Abtei lung II
B-181/2007
{T 0/2}
Urteil vom 21. Juni 2007
Mitwirkung: Richter Brentani (vorsitzender Richter), Richter Claude
Morvant, Richter Hans Urech;
Gerichtsschreiber Corrado Bergomi.
X.________,
vertreten durch Herrn Rechtsanwalt Matthias Städeli, Rentsch & Partner,
Fraumünsterstrasse 9, Postfach 2441, 8022 Zürich,
Beschwerdeführer
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum, Einsteinstrasse 2, 3003
Bern,
Vorinstanz
betreffend
Markeneintragsgesuch.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Der Beschwerdeführer hinterlegte am 2. April 2006 die Marke "VUVUZE-
LA" für die folgenden Waren und Dienstleistungen (vgl. Gesuch
Nr. 52941/2006):
15 Musikinstrumente
28 Spiele, Spiellzeug; Turn- und Sportartikel, soweit sie in dieser
Klasse enthalten sind.
Mit Beanstandung vom 21. April 2006 erklärte die Vorinstanz, das unter-
breitete Zeichen "Vuvuzela" entspreche einer ursprünglich aus Südafrika
stammende Trompete, welche insbesondere bei Sportanlässen verwendet
werde und müsse für "Musikinstrumente" als rein beschreibend betrachtet
werden. Für diese Waren könne der Begriff somit nicht als Marke zugelas-
sen werden. Für die übrigen beanspruchten Waren sei das Zeichen als
schutzfähig zu betrachten.
Der Beschwerdeführer bestritt mit Schreiben vom 4. Juli 2006 den Stand-
punkt der Vorinstanz und ersuchte um vollumfängliche Gutheissung des
Eintragungsgesuchs.
Am 4. August 2006 beantragte der Beschwerdeführer, das Gesuch auf
acht weitere Waren und Dienstleistungen auszudehnen und das Hinterle-
gungsdatum auf dieses Datum zu verschieben. Die Klassen 15 und 28
wurden wie folgt ergänzt:
Klasse 15 Musikinstrumente, insbesondere Buccins, Clairons, Flöten,
Klarinetten, Oboen, Okarinas, Pistons, Posaunen, Sheng,
Suona, Trompeten
Klasse 28 Spiele, Spielzeug, insbesondere Spielzeuginstrumente,
Gesellschaftsspiele, Puzzles, Plüschtiere, Teddybären,
Tischbomben, Scherzartikel, Christbaumschmuck
Mit Schreiben vom 24. August 2006 hielt die Vorinstanz an ihrer Beanstan-
dung vom 21. April 2006 fest. Sie gelangte erneut zum Schluss, das Zei-
chen habe als Sachbezeichnung einen rein beschreibenden Charakter, ge-
höre mangels konkreter Unterscheidungskraft zum Gemeingut und sei frei-
haltebedürftig. Gestützt auf Art. 2 lit. a MSchG könne es für die Waren der
Klasse 15 und 28 nicht zum Markenschutz zugelassen werden.
Am 31. August 2006 ersuchte der Beschwerdeführer um Zulassung des
von ihm hinterlegten Zeichens für sämtliche Waren und Dienstleistungen
sowie um Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung.
Mit Schreiben vom 11. September 2006 beantragte der Beschwerdeführer
3die Teilung des Gesuchs. Die Waren und Dienstleistungen, die nicht zu-
rückgewiesen worden seien, seien zum Markenschutz zuzulassen. Für die
zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen (Klasse 15 und 28) sei in-
des eine Verfügung zu erlassen.
Mit Schreiben vom 8. November 2006 bescheinigte die Vorinstanz die am
23. Oktober erfolgte Eintragung des Zeichens Vuvuzela für die Klassen 9,
15, 21, 25, 28, 32-33, 35, 38 und 41; für die Klassen 15 und 28, jedoch
nur, soweit das Gesuch mit der nachfolgend genannten Verfügung nicht
zurückgewiesen wurde. Für "Spiele" in Klasse 28 liess die Vorinstanz das
fragliche Zeichen zum Markenschutz zu.
