B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-1723/2011
A r r ê t d u 2 4 o c t o b r e 2 0 1 2
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Frank Seethaler, Francesco Brentani, juges,
Ivan Jabbour, greffier.
Parties
A._______,
représenté par Maître Jean-Marie Faivre, avocat,
recourant,
contre
Autorité fédérale de surveillance en matière de révision
ASR, case postale 6023, 3001 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Agrément en qualité de réviseur.
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Faits :
A.
Par décision du 20 mars 2009, l'Autorité fédérale de surveillance en
matière de révision (ASR) a accordé à A._______ (ci-après : le recourant)
l'agrément définitif en qualité de réviseur. Le recourant est président du
conseil d'administration et directeur de la société B._______ SA – agréée
elle aussi en cette qualité le 26 mars 2009 – qui revêtait la fonction
d'organe de révision de la Fondation patronale de prévoyance (…) de
C._______ (ci-après : Fondation patronale).
B.
Par courrier du 13 mars 2009 adressé en copie à B._______ SA,
l'Autorité de surveillance des fondations et des institutions de prévoyance
de la République et Canton de Genève (ci-après : ASFIP), constatant que
celle-ci n’était pas inscrite dans le registre des entreprises agréées par
l’ASR, a informé la Fondation patronale que, dès l’exercice 2008, elle se
devait de nommer un nouvel organe de contrôle disposant de l’agrément
en qualité d’expert-réviseur.
C.
Par courrier du 4 février 2010, B._______ SA a adressé à l'ASFIP le
rapport de révision relatif à l'exercice 2008 de la Fondation patronale,
daté du 12 juin 2009.
D.
Par lettre du 15 février 2010, dont une copie a été adressée à B._______
SA, l'ASFIP a informé la Fondation patronale que le rapport de révision
de l'exercice 2008 devait être établi par un expert-réviseur agréé. Comme
ni B._______ SA ni les signataires du rapport ne bénéficiaient d'un tel
agrément, la Fondation patronale a été invitée par l'ASFIP à régulariser la
situation en nommant un nouvel organe de révision et en lui remettant un
nouveau rapport de révision établi par celui-ci.
E.
Par courrier du 17 février 2010 adressé en copie à l’ASR, B._______ SA
a déclaré à l'ASFIP qu’elle fonctionnait comme organe de révision de la
Fondation patronale depuis 1982 et, à la suite de la révision des
dispositions légales, avait entrepris les démarches nécessaires à la
continuation de son activité. Elle n’a toutefois pas exclu que, en ce qui
concerne la révision de la Fondation patronale, elle puisse se trouver
dans un cas d’exception qu'elle aurait dû examiner plus en détail. Elle
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s’est enfin plainte de ne pas avoir été contactée par l'ASFIP afin d’en
discuter.
F.
Par courrier du 11 mars 2010, l'ASFIP a confirmé à B._______ SA le
contenu de ses lettres des 13 mars 2009 et 15 février 2010. Estimant que
B._______ SA s’exposait à des sanctions pour avoir fourni des
prestations de révision sans l’agrément requis, l'ASFIP a informé celle-ci
qu’elle allait transmettre l’affaire à l’ASR.
G.
Par lettre du 15 mars 2010, B._______ SA a soumis la situation à l'ASR
en indiquant que la Fondation patronale était particulière en ce sens
qu’elle n’avait pas de personnel, ne percevait pas de cotisations et n’avait
pris aucun engagement contractuel envers le personnel religieux ayant
exercé une activité lucrative à la (…) de C._______.
H.
L'ASR a informé le recourant et B._______ SA par courrier du 9 avril
2010 qu'elle partageait l'avis de l'ASFIP et que les mesures ordonnées
par cette dernière ne s'avéraient pas critiquables. L'ASR a en outre fait
savoir au recourant qu'elle entendait analyser les conséquences de la
violation des dispositions légales sur son agrément.
I.
Par courrier du 28 avril 2010, l'ASFIP a avisé l'ASR du fait que B._______
SA exerçait comme organe de contrôle d’une institution de prévoyance
alors qu’elle ne disposait pas d’un agrément en qualité d’expert-réviseur
mais comme réviseur.
J.
Par courrier du 11 mai 2010, l'ASR a déclaré au recourant qu’il avait, en
tant que réviseur responsable pour le compte de B._______ SA, révisé
les comptes d’une institution de prévoyance professionnelle sans
disposer de l’agrément en qualité d’expert-réviseur, alors qu’il savait ou à
tout le moins aurait dû savoir qu’un tel agrément était nécessaire ; que,
malgré la lettre de l'ASFIP du 13 mars 2009, il avait établi le rapport de
révision pour l’exercice 2008. L’ASR a averti le recourant que la violation
constatée ne permettait plus de lui reconnaître une réputation
irréprochable et qu'en conséquence l'agrément de réviseur devait lui être
retiré pour une durée indéterminée, l'invitant à se déterminer quant aux
faits constatés et à la qualification juridique retenue.
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Page 4
K.
