B-1774/2006 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - Beschaffungswesen (Überwachungsmandat Durchmesserl...

Abtei lung II
B-1774/2006
{T 0/4}
Zwischenentscheid vom 13. März 2007
Mitwirkung: Richter Marc Steiner; Richter Claude Morvant; Richterin
Maria Amgwerd; Gerichtsschreiberin Barbara Aebi
X._______ AG
vertreten durch Rechtsanwalt Peter Rechsteiner
Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen, Projekt Management Zürich, BT/FG
Vergabestelle,
betreffend
Beschaffungswesen (Überwachungsmandat Durchmesserlinie Altstetten-
Zürich HB-Oerlikon)
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) Nr. 8 vom 12. Januar 2005
schrieb die SBB AG, Projekt Management Zürich, unter dem Projekttitel
"Zürich HB, Durchmesserlinie Altstetten – Zürich HB – Oerlikon" fünf
Vermessungsingenieurmandate im selektiven Verfahren öffentlich aus. Als
fünftes Mandat wurden "Geodätische Überwachungsmessungen Abschnit-
te 2-4" ausgeschrieben. Der Schlusstermin für die Einreichung der Teilnah-
meanträge wurde auf den 3. März 2005 festgesetzt.
B. Nachdem vier Anbieter als geeignet qualifiziert worden waren, wurden
diese eingeladen, ihre Angebote bis zum 8. Juni 2006 einzureichen. Der
zuständige Bewertungsausschuss kam am 26. Juni 2006 zum Schluss, die
Ingenieurgemeinschaft Z._______, bestehend aus der Beschwerdeführerin
und der Y._______ AG, müsse aufgrund der Unvollständigkeit des
Angebots und einer vorgeschlagenen Variante ohne ausschreibungs-
konformes Grundangebot vom weiteren Verfahren ausgeschlossen
werden.
C. Mit Schreiben der Vergabestelle vom 7. November 2006 wurde der
Ingenieurgemeinschaft Z._______ der Ausschluss ihres Angebots aus
formellen Gründen mitgeteilt unter dem Hinweis, dass mit der offiziellen
Publikation im SHAB das Verfahren soweit abgeschlossen sei, dass mit
den Anbietern persönliche Gespräche geführt werden dürften. Der
Zuschlag an die W._______ AG wurde im SHAB Nr. 219 vom
10. November 2006 publiziert. Dabei wurde die Preisspanne der
bewerteten Offerten – ohne Berücksichtigung derjenigen der
Ingenieurgemeinschaft Z._______ – mit Fr. 9'145'491.00 bis 12'125'821.00
angegeben. Mit Schreiben vom 21. November 2006 erläuterte die
Vergabestelle den Ausschlussentscheid und machte Ausführungen zur
materiellen Bewertung unter der Annahme, das Angebot der
Ingenieurgemeinschaft Z._______ wäre nicht ausgeschlossen worden.
D. Am 30. November 2006 erhob die X._______ AG Beschwerde bei der
Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungs-
wesen (BRK). Sie beantragt die Aufhebung des Zuschlags sowie dessen
Erteilung an die Beschwerdeführerin. Eventualiter schliesst sie auf Rück-
weisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle, subeventuell
auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Zuschlags-
verfügung. Die verfahrensleitenden Anträge lauten auf Erteilung der
aufschiebenden Wirkung und umfassende Akteneinsicht.
Zur Begründung des Antrags auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung
3bringt die Beschwerdeführerin in Bezug auf die Dringlichkeit vor, da der
vorliegend interessierende Auftrag bereits am 12. Januar 2005 im SHAB
publiziert worden sei, habe das Verfahren bis zum im SHAB vom 10. No-
vember 2006 publizierten Zuschlag an die W._______ AG
ausserordentlich lange gedauert. Angesichts dieser Ausgangslage – so die
Beschwerdeführerin sinngemäss – könne sich die Vergabestelle schon
deshalb nicht auf die Dringlichkeit der Vergabe berufen, weil diese selbst-
verschuldet sei. In Bezug auf die Erfolgsaussichten der Beschwerde wird
ausgeführt, schon der erhebliche Preisunterschied falle zugunsten der
Beschwerdeführerin ins Gewicht; das Angebot der Ingenieurgemeinschaft
Z._______ liege mit Fr. 6'868'727.00 rund 2'275'000.00 tiefer als dasjenige
der preislich günstigsten Konkurrentin. Der Ausschluss der
Ingenieurgemeinschaft Z._______ vom Verfahren wegen Missachtung von
Art. 22 Abs. 2 VoeB durch Unterbreiten einer Variante ohne Einreichung
eines der Ausschreibung entsprechenden Angebots sei unberechtigt.
Entgegen der Darstellung der Vergabestelle seien auch manuelle Messun-
gen, wie sie die Ingenieurgemeinschaft Z._______ angeboten habe, aus-
schreibungskonform. In Bezug auf die der Ingenieurgemeinschaft
Z._______ vorgeworfenen Positionen im Leistungsverzeichnis ohne
Preisangaben führt die Beschwerdeführerin aus, dies lasse sich in Bezug
auf sämtliche Positionen erklären, indem entweder keine Vergütung
geltend gemacht werde, der Aufwand in andere Positionen eingerechnet
worden sei oder kein entsprechender Aufwand erwartet werde. Ausserdem
seien die in Frage stehenden Positionen nicht einfach leer geblieben,
sondern mit einem waagrechten Strich versehen worden, womit sie zum
Preise von Fr. 0.00 angeboten worden seien. Selbst wenn man all diese
Positionen im Rahmen des Offertvergleichs quantifizieren würde, würden
sich daraus maximale Mehrkosten von Fr. 143'677.00 ergeben. Angesichts
des von der Zuschlagsempfängerin offerierten Preises sei ein Ausschluss
aufgrund der fehlenden Preisangaben absolut unterverhältnismässig. Es
wäre Sache der Vergabestelle gewesen, die offen gebliebenen Punkte
durch Rückfragen zu klären. Auf die weiteren Ausführungen der Beschwer-
deführerin wird, soweit notwendig, im Rahmen der Erwägungen einge-
gangen.
E. Am 1. Dezember 2006 erteilte der Präsident der BRK der Beschwerde
(superprovisorisch) die aufschiebende Wirkung bzw. untersagte der
Vergabestelle bis zum Entscheid über den Antrag auf Erteilung der
aufschiebenden Wirkung alle Vollziehungsvorkehrungen, namentlich den
Abschluss des Vertrages mit der Zuschlagsempfängerin.
F. Die SBB AG beantragt mit Vernehmlassung vom 5. Januar 2007 die
Abweisung des Gesuchs um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sowie
die Abweisung der Beschwerde in Bestätigung des Zuschlagentscheids.
Das Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerin sei insoweit zu beschrän-
ken, als ihr keine umfassende Einsicht in die Offertunterlagen und die
4Bewertung der Angebote der weiteren beteiligten Anbieter zu gewähren
sei. Die Vergabe sei Bestandteil des Grossprojekts Durchmesserlinie
Altstetten – Zürich HB – Oerlikon, eines über 1.6 Mia. Franken teuren
Bauvorhabens, mit welchem der öffentliche Verkehr im Grossraum Zürich
zeitgerecht und zukunftsgerichtet ausgebaut werden müsse. Der Knoten
Zürich sei als Drehscheibe des nationalen und internationalen Bahn-
verkehrs von grösster Bedeutung. Das Bauvorhaben solle in der Zeit von
2007 bis 2013 realisiert werden, wobei der Zeitplan ehrgeizig und die
verschiedenen Ausschreibungen für dessen Realisierung aufs Engste
aufeinander abgestimmt seien. Verzögerungen, unter anderem auch bei
der Wahrnehmung des vorliegend ausgeschriebenen Überwachungs-
mandats bezüglich Vermessungen, führten automatisch zu Zeitver-
schiebungen in der Projektrealisierung und gefährdeten letztlich die auf
den Fahrplanwechsel 2013 vorgesehene Inbetriebnahme der ganzen
Durchmesserlinie. Der mit einer Verzögerung verbundene Schaden für die
öffentliche Hand einerseits und die Volkswirtschaft andererseits sei enorm.