Mit Verfügung vom 23. November 2006 wies die Vorinstanz das Marken-
eintragungsgesuch 01831/2006 VUVUZELA für "Musikinstrumente" (Klas-
se 15) und für "Spielzeug, insbesondere Spielzeuginstrumente" (Klasse
28) zurück.
B. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 8. Januar 2007
Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht und beantragte, unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen, die angefochtene Verfügung sei aufzu-
heben und die unter der Gesuchsnummer 01831/2006 hinterlegte Marke
"VUVUZELA" sei ohne Einschränkung für "Musikinstrumente" (Klasse 15)
und "Spielzeug, insbesondere Spielzeuginstrumente" (Klasse 28) in das
Markenregister einzutragen.
Der Beschwerdeführer beanstandet zunächst eine rechtsfehlerhafte Ausle-
gung von Art. 2 lit. a MSchG, da das Wort "Vuvuzela" weder zum allgemei-
nen Sprachgebrauch in der Schweiz gehöre noch bei den durchschnittli-
chen Abnehmerkreisen von Musikinstrumenten bekannt sei. Dem schwei-
zerischen Durchschnittspublikum könnten Kenntnisse des Township-
Slangs und des Zulu nicht unterstellt werden. Weiter bringt der Beschwer-
deführer vor, die Frage, ob ein Zeichen Gemeingut sei sowie ob für ein sol-
ches ein Freihaltebedürfnis bestehe, beurteile sich nach der Sachlage im
Zeitpunkt des Entscheids. Es könne nicht angehen, dass eine Marke an-
hand von irgendwelchen Zukunftsprognosen ihrer künftigen Verbreitung
beurteilt werde. Selbst wenn ein Begriff von einem beachtlichen Teil des
schweizerischen Durchschnittspublikums verstanden werde, sei gemäss
Rechtsprechung nicht zwingend auf ein Freihaltebedürfnis zu schliessen.
Ferner macht der Beschwerdeführer geltend, selbst wenn man Internet-
Recherchen als Entscheidgrundlagen akzeptieren wolle, dürften dafür ge-
wiss nicht ausschliesslich Auszüge von Webseiten herangezogen werden,
welche keinen Bezug zum schweizerischen Markt hätten und diesbezüg-
lich keine Rückschlüsse erlaubten. Dies gelte umso mehr, wenn die einzi-
ge Webseite mit dem strittigen Zeichen, welche einen Bezug zur Schweiz
aufweise, vom Markenanmelder und Beschwerdeführer betrieben werde.
Des Weiteren stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, die
Eintragung des Zeichens "Vuvuzela" als Gemeinschaftsmarke sei gemäss
4Rechtsprechung als Indiz für die Zulassung der Marke in der Schweiz zu
betrachten. Die Beurteilung der hinterlegten Marke durch die Vorinstanz
gehe auch insoweit fehl, als sie sich auf eine reine Wörterbuch-Bedeutung
abstützen wolle. Selbst wenn man allein gestützt auf ein Wörterbuch dafür
halten wolle, dass das strittige Zeichen in den Sprachen Township-Slang
und Zulu einen direkten Hinweis auf eine Trompete liefere, so würden im
Musikhandel in der Schweiz keine Trompeten unter der Bezeichnung "Vu-
vuzela" angeboten. Aus dem angeblichen Umstand, dass in Südafrika
Trompeten unter der Bezeichnung "Vuvuzela" angeboten würden, könne
für das Verständnis des Begriffs "Vuvuzela" in der Schweiz nichts abgelei-
tet werden. Massgebend sei bei fremdsprachigen Wörtern, die nicht einer
Nationalsprache und dem englischen Grundwortschatz entnommen wer-
den könnten, einzig ob das Wort in den massgebenden Verkehrskreisen
bekannt sei. Die Vorinstanz unterlasse diesbezüglich jeglichen Hinweis,
weshalb sie von der Bekanntheit des Zeichens "Vuvuzela" in den massge-
benden Abnehmerkreisen ausgehe.
