Abtei lung II
B-1878/2007
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 5 . F e b r u a r 2 0 0 8
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Marc Steiner,
Richterin Maria Amgwerd,
Gerichtsschreiberin Beatrice Brügger.
B._______,
vertreten durch
Isler & Pedrazzini AG Patent- und Markenanwälte,
Gotthardstrasse 53, Postfach 6940, 8023 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.
betreffend
Zurückweisung des Markeneintragungsgesuchs
56375/2005 - (fig.) (Teddybär).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-1878/2007
Sachverhalt:
A. Mit Gesuch vom 4. August 2005 ersuchte die Beschwerdeführerin
die Vorinstanz um Schutz für die folgende Bildmarke 56375/2005:
Diese wurde für die folgenden Waren und Dienstleistungen hinterlegt:
"28 Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit sie nicht in
anderen Klassen enthalten sind; Christbaumschmuck; Plüschtiere,
Stofftiere und -puppen (Spielzeug), Teile und Ersatzteile dazu; elek-
tronische Handspielapparate.
35 Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Bü-
roarbeiten; Detailhandel, Entgegennahme und Verarbeitung von Be-
stellungen via Post, Entgegennahme und Verarbeitung von Bestel-
lungen via Katalog und Detailhandel via globalem Computernetz-
werk."
B. Am 4. Mai 2006 teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit,
das Zeichen stelle eine übliche Skizze eines Stofftieres dar. Es werde
von den Abnehmern der Waren "Spielzeuge, Plüschtiere, Stofftiere
und -puppen, Teile und Ersatzteile dazu" (Klasse 28) ohne Gedanken-
schritte als Abbildung dieser Spielzeuge und Stofftiere oder -puppen
wahrgenommen beziehungsweise beschreibe den Zweck der bean-
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spruchten Teile und Ersatzteile. Es werde nicht als betrieblicher Her-
kunftshinweis erkannt. Dem Zeichen könne daher für diese Waren
mangels Unterscheidungskraft kein Markenschutz gewährt werden.
C. Die Beschwerdeführerin bestritt mit Schreiben vom 22. Juni 2006
den Gemeingutcharakter des Zeichens. Sie machte geltend, dieses sei
nicht direkt beschreibend. Der Bär werde in einer spezifischen Form
dargestellt, die gestrichelten Linien seien ungewöhnlich und in der Mit-
te der Bärenbrust befinde sich mit dem Herzen eine besondere grafi-
sche Gestaltung.
D. Die Vorinstanz hielt mit Schreiben vom 19. September 2006 an der
Zurückweisung fest und erklärte, es handle sich im Zusammenhang
mit den umstrittenen Waren der Kategorie 28 sowohl um eine banale
Warendarstellung (schnittmusterartige Skizze eines Teddybären) wie
auch eine im Warensegment banale Warenform (üblicher Stoffbär).
Das Herz auf der Bärenbrust stelle ein übliches Dekorationselement
dar, welches nicht als betrieblicher Hinweis verstanden werden könne.
E. Mit Eingabe vom 15. November 2006 berief sich die Beschwerde-
führerin auf ihre bereits vorgebrachten Argumente. Sie beantragte zu-
dem die Gleichbehandlung mit drei Voreintragungen: der internationa-
len Marke Nr. 163972, die auch in der Schweiz geschützt wird, und
den beiden Schweizer Marken Nr. 503419 und Nr. 503381.
F. Mit Verfügung vom 14. Februar 2007 wies die Vorinstanz das Mar-
keneintragungsgesuch gestützt auf Art. 2 Bst. a des Bundesgesetzes
über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben vom 28. August
1992 (Markenschutzgesetz, MschG, SR 232.11) in Verbindung mit
Art. 30 Abs. 2 Bst. c MschG für die folgenden Waren der Klasse 28 zu-
rück: "Spielzeug, Plüschtiere, Stofftiere und -puppen (Spielzeug), Teile
und Ersatzteile dazu". Sie machte geltend, die Darstellung des Zei-
chens sei banal. Es handle sich um eine übliche bildliche Darstellung
eines Teddybären, dessen Gliedmassen mittels gestrichelter Linie in
sich abgeschlossen dargestellt würden und auf dessen Brustmitte ein
stilisiertes Herz erkennbar sei. Dadurch, dass die einzelnen Gliedmas-
sen des Bären in sich abgeschlossen seien, erinnere das Zeichen an
eine schnittmusterartige Abbildung eines Stofftieres. Dies umso mehr
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als Teddybären selbst genäht werden könnten und es dazu gratis vom
Internet herunterladbare Anleitungen und Schnittmuster gebe. Für die
übrigen beanspruchten Waren und Dienstleistungen wurde das Zei-
chen zum Markenschutz zugelassen.