Im Rahmen der Bewertung der Offerten habe sich herausgestellt, dass die
Ingenieurgemeinschaft Z._______gegenüber den beiden qualitativ best-
platzierten Angeboten nur halb so viele Messsysteme habe zum Einsatz
bringen wollen, ohne dass dafür eine plausible oder nachvollziehbare
Begründung, namentlich in der Auftragsanalyse, geliefert worden sei.
Somit sei die Auftragserfüllung nicht gewährleistet gewesen. Im Rahmen
der formellen Prüfung der Honorarangebote sei aber schon die
Unvollständigkeit des Angebots der Ingenieurgemeinschaft Z._______
festgestellt worden, namentlich hinsichtlich der einzusetzenden Preise.
Zudem seien die Submissionsunterlagen verändert worden (Hand- statt
der zwingend vorgeschriebenen automatischen Messungen). Somit habe
keine Vergleichbarkeit mit den Angeboten der Konkurrenten mehr
bestanden, weshalb der Ausschluss der Ingenieurgemeinschaft Z._______
aus formellen Gründen habe erfolgen müssen. Die Abweichungen seien
auch nicht separat und zusätzlich zur Amtsvariante als Unternehmer-
variante bezeichnet worden. Es hätten bei 25 Positionen des Leistungs-
verzeichnisses (ca. 9 %) die erforderlichen Preisangaben gefehlt.
Angesichts des Ausmasses der Unvollständigkeit bzw. der Abweichungen
von der verlangten Angebotsstruktur sei eine Nachbesserung nicht in
Frage gekommen, soweit der Grundsatz der Gleichbehandlung eine solche
überhaupt zugelassen hätte. Den Ausschluss verlange vorliegend auch
das Transparenzprinzip. Zulässig seien einzig Präzisierungen anlässlich
der Offertbereinigung bzw. unter Wahrung des Verbots des überspitzten
Formalismus die Gewährung einer kurzen Nachbesserungsfrist. Die
Beschwerde sei vorliegend insbesondere deshalb offensichtlich unbe-
gründet, weil die Beschwerdeführerin zu Unrecht davon ausgehe, dass das
Angebot der Ingenieurgemeinschaft Z._______ vollständig gewesen sei.
Die zahlreichen von der Beschwerdeführerin offen gelassenen Leistungs-
positionen seien entgegen deren Angaben auch nicht mit einem Strich
versehen, sondern die auszufüllenden Stellen leer gelassen worden.
5Überdies seien – entgegen den klaren Vorgaben, wonach für die
Positionen 300 und 400 automatische und für die Position 200
Handmessungen vorgesehen gewesen seien – bei den Positionen 326 und
331 Handmessungen statt automatischer Messungen angeboten worden.
Auf die weiteren Ausführungen der Vergabestelle wird, soweit notwendig,
im Rahmen der Erwägungen eingegangen.
G. Mit Eingabe vom 31. Januar 2007 nahm die Beschwerdeführerin unaufge-
fordert zur Vernehmlassung der Vergabestelle vom 5. Januar 2007
Stellung.
H. Am 6. März 2007 äusserte sich die Zuschlagsempfängerin zum Umfang
der Akteneinsicht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
1.1.1 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens zwischen der Schweize-
rischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über
bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales
Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) am 1. Juni 2002 wurden die
Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das
öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3
Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektoren-
bereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Eisenbahnanlagen) sind die
SBB AG, die Unternehmen, bei denen diese die Aktienmehrheit besitzen,
und die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, die unter dem be-
herrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem Bundesgesetz vom
16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB,
SR 172.056.1) direkt unterstellt. Ausgenommen sind alle Tätigkeiten dieser
Unternehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun
haben (Art. 2a Abs. 2 Bst. b der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über
das öffentliche Beschaffungswesen [VoeB, SR 172.056.11]; Zwischen-
verfügung im Verfahren BRK 2006-011 vom 22. August 2006, E. 1a mit
Hinweisen).
1.1.2 Art. 2a Abs. 2 VoeB unterstellt die SBB AG – sofern gewisse Schwellen-
werte überschritten sind – zwar dem BoeB, aber nicht weitergehend als die
übrigen Auftraggeberinnen des Bundes. Dies bedeutet, dass der Anwen-
dungsbereich auf Dienstleistungen im Sinne von Anhang 1 Annex 4 des
GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (ÜoeB, SR 0.632.231.422) bzw. Anhang 1 zu Art. 3
6Abs. 1 VoeB beschränkt ist (Entscheid der BRK vom 30. November 2004,
veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 69.32
E. 1c). Massgebend ist diesbezüglich die provisorische Produkteklassi-
fikation der Vereinten Nationen (VPB 69.32 E. 1c/bb mit Hinweisen).
1.2 Das vorliegend zu vergebende Vermessungsingenieurmandat ist Teil des
Grossprojektes Durchmesserlinie (DML) mit verschiedenen Abschnittsbau-
aufträgen, welche die Eisenbahnanlagen betreffen und somit in direktem
Zusammenhang mit dem Bahnbetrieb bzw. der für den Personen- und
Güterverkehr genutzten Infrastruktur stehen. Der für eine Unterstellung
von Dienstleistungsaufträgen unter das BoeB massgebende Schwellen-
wert (vgl. Art. 2a Abs. 3 Bst. b VoeB) ist im vorliegenden Fall offensichtlich
überschritten. Schliesslich ist die nachgefragte Dienstleistung nach den
Kategorien der provisorischen Produkteklassifikation der Gruppe 867
("Architectural, engineering and other technical services") zuzuordnen.
Gemäss Anhang 1 Annex 4 zum ÜoeB fällt die Gruppe 867 in den Anwen-
dungsbereich des ÜoeB und damit auch denjenigen des BoeB (vgl. Art. 5
Abs. 1 Bst. b BoeB). Damit sind die Regeln des BoeB auf den in Frage
stehenden Auftrag anzuwenden.
1.3
1.3.1 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag ist die Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1
BoeB in der Fassung vom 17. Juni 2005). Das Bundesverwaltungsgericht
entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
(Art. 28 Abs. 2 BoeB in der Fassung vom 17. Juni 2005). Gemäss Art. 53
Abs. 2 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR.173.32) übernimmt das Bundesverwaltungsgericht die beim Inkraft-
treten dieses Gesetzes bei Eidgenössischen Rekurskommissionen hängi-
gen Verfahren. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
bestimmt sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BoeB und das
VGG nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG).
1.3.2 Das Bundesverwaltungsgericht bzw. nach Art. 39 Abs. 1 VGG der zustän-
dige Instruktionsrichter hat über das Begehren um Erteilung der aufschie-
benden Wirkung sowie über das Gesuch um Akteneinsicht zu befinden
(vgl. Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 21. Februar
2001, BBl 2001 4393). Aus den Materialien ist nicht ersichtlich, dass
Art. 39 Abs. 1 VGG als lex specialis zu Art. 55 Abs. 3 VwVG die dort
vorgesehene Alternative des Entscheides durch den Spruchkörper
ausschliessen will. Angesichts der herausragenden Bedeutung des
Entscheides betreffend die aufschiebende Wirkung in Beschaffungssachen
(vgl. Art. 22 Abs. 1 BoeB) wird die Beurteilung durch den Spruchkörper in
der Hauptsache dem Grundgedanken der hinreichenden Legitimations-
basis von Entscheiden oft besser gerecht. Dies trifft auch auf den vorlie-
7genden Fall zu.
1.4 Die Beschwerdeführerin bildet zusammen mit der Y._______ AG die
Ingenieurgemeinschaft Z._______ Ausgeschlossene Anbieter sind ohne
weiteres im Sinne von Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert. Nach der
Rechtsprechung der BRK kann auch ein einzelner Gesellschafter einer
Bietergemeinschaft Beschwerde erheben. An der Legitimation fehlt es
indessen, wenn ein oder mehrere Gesellschafter bewusst aus der
Arbeitsgemeinschaft ausgeschieden und an einem Zuschlag nicht mehr
interessiert sind (Entscheide der BRK vom 12. Dezember 2003 und vom
8. Januar 2004, veröffentlicht in VPB 68.65 E. 2a bzw. 68.66 E. 1e/bb; vgl.
zum Ganzen BGE 131 I 153 E. 5.6; vgl. ROBERT WOLF, Die Beschwerde
gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu
den neuen Rechtsmitteln, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und
Verwaltungsrecht [ZBl] 104/2003, S. 1 ff., insbes. S. 16). Im vorliegenden
Fall hat die Y._______ AG eine Erklärung abgegeben, wonach sie für den
Fall, dass die Beschwerde gutgeheissen würde, weiterhin bereit sei, in
Arbeitsgemeinschaft mit der Beschwerdeführerin den Auftrag zu erfüllen.