Par courrier du 21 juin 2010, le recourant a expliqué qu'il avait estimé de
bonne foi pouvoir poursuivre son activité de réviseur de la Fondation
patronale car celle-ci n'assumait pas de risque et n’avait pas pour
vocation d’assurer les prestations au sens de la loi sur la prévoyance
professionnelle. Même s’il devait s’être trompé quant à la portée des
nouvelles dispositions légales, il n’avait aucunement cherché à s'y
dérober. Il a ajouté que ladite fondation avait nommé un nouvel organe de
révision, E._______ SA, qui a établi un nouveau rapport de révision pour
les comptes 2008 ainsi que celui des comptes 2009. Le 22 juin 2010, le
recourant a encore précisé que la Fondation patronale ne concernait plus
qu'une seule personne. Enfin, par courrier du 18 août 2010, le recourant
a transmis à l'ASR une copie de sa correspondance avec l'ASFIP par
laquelle il lui avait remis les rapports de révision 2008 et 2009 établis par
E._______ SA.
L.
Par décision du 15 février 2011, l'autorité inférieure a prononcé le retrait
de l'agrément du recourant en qualité de réviseur pour la durée d'une
année et la radiation de son inscription au registre des réviseurs. Elle a
rappelé que le recourant avait, pour le compte de B._______ SA, établi et
signé le rapport de révision pour l'exercice 2008 de la Fondation
patronale sans disposer de l'agrément comme expert-réviseur nécessaire
pour remplir cette tâche. Elle a par suite considéré que la violation des
dispositions légales régissant la profession du recourant ne permettait
plus de retenir que celui-ci jouissait d'une réputation irréprochable. Enfin,
compte tenu de la violation commise, elle a qualifié de proportionné le
retrait pour la durée d'une année.
M.
Par mémoire du 17 mars 2011, le recourant a recouru contre cette
décision auprès du Tribunal administratif fédéral en concluant à
l'annulation de la décision entreprise pour violation du droit fédéral avec
suite de frais et dépens. À l'appui de son recours, le recourant rappelle
que la Fondation patronale ne compte pas de membres actifs ou de
rentiers, ne perçoit pas de cotisations et n'a pas pris d'engagements
contractuels envers le personnel concerné. Il admet avoir commis une
erreur en révisant les comptes sans bénéficier de l'agrément en tant
qu'expert-réviseur, mais ajoute que l'importance du manquement et le fait
qu'il soit resté sans conséquence dommageable ne permettaient pas de
mettre en doute le caractère irréprochable de sa réputation. Il précise qu’il
n’a pas trouvé trace du courrier de l'ASFIP du 13 mars 2009. Il estime
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que l’ASR aurait pu le mettre au bénéfice de la clause de rigueur et
conteste ensuite la proportionnalité du retrait de l'agrément prononcé,
déclarant qu'il engendrerait un préjudice très conséquent voire
irréparable ; dans l'hypothèse où un comportement fautif devait être
reconnu, une mesure d'avertissement serait plus appropriée.
N.
Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure en propose le
rejet au terme de sa réponse du 18 mai 2011. En premier lieu, elle met en
doute le fait que le recourant n'ait pas reçu le courrier de l'ASFIP du
13 mars 2009. Elle constate en outre qu'il n'avait pas connaissance des
normes régissant les qualifications que doivent avoir les auditeurs d'une
institution de prévoyance professionnelle, qu'il a omis de vérifier son
aptitude, au regard de la loi, à réviser les comptes de la Fondation
patronale et qu'il n'a ainsi pas respecté son devoir de diligence. Par
ailleurs, l'ASR remarque que le recourant persiste à minimiser
l'importance de son erreur en prétendant qu'il s'agirait d'une
problématique purement formelle, ce qui fonde un pronostic défavorable
de sa réputation. Elle rappelle que la violation constatée est sanctionnée
par une disposition pénale et devra faire l'objet d'une dénonciation à
l'autorité pénale cantonale compétente. Enfin, elle considère que la
mesure prononcée respecte le principe de proportionnalité.
O.
Se référant à la jurisprudence récente du Tribunal de céans en matière de
surveillance de la révision, l'ASR a sollicité par courrier du 8 juin 2011 un
délai supplémentaire pour en examiner les conséquences éventuelles sur
la présente affaire et si nécessaire compléter la motivation de la décision.
Par écritures du 30 juin 2011, l'ASR a renoncé à déposer des
observations supplémentaires, se contentant d'indiquer qu'elle avait tenu
compte de tous les éléments pertinents dans sa décision.
P.
Par courrier du 5 août 2011, le recourant conteste une nouvelle fois avoir
reçu copie de la lettre du 13 mars 2009. Il déclare qu'il n'a jamais voulu
agir en violation de la loi et que l'erreur de droit à sa charge ne suffisait
pas à entacher sa réputation. Il indique qu'il a très rapidement pris les
mesures nécessaires pour rétablir la situation en ayant recours à une
autre fiduciaire et que la décision querellée, si elle devait être maintenue,
aurait pour lui des conséquences graves qu'il ne pourrait éluder au
travers de mesures organisationnelles.
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Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. e de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) en relation avec l'art. 28
al. 2 de la loi sur la surveillance de la révision du 16 décembre 2005
(LSR, RS 221.302), le Tribunal administratif fédéral est compétent pour
juger des recours contre les décisions rendues par l'ASR. L'acte attaqué
constitue en effet une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. c de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA,
RS 172.021). Le Tribunal de céans peut donc connaître de la présente
affaire.