C. Mit Vernehmlassung vom 20. März 2007 beantragt die Vorinstanz die
kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
Auf die Argumente der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid erheb-
lich erscheinen, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Der Entscheid der Vorinstanz vom 23. November 2006 stellt eine Verfü-
gung im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 1 Bst. c). Das
Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen
Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig
(Art. 31 ff. des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005; VGG,
SR 173.32).
Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung
durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Auf-
hebung oder Änderung. Er ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1
und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen
(Art. 11 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor
(Art. 48 ff. VwVG).
Auf die Verwaltungsbeschwerde ist daher einzutreten.
52. Streitgegenstand bildet vorliegend die Frage, ob die hinterlegte Marke
"VUVUZELA" ohne Einschränkung für "Musikinstrumente" (Klasse 15) und
"Spielzeug, insbesondere Spielzeuginstrumente" (Klasse 28) in das Mar-
kenregister eingetragen werden kann.
3. Nach Art. 2 lit. a MSchG sind Zeichen im Gemeingut vom Markenschutz
ausgeschlossen. Der Grund für deren Schutzausschluss ist im Freihaltebe-
dürfnis oder in der fehlenden Unterscheidungskraft des Zeichens begrün-
det (Christoph Willi, in: Kommentar Markenschutzgesetz, Zürich 2002,
hiernach: MSchG-Willi, Art. 2 N 34 mit Hinweis auf die Bundesgerichtspra-
xis). Als Gemeingut sind Zeichen anzusehen, die nicht zur Identifikation
von Waren und Dienstleistungen dienen können und vom Publikum nicht
als Hinweis auf eine bestimmte Betriebsherkunft verstanden werden (Lu-
cas David, Markenschutzgesezt, 2. Auflage, Basel 1999, hiernach:
MSchG-David, Art. 2 N 5). Zum Gemeingut gehören insbesondere Sachbe-
zeichnungen und Beschaffenheitsangaben, also Angaben zur Bezeichnung
der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes oder
sonstiger Merkmale der Waren oder Dienstleistungen. Dass die Marke Ge-
dankenassoziationen weckt oder Anspielungen enthält, die nur entfernt auf
Merkmale der Ware hinweisen, reicht dafür nicht aus. Der beschreibende
Charakter des Zeichens muss vielmehr ohne besonderen Aufwand an Fan-
tasie zu erkennen sein.
Ob ein Zeichen Gemeingut bildet, beurteilt sich nach dem Gesamtein-
druck, den es als Ganzes hinterlässt (Marbach, Markenrecht, in SIWR, Bd.
III Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 35). Gemeinfreie Elemente dürfen
zwar in die Marke aufgenommen werden, doch muss der Hauptbestandteil
kennzeichnungskräftig sein oder es müssen die unterscheidungskräftigen
Elemente den Gesamteindruck prägen (MSchG-David, N. 8 zu Art. 2
MSchG). Liegt der beschreibende Sinn eines Zeichens offen auf der Hand,
kann die Möglichkeit weiterer, weniger nahe liegender Deutungen den Ge-
meingutcharakter nicht aufheben (RKGE, sic! 2003, 495 ff. E. 4). Ein Zei-
chen wird immer in enger Verbindung mit den Waren und Dienstleistun-
gen, für welche es hinterlegt wurde, geprüft (BGE in sic! 2005, 278).
4. Es ist im Folgenden zu prüfen, ob die Rückweisung des Gesuchs des Be-
schwerdeführers zu Recht erfolgte.