Damit ist die Legitimation der Beschwerdeführerin gegeben.
1.5 Da die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die frist- und form-
gerecht eingereichte Beschwerde bzw. die gestellten prozessleitenden
Anträge einzutreten.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bilden allein die Fragen
der aufschiebenden Wirkung und der Akteneinsicht.
2. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BoeB vor,
dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung
zukommt. Die aufschiebende Wirkung kann vom Bundesverwaltungs-
gericht auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Im vorlie-
genden Fall enthält die Beschwerde ein solches Begehren.
2.1 Das BoeB selbst nennt keine Kriterien, die für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes jene Grundsätze übernommen werden, die Recht-
sprechung und Lehre zu Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist
anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine
sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die
gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 117 V 185 E. 2b,
BGE 110 V 40 E. 5b, BGE 106 Ib 115 E. 2a, BGE 105 V 266 E. 2; ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auf-
lage, Zürich 2006, Rz. 1802 ff.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Band II,
2. Auflage, Bern 2002, S. 680 f.). Dem öffentlichen Interesse ist dabei nicht
von vornherein ein stärkeres Gewicht beizumessen. Dass der Gesetzgeber
im BoeB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von
Gesetzes wegen gewährte, zeigt nämlich bloss, dass er sich der
8Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine
individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass
er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (Entscheide der BRK
vom 6. Februar 1998, veröffentlicht in VPB 62.79 E. 2a mit Hinweisen, und
vom 16. November 2001, veröffentlicht in VPB 66.37 E. 2c; EVELYNE CLERC,
L' ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique,
Fribourg 1997, S. 545; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 658; MARTIN BEYELER, Die
Rechtsprechung zum Vergaberecht, Vergaberecht, Baurecht Sonderheft
2006, S. 68 ff., insbes. S. 90 mit Hinweisen).
2.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im
Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon
auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. In
vergleichbarer Weise berücksichtigt die Verwaltungspraxis auch in ande-
rem Zusammenhang die mangelnden Erfolgsaussichten der Beschwerde,
wenn diese klar zu Tage treten (vgl. etwa die Zwischenverfügung der
Schweizerischen Asylrekurskommission vom 12. Februar 1997, auszugs-
weise veröffentlicht in VPB 62.8). Ist dies der Fall, so ist die anbegehrte
aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der
Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber
Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der
erwähnten Interessenabwägung zu befinden. Ob in Zukunft im Rahmen
derselben auch die überwiegend negative (oder positive) Erfolgsprognose
berücksichtigt werden soll, wie dies in der Lehre gefordert wird (XAVER
BAUMBERGER, Aufschiebende Wirkung bundesrechtlicher Rechtsmittel im
öffentlichen Recht, Zürich 2006, S. 191; vgl. zum Ganzen auch Baurecht
2/2005, S. 78 f. mit Urteilsanmerkung Hubert Stöckli), kann im vorlie-
genden Fall offen bleiben. Einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis
der BRK die Interessen der Beschwerdeführerin, die öffentlichen Interes-
sen der Auftraggeberin sowie allfällige private Interessen Dritter, insbeson-
dere der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten. Ausgangs-
punkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von
Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a ÜoeB – die Gewährung eines effektiven
Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das
Rechtsmittel illusorisch werden lassen (Zwischenverfügung im Verfahren
BRK 2006-011 vom 22. August 2006, a.a.O, E. 2b; Zwischenentscheid der
BRK vom 16. November 2001, a.a.O., E. 2c; ANDRÉ MOSER, Überblick über
die Rechtsprechung 1998/99 zum öffentlichen Beschaffungswesen,
Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2000, S. 685 mit Hinweisen; ANDRÉ
MOSER/PETER UEBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommis-
sionen, Basel und Frankfurt am Main 1998, Rz. 3.21).
93.
3.1 Nach Art. 19 Abs. 1 BoeB müssen die Anbieter ihre Anträge auf Teilnahme
und ihr Angebot schriftlich, vollständig und fristgerecht einreichen. Dieser
Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle aufgrund der
eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können
soll (Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2002 vom 27. November 2002,
E. 3.3). Die Entgegennahme eines Angebots, das den Vorschriften der
Ausschreibung und der Unterlagen nicht entspricht, ist im Hinblick auf das
Gebot der Gleichbehandlung der Anbieter wie auch dasjenige der
Transparenz problematisch (Entscheid der BRK vom 23. Dezember 2005,
veröffentlicht in VPB 70.33 E. 2a/aa). Die Auftraggeberin schliesst
Angebote mit wesentlichen Formfehlern vom weiteren Verfahren aus
(Art. 19 Abs. 3 BoeB). Von einem wesentlichen Formfehler wird – unter
Vorbehalt der Grundsätze betreffend die Unternehmervariante – im Sinne
einer negativen Umschreibung gesprochen, wenn das Angebot mehr als
nur untergeordnete, unwesentliche Regeln der Ausschreibung bzw. der
Ausschreibungsunterlagen über den Beschaffungsgegenstand nicht oder
nur ungenügend erfüllt (GALLI/MOSER/LANG, a.a.O., Rz. 221 f. mit Hinweisen).
Der Ausschluss kann gemäss der Praxis der BRK durch gesonderte
Verfügung, aber auch bloss implizit durch Zuschlagserteilung an einen
anderen Submittenten erfolgen (vgl. den Entscheid der BRK vom
23. Dezember 2005, a.a.O., E. 2a/aa mit Hinweisen).
3.2 Gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) liegt ein verpönter
überspitzter Formalismus vor, wenn für ein Verfahren rigorose Formvor-
schriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge sachlich gerechtfertigt
wäre, oder wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener
Schärfe handhabt. Durch ein derartiges Vorgehen wird die Formstrenge
zum blossen Selbstzweck, womit die Verwirklichung des materiellen
Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert wird (BGE 128
II 139 E. 2a). Aus dem Verbot des überspitzten Formalismus wie auch aus
Art. 9 BV kann die Verpflichtung der Behörde abgeleitet werden, den
Privaten in gewissen Situationen von Amtes wegen auf Verfahrensfehler
hinzuweisen, die er begangen hat oder die er im Begriff ist zu begehen.
Dies unter der Voraussetzung, dass der Fehler leicht zu erkennen ist und
rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E. 3a mit Hinweisen; vgl.
zum Ganzen auch den Entscheid der BRK vom 23. Dezember 2005,
a.a.O., E. 2b mit Hinweisen).
3.3 Ein Ausschluss aus formellen Gründen ist namentlich wegen eines unvoll-
ständigen Angebots oder wegen eigenmächtiger Änderung der Angebots-
bedingungen vorgesehen. Dies auch dann, wenn in der Folge das wirt-
schaftlich günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden kann (vgl.
Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 1999 S. 341 ff.
E. 3c/cc). Auch hier gilt, dass der Offerent nicht schon wegen
unbedeutender Mängel der Offerte oder eines Verhaltens mit Bagatell-
10
charakter auszuschliessen ist (GALLI/MOSER/LANG, a.a.O., Rz. 238 f. mit
Hinweisen). Vielmehr kann das Verbot des überspitzten Formalismus nach
der Rechtsprechung der BRK unter Umständen verlangen, dass dem
Anbieter Gelegenheit gegeben wird, den ihm vorgehaltenen Formmangel
zu beheben (Entscheid der BRK vom 23. Dezember 2005, a.a.O.,
E. 3b/cc). Der Ausschluss kann namentlich als unverhältnismässig erschei-
nen, wenn lediglich Bescheinigungen (etwa betreffend die Zahlung der
Steuern) fehlen, deren Nachreichung sich nicht auf das Preis-Leistungs-
Verhältnis der Offerte auswirkt (vgl. nur das Urteil U 01 109 des Verwal-
tungsgerichts des Kantons Graubünden vom 2. November 2001, auszugs-
weise veröffentlicht in Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Grau-
bünden [PVG] 2001 N. 41 E. 1; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY/CORINNE
MAILLARD/NICOLAS MICHEL, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, S. 110).
Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass der Ausschluss von Anbietern
wegen nicht fristgerecht eingereichter Eignungsnachweise im selektiven
Verfahren von der BRK nicht beanstandet worden ist (Entscheid der BRK
vom 8. Oktober 2002, veröffentlicht in VPB 67.5 insbes. E. 2b).
3.4 Die Offertbereinigung hat zum Ziel, die Vergleichbarkeit der Offerten
insbesondere mit Blick auf diejenigen Angaben, die sich auf das Preis-
Leistungs-Verhältnis beziehen, sicherzustellen (Entscheid der BRK vom
22. Januar 2001, veröffentlicht in VPB 65.78 E. 3a mit Hinweisen). Diese
ist grundsätzlich auf die Korrektur von unbeabsichtigten Fehlern begrenzt
(Art. XIII Ziff. 1 Bst. b ÜoeB; GALLI/MOSER/LANG, a.a.O., Rz. 331 und
Rz. 349 ff.). In diesem Sinne hat die Lehre seit jeher festgehalten, dass die
Bereinigung der Angebote grundsätzlich nicht zur Änderung der Angebote
führen darf. Der Vorgang der technischen und rechnerischen Bereinigung
wecke einiges Unbehagen, umso mehr als diese Phase das Vergabe-
verfahrens nicht transparent sei (PETER GALLI/DANIEL LEHMANN/PETER RECH-
STEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996,
Rz. 403 f.). Daraus ergibt sich, dass Offerten, die unvollständig sind in
Bezug auf Angaben, die sich auf das Preis-Leistungs-Verhältnis auswir-
ken, grundsätzlich auszuschliessen sind. Davon geht auch das Bundes-
gericht aus, wenn es sagt, dass im Rahmen der Offertbereinigung nur
fehlerhafte arithmetische Operationen, nicht aber Fehler in der Preiser-
klärung eine Korrektur durch den Auftraggeber zu rechtfertigen vermögen
(Urteil des Bundesgerichts 2P.4/2000 vom 26. Juni 2000 "Chienberg-
tunnel", veröffentlicht in ZBl 102/2001, S. 215 ff., E. 3b). Andererseits hat
das Bundesgericht festgehalten, trotz einer festgestellten an sich
unzulässigen Korrektur habe das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-
Landschaft ohne Verletzung des Willkürverbots und des Gleichbehand-
lungsgebotes davon absehen dürfen, den Zuschlag aufzuheben (a.a.O.,
E. 3b S. 218; vgl. aber auch das Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2002
vom 27. November 2002, insbes. E. 3.3.3).
Zur Frage, unter welchen Bedingungen der Ausschluss eines Angebots
wegen Unvollständigkeit die richtige Rechtsfolge ist, äussert sich unter
11
anderem die von der BRK mit Entscheid vom 23. Dezember 2005, a.a.O.,
E. 2a/aa zitierte (neuere) Bündner Rechtsprechung. Das Verwaltungs-
gericht des Kantons Graubünden hält mit Urteil U 01 109 vom 2. Novem-
ber 2001, auszugsweise veröffentlicht in PVG 2001 N. 41, zunächst fest,
durch das Erfordernis der Übereinstimmung zwischen den Grundlagen in
der Ausschreibung und den eingereichten Offerten solle sichergestellt
werden, dass nur ein Angebot berücksichtigt werden könne, das
vollständig und den Anforderungen genügend eingereicht worden sei. Es
solle damit im Sinne der Anbieterinteressen gewährleistet werden, dass
keiner der Wettbewerbsteilnehmer bevorteilt werde, während für die
Vergabebehörde andererseits eine klare, übersichtliche und zu keinen
Diskussionen Anlass gebende Ausgangslage geschaffen werde (a.a.O.,
E. 1). Anschliessend wird festgestellt, die Vorinstanz habe den Ausschluss
der Beschwerdeführerin einzig damit begründet, die Position 321.201 sei
nicht ausgefüllt worden. Das Nichtausfüllen einer betragsmässigen Posi-
tion führe indessen nicht zwangsläufig zur Ungültigkeit eines Angebotes.
Vielmehr könne diese dann als gültig erklärt werden, wenn die Position
bezogen auf den Gesamtauftrag unbedeutend sei, sich nicht wesentlich
auf die Differenz zum nächstgelegenen Angebot auswirke und es sich
zudem nicht um eine Postion handle, die trotz ihrer relativen betrags-
mässigen Geringfügigkeit für die Erfüllung des Auftrages bedeutsam sei. In
concreto sei die Position in der Gesamtsumme enthalten, wie sich leicht
hätte nachprüfen lassen, und belaufe sich auf Fr. 924.00 bei einem
Angebot von Fr. 268'279.95. Es handle sich demnach um eine unbedeu-
tende Position welche sich auch auf die Differenz zur berücksichtigten
Offerte mit Fr. 298'710.85 nicht entscheidend auswirke (a.a.O., E. 2; vgl.
zum Ganzen GALLI/MOSER/LANG, a.a.O., Rz. 240 ff., insbes. Rz. 244).
4.
4.1 Im vorliegenden Fall wurde das Angebot der Ingenieurgemeinschaft
Z._______ unter anderem mit der Begründung ausgeschlossen, ihr
Angebot weise wesentliche Formfehler auf, namentlich durch das Fehlen
von Preisangaben in verschiedenen Positionen des
Leistungsverzeichnisses. Die Beschwerdeführerin führt dazu aus, es sei
zwar zuzugeben, dass einige Positionen anstelle des Preises "0" einen
waagrechten Strich aufweisen. Die entsprechenden Leistungen seien
jedoch – soweit sie überhaupt anfallen – angeboten worden, was sich
bereits daraus ergebe, dass gemäss Teil C2, Kapitel 3, der Ausschrei-
bungsunterlagen "sämtliche zur ordnungsgemässen Vertragserfüllung
erforderlichen Aufwendungen des Anbieters inkl. sämtlicher Nebenkosten"
im Honorarangebot als inbegriffen gelten. Es sei zwischen drei Kategorien
von Positionen zu unterscheiden: Für die einen werde keine Vergütung
geltend gemacht, weil diese gemäss dem offerierten Masskonzept gar
nicht anfallen würden, für eine zweite sei der Aufwand für einen Teil der
Leistungen in andere Positionen eingerechnet worden und für eine dritte
12
werde für die in Frage stehenden Leistungen kein entsprechender
Aufwand erwartet. Der Gesamtwert der mit einem waagrechten Strich
versehenen Positionen mache allerhöchstens einen Betrag von Fr.
143'677.00 aus, falls die Ingenieurgemeinschaft Z._______ gezwungen
werde, für die zum Teil nicht einmal anfallenden Leistungen einen Preis
anzugeben. Angesichts der Preisdifferenz von Fr. 2'276'764.00 zum
nächsthöheren Angebot zeige sich, dass der Ausschluss der Offerte der
Ingenieurgemeinschaft Z._______ absolut unverhältnismässig sei
(Beschwerde, S. 10 f.). Die Vergabestelle führt dazu vorab aus, sie habe
im Rahmen der Ausschreibungsunterlagen klar festgehalten, Angebote mit
wesentlichen Formfehlern würden von vornherein und ohne weitere
Prüfung ausgeschlossen. Die Ingenieurgemeinschaft Z._______ habe
gleichwohl 9 % aller Leistungspositionen ohne weiteren Kommentar offen
gelassen. Sie habe die fraglichen Positionen entgegen ihren Ausführungen
auch nicht mit einem Strich versehen, sondern die auszufüllenden Stellen
leer gelassen. Die Felder für die Angabe in der Spalte "EHP"
(Einheitspreise) seien leer geblieben (Kapitel 8). Bei der Spalte "Kosten"
seien die Striche bereits im von der SBB unausgefüllt abgegebenen
Formular eingetragen. Der Auszug aus der Honorarzusammenstellung
Überwachungsmandat zeige, dass die drei Mitkonkurrenten bei diesen 25
Leistungspositionen zwischen Fr. 95'940.00 bis Fr. 471'526.00 eingesetzt
hätten. Zudem habe die Beschwerdeführerin in ihrem Honorarangebot bei
einzelnen Positionen (Positionen 321 und 331) als Einheitspreise durchaus
auch jeweils "0 Fr." eingetragen. Damit habe die Beschwerdeführerin
selber aufgezeigt, dass leer gelassene Postionen nicht einfach als 0-
Preise offeriert worden seien und deshalb für spätere Nachforderungen
keine verbindlichen Preisangaben vorhanden seien (Vernehmlassung, S.
