum aber berücksichtigt werden können (Urteile
des BVGer B-2655/2013 vom 17. Februar 2014 E. 3.5 "Flächenmuster
B-1722/2016
Seite 9
[fig.]", B-86/2012 vom 11. März 2013 E. 2.2 "Fünf Streifen [Positions-
marke]", B-1360/2011 vom 1. September 2011 E. 4.3 "Flaschenhals [3D]").
Insbesondere nicht konventionelle Zeichen, die in der Regel mit dem
äusseren Erscheinungsbild der beanspruchten Waren zusammenfallen,
werden nicht notwendigerweise in gleicher Weise wahrgenommen wie
Wort- oder Bildzeichen, die vom Erscheinungsbild der Ware oder deren
Verpackung unabhängig sind. Fehlen grafische oder verbale Elemente,
schliesst der Durchschnittsverbraucher allein aus der Form der Verpa-
ckung beziehungsweise der Ausstattung gewöhnlich nicht unmittelbar auf
die Herkunft der Waren (BGE 134 III 403 S. 410, 412 E. 3.3.4 f. "Wellen-
verpackung [3D]").
4.
Vorab hat das Gericht die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen
(MARBACH, Verkehrskreise, S. 3). Für die Beurteilung der Unterschei-
dungskraft ist, ohne die Auffassung spezialisierter Verkehrskreise oder
Zwischenhändler und -händlerinnen aus den Augen zu verlieren, beson-
ders die Auffassung der Endabnehmer und -abnehmerinnen massgebend,
wenn diese die grösste Teilmenge bilden (Urteil des BVGer B‑3541/2011
vom 17. Februar 2012 E. 4.2 "Luminous"; MARBACH, Verkehrskreise, S. 3;
WILLI, a.a.O., Art. 2, N. 41). Im Einzelfall ist somit zu fragen, an welche Ab-
nehmerkreise sich das fragliche Produkt richtet (Urteil des BGer 4A_6/2013
vom 16. April 2013 E. 3.2.3 f. "Wilson" und Urteil des BVGer B-2609/2012
vom 28. August 2013 E. 4 "Schweizer Fernsehen"). Vorliegend
beansprucht die Marke in Klasse 30 Schutz für "Confiseries, chocolat et
produits de chocolat, pâtisseries, crèmes glacées, préparations pour la fa-
brication des produits précités, comprises dans cette classe". Die vor-
instanzliche Beurteilung, wonach die Verkehrskreise sich sowohl aus
Durchschnittskonsumenten wie auch aus Fachkreisen der Gastronomie
und des Konditorei- sowie Lebensmittelhandels zusammensetzen (ange-
fochtene Verfügung, Ziff. 7), wird von der Beschwerdeführerin nicht bestrit-
ten. Dieser Beurteilung ist nicht zu widersprechen (vgl. Urteile des BVGer
B-1686/2012 vom 9. April 2013 E. 3 "Camille Bloch mon chocolat suisse
[fig.]/my swiss [fig.]", B-2054/2011 vom 28. November 2011
E. 3.2 "Milchbärchen").
5.
Wie die massgeblichen Verkehrskreise eine hinterlegte Marken verstehen
und welchen Sinn sie ihr beilegen, ist nicht abstrakt, sondern im Verwen-
dungszusammenhang des strittigen Zeichens als Marke und mit Bezug auf
die Waren und Dienstleistungen zu beurteilen, für welche es beansprucht
B-1722/2016
Seite 10
wird (BGE 133 III 345 f. E. 3.2 "Trapezförmiger Verpackungsbehälter [3D]";
MARBACH, SIWR III/1, N. 209). Die Schutzfähigkeit eines Zeichens ist nach
Massgabe des Hinterlegungsgesuchs zu prüfen (BGE 120 II 310 E. 3a
"The Original [3D]", Entscheid der Rekurskommission für Geistiges Eigen-
tum [RKGE], in: sic! 2006 264 E. 5 "Tetrapack [3D]"). Nachfolgend ist daher
zu untersuchen, ob der abgebildeten Form aus Sicht der angesprochenen
Verkehrskreise für die beanspruchten Waren die erforderliche Unterschei-
dungskraft zukommt.