4.1 Bei der vorliegend strittigen Marke handelt es sich um das Zeichen "VU-
VUZELA". Die Vorinstanz hat den Gemeingutcharakter dieses Zeichens für
den Grossteil der beanspruchten Waren und Dienstleistungen bejaht. Da-
bei hat sie sich auf die Definition des Begriffs "VUVUZELA" gemäss der In-
ternet-Enzyklopädie Wikipedia gestützt. Diese lautet wie folgt:
"Die Vuvuzela ist ein Symbol des südafrikanischen Fußballs. Die ungefähr unterarmlange
Trompete aus Plastik oder Blech zählt zu den wichtigsten Erfindungen ihres Landes. Ihr
Klang ähnelt dem Trompeten eines Elefanten, ist aber lauter.
6Der Name Vuvuzela stammt unterschiedlichen Quellen zufolge aus dem Slang der Town-
ships und heißt "jemanden in Musik duschen" oder soll in Zulu für "Krach machen" stehen.
"Der Affe wird durch viel Krach erlegt", heißt ein altes afrikanisches Sprichwort, und dem-
nach muss es in südafrikanischen Stadien möglichst laut zugehen, um den Gegner zu er-
schrecken.
Der ehemalige Staatspräsident Nelson Mandela ließ hunderte Vuvuzelas nach Zürich mit-
nehmen, als dort über die Vergabe der Fußball-Weltmeisterschaft 2010 entschieden wur-
de.
Der Preis für eine Vuvuzela beträgt in Südafrika etwa 30 Rand (ca. 4 EUR)".
Die Vorinstanz gelang zur Erkenntnis, dass die Bedeutung des Begriffes
als Ganzes für den schweizerischen Abnehmer - vorliegend für den
schweizerischen Durchschnittskonsumenten - ohne weitere Gedankenar-
beit im Sinne der Sachbezeichnung als trompetenartiges Blasinstrument
verstanden werde und zumindest für den fussballinteressierten Teil der
Bevölkerung als allgemein bekannt vorausgesetzt werden könne. Es kön-
ne ferner davon ausgegangen werden, dass die südafrikanische Bezeich-
nung in unsere Sprache eingegangen und Bestandteil unseres Vokabulars
geworden sei. Bezeichnungen von Musikinstrumenten aus anderen Kultu-
ren würden oft übernommen und erhielten keine schweizerische Bezei-
chung (z. B. : Djembe, Bongo, Kalimba, Didgeridoo). Im Bereich der Mu-
sikinstrumente führe die Klassifikation von Nizza auch Sachbezeichnungen
auf, die unabhängig von ihrem Ursprung in der Schweiz unverändert ver-
wendet würden (z. B. : Scheng).
Des Weiteren hat die Vorinstanz auf diverse Internetseiten hingewiesen,
um den bestehenden und den im Hinblick auf die Fussballweltmeister-
schaft 2010 in Südafrika potentiellen Bekanntheitsgrad des Begriffs Vuvu-
zela vor Augen zu führen ( , ,
/product_info.phg?products_id=655&osCsid=keaidp9a
fes53usaem5mk7amp5 , ).
4.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid führe
zu einer überspannten Anwendung von Art. 2 lit. a MSchG und stehe im
Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichts, wenn die Vorin-
stanz dem schweizerischen Durchschnittskonsumenten Kenntnisse des
Townships Slangs und des Zulu unterstelle. Der Beschwerdeführer weist
ferner darauf hin, dass für die Frage, ob ein Zeichen Gemeingut sei, die
Verhältnisse im Zeitpunkt des Entscheids massgeblich seien. Es könne
nicht angehen, dass eine Marke anhand von Zukunftsprognosen beurteilt
werde. Selbst wenn man Internet-Recherchen als Entscheidgrundlage ak-
zeptieren wolle, dürften nicht ausschliesslich Auszüge von Webseiten Ent-
scheidgrundlage bilden, welche keinen Bezug zum Schweizer Markt hät-
ten. Das gelte umso mehr, als die einzige Webseite mit dem strittigen Zei-
chen, welche einen Bezug zur Schweiz habe, vom Beschwerdeführer be-
trieben werde.