G. Die Beschwerdeführerin reichte am 13. März 2007 beim Bundes-
verwaltungsgericht Beschwerde ein. Sie beantragt, die Verfügung vom
14. Februar 2007 sei aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, die
Markenanmeldung Nr. 56375/2005 (fig.) wie hinterlegt zu registrieren.
In der Begründung wird darauf hingewiesen, dass das Zeichen kein
Schnittmuster darstelle. Im Weiteren habe der Teddybär in der Mitte
der Brust ein Herz. Dieses habe nicht die übliche "Liebes-Herz"-Form,
sondern sei breiter, am oberen Ende eher flach und weise nicht die
spitz zulaufende Vertiefung auf. Es befinde sich in der Darstellung im
Innern des Körpers des Teddybären; Stofftiere hätten aber keine inne-
ren Organe. Dies alles sei ungewöhnlich und nicht banal. Wenn Pro-
dukte der Klasse 28 mit dem Zeichen versehen würden, würde dies als
Kennzeichnung wahrgenommen und nicht als Darstellung der sich in
der Verpackung befindlichen Ware.
H. Mit Vernehmlassung vom 7. Mai 2007 beantragt die Vorinstanz die
vollumfängliche Abweisung der Beschwerde.
I. Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Parteien wird, so-
weit sie rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Entscheid der Vorinstanz stellt eine Verfügung nach Art. 5 Abs.
1 Bst. c des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021). Diese Verfügung kann im Rah-
men der allgemeinen Bestimmungen der Bundesverwaltungsrechtspflege
beim Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 44 ff. VwVG
i.V.m. Art. 31 ff. des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005,
VGG, SR 173.32).
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1.2 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilge-
nommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt.
Sie hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an de-
ren Aufhebung und Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert
ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50
und 52 Abs. 1 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewie-
sen (Art. 11 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen lie-
gen vor (Art. 44 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Nach Art. 2 Bst. a des Bundesgesetz über den Schutz von Marken
und Herkunftsangaben vom 28. August 1992 (Markenschutzgesetz,
MschG, SR 232.11) sind Zeichen, die Gemeingut sind, vom Marken-
schutz ausgeschlossen, es sei denn, dass sie sich als Marke für die Wa-
ren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht
werden. Schutzunfähig sind solche Zeichen entweder weil sie im Alltags-
leben unentbehrlich und daher als freihaltebedürftig nicht monopolisiert
werden dürfen oder nicht hinreichend unterscheidungskräftig sind (vgl.
BGE 131 III 121 E. 4.1 Smarties/M&M's, BGE 4A.13/1995 vom 20. Au-
gust 1996 E. 4.a Elle, veröffentlicht in Zeitschrift für Immaterialgüter-, In-
formations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 1997 159, mit Hinweis auf BGE
118 II 181 E. 3 Duo).
Die Marke soll die gekennzeichnete Ware individualisieren und die Ab-
nehmer dadurch in die Lage setzen, ein einmal geschätztes Produkt in
der Menge des Angebots wiederzufinden. Von dieser Kernaufgabe der
Marke ist nicht nur bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr auszu-
gehen, sondern schon bei der Eintragungsfähigkeit des Zeichens als
Marke. Die Unterscheidungskraft des Zeichens ist Voraussetzung für den
Schutz als Marke. Dabei beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den
das Zeichen bei den massgebenden Adressaten hinterlässt, ob es geeig-
net ist, das gekennzeichnete Produkt von denjenigen anderer Unterneh-
men zu unterscheiden (BGE 133 III 342 E. 4 Verpackungsbehälter, mit
Hinweisen).