5.1
5.1.1 Die Vorinstanz begründet den Gemeingutcharakter des Zeichens mit
dessen Banalität. So stelle die Bildmarke eine gewöhnliche Abbildung einer
möglichen Verpackung der beanspruchten Waren dar, welche sich zudem
nicht in hinreichendem Masse von üblichen Gestaltungen solcher Ver-
packungen abhebe. Die beanspruchten Schokolade-, Konditorei- sowie
Eiswaren würden häufig in einer gezackten Verpackung angeboten. Weiter
sei der Hintergrund dieser Verpackungen meist farbig und gerade im Zu-
sammenhang mit milchenthaltenden Waren, sei der farbliche und gestalte-
rische Hinweis auf Milch üblich. Damit weiche die hinterlegte, gezackte Ver-
packungsform trotz Farbanspruch nicht vom Gewohnten ab. Im Zusam-
menhang mit den beanspruchten Waren werde das Bildzeichen als Ab-
bildung ihrer Verpackung und nicht als Marke wahrgenommen.
5.1.2 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die hinterlegte Bild-
marke stelle eine unterscheidungskräftige Marke dar: Im Marktsegment der
Süsswaren sei es üblich, Produkte über ihre Formen zu vermarkten
bzw. durch die Form zu kennzeichnen (Beschwerde, Rz. 16). Entspre-
chend bedeutsam sei die Warenverpackung (Beschwerde, Rz. 17). Die Ab-
nehmer seien es sich daher in diesem Kontext gewohnt, Verpackungsfor-
men bzw. deren Gestaltung als Herkunftshinweise zu verstehen (Be-
schwerde, Rz. 16). Dadurch sei die Unterscheidungskraft einer solchen
Marke umso grösser, wenn eine spezifische Formgebung mit bestimmten
Farb-Codes und zusätzlichen Musterelementen kombiniert werde (Be-
schwerde, Rz. 16). Die vorliegende Farb- und Formkombination sei eine
solche unterscheidungskräftige Kombination (Beschwerde, Rz. 30).
5.2 Hierzu ist festzuhalten, dass die Beurteilung der Formenvielfalt gemäss
der Rechtsprechung unter Berücksichtigung sämtlicher im beanspruchten
Waren- oder Dienstleistungssegment im Zeitpunkt des Eintragungsent-
scheides auffindbaren Formen zu erfolgen hat (BGE 137 III 403 E. 3.3.3
B-1722/2016
Seite 11
"Wellenverpackung [3D]"). Weiter ist zu beachten, dass es bei grosser For-
menvielfalt schwieriger ist, eine nicht banale Form zu schaffen, welche von
den Abnehmern als betrieblicher Herkunftshinweis und nicht als dekorati-
ves Element oder technisches Beiwerk verstanden wird (Urteile des BVGer
B-7547/2015 vom 13. November 2017 E. 6.1.5.3 "[bouteille] [3D]",
B-3601/2014 vom 14. September 2016 E. 5.5 "[fig.] [Kapsel]", B-7379/2006
vom 17. Juli 2007 "Leimtube [3D]"). Im beanspruchten Warensegment der
Klasse 30, nämlich "Confiseries, chocolat et produits de chocolat, pâtisse-
ries, crèmes glacées, préparations pour la fabrication des produits précités,
comprises dans cette classe", ist im Einklang mit der Vorinstanz festzustel-
len, dass Süss-, Schokolade- und Eiswaren Produkte sind, welche – wenn
einzeln verpackt – häufig in einer Folienverpackung angeboten werden
(vgl. Beilage 2 der angefochtenen Verfügung; diverse in- und ausländische
Schokoladewaren unter abrufbar,
zuletzt besucht am 24. Januar 2018). Die Waren werden dabei in verschie-
denen Formen angeboten, d.h. von rund über quadratisch oder rechteckig
zu dreieckig (vgl. Beilage 2 der angefochtenen Verfügung;
/de/supermarket/schokolade-biskuits-bonbons/schokolade/sna-
cking/schokoladenriegel, zuletzt besucht am 24. Januar 2018). Ist die Ware