4.3 Im Markenprüfungsverfahren kommt allen vier Landessprachen der
Schweiz inklusive Mundart der gleiche Stellenwert zu; besteht die Marke
7aus Wörtern einer anderen als einer schweizerischen Landessprache, so
ist auf die Sprachkenntnisse der angesprochenen Verkehrskreise abzustel-
len (vgl. MSchG-Willi, N 15 f. zu Art. 2, BGE 120 II 144 E. 3.a.bb, "Yeni
Raki").
Lehre und Rechtsprechung sind sich nicht immer darüber einig, ob ein Zei-
chen im Wörterbuch zu stehen hat, um dieses als Beschaffenheitsangabe
zu qualifizieren. Die Eintragung im Lexikon kann gemäss Doktrin bloss als
geeigneter Ausgangspunkt für die Markenprüfung jedoch nicht als Ent-
scheidgrundlage dienen (vgl. David Aschmann, Beschreibende Inhalte von
Kennzeichen, Zürich 2002, S. 132 f.). Ist ein bestimmtes Wort in ein Wör-
terbuch aufgenommen worden, kann dies als Indiz dafür angesehen wer-
den, dass dieses Wort zum Grundwortschatz zählt (vgl. Gallus Joller, Be-
schreibend oder anspielend? Indizien für die Zulässigkeit von Wortab-
wandlungen als Marken in: sic! 2005, S. 48).
Dass eine Angabe neuartig, ungewohnt oder fremdsprachig ist und sich in
keinem Wörterbuch befindet, schliesst nach Ansicht des Bundesgerichts
ihren beschreibenden Charakter nicht aus. Entscheidend ist, ob das Zei-
chen nach dem Sprachgebrauch oder den Regeln der Sprachbildung von
den beteiligten Verkehrskreisen in der Schweiz als Aussage über bestimm-
te Merkmale oder Eigenschaften der Ware oder Dienstleistung aufgefasst
wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 8. April 2005, 4A.1/2005 /ast, E. 2
mit weiteren Hinweisen; in diesem Sinne auch MSchG-David, N 10 zu
Art. 2, MSchG-Willi, N 16 i. f.). Fremdsprachige Sachbezeichnungen wie
vorliegend müssen den massgeblichen Verkehrskreisen geläufig sein (vgl.
Marbach, a. a. O., S. 39 FN 72). Es genügt, wenn ein Wort nur von einem
bestimmten Kreis von Personen zur Bezeichnung einer bestimmten Ware
verwendet wird (MSchG-David N 9 zu Art. 2 mit Hinweisen).
Die Wortmarke "VUVUZELA" entspricht dem gleichen, aus dem Township
Slang und dem Zulu stammenden Wort, welches unbestrittenermassen als
Sachbezeichnung für ein trompetenartiges, häufig bei Fussballspielen ein-
gesetztes Blasinstrument gilt. Ob der Begriff "Vuvuzela" in einem bekann-
ten Wörterbuch eingetragen ist, reicht - wie eingangs dargelegt - nicht, um
auf die Geläufigkeit dieses Wortes bei den massgeblichen Verkehrskreisen
zu schliessen. Die Eintragung kann aber ein Indiz für einen gewissen Be-
kanntheitsgrad der Vuvuzela darstellen.