1.2 Le recourant, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure,
est spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de
protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir
doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au
contenu du mémoire de recours ainsi qu'au paiement de l'avance de frais
(art. 50 al. 1, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
La LSR est entrée en vigueur le 1er septembre 2007. Elle règle l'agrément
et la surveillance des personnes qui fournissent des prestations en
matière de révision ; elle vise à garantir une exécution régulière et la
qualité des prestations en matière de révision (art. 1 al. 1 et 2 LSR). La
surveillance incombe à l'ASR (art. 28 al. 1 LSR).
À teneur de l'art. 3 al. 1 LSR, les personnes physiques et les entreprises
de révision qui fournissent des prestations en matière de révision doivent
être agréées. L'ASR statue, sur demande, sur l'agrément des réviseurs,
des experts-réviseurs et des entreprises de révision soumises à la
surveillance de l'État (art. 15 al. 1 LSR). Elle tient un registre des
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personnes physiques et des entreprises de révision agréées. Le registre
est public et peut être consulté sur Internet (art. 15 al. 2 LSR).
En ce qui concerne les conditions d'agrément, l'art. 5 al. 1 LSR prescrit
qu'une personne physique est agréée en qualité de réviseur lorsqu'elle
jouit d'une réputation irréprochable (let. a), a achevé une des formations
citées à l'art. 4 al. 2 LSR (let. b) et justifie d'une pratique professionnelle
d'un an au moins (let. c).
En vertu de l'art. 17 al. 1 LSR, lorsqu'un réviseur ou un expert-réviseur ne
remplit plus les conditions d'agrément visées aux art. 4 à 6 LSR, l'autorité
de surveillance peut le lui retirer pour une durée déterminée ou
indéterminée. Lorsque la personne concernée est en mesure de
régulariser sa situation, l'autorité de surveillance lui adresse
préalablement une commination de retrait.
3.
En l'espèce, l'ASR a estimé que l'exigence d'une réputation irréprochable
n'était plus remplie du fait que le recourant avait fourni une prestation en
matière de révision sans disposer de l'agrément nécessaire ; comme l'a
fait avant elle l'ASFIP, l’autorité inférieure a en effet considéré que depuis
l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions relatives à l'organe de
révision des institutions de prévoyance professionnelle, soit dès le 1er
janvier 2008, le recourant et B._______ SA devaient disposer de
l’agrément en tant qu’expert-réviseur afin d’exercer la fonction d’organe
de révision de la Fondation patronale, alors qu'ils possédaient un
agrément en qualité de réviseur. Le recourant avait dans un premier
temps fait valoir que cette obligation ne s'appliquait pas en l'occurrence
étant donné que ladite fondation ne comptait aucun assuré et n’avait pas
pris d’engagements contractuels envers les destinataires.
À titre préalable, il sied donc de déterminer si le recourant disposait de
l'agrément adéquat.
3.1 Eu égard au principe selon lequel les règles applicables sont celles
en vigueur au moment où les faits juridiquement déterminants se sont
produits (cf. ATF 131 V 9 consid. 1), la présente affaire est jugée selon les
dispositions légales en vigueur entre 2008 (début de l'exercice 2008 de la
Fondation patronale) et les premiers mois de 2010 (intervention de
l'ASFIP et remplacement du recourant comme organe de révision), soit la
période pendant laquelle le recourant a révisé les comptes de la
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Fondation patronale sans disposer, selon l'ASR, de l'agrément
nécessaire.
3.2 En vertu de l’art. 5 al. 2 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la
prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP,
RS 831.40), ladite loi s'applique aux institutions de prévoyance
enregistrées au sens de son art. 48. Celui-ci dispose que les institutions
de prévoyance qui entendent participer à l’application du régime de
l’assurance obligatoire se feront inscrire dans le registre de la prévoyance
professionnelle auprès de l’autorité de surveillance dont elles relèvent
(art. 48 al. 1 LPP). Sous le droit actuel, l'organe de révision de telles
institutions doit disposer de l'agrément en tant qu'expert-réviseur au sens
de la LSR (art. 52b LPP). Ces exigences étaient les mêmes selon le droit
en vigueur au moment des faits : en vertu de l’art. 53 al. 1 LPP dans sa
version en vigueur jusqu’au 31 décembre 2011 (RO 2011 3393),
l’institution de prévoyance devait désigner un organe de contrôle qui
vérifie chaque année la gestion, les comptes et les placements ; le
Conseil fédéral était chargé de fixer les conditions auxquelles devait
satisfaire cet organe de manière à exercer ses fonctions convenablement
(art. 53 al. 4 LPP). Ainsi, l’ordonnance du 18 avril 1984 sur la prévoyance
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2, RS 831.441.1)
prescrivait déjà à son art. 33 al. 1, en vigueur du 1er janvier 2008
(RO 2007 3989) jusqu’au 31 décembre 2011 (RO 2011 3435), l'obligation
pour l'organe de révision de disposer de l'agrément en tant qu'expert-
réviseur.