links und rechts eingeschweisst, sind die jeweiligen Endungen häufig ge-
zackt (vgl. Schokoladewaren und Eiswaren in Beilage 2 der angefochtenen
Verfügung; vgl. auch zum Beispiel die Verpackungen der Riegel "Choc
Ovo", "Kägi Mäx", "Munz Prügeli", "Twix", "Balisto", "Snickers", "Frey No-
xana" etc. unter und
schokolade/snacking/schokoladenriegel> abrufbar, beide zuletzt besucht
am 24. Januar 2018). Bezüglich der grafischen Gestaltung dieser Verpa-
ckungen ist allen gemeinsam, dass sie Farbe, grafische Elemente und
Schriften verbinden. Die Beschwerdeführerin gibt in diesem Zusammen-
hang zu bedenken, dass die von der Vorinstanz vorgebrachten Warenge-
staltungen weit mehr – wenn auch banale – Elemente als die hinterlegte
Formgestaltung aufweisen würden, denn diese zeigten die Waren, wie sie
im Verkauf angeboten würden (Beschwerde, Rz. 24). Dies ist zwar nicht
falsch, doch kann die Beschwerdeführerin daraus nicht schliessen, dass
ihr keine Produktgestaltungen von Konkurrenten entgegen zu halten sind.
Selbst wenn jeweils nur auf die Gestaltung des Hintergrunds abgestellt und
von den Wort- und zusätzlichen grafischen Elementen abstrahiert wird,
zeigt sich, dass die Form- und Farbgestaltung in diesem Warensegment
gross ist.
B-1722/2016
Seite 12
5.3 Setzt man die strittige Form- und Farbgestaltung in Bezug zur soeben
definierten üblichen Form- und Farbkombination, ist festzuhalten, dass sie
mehrheitlich übereinstimmen. So weicht weder die abgebildete rechteckige
Form, noch die mehrfarbige Gestaltung der Verpackungsfolie deutlich von
dieser Grundgestaltung ab (vgl. E. 5.2 hiervor). In diesem Zusammenhang
bringt die Beschwerdeführerin vor, die seitlichen Abschlüsse der Verpa-
ckung seien ungewöhnlich gestaltet, nämlich asymmetrisch gezackt und
aufgeteilt, abwechselnd weiss und grau eingefärbt sowie in der äusseren
Linie nicht perfekt gewellt (Beschwerde, Rz. 23). Diese Form- und Farbge-
staltung sei nicht funktional bedingt und weiche entsprechend erheblich
vom üblichen Formenschatz ab. Entsprechend sei es der Vorinstanz nicht
gelungen, auch nur eine vergleichbare Verpackung zu finden (Be-
schwerde, Rz. 23). Dazu ist der Beschwerdeführerin entgegen zu halten,
dass verschweisste Einzelpackungen – wie hinterlegt – mehrheitlich mit
gezacktem Abschluss angeboten werden (vgl. Beilage 2 der angefochte-
nen Verfügung sowie Hinweise unter E. 5.2 hiervor). Zwar ist ein solcher
Abschluss nicht technisch bedingt, doch ist einzuwenden, dass sich eine
gezackte Folie wesentlich besser aufreissen lässt, und dieses Gestaltungs-
element damit funktional und nicht als Herkunftshinweis wahrgenommen
wird. Die gräuliche Einfärbung mag wiederum gestalterisch und ästhetisch
gewollt sein, wirkt aber in erster Linie silbern und wird folglich als Folien-
materialfarbe und nicht als Teil der Marke wahrgenommen. Entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführerin wird der seitliche Abschluss der Verpa-
ckung somit nicht als betrieblicher Herkunftshinweis verstanden. Weiter ist
die linke, obere Seite der Verpackung blau gefärbt und daran angrenzend
ist eine weisse Fläche aufgemalt, welche wellenförmig von links unten nach
rechts oben führt. Dies stelle, so die Beschwerdeführerin (Beschwerde,
Rz. 22), eine schneebedeckte Hügelkette vor einem blauen Himmel dar.