Es ist nicht umstritten, dass sich Fussball heutzutage in der Schweiz sowie
auf der ganzen Welt einer grossen Popularität erfreut. Ebenso wenig um-
stritten ist, dass die Fussballweltmeisterschaft den Höhepunkt für diese
Sportart darstellt. Daher kann mit der Vorinstanz eingeräumt werden,
dass für einen beachtlichen Teil der Schweizer Bevölkerung, die sich für
den Fussball und erst recht für die Fussballweltmeisterschaft respektive für
deren Vorbereitungen interessiert, keine grosse Gedankenarbeit erforder-
lich ist, um das Wort "Vuvuzela" im Sinne der von ihm verkörperten Sach-
bezeichnung als trompetenartiges Blasinstrument zu verstehen. Es lässt
8sich deshalb nachvollziehen, wenn die Vorinstanz das Wort "Vuvuzela" zu-
mindest beim fussballinteressierten Teil der Schweizer Bevölkerung als all-
gemein bekannt voraussetzt und dieses als Bestandteil unseres Vokabu-
lars betrachtet. Dies umso mehr, als auch fremdsprachige Bezeichnungen
anderer Musikinstrumente Eingang in den allgemeinen Sprachgebrauch
gefunden haben (Djembe, Kalimba, Didgeridoo, usw.). Dieses Phänomen
kann auch in der Klassifikation von Nizza beobachtet werden. Wie die Vor-
instanz anführt, befinden sich in der Klassifikation von Nizza auch Begriffe,
die nicht aus einer der schweizerischen Landessprachen stammen. Meis-
tens handelt es sich dabei um Sachbezeichnungen, die auch in der
Schweiz in der originalen ausländischen Form verwendet werden. Mit der
Übernahme fremdsprachiger Begriffe durch die Schweizer Landesspra-
chen werden den schweizerischen Durchschnittskonsumenten insofern
keine unmittelbaren Kenntnisse der Sprache unterstellt, aus welcher die je-
weiligen Begriffe stammen.
4.4 Bezüglich der Konsultierung von Wörterbüchern und Internetseiten bei der
Markenprüfung ist Folgendes festzuhalten:
Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Sachbezeichnung den massgebli-
chen Verkehrskreisen geläufig ist, kann der Vorinstanz nicht zugemutet
werden, die betroffenen Verkehrskreise stets direkt zu befragen, denn dies
würde die Markeneintragungsverfahren unverhältnismässig in die Länge
ziehen und dessen Rahmen deutlich sprengen. Um Indizien zu suchen,
welche auf die Verkehrsauffassung schliessen lassen, kommen die Mar-
kenprüfer nicht umhin, Nachforschungen im Internet, in Wörterbüchern
oder in anderen zugänglichen Quellen vorzunehmen. Damit wird aber we-
der gesagt noch verlangt, dass sich die angesprochenen Verkehrskreise
die Informationen zu Marken und Produkten regelmässig durch ähnliche
Nachforschungen beschaffen müssen. Der Umstand, dass die massgebli-
chen Verkehrskreise das Internet benutzen könnten, komplett ausser Acht
zu lassen, würde aber heissen, die Augen vor der Realität zu verschlies-
sen. Vor diesem Hintergrund sind die Bedenken des Beschwerdeführers
hinsichtlich der Geeignetheit von ausländischen Internet-Seiten für die Be-
urteilung der Verhältnisse in der Schweiz zu relativieren. Wie die Vorins-
tanz in der Vernehmlassung zu Recht erkannte, ist davon auszugehen,
dass Schweizer Internetbenutzer deutsch-, französisch-, italienisch- oder
englischsprachige Seiten konsultieren, unabhängig davon ob sie ihren Ur-
sprung im Ausland oder in der Schweiz haben. Unter diesem Aspekt dür-
fen ausländische Internet-Seiten herangezogen werden, um Hinweise auf
den Bekanntheitsgrad von Begriffen für schweizerische Verkehrskreise zu
liefern (vgl. hiezu nachfolgend E. 4.5.).
4.5 Zwar trifft es zu, dass für das Eintragungsverfahren die Verhältnisse im
Zeitpunkt der Hinterlegung massgebend sind. Von diesen ist die Vorins-
tanz tatsächlich auch ausgegangen, um zum Schluss zu gelangen, dass
die schweizerischen Durchschnittskonsumenten die Bezeichnung Vuvuze-
la im Sinne eines trompetenartigen Blasinstruments auffassen dürften. Auf
9den im Eintragungsverfahren konsultierten Internetseiten ist es schon heu-
te möglich, sich über die Vuvuzela zu informieren oder die Vuvuzela per
Mausklick zu kaufen (vgl. Beilagen 13.2, 13.3., 13.4., 13.5., 13.7., 13.8.,
13.11. zur Vernehmlassung). Internetanbieter preisen die Vuvuzela als den
Fanartikel der Fussball-WM 2010 an. Unter diesen Umständen kann der
Meinung der Vorinstanz gefolgt werden, es sei damit zu rechnen, dass die
Vuvuzela im Zusammenhang mit der Fussball-WM 2010 in Südafrika mas-
siv an Bekanntheit gewinnen werde. Die Massgeblichkeit der Verhältnisse
im Zeitpunkt der Hinterlegung schliesst nämlich nicht aus, dass im Rah-
men der materiellen Markenprüfung eine zukünftige Entwicklung des allge-
meinen wirtschaftlichen und technischen Geschehens berücksichtigt wer-
den kann (MSchG-Willi N 23 zu Art. 2). Mit dieser Rüge stösst der Be-
schwerdeführer demnach ins Leere.