20).
4.2 In den Ausschreibungsunterlagen, 2. Stufe (Offertphase), Teil A (Allge-
meiner Beschrieb; Stand 4. April 2006; Ordner A, Kapitel 2) wird im
Abschnitt 4 "Anforderungen an die Anbieter" unter dem Titel "Honorar"
(Punkt 4.4.) festgehalten, dass die beiliegenden Honorartabellen (Teil C2)
vollständig auszufüllen und keine Teilangebote zugelassen seien. Im
Abschnitt 6 "Auswertung der Offerten" werden die Anbieter unter dem
Punkt 6.3 "Formelle Prüfung" darauf hingewiesen, dass die Angebote in
einem ersten Schritt auf wesentliche Formfehler geprüft würden. Angebote
mit wesentlichen Formfehlern würden von vornherein und ohne weitere
Prüfung ausgeschlossen. Unter Punkt 6.7 wird schliesslich festgehalten,
es gelte der Grundsatz "Qualität vor Preis". In den Ausschreibungsunter-
lagen, 2. Stufe, Teil C2 (Honorar; Stand 4. April 2006; Ordner A, Kapitel 5)
werden unter dem Abschnitt 3 "Honorarangebot" im Sinne einer Vorbe-
merkung die Anforderungen an die Angebote dahingehend definiert, dass
darin sämtliche zur ordnungsgemässen Vertragserfüllung erforderlichen
Aufwendungen des Anbieters inkl. sämtlicher Nebenkosten enthalten sein
müssen. Die Beschwerdeführerin will aus dieser letzten Vorgabe ableiten,
13
dass die strittigen Positionen trotz der fehlenden Preisangaben als klar
zum Preis von Fr. 0.00 mitofferiert zu gelten haben, soweit sie anfallen
(Beschwerde, S. 10). Mit diesem Argument, mit welchem sie im Ergebnis
eine fehlende eigene Erklärung durch eine solche der Vergabestelle
ersetzen will, ist sie indessen nicht zu hören. Dies umso weniger, als sich
aus dem Vergleich der Ausschreibungsunterlagen, 2. Stufe, Teil C2 (Ord-
ner A, Kapitel 5) und der Offerte der Ingenieurgemeinschaft Z._______
vom 8. Juni 2006 (Ordner B, Kapitel 8) ergibt, dass die Spalte "EHP"
(Einheitspreise) nicht ausgefüllt ist und die in der Spalte "Kosten"
gesetzten Striche bereits im von der Vergabestelle gelieferten unausge-
füllten Dokument enthalten waren. Damit ist also im Unterschied von einer
Preisangabe von Fr. 0.00, welche begrifflich und tatsächlich eine Aussage
zum Angebotspreis darstellt, vorliegend von einer unvollständigen Offerte
auszugehen, wobei sich die fehlenden Angaben direkt auf das Preis-
Leistungs-Verhältnis beziehen. Damit hätte die Vergabestelle, sollte der
Argumentation der Beschwerdeführerin zu folgen sein, die Offerte der
Ingenieurgemeinschaft Z._______ durch Rückfragen weit über blosse
Rechenfehler hinaus mit denjenigen der anderen Anbieter vergleichbar
machen müssen. Die Bündner Praxis erklärt dieses Vorgehen jedenfalls in
Bezug auf im Rahmen einer Gesamtwürdigung unbedeutender Positionen
für zulässig. Vorliegend ist indessen erstellt, dass die anderen drei
beurteilten Anbieter für die von der Ingenieurgemeinschaft Z._______ leer
gelassenen Positionen zwischen Fr. 95'940.00 und Fr. 471'526.00 offeriert
haben, wobei das Angebot der Zuschlagsempfängerin diesbezüglich auf
Fr. 224'900.00 gelautet hat (Zusammenstellung der durch die
IG Z._______ nicht ausgefüllten Positionen, Ordner B, Kapitel 15). Damit
kann die Unvollständigkeit prima facie weder in quantitativer noch
qualitativer Hinsicht als unbedeutend eingestuft werden. Zwar ist der
Vergleich zu den Honorarofferten, welche zwischen Fr. 6'513'852.00 und
Fr. 12'125'821.00 (exkl. MWSt) liegen, zu berücksichtigen. Demgegenüber
ist der Umstand, dass das Angebot der Ingenieurgemeinschaft Z._______
um Fr. 2'659'689.00 günstiger ist als dasjenige der nächstgünstigeren
Anbieterin, mit einer gewissen Vorsicht zu würdigen, worauf im Folgenden
unter dem Gesichtspunkt möglicher Abweichungen von den Vorgaben
gemäss Ausschreibung zurückzukommen sein wird. Jedenfalls werden die
Prozessaussichten der Beschwerdeführerin bereits dadurch deutlich
geschmälert, dass sie – im Unterschied zur Ausgangslage im durch das
Bundesgericht mit Urteil 2P.4/2000 vom 26. Juni 2000 zu beurteilenden
Fall – nicht eine tatsächlich erfolgte "Offertbereinigung" der Vergabestelle
als mit den Geboten der Transparenz und der Gleichbehandlung vereinbar
verteidigen, sondern vielmehr die Vergabestelle zu einem derartigen
Vorgehen zwingen will. Ob die Beschwerde bereits aufgrund der fehlenden
Preisangaben als offensichtlich unbegründet zu bezeichnen ist, kann
indessen angesichts der folgenden Erwägungen offen bleiben.
14
5.
5.1 Gemäss Art. 22 Abs. 2 VoeB steht es den Anbietern frei, zusätzlich zum
Gesamtangebot Angebote für Varianten einzureichen. Die Auftraggeberin
kann diese Möglichkeit jedoch beschränken oder ausschliessen. Als
Unternehmervariante wird üblicherweise jeder Offertvorschlag bezeichnet,
der inhaltlich von der ausgeschriebenen Bauleistung (Amtslösung) ab-
weicht (Entscheid der BRK vom 13. Februar 2006, veröffentlicht in
VPB 70.51 E. 4b/cc mit Hinweis). Die sich aus dem Wortlaut von Art. 22
Abs. 2 VoeB ergebende Pflicht zur Einreichung einer dem Amtsvorschlag
entsprechenden Grundofferte wird neben der Aufgabe der Vergabestelle,
alle Offerten vergleichbar zu machen, auch damit begründet, diese Pflicht
der Anbieter solle sicherstellen, dass sich der Anbieter mit der Gesamtheit
der Probleme des konkreten Beschaffungsgeschäfts auseinandersetzt.
Eine ohne der Amtslösung entsprechendes Grundangebot eingereichte
Variante führt zur Unvollständigkeit der Offerte und damit grundsätzlich zu
deren Ausschluss (vgl. Entscheid der BRK vom 22. Januar 2001, veröffent-
licht in VPB 65.78 E. 3a; GALLI/MOSER/LANG, a.a.O., Rz. 362).
5.2 Im vorliegenden Fall hat die Vergabestelle in den Ausschreibungsunter-
lagen festgehalten, es stehe dem Anbieter frei, Unternehmervarianten
gesondert einzureichen. Diese werden – so die SBB AG – nur berück-
sichtigt, wenn gleichzeitig ein gültiges Angebot für die ausgeschriebene
Leistung eingereicht wird. Unternehmervarianten seien in einem separaten
Couvert einzureichen (Ausschreibungsunterlagen, 2. Stufe, Teil C2
[Honorar; Stand 4. April 2006]; Ordner A, Kapitel 5, Punkt 4.2) . Die Verga-
bestelle wirft nun der Ingenieurgemeinschaft Z._______ vor, duch Abände-
rung des Leistungsverzeichnisses im Ergebnis nur eine Variante ohne ein
der Amtslösung entsprechendes Angebot eingereicht zu haben. Sie habe
trotz dem klar strukturierten Leistungsverzeichnis, welches in Hauptposi-
tionen mit automatischen Messungen (Positionen 300 und 400) und solche
mit manuellen Messungen (Positionen 200) deutlich unterteilt gewesen sei,
bei den Positionen 326 und 331 entgegen den explizit verlangten automa-
tischen Messungen solche von Hand angeboten (Vernehmlassung,
S. 10 f.). Die Beschwerdeführerin führt dazu aus, es seien nicht durchwegs
Handmessungen anstelle von automatischen Messungen angeboten
worden. Damit liege auch keine Variante vor.