En l'espèce, la Fondation patronale est inscrite au registre de la
prévoyance professionnelle du canton de Genève ; en qualité de
fondation enregistrée, elle est tenue en vertu l’art. 5 al. 2 LPP de se
soumettre aux dispositions de la LPP, dont celles relatives à l'organe de
révision. Cela signifie que ce dernier doit impérativement disposer de
l'agrément en tant qu'expert-réviseur. Le fait que l'activité de la Fondation
patronale ne s'étende actuellement pas au domaine de la prévoyance
obligatoire – tout comme l'argument du recourant selon lequel elle n'a pas
pris d'engagements contractuels envers des destinataires, ne compte pas
d'assurés et ne concerne plus qu'une seule personne – ne s'avère pas
pertinent : dès lors qu'elle s'est inscrite au registre de la prévoyance
professionnelle, elle peut offrir de telles prestations et doit se conformer
aux exigences légales (cf. à ce sujet le message du Conseil fédéral à
l'Assemblée fédérale à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 19 décembre 1975,
FF 1976 I 117, p. 128, qui mentionnait que les institutions étaient libres de
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se limiter à des mesures de prévoyance sans lien avec le régime de la
prévoyance obligatoire, mais qu'elles devaient alors s'abstenir de
demander à être reconnues par l'autorité de surveillance compétente ; au
cas contraire, elles seront soumises aux dispositions de la loi). Il lui était
loisible de renoncer à son enregistrement si elle tenait à rester en dehors
du champ d'application de la LPP (art. 48 al. 3 let. b LPP). En outre, il est
précisé dans le rapport de révision de l'exercice 2008, établi par le
recourant lui-même, que la Fondation patronale respectait les obligations
de la LPP (cf. Rapport de l'organe de contrôle au Conseil de Fondation
sur les comptes de l'exercice 2008, p. 5).
3.3 Au demeurant, même si la Fondation patronale n'était pas inscrite au
registre de la prévoyance professionnelle, elle serait néanmoins soumise
à l'obligation de désigner un organe de révision disposant de l'agrément
en tant qu'expert-réviseur. En effet, il est admis que les fondations
patronales non enregistrées, y compris celles ne comptant pas d'assurés
et n’ayant pas pris d’engagements envers des destinataires, sont
soumises – du moins de manière analogue – à l’art. 89bis al. 6 ch. 7 du
Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210) qui renvoie aux
dispositions de la LPP sur l’agrément et les tâches des organes de
contrôle (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5780/2008 du
25 octobre 2011 consid. 2.4.2 et C-5282/2010 du 2 décembre 2011
consid. 2.5.1 s. ; CHRISTINA RUGGLI-WÜEST, Wohlfahrtsfonds heute : Ein
Auslaufmodell, oder …?, in : BVG-Tagung 2009, Institut für
Rechtswissenschaft und Rechtspraxis, Saint-Gall 2009, p. 166 ; HERMANN
WALSER, Ein vorsorgerechtlicher Spezialfall : der patronale
Wohlfartsfonds, in : Soziale Sicherheit - soziale Unsicherheit : Festschrift
für Erwin Murer zum 65. Geburtstag, Bern 2010, p. 969).
3.4 Il ressort de ce qui précède que les dispositions légales entrées en
vigueur le 1er janvier 2008 imposaient à l'organe de révision de la
Fondation patronale de disposer de l'agrément en qualité d'expert-
réviseur (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-786/2011 du 28 juin
2011 consid. 3 et 4.4).
4.
Il sied par suite d'examiner si cet état de fait porte atteinte à la réputation
du recourant et constitue un motif justifiant de lui retirer son agrément.
4.1 S'agissant d'apprécier la réputation irréprochable dans le cadre de
l'examen en vue de l'agrément, l'art. 4 al. 1 de l'ordonnance sur la
surveillance de la révision du 22 août 2007 (OSRev, RS 221.302.3)
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dispose que, pour être agréé, le requérant doit jouir d’une réputation
irréprochable et aucune autre circonstance personnelle ne doit indiquer
qu’il n’offre pas toutes les garanties d’une activité de révision
irréprochable. L'art. 4 al. 2 OSRev prescrit que sont notamment prises en
considération les condamnations pénales dont l'inscription au casier
judiciaire central n'a pas été éliminée (let. a) et l'existence d'actes de
défaut de biens (let. b).
Les notions juridiques indéterminées que constituent la réputation
irréprochable ainsi que la garantie d'une activité de révision irréprochable
ne sont pas définies de manière plus précise dans le message du Conseil
fédéral concernant la modification du code des obligations (obligation de
révision dans le droit des sociétés) et la loi fédérale sur l'agrément et la
surveillance des réviseurs du 23 juin 2004 (cf. FF 2004 3745 ss, ci-
après : Message LSR). Elles seront interprétées au regard des tâches
spécifiques de l'organe de révision et à la lumière des dispositions
correspondantes figurant dans la législation sur la surveillance des
marchés financiers ainsi que de la jurisprudence développée à ce propos
(cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_505/2010 du 7 avril 2011 consid. 4.2 et
2C_834/2010 du 11 mars 2011 consid. 3.2).