4.6 Die Frage des Gemeingutscharakters eines Zeichens ist immer im Zusam-
menhang mit der Ware oder Dienstleistung zu beurteilen, für deren Kenn-
zeichnung es bestimmt ist (vgl. MSchG-Willi, N 11 zu Art. 2).
Vorliegend beansprucht der Beschwerdeführer den Markenschutz für Wa-
ren und Dienstleistungen der Klassen 15 (Musikinstrumente) und 28 (Spie-
le, Spielzeug, insbesondere Spielzeuginstrumente, Gesellschaftsspiele,
Puzzles, Plüschtiere, Teddybären, Tischbomben, Scherzartikel, Christ-
baumschmuck). Im Zusammenhang mit Musikinstrumenten, Spielzeug und
insbesondere Spielzeuginstrumenten erfährt die Bezeichnung "VUVUZE-
LA" in den Augen der interessierten Verkehrskreisen eine unmittelbar er-
kennbare beschreibende Bedeutung. Als reine Sachbezeichnung für ein
trompetenartiges Blasinstrument hat dieses Zeichen für die genannten Wa-
ren einen ausschliesslich beschreibenden Sinngehalt. Es ist nachvollzieh-
bar, wenn die Vorinstanz festhält, im Zusammenhang mit einem Teil der
beanspruchten Produkte, d. h. denjenigen Oberbegriffen, unter welche das
Blasinstrument Vuvuzela fallen könne, sei der Sinngehalt des Zeichens of-
fensichtlich. Insofern kann dem Zeichen Vuvuzela keine Schutzfähigkeit
zugeschrieben werden.
4.7 Gründe für den Schutzausschluss sind die fehlende Unterscheidungskraft
und das Freihaltebedürfnis des hinterlegten Zeichens.
4.7.1 Auf Grund seiner Natur als reiner Sachbezeichnung ist das Zeichen Vuvu-
zela nicht geeignet, die mit der entsprechenden Marke gekennzeichneten
Waren und Dienstleistungen zu individualisieren. Wie die Vorinstanz zu
Recht erkennt, ist es dem Abnehmer nicht möglich, in diesem Zeichen ei-
nen Herkunftshinweis zu erkennen. Dem Zeichen Vuvuzela fehlt somit die
nach dem Gesetz erforderliche Unterscheidungskraft. Das gilt vorliegend
aber nur in Bezug auf die Musikinstrumente (Klasse 15) und das Spiel-
zeug, insbesondere Spielzeuginstrumente (Klasse 28). Die konkrete Unter-
scheidungskraft ist für Waren und Dienstleistungen der Klasse 28 zu beja-
hen, für welche das Zeichen Vuvuzela nicht direkt beschreibend wirkt,
10
nämlich für Spiele schlechthin. In diesem Sinne ist der Meinung der Vorin-
stanz beizupflichten.