5.3 Aus der Offerte der Ingenieurgemeinschaft Z._______ ergibt sich, dass
diese unter der Position 326 "Polybahn bis Leonardstrasse; Automatische
Setzungsmessungen an Gebäuden, Mauern, Strassen und Polybahn",
genauer unter der Position 326.211 "Messstationen für die automatische
Erfassung der Messpunkte" manuelle Messungen angeboten hat. Die
Position 300 hat den Titel "Automatische und geodätische Überwachungs-
messungen an der Oberfläche und Rohbauten", woraus die Vergabestelle
ableitet, dass manuelle Messungen nicht der Amtslösung entsprechen. Die
15
Beschwerdeführerin führt demgegenüber aus, aus dem von den Projekt-
ingenieuren erstellten Überwachungskonzept Abschnitt 3 vom 27. März
2006 (Beschwerdebeilage 5) und dem Anhang 1 dazu sei keine ent-
sprechende Vorgabe ersichtlich. Vielmehr werde im Überwachungskonzept
zwischen "on time"-Messungen (automatische Messungen, die sofort auf
dem Internet abgerufen werden können) und Messungen ohne spezielle
Angaben (automatische oder manuelle Messungen nach Vorschlag Unter-
nehmer, die über Internet noch am Messtag abgerufen werden können)
unterschieden. Damit liegt nach Auffassung der Beschwerdeführerin bei
jenen Objekten, für welche das Überwachungskonzept keine "on
time"-Messungen vorsieht, keine Unternehmervariante vor, sondern viel-
mehr eine Offerte im Sinne einer der möglichen Lösungen. Gemäss dem
Anhang zum Überwachungskonzept sei für die von der Position 326
erfassten Objekte nirgends die Anforderung "on time" gestellt (Beschwer-
de, S. 8).
5.4 Zunächst ist festzuhalten, dass die klaren Ausschreibungsunterlagen,
welche im Leistungsverzeichnis für die Position 326 automatische Messun-
gen vorsehen, verbindlich sind. Soweit die Beschwerdeführerin sinnge-
mäss vorbringt, durch die Tatsache, dass das von den Projektingenieuren
zuhanden der Vergabestelle verfasste Überwachungskonzept keine ent-
sprechenden Anforderungen enthalte, sei nicht von einer Vorgabe im
Sinne automatischer Messungen auszugehen, kann ihr nicht gefolgt
werden. Entsprechend hat sich die Ingenieurgemeinschaft Z._______
veranlasst gesehen, in der "Liste der Vorbehalte, Änderungsvorschläge
und Anregungen" zur Position 326 die Bemerkung zu machen, für die
Messpunkte an den Häusern, die nur mit viel Aufwand automatisch
gemessen werden können, sehe sie manuelle Nivellement[s] und manuelle
Tachymetermessungen der Schienen von einem Standpunkt aus vor. Bei
grösseren Setzungen könne eine automatische Messanlage nachträglich
installiert und betrieben werden (Ordner B, Kapitel 8, S. 69, Vorbehalt
Nr. 6). Damit liegt eine Abänderung der Ausschreibungsunterlagen bzw.
eine Unternehmervariante ohne der Amtslösung entsprechendes Grund-
angebot vor.
5.5 Unter der Position 331.000 "Gebäudeüberwachung: Automatische Lage-
und Setzungsmessungen an Gebäuden" bzw. der Position 331.211 "Mess-
stationen für die automatische Erfassung der Messpunkte" verweist die
Ingenieurgemeinschaft Z._______ einerseits auf die unter der Position
"Stützmauer Ost (Oerlikon)" bzw. 332.211 "Messtationen für die auto-
matische Erfassung der Messpunkte", wo sie 4 Messtationen anbietet.
Dies entspricht der Sache nach dem Vorgehen anderer Anbieter; darin
allein kann jedenfalls keine dem Grundangebot nicht entsprechende
Unternehmervariante gesehen werden. Die Vergabestelle hat die Anzahl
der Messtationen denn auch nicht vorgegeben. Hingegen bietet die
Ingenieurgemeinschaft Z._______ im Unterschied zu den anderen Konkur-
renten, die unter der Position 331.211 zwischen einer und drei Mess-
16
stationen offerieren, nebst dem Verweis auf die Position 332 nur
Neigungssensoren an. Dazu wird in der "Liste der Vorbehalte, Änderungs-
vorschläge und Anregungen" zur Position 331 ausgeführt, es seien für
nicht sichtbare Punkte fünf Neigungssensoren und eine SoloGeoMonitor
Messanlage eingerechnet, die eingesetzt werden, wenn Setzungen an der
Baugrubenseite auftreten. Die Punkte sollen mit Nivellementbolzen ausge-
stattet werden, um zusätzliche Nivellements durchführen zu können
(Ordner B, Kapitel 8, S. 69, Vorbehalt Nr. 7). Die Vergabestelle führt dazu
aus, mit den seitens der Beschwerdeführerin vorgesehenen Neigungs-
sensoren lassen sich wohl Setzungen, aber keine Lageverschiebungen
feststellen. Ausserdem würden automatisch zu messende Punkte mit
manuellen Nivellements ergänzt. Damit seien die Anforderung der Aus-
schreibung klarerweise nicht erfüllt. In diesem Sinne sei auch die grosse
Preisdifferenz bei der Position 331 "Gebäudeüberwachung" mit
Fr. 13'780.00 gemäss dem Angebot der Beschwerdeführerin und
Fr. 185'450.00 gemäss demjenigen der Zuschlagsempfängerin auffallend
(Vernehmlassung, S. 19 f.).
5.6 Zunächst ist festzuhalten, dass die zwei weiteren Anbieter die Position 331
zu Fr. 120'674.00 bzw. Fr. 53'150.00 angeboten haben. Des Weiteren sind
die Angebote in Zusammenschau mit der Position 332 "Stützmauer Ost:
Automatische Lage- und Setzmessungen an neu erstellter Stützmauer" zu
sehen. Damit lässt sich der von der Vergabestelle hervorgehobene Preis-
unterschied zwischen der Ingenieurgemeinschaft Z._______ und der
Zuschlagsempfängerin jedenfalls nicht in voller Höhe als Indiz für eine von
den Ausschreibungsunterlagen abweichende Ausführungsart heranziehen.
Demgegenüber ist im Verzicht auf jede Messstation unter der Position 331
und dem Anbieten von Neigungssensoren eine Variante im Sinne einer
Einschränkung des Leistungsumfanges zu sehen. Die Neigungssensoren
dienen der Feststellung von Höhendifferenzen, hingegen lassen sich
mittels derselben grundsätzlich keine Lageverschiebungen feststellen. Die
geforderten Lagemessungen verlangen Erhebungen in Bezug auf die x-
Achse und die y-Achse. Damit ist auch in diesem Punkt von einer Variante
ohne der Amtslösung entsprechendem Grundangebot auszugehen. Ange-
sichts dieser Feststellung kann offen bleiben, ob die Erklärung der
Ingenieurgemeinschaft Z._______ so zu verstehen ist, dass lediglich
Handmessungen angeboten werden.
6.
6.1 Nach dem Gesagten steht fest, dass die Beschwerdeführerin einerseits
geforderte Preisangaben nicht gemacht hat, wobei die sich daraus erge-
bende Unvollständigkeit der Offerte prima facie weder in quantitativer noch
qualitativer Hinsicht als unbedeutend eingestuft werden kann (E. 4 hier-
vor). Des Weiteren hat sie ein Angebot eingereicht, welches in zwei eben-
falls nicht unbedeutenden Positionen eine Unternehmervariante ohne
17
entsprechendes Grundangebot enthält und damit von den Ausschreibungs-
unterlagen abweicht (E. 5 hiervor). Die Vergabestelle hat in den
Ausschreibungsunterlagen unmissverständlich dargelegt, welche Anforde-
rungen sie an die Offerten stellt. Sie begründet den Ausschluss damit,
dass die Unvollständigkeit des Angebots und die Abweichungen von der
verlangten Angebotsstruktur (insgesamt) ein Ausmass erreicht hätten,
welches Nachbesserungen nicht mehr zugänglich gewesen sei (Vernehm-
lassung, S. 6).