Différents éléments doivent être pris en compte dans l'examen desdites
notions tels que l'intégrité, la droiture, la diligence s'agissant des
composantes professionnelles de la réputation ainsi que la considération,
l'estime et la confiance pour ce qui est des qualités générales. Selon les
circonstances, des activités dépassant celles inhérentes à la fonction de
réviseur ou d'expert-réviseur influencent l'appréciation de l'activité de
révision irréprochable. Celle-ci nécessite des compétences
professionnelles et un comportement correct dans les affaires. Sous cette
dernière dénomination, il faut comprendre en premier lieu le respect de
l'ordre juridique, non seulement du droit de la révision mais également du
droit civil et pénal, de même que l'observation du principe de la bonne foi
(cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_834/2010 du 11 mars 2011 consid. 3.2 ;
URS BERTSCHINGER, in : Rolf Watter/Urs Bertschinger [éd.], Basler
Kommentar – Revisionsrecht [ci-après : BSK-Revisionsrecht], Bâle 2011,
n° 44 ad art. 4 LSR). C'est pourquoi une violation des dispositions
topiques, dudit principe ou de l'obligation de diligence, s'avère
incompatible avec l'exigence d'une activité de révision irréprochable
(cf. ATAF 2008/49 consid. 4.2.2 ss ; arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-5115/2009 du 12 avril 2010 consid. 2.2). La jurisprudence a enfin
précisé que les raisons pour lesquelles les actes ont été commis et leurs
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Page 11
conséquences concrètes dans un cas particulier ne jouent en principe
aucun rôle (cf. ATAF 2008/49 consid. 4.3.1).
L'examen du respect desdits critères poursuit un but préventif ("garantie")
et non répressif ‒ la tâche de l'autorité consistant uniquement à évaluer
les risques futurs (cf. ATAF 2010/39 consid. 4.1.4) ; l'ASR se doit ainsi de
rechercher si, en raison d'événements et de faits passés, les exigences
précitées se trouvent toujours remplies ; ensuite, elle déterminera le
pronostic susceptible d'être posé à ce sujet pour l'avenir (cf. ATF 129 II
438 consid. 3.3.1). À cette fin, elle dispose d'un certain pouvoir
d'appréciation (cf. OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER in : Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger, Praxiskommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, Berne 2009, n° 19 ss ad art. 49).
Néanmoins, elle est tenue de respecter en tout temps le principe de la
proportionnalité ; en d'autres termes, l'exclusion d'une réputation
irréprochable présuppose toujours une certaine gravité des actes
reprochés (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_834/2010 du 11 mars 2011
consid. 6.2).
4.2 En l'espèce, il est établi que le recourant et B._______ SA ne
disposaient pas de l'agrément nécessaire pour réviser les comptes de la
Fondation patronale (cf. supra consid. 3.2 ss). En exerçant cette fonction
au-delà du 1er janvier 2008 et signant le 12 juin 2009 le rapport de
révision de l'exercice 2008, le recourant a ignoré les exigences légales en
matière de prévoyance professionnelle et a contrevenu à l'art. 33 OPP2
dans sa version au moment des faits. Or, le recourant, de par sa
formation et son expérience dans le domaine de la révision, savait – ou
du moins aurait dû savoir – qu'il ne remplissait pas ces conditions.
D'ailleurs, l'ASFIP – comme diverses autorités compétentes en la matière
dans les autres cantons – a informé les organes de révision par circulaire
du 5 novembre 2007 de l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions
légales et s'est référée au Bulletin de la prévoyance professionnelle
n° 101 du 27 septembre 2007 de l'Office fédéral des assurances sociales
dans lequel il est précisé que les organes de révision des institutions de
prévoyance professionnelle devaient, en vertu de la nouvelle
réglementation, disposer de l'agrément en tant qu'expert-réviseur. Cette
information figurait également dans des articles de revues
professionnelles (cf. par exemple BRUNO CHRISTEN, La révision des
institutions de prévoyance professionnelle – Quelles sont les
répercussions du nouveau droit de la révision et des nouvelles
dispositions du droit des obligations?, L'expert-comptable suisse 3/2008,
p. 129). En outre, il ressort de son courrier adressé le 17 février 2010 à
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l'ASFIP – dans lequel il a d'ailleurs fait preuve d'une réaction déplacée et
injustifiée à l'encontre du contrôleur de l'ASFIP qui, à juste titre, a relevé
que l’organe de révision ne remplissait pas les exigences légales – qu'il a
omis d'examiner s'il disposait de l'agrément nécessaire à la poursuite de
son activité pour le compte de la Fondation patronale. Ce faisant, le
recourant n'a pas respecté l'ordre légal, en particulier les normes de la
LPP. Or, un tel manquement s'avère manifestement incompatible avec
son devoir de diligence en tant que réviseur et la garantie d'une activité
de révision irréprochable qu'il doit offrir (cf. arrêt du Tribunal administratif
fédéral B-786/2011 du 28 juin 2011 consid. 4.7). Cette situation est en
outre contraire à l'un des objectifs de la réglementation légale de la
révision, à savoir que les contrôles soient effectués par des personnes
suffisamment qualifiées, à même de fournir la qualité attendue
(cf. Message LSR, FF 2004 3754).
4.3 Qui plus est, en établissant un rapport de révision sans l'agrément
requis, le recourant a rempli les éléments constitutifs objectifs du délit
défini à l'art. 40 al. 1 let. a LSR : en vertu de cette disposition, quiconque
fournit une prestation en matière de révision sans l'agrément requis ou en
dépit de l'interdiction d’exercer son activité est puni d’une peine privative
de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire ; si l’auteur agit
par négligence, l’amende est de Fr. 100'000.- au plus (art. 40 al. 2 LSR).
Lesdites prestations sont définies à l'art. 2 let. a LSR comme les
vérifications et les attestations qui, en vertu du droit fédéral, doivent être
opérées ou délivrées par un expert-réviseur ou un réviseur agréés.