Die gezeichneten Schattierungen der Hügel würden verdeutlichen, dass es
sich um Bergspitzen handle und erweckten den Eindruck, die Hügelkette
werde von der Sonne angeschienen (Beschwerde, Rz. 22). Diese Gestal-
tung gehe weit über die blosse Kombination von Farb- und Musterelemen-
ten hinaus. Die Beschwerdeführerin schliesst denn auch, dass die Abneh-
mer allein schon deswegen die Marke als Hinweis auf die betriebliche Her-
kunft der Waren ansehen würden (Beschwerde, Rz. 22). Grundsätzlich ist
der Beschwerdeführerin dahingehend zuzustimmen, dass aufgrund der ba-
nalen Form der Verpackung die Unterscheidungskraft der strittigen Marke
massgeblich von der Unterscheidungskraft der Grafik abhängt (Urteil des
BVGer B-5120/2014 vom 20. Dezember 2016 E. 5.8 "[élément de
prothèse] [fig.]"). Auch ist nicht auszuschliessen, dass Abnehmer in dieser
Grafik tatsächlich eine sonnenbeschienene, schneebedeckte Hügelkette
B-1722/2016
Seite 13
vor einem wolkenlosen Himmel erkennen. Die feinen Schattierungen an
der ersten, untersten sowie an den zwei obersten Wellen können als einen
relativ abstrakten Hinweis auf ein Gebirge gesehen werden. Allerdings be-
steht ebenso die Möglichkeit, dass die Abnehmer die weisse, wellen-
förmige Fläche im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren als
einen Hinweis auf Milch verstehen. Gerade im beanspruchten Warenseg-
ment haben Warenverpackungen von milchenthaltenden Produkten viel-
fach einen weissgezeichneten Hinweis auf Milch, z.B. in Form von Tropfen,
eines Milchstromes oder einer Milchlache (vgl. Beilage 2 der angefochte-
nen Verfügung). Meist ist dieser Hinweis in Kontrast zu einer kräftigeren
Farbe gezeichnet (vgl. Beilage 2 der angefochtenen Verfügung). Daran än-
dert im vorliegenden Fall die Gestaltung selbst unter Berücksichtigung der
feinen Schattierungen nichts. Deshalb wird das grafische Element der
strittigen Marke als beschreibender Hinweis und nicht als betrieblicher Her-
kunftshinweis verstanden. Damit enthält das Zeichen ein im betroffenen
Warensegment häufig verwendetes Element, welches als Hinweis gilt,
dass die damit gekennzeichnete Ware Milch enthält. Folglich erkennen die
Abnehmer darin nicht einen betrieblichen Herkunftshinweis, sondern einen
Hinweis auf einen möglichen Inhaltsstoff der so eingepackten Ware.
5.4 Damit ist festzustellen, dass die Kombination von Form und Farbge-
staltung im Gesamteindruck durchaus der Unterscheidung von anderen
Produkten im Warensegment zu dienen vermag. Allerdings wird sie nicht
als betrieblicher Herkunftshinweis wahrgenommen, da sie sich zu wenig
vom Erwarteten abhebt. Die Kombination von Form und Farbgestaltung
führt vorliegend zu keinem markenmässigen Verständnis des Zeichens.