4.7.2 Auch unter dem Aspekt des Freihaltebedürfnisses muss die Bezeichnung
Vuvuzela in Zusammenhang mit den genannten Waren dem Gemeingut
zugeschrieben und gemäss Art. 2 lit. a MSchG vom Markenschutz ausge-
schlossen werden, da Begriffe, welche wie vorliegend der genauen Be-
zeichnung einer bestimmten Ware dienen, nicht unbeschränkt zur Verfü-
gung stehen und eine solche Sachbezeichnung nicht zu Gunsten eines
einzelnen Wettbewerbers monopolisiert werden darf. Es wurde vorstehend
festgehalten, dass die Sachbezeichnung Vuvuzela unabhängig von ihrer
sprachlichen Herkunft schon jetzt in der Schweiz von den Fussballliebha-
bern unverändert benutzt und als solche auch verstanden wird. Wenn aus-
serdem auch der zukünftigen Entwicklungen Rechnung getragen wird, ist
davon auszugehen, dass mit der Fussball-WM 2010 in Südafrika der Po-
pularitätsgrad dieses Zeichens deutlich zunehmen wird. Gestützt auf diese
Anhaltspunkte erscheint es gerechtfertigt, diese Bezeichnung im Zusam-
menhang mit den genannten Waren und Dienstleistungen als freihaltebe-
dürftig zu erklären.
4.7.3 Aus dem Umstand, dass das Zeichen "Vuvuzela" als Gemeinschaftsmarke
bereits eingetragen ist und auch für sämtliche Waren und Dienstleistungen
der Klassen 15 und 28 ohne Einschränkung zugelassen wurde, kann der
Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Denn ausländischen
Entscheidungen kommt keine präjudizierende Wirkung zu (MSchG-Willi,
N 9 zu Art. 2 mit Hinweisen). Sie können im Rahmen einer rechtsverglei-
chenden Auslegung durchaus mitberücksichtigt werden, sofern die Rechts-
lage vergleichbar ist und die ausländische Rechtsprechung sich auf diesel-
be Marke bezieht. Dies schliesst nach konstanter Rechtsprechung aber
nicht aus, dass ein auch international registriertes Zeichen im Ausland kei-
nen Schutz geniesst, wohl aber in der Schweiz, und umgekehrt (vgl. BGE
130 III 113 E. 3.2. mit weiteren Hinweisen).
4.8 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz die Eintragung der
hinterlegten Marke für die in casu noch streitigen Waren zu Recht verwei-
gert hat.
5. Aus den oben genannte Gründen erweist sich die Beschwerde als unbe-
gründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die
Beschwerdeführerin die Gerichtsgebühr zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
6. Die Spruchgebühr des Beschwerdeverfahrens (Gerichtsgebühr) ist nach
Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und fi-
nanzieller Lage der Parteien zu bestimmen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2
Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2).
11
In Markeneintragungsverfahren ist dafür das Interesse der beschwerdefüh-
renden Partei am Aufwand einer neuen Markeneintragung und an der Vor-
bereitung der Markteinführung im Fall der Rückweisung der hängigen Mar-
kenanmeldung zu veranschlagen. Mangels anderer streitwertrelevanter
Angaben ist der Streitwert nach Erfahrungswerten auf total Fr. 25'000.--
festzulegen (J. Zürcher, Der Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbe-
werbsprozess, sic! 2002, 505, L. Meyer, Der Streitwert in Prozessen um
Immaterialgüterrechte und Firmen, sic! 2001, 559 ff., L. David, Der Rechts-
schutz im Immaterialgüterrecht, SIWR I/2, 2. Aufl. Basel 1998, S. 29 f.).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen und die angefochtene Verfügung bestä-
tigt.
2. Die Gerichtsgebühr von total Fr. 2'500.-- wird dem Beschwerdeführer auf-
erlegt. Sie ist durch den im gleichen Umfang geleisteten Kostenvorschuss
gedeckt.
3. Dieses Urteil wird eröffnet:
- dem Beschwerdeführer (mit Gerichtsurkunde)
- der Vorinstanz (mit Gerichtsurkunde)
- dem Eidgenössischen Polizei- und Justizdepartement (mit Gerichts-
urkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
Rechtsmittelbelehrung
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden (Art. 72 ff,, 90 ff., und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Anga-
be der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und
die Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl.
Art. 42 BGG).
Versand am: 27. Juni 2007