L'art. 40 al. 1 let. a LSR ne vise pas uniquement les cas de révision sans
agrément aucun, mais également ceux dans lesquels la personne
concernée bénéficie bien d'un agrément, mais pas de celui que la loi
exige pour effectuer une tâche déterminée, notamment lorsque des
réviseurs exercent des fonctions réservées à des experts-réviseurs
(cf. RASHID BAHAR, in : BSK-Revisionsrecht, n° 5 ad art. 40). Or, en
révisant les comptes de la Fondation patronale, le recourant a fourni des
prestations au sens de l'art. 2 let. a LSR alors que ni lui ni l'entreprise de
révision ne disposaient de l'agrément nécessaire en tant qu'expert-
réviseur.
Le Tribunal de céans s'est prononcé à plusieurs reprises sur les
conséquences d'une violation de l'art. 40 LSR sur la réputation d'un
réviseur, concluant qu'elle conduisait à une appréciation négative de
celle-ci, et ce même lorsqu'il n'existe (encore) aucun jugement des
autorités pénales (cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral B-786/2011
du 28 juin 2011 consid. 4.7, B-4420/2010 du 24 mai 2011 consid. 3.3,
B-1723/2011
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B-7968/2009 du 6 mai 2010 consid. 4.4.2 confirmé dans l'arrêt du
Tribunal fédéral 2C_505/2010 du 7 avril 2011 consid. 4.4). Le Tribunal
fédéral a soutenu cette jurisprudence, indiquant que le Tribunal
administratif fédéral avait, à juste titre, observé que le législateur qualifiait
d'importantes les violations des conditions propres à la fourniture de
prestations en matière de révision (cf. arrêt du Tribunal fédéral
2C_505/2010 du 7 avril 2011 consid. 4.4).
4.4 Invoquant une erreur de droit, le recourant veut minimiser la gravité
de la faute commise ; dans un cas similaire à la présente affaire, le
Tribunal de céans a jugé qu'il était du devoir d'un réviseur, en sa qualité
de professionnel du domaine, de connaître et respecter les normes
légales régissant son métier et de veiller à ce qu'il dispose de l'agrément
requis avant d'exercer un mandat (cf. arrêt du Tribunal administratif
fédéral B-786/2011 du 28 juin 2011 consid. 4.8). Il sied en outre de
constater que, contrairement à ses dires, le comportement du recourant a
causé un désagrément à la Fondation patronale attendu que celle-ci a dû
nommer un nouvel organe de révision pour établir un second rapport de
révision de l'exercice 2008. L'on ne voit enfin pas en quoi l'ASR aurait agi
de manière contraire à la bonne foi en réagissant aux actes commis par
le recourant, même si c'est ce dernier qui l'en avait informée ; de toute
manière, l'ASFIP lui avait fait savoir par courrier du 11 mars 2010 qu'elle
allait transmettre l’affaire à l’ASR.
4.5 En conclusion, force est donc de constater que le recourant n’a pas
respecté les obligations de son métier et a contrevenu à l'art. 40 LSR ;
l'exercice d'une activité de révision sans l'agrément nécessaire ne
constitue pas une faute anodine ou une inadvertance mais un
comportement que la loi sanctionne pénalement, ce qui en souligne la
gravité (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-786/2011 du 28 juin
2011 consid. 4.7) ; par conséquent, il ne peut lui être attesté qu'il
bénéficie d'une réputation irréprochable ni qu'il offre la garantie d'une
activité de révision irréprochable. Au vu de ce résultat, la question de
savoir s'il a effectivement eu connaissance du courrier du 13 mars 2009
et, à défaut, s'il aurait dû s'assurer que l'autorité n'avait pas émis de
remarques concernant les comptes de l'exercice 2007 ne se révèle pas
décisive pour l'issue du litige et n'a pas à être traitée.
5.
Le recourant allègue également que le retrait de son agrément ne
respecte pas le principe de la proportionnalité et constitue une atteinte à
la liberté économique – garantie par l'art. 27 de la Constitution fédérale
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Page 14
de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) – qui n'est pas
légitimée par un intérêt public. Il estime que, si la détermination de l'ASR
devait être confirmée, une mesure d'avertissement suffirait puisque la
situation légale a rapidement été rétablie et qu'il n'existait pas d'intérêt
public justifiant le retrait de l'agrément.
5.1 La liberté économique individuelle garantie par l'art. 27 al. 1 Cst.
comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une
activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2
Cst). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à
titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu
(cf. ATF 132 I 97 consid. 2.1). Comme pour tout droit fondamental, les
restrictions à la liberté économique doivent être fondées sur une base
légale, justifiées par un intérêt public ou par la protection d'un droit
fondamental d'autrui et respecter le principe de la proportionnalité (art. 36
Cst.).
5.2 Le Tribunal de céans s'est déjà prononcé à plusieurs reprises sur
cette question en relation avec les conditions d’un agrément. Il a
considéré que l'activité de fournisseur de prestations en matière de
révision est protégée par les garanties de l'art. 27 Cst. ; aussi, une
décision retirant l'agrément nécessité en vue de la fourniture desdites
prestations porte atteinte à la liberté économique du recourant.