Mit Bezug auf Formen gelten insbesondere als Gemeingut einfache geo-
metrische Grundelemente sowie Formen, die weder in ihren Elementen
noch in ihrer Kombination vom Erwarteten und Gewohnten abweichen
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und daher mangels Originalität im Gedächtnis der Abnehmer nicht haften
bleiben (BGE 133 III 342 E. 3.1 Verpackungsbehälter, BGE 129 III 514
E. 4.1 Lego, beide mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts
4A.8/2004 vom 24. März 2005 E. 4, veröffentlicht in sic! 2005, 646 Zahn-
pastastrang).
Gewohnheiten und Erwartungen der Formgestalt werden unter anderem
auch mit kulturellen Zusammenhängen und Gebrauchskonventionen der
gekennzeichneten Ware begründet (BGE 131 III 121 E. 4.4
Smarties/M&M's, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7422/2006
vom 3. Mai 2007 E. 3 Goldrentier, Entscheid der Rekurskommission für
geistiges Eigentum [RKGE] vom 18. Februar 2004 in sic! 2004 674 E. 5
Eiform, RKGE vom 18. Februar 2003 in sic! 2003 498 E. 9 Weissblaue
Seifenform, RKGE vom 30. April 2003 in sic! 2003 804 E. 5 Zahnpasta-
stränge, RKGE vom 30. November 2000 in sic! 2001 127 E. 7 Baumku-
chen).
Bei einer grossen Formenvielfalt gilt eine Vielzahl von Formen als "banal"
und es wird schwieriger etwas zu schaffen, das vom Erwarteten abweicht
(RKGE vom 15. Dezember 2004 in sic! 2005 470 E. 6 Wabenstruktur;
PETER HEINRICH/ANGELIKA RUF, Markenschutz für Produktformen?, in: sic!
2003 S. 395 ff., S. 403).
Warenabbildungen sind trotz ihres beschreibenden Gegenstands nicht
grundsätzlich vom Schutz als Bildmarken ausgeschlossen. Sie werden
dann als schutzfähig betrachtet, wenn ihre Darstellung individuellen Cha-
rakter aufweist (RKGE vom 20. März 2001 in sic! 2001 517 E. 4 Teebeu-
tel [fig.}, RKGE vom 15. Juli 2005 in sic! 2006 31 E. 3 f. Käfer [fig.]).
Ist ein Zeichen für ein Erzeugnis unmittelbar beschreibend, lässt es sich
auch für den Oberbegriff dieses Erzeugnisses selbst dann nicht als Mar-
ke schützen, wenn es für andere unter den selben Oberbegriff fallende
Erzeugnisse nicht beschreibend ist (RKGE vom 29. Juli 2003 in sic! 2004
220 E. 12 smartModule/SmartCore).
3. In der zu beurteilenden Bildmarke wird ein Teddybär dargestellt. Die
ersten Teddybären wurden vor etwas über hundert Jahren entwickelt (vgl.
z.B. > suche: Teddybär, > Das
Haus Steiff > Geschichte > weiter > IV. Der Teddybär wird geboren und
erobert die Welt, beide besucht am 10. Januar 2008). Sie dürften heute
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das bekannteste und beliebteste unter den Stofftieren sein. Auch unter
den Spielsachen nehmen Teddybären einen bedeutenden Platz ein. Heu-
te werden sie nicht nur als Kuscheltiere und Spielzeuge, sondern unter
anderem auch als kleine Stofftier-Anhänger für Taschen, Rucksäcke,
Schlüssel usw. verkauft. Ein Teddybär an sich – ob als Bild oder als Form
– erweist sich deshalb in Bezug auf die beanspruchten Waren weder als
unerwartet noch als ungewöhnlich.
3.1 Auf dem Markt werden Teddybären in einer grossen Vielfalt ange-
boten. Wie vorangehend erwähnt, wird es unter diesen Umständen
schwieriger etwas zu schaffen, das vom Erwarteten abweicht (vgl. vor-
angehende E. 2).