5.5 Eine Verkehrsdurchsetzung der hinterlegten Marke wurde nicht geltend
gemacht und ist daher nicht zu prüfen (vgl. Urteil des BVGer vom 24. No-
vember 2009 B-6430/2008 "IPHONE" E. 3.5 mit Hinweisen). Die dies-
bezüglichen Aussagen der Beschwerdeführerin, wonach die massgeben-
den Abnehmer die von der Beschwerdeführerin hinterlegte Form- und
Farbgebung der beanspruchten Waren bereits als betrieblichen
Herkunftshinweis, nämlich als einen Hinweis auf die Beschwerdeführerin,
verstünden, sind daher nicht zu hören.
6.
Weiter stützt die Beschwerdeführerin ihr Begehren auf das in Art. 8 Abs. 1
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) verankerte Gleichbehandlungsprinzip. Aus
dieser Verfassungsnorm bzw. aus dem Umstand, dass zu einem früheren
B-1722/2016
Seite 14
Zeitpunkt für die beanspruchten Waren der Klasse 30 diverse Bildmarken
eingetragen wurden (vgl. Beschwerdebeilagen 7-26), leitet sie einen
Rechtsanspruch auf Gewährung der Schutzausdehnung ab. Sie weist ins-
besondere darauf hin, dass die vorgebrachten Marken sich teils als Hinter-
grundsgestaltung der Verpackung der damit gekennzeichneten Waren er-
wiesen haben (Beschwerde, Rz. 32). Auch aus diesem Umstand leitet die
Beschwerdeführerin einen Rechtsanspruch auf die Registrierung der vor-
liegend strittigen Markenhinterlegung ab.
6.1 Nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz sind juristische Sachverhalte
nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu behandeln. Dieselbe Behörde
darf nicht ohne sachlichen Grund zwei rechtlich gleiche Sachverhalte un-
terschiedlich beurteilen. Nicht erforderlich ist, dass die Sachverhalte in all
ihren tatsächlichen Elementen identisch sind (STÄDELI/BRAUCHBAR BIRK-
HÄUSER, a.a.O., Art. 2 N. 30). Demgegenüber besteht grundsätzlich kein
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, selbst wenn eine bisher ab-
weichende Praxis bestanden haben sollte. Frühere – allenfalls fehlerhafte
– Entscheide sollen nicht als Richtschnur für alle Zeiten Geltung haben
müssen (BGE 139 II 49 E. 7.1; 122 II 446 E. 4a; Urteil des BGer
4A_62/2012 vom 18. Juni 2012 E. 3 "Doppelhelix [fig.]" mit Hinweisen; Ur-
teil des BVGer B-6068/2014 vom 1. Februar 2016 E. 6.2 "Goldbären").
Nach Rechtsprechung von Bundesgericht und Bundesverwaltungsgericht
wird der Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ausnahmsweise an-
erkannt, wenn eine ständige gesetzwidrige Praxis einer rechtsanwenden-
den Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in
Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke (Urteil des BGer
4A_250/2009 vom 10. September 2009 E. 4 "UNOX [fig.]"; Urteil des
BVGer B-6068/2014 vom 1. Februar 2016 E. 6.2 mit Hinweisen "Gold-
bären"). Verletzungen des Gleichbehandlungsgebots müssen sodann im
Rechtsmittelverfahren grundsätzlich ausdrücklich gerügt werden, was
auch die Obliegenheit einschliesst, entsprechende Vergleichsfälle anzu-
geben (vgl. etwa BVGE 2007/16 E. 6.4 mit weiteren Hinweisen).