Examinant si cette atteinte satisfait aux exigences constitutionnelles, il a
jugé qu'une restriction à la liberté économique s'avère en principe
admissible en la matière : elle dispose d'une base légale suffisante aux
art. 4 et 5 LSR, et ce tant en relation avec les conditions portant sur la
formation et la pratique professionnelles que sur la réputation
irréprochable (cf. notamment ATAF 2008/49 consid. 6.2 ; arrêts du
Tribunal administratif fédéral B-2807/2008 du 19 août 2008 consid. 5.2.2
et B-7689/2009 du 21 juillet 2010 consid. 5.3).
Le Tribunal de céans a ensuite expressément reconnu l'existence d'un
intérêt public dans le but arrêté par la LSR, soit de garantir une exécution
régulière et la qualité des prestations en matière de révision (cf. arrêt du
Tribunal administratif fédéral B-2807/2008 du 19 août 2008 consid. 5.2.1).
À cet égard, le recourant ne peut être suivi lorsqu'il estime qu'un tel
intérêt manque en l'occurrence : la qualité de la révision implique que les
prestations dans ce domaine soient offertes par des personnes disposant
des connaissances professionnelles nécessaires et faisant preuve d'une
diligence appropriée (cf. supra consid. 4.1) ; elles se doivent notamment
B-1723/2011
Page 15
de s'assurer qu'elles bénéficient de l'agrément exigé par la loi avant
d'accepter ou de poursuivre un mandat. Les réviseurs doivent également
suivre l'évolution des normes régissant leur métier ; une révision récente
de la législation pertinente n'excuse pas la faute commise. Enfin, le fait
qu'une situation conforme à la loi ait été rétablie et que la Fondation
patronale ait d'après le recourant maintenu sa confiance envers lui ne
signifie pas l'absence d'un intérêt public : l'exigence d'une réputation
irréprochable et de la garantie d'une activité de révision irréprochable
visent en effet à protéger la confiance du public et des tiers intéressés
dans la révision (cf. Message LSR, FF 2004 3746 et 3752) ; cet objectif
ne peut être réalisé qu'en veillant à ce que les réviseurs agréés
respectent en tout temps leurs devoirs. Le point de vue d'un client en
particulier n'est pas pertinent à cet égard.
5.3 Il reste à examiner la proportionnalité de la décision, que le recourant
met en doute considérant qu’elle ne respecte pas la règle de
proportionnalité au sens étroit en raison du préjudice qu'elle engendrerait
à ses activités.
5.3.1 Le principe de la proportionnalité se compose traditionnellement
des règles d'aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à
atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu'entre plusieurs
moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux
intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit qui met en balance
les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et sur le
résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (cf. ATF 130 II 425
consid. 5.2, ATF 125 I 474 consid. 3).
5.3.2 La LSR tend à ce que la fourniture de prestations en matière de
révision soit réservée à des spécialistes en matière de révision assurant
ainsi une exécution régulière et la qualité des services. Le principe de
l'agrément obligatoire, par l'autorité de surveillance, a précisément pour
objectif de garantir que les personnes agréées satisfassent à ces
exigences. Le retrait de l'agrément des réviseurs ne disposant pas d'une
réputation irréprochable et n'offrant pas la garantie d'une activité de
révision irréprochable contribue à accroître la confiance des parties
prenantes et des personnes intéressées dans la qualité et la crédibilité
des comptes et de la révision (cf. arrêt du Tribunal fédéral 2C_505/2010
du 7 avril 2011 consid. 4.3 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral
B-2807/2008 du 19 août 2008 consid. 5.2.4 et B-2440/2008 du 16 juillet
2008 consid. 6.3). Aussi, la mesure en cause s'avère indubitablement
propre à atteindre le but fixé.
B-1723/2011
Page 16
5.3.3 D'autres mesures telles qu'un agrément limité à certains domaines
de la révision, des contrôles approfondis par l'autorité de surveillance ou
par d'autres réviseurs ne sont pas prévues par la loi et ne paraissent pas
adaptées en vue de garantir une exécution irréprochable des prestations
en matière de révision (cf. arrêt du TAF B-2440/2008 du 16 juillet 2008
consid. 6.3). De même, et contrairement à l'avis du recourant, le
prononcé d'un d'avertissement n'est pas possible ; en effet, cette mesure
vise uniquement les personnes physiques travaillant pour le compte
d’une entreprise de révision soumise à la surveillance de l’État (art. 18
LSR) et n'est pas applicable, fût-ce par analogie, aux autres catégories
de réviseurs et d'experts-réviseurs (cf. arrêt du Tribunal administratif
fédéral B-3988/2010 du 31 mai 2011 consid. 3.3).
Le recourant ne peut pas non plus bénéficier de la clause de rigueur
prévue à l'art. 43 al. 6 LSR ; comme l'indique l'ASR à juste titre, cette
disposition lui permet, en vue de l'octroi de l'agrément, de reconnaître
une pratique professionnelle qui ne satisfait pas aux exigences légales
lorsqu’il est établi que les prestations en matière de révision peuvent être
fournies de manière irréprochable sur la base d’une expérience pratique
de plusieurs années. Elle ne vise pas à justifier après coup la fourniture
de prestations sans l'agrément nécessaire, a fortiori un comportement
contraire à la loi et incompatible avec l'impératif d'une réputation
irréprochable.