6.2 Beim Entscheid darüber, ob ein Angebot von vornherein auszuscheiden
oder aber – allenfalls mittels Rückfragen – zu bereinigen ist, kommt der
Vergabestelle nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts des
Kantons Aargau ein erhebliches Ermessen zu. Sie muss aber in jedem Fall
alle Anbietenden gleich behandeln (vgl. nur AGVE 1998 S. 397 ff.
E. d/cc/aaa). Betrifft die Unvollständigkeit wesentliche Punkte des
Angebots, muss es grundsätzlich ausgeschlossen werden (AGVE 1999
S. 341 ff. E. 3b/ee). Sobald der Ausschlussgrund ein gewisses Gewicht
aufweist, können festgestellte Mängel ohne Verletzung des Verhältnis-
mässigkeitsgrundsatzes oder des Verbots des überspitzten Formalismus
zum Ausschluss führen (AGVE 2005 S. 252 ff. E. 2.1.2. mit Hinweisen).
Das Verwaltungsgericht berücksichtigt dabei nicht nur die Vorgaben der
Vergabestelle bezüglich der Vollständigkeit der Offerten, sondern auch
den Umstand, dass es der Anbieterin, die Zweifel an der Zweckmässigkeit
der in der Ausschreibung vorgesehenen Lösung hat, unbenommen ist, der
Vergabestelle ihre Bedenken und Änderungsvorschläge separat zu
unterbreiten (AGVE 2005 S. 234 ff. E. 1c). Die Vergabestelle führt im
vorliegenden Fall zudem aus, die Ingenieurgemeinschaft Z._______ habe
die vorgegebene Struktur des Leistungsverzeichnisses trotz
entsprechender Gelegenheit nicht in Frage gestellt. Dies bestätigen die
"Fragen [der IG Z._______] zur Ausschreibung VI, Überwachungsmandat"
vom 24. April 2006 und die "Fragenbeantwortung" der Vergabestelle vom
28. April 2006 (Ordner A, Kapitel 6).
6.3 Nach dem Gesagten kommt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss,
dass sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet erweist. Wie
bereits in Erwägung 4.2 hiervor ausgeführt, unterscheidet sich die vorlie-
gende Konstellation deutlich von der Ausgangslage im durch das Bundes-
gericht mit Urteil 2P.4/2000 vom 26. Juni 2000 ("Chienbergtunnel")
beurteilten Fall. Es soll nicht eine tatsächlich erfolgte "Offertbereinigung"
der Vergabestelle als mit den Geboten der Transparenz und der Gleichbe-
handlung vereinbar verteidigt, sondern vielmehr die Vergabestelle zu
einem derartigen Vorgehen gezwungen werden. Selbst wenn vorliegend,
was offen bleiben kann, nicht davon auszugehen sein sollte, dass die
Offerte der IG Z._______ zwingend auszuschliessen ist, sind die aufge-
zeigten Mängel jedenfalls von einer Schwere, die es der Vergabestelle
offensichtlich ohne Verletzung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes und
des Verbots des überspitzten Formalismus erlauben, das Angebot der
18
IG Z._______ nicht in die mit drei Anbietern geführten Verhandlungen und
die Offertbewertung miteinzubeziehen. Die Begehren der Beschwerdefüh-
rerin, welche im Ergebnis am ehesten zu einer Rückweisung des Verfah-
rens an die Vergabestelle zur Offertbereinigung führen würden, erweisen
sich damit als offensichtlich unbegründet. Damit braucht auf die Aus-
führungen der Parteien in Bezug auf die materielle Bewertung der Offerte
der IG Z._______ nicht eingegangen zu werden. Im Verzicht der Vergabe-
stelle auf eine Rückfrage vor dem Ausschluss ist auch keine Verletzung
des rechtlichen Gehörs zu sehen. Angesichts dieses Ergebnisses erübrigt
sich schliesslich die bei Zweifeln an den Erfolgsaussichten vorzuneh-
mende Interessenabwägung (vgl. E. 2.2 hiervor). Damit muss nicht geprüft
werden, ob sich die Vergabestelle, welche seit dem Sommer 2006 wusste,
dass sie die Offerte der IG Z._______ ausschliessen würde, aber
gleichwohl den Ausschluss erst mit dem Zuschlag verfügt hat, in diesem
Zusammenhang nicht vorhalten lassen müsste, die geltend gemachte
Dringlichkeit selbst verschuldet zu haben.
6.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Gesuch der Beschwerdeführerin
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht entsprochen werden kann.
Damit fällt die Verfügung des Präsidenten der Rekurskommission vom
1. Dezember 2006, mit welcher der Beschwerde superprovisorisch die
aufschiebende Wirkung erteilt worden ist, dahin.
7. Die Beschwerdeführerin macht geltend, bis heute keine detaillierten Aus-
künfte über den Hintergrund des Ausschlusses und hinsichtlich der Bewer-
tung ihrer Offerte erhalten zu haben. Ihr sei deshalb umfassende Akten-
einsicht zu gewähren und Gelegenheit zu geben, gestützt auf die Akten-
kenntnisse zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen fundiert Stellung zu
nehmen. Die Vergabestelle beantragt zu diesem Punkt, die Offerten der
anderen Anbieter sowie deren Bewertung durch die Vergabestelle von der
Akteneinsicht auszunehmen.
7.1 In den Art. 26 ff. VwVG haben die allgemeinen, aus Art. 29 Abs. 2 BV
abgeleiteten Grundsätze zum Akteneinsichtsrecht Ausdruck gefunden
(BGE 115 V 297 E. 2d). Die Gewährung der Akteneinsicht ist der
Grundsatz, deren Verweigerung die Ausnahme. Diese Prinzipien gelten
auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Art. 37 VGG).
Gemäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG hat die Beschwerdeführerin Anspruch
darauf, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke einzusehen. Vom
allgemeinen Einsichtsrecht ausgenommen bleiben freilich jene Akten,
bezüglich derer ein überwiegendes Geheimhaltungsinteresse vorliegt
(Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid der
BRK vom 17. Februar 1997, veröffentlicht in VPB 61.24 E. 3a). So besteht
für das Verfahren vor der BRK ohne Zustimmung der Betroffenen insbe-
sondere kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkurrenz-
offerten (Entscheid der BRK vom 15. Juni 2004, veröffentlicht in VPB
19
68.120 E. 1 f.; GALLI/MOSER/LANG, a.a.O., Rz. 671). In diesem Sinne hat
auch das Bundesgericht mit Urteil 2P.274/1999 vom 2. März 2000, E. 2c,
festgehalten, dass das in anderen Bereichen übliche allgemeine Akten-
einsichtsrecht bei Submissionsverfahren gegenüber dem Interesse der
Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäftsgeheimnisse
sowie des in den Offertunterlagen zum Ausdruck kommenden unternehme-
rischen Know-hows zurückzutreten habe (vgl. zum Ganzen die Zwischen-
verfügung im Verfahren BRK 2006-011 vom 22. August 2006, a.a.O., E. 5a
mit Hinweisen).
7.2 Vom Akteneinsichtsrecht ausgeschlossen sind vorliegend alle Akten und
Unterlagen, welche für den Entscheid betreffend den Ausschluss der
Offerte der IG Z._______ nicht wesentlich sind. Damit kommt
insbesondere in Bezug auf die Offerten der Mitkonkurrenten überhaupt nur
insoweit ein Recht auf Akteneinsicht in Betracht, als die dort enthaltenen
Angaben zur Begründung des Ausschlusses dienen. Demgegenüber sind
insbesondere die Gründe für die schlechtere Bewertung der
Beschwerdeführerin für das vorliegende Verfahren nicht relevant.