6.2 Die Beschwerdeführerin behauptet zwar, sämtliche vorgebrachten Vor-
eintragungen seien Verpackungen (Beschwerde, Rz. 32 f. und 35), doch
einzig die Marke Nr. P-429'653 stellt eine Warenbildmarke dar (Beschwer-
debeilage 23). Darauf ist ebenfalls eine Warenverpackung abgebildet,
nämlich ein verschweisster Beutel wie er im Verkauf typischerweise für Kaf-
fee, Tee und Schokoladenpulver angeboten wird. Diese Marke bean-
sprucht Schutz im Zusammenhang mit Waren der Klasse 30. Insofern ist
B-1722/2016
Seite 15
der Beschwerdeführerin darin zuzustimmen, dass ein vergleichbarer Tat-
bestand vorliegt. Dennoch ist der Beschwerdeführerin entgegen zu halten,
dass es sich hierbei um eine rund zwanzigjährige Voreintragung handelt,
welche für sich alleine noch nicht auf eine Eintragungspraxis hinweist. Auf-
grund dieser einzelnen Voreintragung kann die Beschwerdeführerin kein
Recht auf Gleichbehandlung im Unrecht geltend gemacht machen (Urteil
des BVGer B-3088/2016 vom 30. Mai 2017 E. 6.1.2 mit Hinweisen
"Musiknote [fig.]").
6.3
6.3.1 Die restlichen Vergleichsmarken sind klassische, grafische Bild-
marken (vgl. Beschwerdebeilagen 7-22 und 24-26). Dass einige davon, wie
von der Beschwerdeführerin vorgebracht, sich im Verkauf als Ver-
packungshintergrund erwiesen haben (Beschwerde, Rz. 24 und 32), ist
entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin ausser Acht zu lassen. An-
ders als von der Beschwerdeführerin vorgenommen, kann aus dieser Tat-
sache auch nicht den Schluss gezogen werden, die Marken würden Ver-
packungen darstellen (Beschwerde, Rz. 32 f. und 35). Selbst wenn diese
Grafiken schlussendlich auf einer Verpackung aufzufinden sind, ist beim
Vergleich einzig auf die Gestaltung gemäss der Eintragung im Markenre-
gister abzustellen (Urteil des BVGer B-4848/2013 vom 15. August 2014
E. 4.4 "COURONNÉ"). Entsprechend kann der Beschwerdeführerin nicht
gefolgt werden, wenn sie von Verpackungen ausgeht, denn keine der von
ihr vorgebrachten Voreintragungen stellt – mit Ausnahme der unter E. 6.2
hiervor besprochenen Voreintragung – tatsächlich eine Verpackung dar.
Auch kann die Beschwerdeführerin nicht aus der Tatsache, dass einige die-
ser Bildmarken schliesslich als Verpackungselemente verwendet werden,
darauf schliessen, die Vorinstanz gewähre in ständiger Praxis allen Verpa-
ckungsgestaltungen in der Schweiz Markenschutz (Beschwerde, Rz. 36).
6.3.2 Jüngeren Datums sind die Markeneintragungen Nr. 683423 (hinter-
legt: 2015), Nr. 661142 (hinterlegt: 2014), Nr. 635013 (hinterlegt: 2012),
Nr. 611501 (hinterlegt: 2011), Nr. 608479 (hinterlegt: 2010), Nr. 571309
(hinterlegt: 2008) und Nr. 559585 (hinterlegt: 2007). Die Beschwerde-
führerin ist der Ansicht, diese Voreintragungen besässen eine weitaus ge-
ringere Unterscheidungskraft als ihre eigene Marke (Beschwerde,
Rz. 32 f.). Worin dieser Unterschied liegt, führt die Beschwerdeführerin al-
lerdings nicht aus. Während die Grafik des strittigen Zeichen hauptsächlich
aus einem üblichen Hinweis auf Milch besteht, enthalten jene zwei Marken
(Nr. 611501, Nr. 661142), die ein beschreibendes Gestaltungselement inne
B-1722/2016
Seite 16
haben (Schokoladenstück in Nr. 611501 sowie zwei Kaffeebohnen in
Nr. 661142), zusätzliche grafische Elemente (Spitzengirlande bzw. Wirbel),
welche die Marken insgesamt unterscheidungskräftig machen. Die
weiteren, jüngeren Voreintragungen enthalten alle nicht beschreibende
und damit unterscheidungskräftige Elemente wie verschieden farbige
Streifen ohne Bezug zu den Waren (Nr. 683423), eine Spitzengirlande
(Nr. 608479), jeweils farbige Etiketten (Nr. 635013 und Nr. 571309) oder
einen Sternenhimmel (Nr. 559585). Anders als beim strittigen Zeichen sind
diese Gestaltungen nicht beschreibend und damit originär unterschei-
dungskräftig. Im Gegensatz zu all diesen jüngeren Zeichen fehlt der
strittigen Marke ein unterscheidungskräftiges Element. Entsprechend kann
sie aus deren Eintragung nichts zu ihren Gunsten ableiten.