Les exigences concernant la réputation et les conséquences qui
découlent de leur non-respect – en l’espèce le retrait de l’agrément – se
révèlent dès lors nécessaires dans l'optique du but à atteindre.
5.3.4 S'agissant de la proportionnalité au sens étroit de la mesure
prononcée par l’ASR, si le retrait de l'agrément en qualité de réviseur
influe sur les activités professionnelles du recourant, l'importance du
préjudice qu'il allègue ne l'emporte toutefois pas sur l'intérêt public
poursuivi par la LSR. En effet, comme il le rappelle lui-même, il reste
habilité à fournir des prestations autres que celles réservées par la loi aux
experts-réviseurs et aux réviseurs (art. 2 let. a LSR), notamment la
révision d'une association de moindre à moyenne importance ou des
sociétés employant moins de dix personnes à plein temps qui, au lieu de
se passer complètement de la révision (opting out), ont décidé de
soumettre leurs comptes annuels à un contrôle autonome ne devant pas
expressément satisfaire aux dispositions de la loi (opting down)
(cf. Message LSR, FF 2004 3776 s.). Fort d'une longue expérience dans
le domaine de la révision, le recourant peut exercer sa profession de
B-1723/2011
Page 17
manière indépendante en qualité de conseil ou pour le compte d'une
entreprise agréée quand bien même, dans cette dernière hypothèse, il ne
serait pas habilité à signer les rapports de révision au titre de réviseur
responsable au sens de l'art. 6 al. 1 let. c LSR (cf. arrêt du Tribunal
administratif fédéral B-2807/2008 du 19 août 2008 consid. 5.2.4 ; HANS
PETER WALTER/RETO SANWALD, Die Aufsicht über die Revisionsstellen -
Instrument zur echten Qualitätsverbesserung?, in : RSDA 2007 p. 454 s.
et les réf. cit.). Enfin, le recourant pourrait continuer de fournir des
prestations en matière de révision au travers de B._______ SA à
condition qu'il entreprenne quelques changements d'ordre
organisationnel et personnel au sein de cette dernière, tels que
l'engagement d'un réviseur agréé (cf. arrêt du Tribunal administratif
fédéral B-2440/2008 du 16 juillet 2008 consid. 6.3). Dans ces
circonstances, il sied de reconnaître que, compte tenu de l'importance de
l'intérêt public à garantir la qualité des prestations en matière de révision
(cf. arrêts du Tribunal fédéral 2C_505/2010 du 7 avril 2011 consid. 4.3 et
2C_834/2010 du 11 mars 2011 consid. 6.2.3), l'atteinte portée à la
situation du recourant paraît raisonnable. Par conséquent, et au vu de la
gravité de la faute commise par le recourant, le retrait de l'agrément pour
la durée d'une année ne constitue aucunement une mesure exagérée.
5.3.5 La mesure prononcée par l'ASR en vertu de l'art. 17 al. 1 LSR ne
s'avère ainsi nullement disproportionnée et ne représente pas une
restriction inadmissible de la liberté économique du recourant.
6.
Le recourant déclare que, si besoin est, les intervenants à une
transaction qu'il a menée pour le compte de la D._______ SA pourraient
confirmer ses compétences et la qualité de son travail ainsi que ceux de
B._______ SA.
Comme il appartient au Tribunal d'établir d'office les faits pertinents (art.
12 PA), celui-ci n'est pas lié par les offres de preuves des parties (art. 33
al. 1 PA) ; il se limite à ce qui lui paraît pertinent. La jurisprudence admet
que l'autorité peut mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves
administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant
d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui
lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne
sauraient l'amener à modifier son opinion (cf. ATF 136 I 229 consid. 5.3 et
les réf. cit., arrêt du Tribunal fédéral 2C_591/2010 du 15 mars 2011
consid. 3.2 concernant le retrait d'un agrément en qualité d'expert-
réviseur).
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Page 18
L'état de fait étant suffisamment établi en l'espèce, il n'appert pas que les
témoignages proposés auraient mené le Tribunal de céans à des
conclusions différentes. Il peut donc y être renoncé sans violer le droit
d'être entendu du recourant.
7.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, c'est à bon droit que l'autorité
inférieure a considéré que le recourant ne satisfaisait pas à l'exigence
d'une réputation irréprochable et lui a subséquemment retiré l'agrément
en qualité de réviseur pour la durée d'une année. La décision entreprise
ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un abus du
pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une constatation
inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas inopportune
(art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté.
8.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours
sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al.
1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1ère phrase
FITAF).
En l'espèce, le recourant a succombé dans l'ensemble de ses
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à
Fr. 2'000.-, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils seront
compensés par l'avance de frais de Fr. 2'000.- versée par le recourant
dès l'entrée en force du présent arrêt.
Vu l'issue de la procédure, le recourant n'a pas droit à des dépens (art. 64
PA).
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Page 19
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 2'000.-, sont mis à la charge
du recourant. Ce montant sera compensé par l'avance de frais déjà
versée de Fr. 2'000.- dès l'entrée en force du présent arrêt.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (acte judiciaire) ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf. demande n° (…) ; acte judiciaire) ;
– au Département fédéral de justice et police (acte judiciaire).
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : Le greffier :
Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour
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Page 20
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000
Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans les
trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 26 octobre 2012