7.3 Nach dem Gesagten steht der Einsicht in diejenigen Dokumente, welche
im Wesentlichen das Vorgehen der Vergabestelle belegen, grundsätzlich
nichts entgegen. Dies trifft insbesondere zu auf die Ausschreibungs-
unterlagen (Kapitel 2-5 des Ordners A) wie auch auf das Kapitel 6 des
Ordners A (Fragerunde mit Beantwortung an alle Anbieter vom 24. April
2006). Dasselbe gilt für den Situationsplan Überwachungskonzept
Abschnitt 4 (Ordner B, Kapitel 16). Einsicht gewährt werden kann auch in
die Aktennotiz betreffend die Sitzung des Bewertungsausschusses vom
26. Juni 2006 (Ordner B, Kapitel 10), wobei unter dem Punkt 4.1 "Beur-
teilung aller Resultate" die Ergebnisse in Bezug auf die Abschnitte 1-4 (im
Gegensatz zum Auswertungsergebnis betreffend das Mandat Überwa-
chungsmessungen) und die diesbezüglichen Vorschläge zum weiteren
Vorgehen unter Punkt 4.2.1 als nicht relevant auszunehmen sind. In Bezug
auf das Protokoll der 4. Sitzung des Begleitausschusses VI Realisierung
vom 28. August 2006 (Ordner B, Kapitel 11) kann die Akteneinsicht
grundsätzlich gewährt werden, wobei die unter Punkt 3 ("Anträge")
gemachten Aussagen zu den Mandaten Abschnitt 1, 2 und 4 auszu-
nehmen sind. Da gemäss diesem Protokoll indessen der Zuschlag für den
Abschnitt 3 ebenfalls an die W_______ AG gehen soll, ist der diesbe-
zügliche Antrag offen zu legen. Der am 24. August 2006 genehmigte
Bericht des Begleitausschusses, Auswertung 2. Stufe (Ordner B, Kapitel
12), kann der Beschwerdeführerin vollständig zugestellt werden, da hier
unter den Punkten 6 und 7 die Angaben bezüglich der Abschnitte 1-4
bereits durch die Vergabestelle gelöscht sind. In Bezug auf den Anhang 1
zu Kapitel 12 betreffend die Detailbewertung zum Nutzwert sind die
Bewertungen der Offerten der Anbieter 2 und 4 angesichts der zu
behandelnden Rügen von der Akteneinsicht auszunehmen; offen zu legen
sind die Gesamtnoten. Der Anhang 2 betreffend die detaillierten
20
Preisaufstellungen ist demgegenüber von der Akteneinsicht auszunehmen;
der Beschwerdeführerin sind alle Gesamtbeträge bereits bekannt. Der
Antrag des Bewertungsausschusses an den Begleitausschuss vom 11. Juli
2006 (Ordner B, Kapitel 13) sowie die Korrespondenz der Vergabestelle
mit der IG Z._______ betreffend den Ausschluss (Ordner B, Kapitel 14)
kann der Beschwerdeführerin ohne weiteres zugestellt werden, da diese
Dokumente nur das Überwachungsmandat zum Gegenstand haben. Die
Namen der weiteren Anbieter sind indessen in den Kapiteln 10-14 zu
anonymisieren. Schliesslich sind die in den Kapiteln 18 bis 20 des Ordners
B enthaltenen Dokumente offen zu legen, wobei die Angaben zu einem
anderen Anbieter im Schreiben der SBB, Infrastruktur Recht, vom 30.
August 2006 (Ordner B, Kapitel 18), von der Einsicht auszunehmen sind.
Auf der Tabelle "Vergabeantrag AU, DML, Vermessungsingenieure,
Überwachungsmandat" und den dieser beigefügten Dokumenten (Ordner
B, Kapitel 18) sind die Namen der anderen Anbieter zu anonymisieren.
Aufgrund der zu behandelnden Rügen ist in die Detailbewertung der nicht
verfahrensbeteiligten Anbieter bzw. der nicht berücksichtigen Varianten
der Zuschlagsempfängerin keine Einsicht zu gewähren.
7.4 In Bezug auf die Offerte der IG Z._______ (Nutzwert; Kapitel 7 des Ord-
ners A) wird davon ausgegangen, dass diese der Beschwerdeführerin
bereits vorliegt; sie wird indessen – wie auch die Preisofferte der
IG Z._______ inkl. Liste der Vorbehalte (Ordner B, Kapitel 8) – auf erstes
Verlangen zugestellt.
7.5 Aufgrund der zu behandelnden Rügen sind die Verhandlungsprotokolle mit
Liste Fragenbeantwortung der Anbieter vom 19. Juli 2006 (Ordner B,
Kapitel 9) von der Akteneinsicht auszunehmen. Die in Frage stehende
Liste bezieht sich auf ein Verfahrensstadium nach bereits getroffenem
Entscheid, die Offerte der IG Z._______ auszuschliessen. Gemäss
Absprache mit der Zuschlagsempfängerin (vgl. Aktennotiz vom 6. März
2007) wird die erste Zusammenstellung gemäss Ordner B, Kapitel 15, mit
dem Titel "Nicht ausgefüllte Positionen im Angebot der Beschwerdefüh-
rerin" in der Form zugestellt, dass die durch die IG Z._______ nicht ausge-
füllten Positionen im Vergleich zu den offerierten Summen der Zuschlags-
empfängerin sichtbar sind, wogegen in Bezug auf die anderen Anbieter nur
deren insgesamt für die in Frage stehenden Positionen offerierten Beträge
mitgeteilt werden. Dasselbe gilt für die zweite Zusammenstellung bein-
haltend die durch die IG Z._______ abgeänderten Positionen im Vergleich
zu den anderen Anbietern (Ordner B, Kapitel 15), wobei hier für die
Positionen 326.211 und 331.211 die Angaben zur eingesetzten Anzahl
Messstationen offen zu legen sind. Demgegenüber ist der ebenfalls Teil
des Kapitels 15 bildende "Auszug aus der Honorarzusammenstellung
Überwachungsmandat" in Bezug auf die Offerte der Zuschlagsempfängerin
so detailliert, dass nur Einsicht in die Angaben betreffend die
IG Z._______ zu gewähren ist. Diejenigen Positionen, welche die
Zuschlagsempfängerin im Gegensatz zur IG Z._______ nicht leer
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gelassen, sondern mit Fr. 0.00 offeriert hat, sowie die Anzahl der unter den
Positionen 326.211 und 331.211 offerierten Messstationen, ergeben sich
bereits aus der ersten Zusammenstellung betreffend die nicht ausgefüllten
Positionen. Die Anzahl der insgesamt eingesetzten Messsysteme
(Zuschlagsempfängerin: 109; IG Z._______: 52) ist der
Beschwerdeführerin ebenfalls aus anderen Dokumenten bekannt. In die
Listen der Vorbehalte aller Anbieter (Ordner B, Kapitel 17) erhält die
Beschwerdeführerin nur insoweit Einsicht, als ihre eigenen Erklärungen in
Frage stehen, da die Angaben aller Anbieter zahlreiche technische
Ausführungshinweise enthalten, die als geschützter Bestandteil der Offerte
zu betrachten sind. Ausgenommen sind nach Absprache mit der
Zuschlagsempfängein die Erklärungen zu den Positionen 326.211 und
331.211. In diesem Sinne ist dem Akteneinsichtsgesuch der
Beschwerdeführerin teilweise zu entsprechen.
8. Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheides ist mit dem
Endentscheid zu befinden.
Das Bundesverwaltungsgericht beschliesst:
1. Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wird abgewiesen.
2. Dem Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin wird im Sinne der
Erwägungen teilweise entsprochen.
3. Über die Kosten dieses Zwischenentscheids wird mit dem Endentscheid
befunden.
4. Dieser Zwischenentscheid wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; mit Gerichtsurkunde, vorab per
Fax)
- der Vergabestelle (mit Gerichtsurkunde, vorab per Fax)
5. Dieser Zwischenentscheid wird mitgeteilt:
- der W._______ AG, Zürich (vorab per Fax; mit der Aktennotiz vom 6.
März 2007)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
22
Marc Steiner Barbara Aebi
Rechtsmittelbelehrung
Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er einen nicht
wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG) und dass
sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG),
gemäss Art.100 Abs. 1 BGG innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schweizerischen
Bundesgericht in Lausanne angefochten werden.
Versand am: 22. März 2007