6.3.3 Verbleiben noch jene Voreintragungen, welche vor 10 Jahren und
länger seit Anhebung des Beschwerdeverfahren hinterlegt worden sind:
Nr. P-465066 (hinterlegt: 1999), Nr. P-492153 (hinterlegt: 2001),
Nr. P-500667 (hinterlegt: 2002), Nr. P-508119 (hinterlegt: 2002),
Nr. P-504039 (hinterlegt: 2002), Nr. P-505334 (hinterlegt: 2002),
Nr. P-494667 (hinterlegt: 2002), Nr. 531666 (hinterlegt: 2005), Nr. 548345
(hinterlegt: 2006), Nr. 553248 (hinterlegt: 2006), Nr. 543931 (hinterlegt:
2006) und Nr. 545452 (hinterlegt: 2006). Die Vorinstanz ist der Auffassung,
dass sich diese Marken aufgrund ihres Alters für einen Vergleich nicht
eignen (Vernehmlassung, Ziff. 3). Die Beschwerdeführerin hingegen ver-
weist auf die Sachlage, welche ihrer Ansicht nach eine ständige Praxis der
Vorinstanz aufzeigt, weshalb das Alter der Voreintragungen keine Rolle
spielen dürfe (Beschwerde, Rz. 34-36). Es ist der Beschwerdeführerin
insofern zuzustimmen, als ihr das Alter von Voreintragungen dann nicht
zum Nachteil gereichen kann, wenn die Vergleichsmarken eine konstante,
langjährige und bis zum heutigen Zeitpunkt andauernde Praxis der Vor-
instanz darlegen (Urteil des BVGer B-6068/2014 vom 1. Februar 2016
E. 6.6 "Goldbären"). Wie unter E. 5.4 hiervor festgestellt, besteht das strit-
tige Zeichen aus einer im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren
beschreibenden und üblichen Gestaltung. Entsprechend müssten die Vor-
eintragungen aufzeigen, dass die Vorinstanz solche Marken seit Jahren
konstant und bis heute andauernd einträgt. Eine solche Praxis vermögen
diese älteren Voreintragungen nicht aufzuzeigen. Einzig die Voreintragun-
gen Nr. 531666 und Nr. P-508119 enthalten in ihren Grafiken Hinweise auf
den Wareninhalt in Form zweier Schokoladenstücke und eines Milchflus-
ses (Nr. 531666) sowie diverser Schokopastillen (Nr. P-508119). Diese
zwei Voreintragungen sind 2005 bzw. 2002 hinterlegt worden. Daraus kann
jedoch nicht auf eine langjährige, andauernde Praxis geschlossen werden
B-1722/2016
Seite 17
und die Beschwerdeführerin kann daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten
(vgl. E. 6.1 f hiervor mit Hinweisen). Die weiteren Voreintragungen zeigen
lediglich, dass die Vorinstanz im Zusammenhang mit Waren der Klasse 30
etikettenhafte Gestaltungen mit und ohne Farbanspruch als unterschei-
dungskräftig genug erachtet. Dies zeigen die Voreintragungen Nr. 548345,
Nr. 553248, Nr. 543931, Nr. P-505334 und Nr. P-500667. Solche Gestal-
tungen unterscheiden sich allerdings von der strittigen: Anders als das vor-
liegende Zeichen setzen sie sich aus einfachen und nicht aus beschreiben-
den Elementen zusammen. Auch die Voreintragungen Nr. P-504039,
Nr. P-494667, Nr. P-492153 sowie Nr. 545452 weisen kein beschreiben-
des Element auf, sondern nichtdeutbare Muster bzw. Grafiken. Damit kann
die Beschwerdeführerin im Lichte der bisherigen Rechtsprechung aus den
entsprechenden Voreintragungen nichts zu ihren Gunsten ableiten.
7.
7.1 Schliesslich weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass die strittige
Marke in Deutschland sowie diversen weiteren Ländern zum Markenschutz
zugelassen worden ist (Beschwerde, Rz. 37 ff.; Beschwerdebeilage 27).
Gerade aus der Tatsache, dass die Marke in einem Nachbarland zum
Schutz zugelassen worden sei, in dem ähnlich streng wie in der Schweiz
geprüft werde (Beschwerde, Rz. 38), müsse geschlossen werden, dass die
hinterlegte Gestaltung schutzfähig sei. Jedenfalls sei mindestens auf einen
Grenzfall zu schliessen (Beschwerde, Rz. 38).
7.2 Ganz abgesehen davon, dass nebst der Schweiz auch die Europäische
Union die Schutzausdehnung der strittigen Internationalen Registrierung
zurückgewiesen hat (vgl. Romarin-Auszug zur internationalen Registrie-
rung IR 1169244 [Beschwerdebeilage 27]), begründet eine ausländische
Eintragung gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts weder ein
Anspruch auf Eintragung in der Schweiz noch hat ein ausländischer Ent-
scheid präjudizielle Wirkung (Urteil des BVGer B-2418/2014 vom 17. Feb-
ruar 2016 E. 5.5.2 "[bouton] [fig.]"). Vorliegend liegt kein Grenzfall vor, wes-
halb der Hinweis auf ausländische Entscheide an der Gesamtbeurteilung
nichts ändert (Urteil des BGer 4A_261/2010 vom 5. Oktober 2010 E. 4.1
"V" [fig.]).
B-1722/2016
Seite 18
8.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die internationale Registrierung
IR 1169244 "fig." (emballage) originär nicht unterscheidungskräftig ist und
sich als Gemeingut im Sinne von Art. 2 lit. a MSchG erweist. Die Vorinstanz
hat ihr zu Recht den Markenschutz in der Schweiz verweigert. Die Be-
schwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.
9.
9.1 Angesichts dieses Verfahrensausgangs sind die Kosten des
Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63
Abs. 1 VwVG). (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach
Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und
finanzieller Lage der Parteien; in vermögensrechtlichen Streitigkeiten be-
trägt sie maximal Fr. 50'000.– (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG). Art. 4 des
Reglements des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
(VGKE, SR 173.320.2) sieht bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten – und
als solche gelten markenrechtliche Beschwerdeverfahren – vor, dass sich
die Gerichtsgebühr nach dem Streitwert richtet. Die Schätzung des Streit-
wertes hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus
der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grund-
sätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- anzunehmen
ist (BGE 133 III 490 E. 3.3 "[Turbinenfuss] [3D]"). Von diesem Erfahrungs-
wert ist auch für das vorliegende Verfahren auszugehen und die Gerichts-
kosten auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Angesichts des Verfahrensausgangs
sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin vollumfänglich aufzuer-
legen. Der von der Beschwerdeführerin in dieser Höhe einbezahlte Kosten-
vorschuss ist zur Bezahlung der Gerichtskosten zu verwenden.
9.2 Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen (Art. 64 Abs. 1
VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 3 VGKE).
B-1722/2016
Seite 19
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfah-
renskosten verwendet.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen gesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. mef; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Sabine Büttler
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden
(Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache
abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid
und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 29. März 2018