Ob dies zutrifft ist auf Grund des Gesamteindrucks aus der Sicht der
Abnehmerkreise zu beurteilen, an die das Angebot der Waren gerichtet
ist (LUCAS DAVID, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Marken-
schutzgesetz/Muster- und Modellgesetz, Basel 1999, MSchG Art. 2 N. 8;
EUGEN MARBACH, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizeri-
sches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht,
Basel 1996, Markenrecht, S. 35; BGE 127 III 160 E. 2b/cc Securitas/
Swiss Securicall AG).
Da Teddybären nicht nur als Spiel- und Kuscheltiere für Kinder produ-
ziert werden, sondern, wie oben dargelegt, etwa als Anhänger auch
Erwachsene ansprechen sollen, ist von einem sehr weiten Adressaten-
kreis auszugehen. Auf Grund der Tatsache, dass es sie schon lange
gibt und es kaum zu bezweifeln ist, dass sie sich allgemeiner Beliebt-
heit erfreuen, dürften Teddybären in der Schweiz einem weiten Teil der
Bevölkerung bekannt sein.
Die im hier zur Diskussion stehenden Zeichen abgebildete Darstellung ei-
nes Teddys entspricht der bei Teddybären üblichen, verniedlichten Form
des Tieres. Sie ist weder unerwartet noch originell. Grundsätzlich ist so-
mit nicht davon auszugehen, dass sie beim hier massgebenden Durch-
schnittskonsumenten in Bezug auf die noch zu prüfenden Waren als be-
trieblicher Herkunftshinweis im Gedächtnis haften bleiben könnte.
3.2 Zu prüfen bleibt, ob die Darstellung des Bären mit gestrichelten Lini-
en und das Herz in der Mitte der Brust an dieser Feststellung etwas zu
ändern vermögen.
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Punkte, die als gerade oder sanft geschwungene Linien gesehen wer-
den, wenn man sie verbindet, werden als zusammengehörig wahrge-
nommen. Linien werden tendenziell so gesehen, als folgten sie dem
einfachsten Weg (Faktor der durchgesetzten Linien, vgl. BRUCE
GOLDSTEIN, Wahrnehmungspsychologie, 2. Aufl., Heidelberg/Berlin
2003, S. 195).
Hier wird der Teddybär mit gestrichelten Linien wiedergegeben, wobei
die Unterbrüche der einzelnen Liniensegmente vergleichsweise kurz
sind. Es darf daher davon ausgegangen werden, dass der Betrachter
diese als zusammengehörig und die Form des Bären definierend wahr
nimmt. Die gestrichelten Linien könnten allenfalls ein dekoratives Ele-
ment darstellen. Als solches sind sie aber nicht derart auffällig, dass
dieses Element in den Vordergrund gerückt würde. Dadurch, dass die
Linien nicht nur die Umrisse des Teddybären markieren, sondern auch
über den Rumpf verlaufen oder einzelne Körperteile begrenzen, ent-
steht ein räumlicher, dreidimensionaler Effekt. Eine Abweichung von
der üblichen Form eines Teddybären wird dadurch aber nicht erzielt.
Ein Herz ist bei Stofftieren ein durchaus übliches, ihrer hauptsächli-
chen Funktion als Kuscheltiere entsprechendes Element. Verglichen
mit den sonst bei Stofftieren anzutreffenden Herzen ist die vorliegen-
de, mit ausgezogenen Linien in der Mitte der Bärenbrust festgehaltene
Abbildung eines Herzens in der Form etwas breiter; zudem ist die Spit-
ze abgerundet. Das teilweise mit dunkler Farbe dargestellte Herz wirkt
auch etwas auffälliger als der Rest des Teddybären. Die gestrichelte
Linie auf der Bärenbrust verläuft über dem Herzen. Dadurch kann der
Eindruck entstehen, das Herz befinde sich im Inneren des Bären. Dies
dürfte allerdings nur einem sehr aufmerksamen Beobachter auffallen.
Das Herz ist, auch wenn es auffallend gestaltet ist, klein und vermag
nicht das Wesentliche der Form auszumachen: Das Hauptelement der
Bildmarke bleibt der Teddybär. Beim Herzen handelt es sich daher um
ein dekoratives Element, das zwar nicht ganz der bei Stofftieren übli-
chen Herzform entspricht, aber auch nicht derart gestaltet ist, dass es
bei der Betrachtung der Marke im Vordergrund stehen würde.
Die gestrichelten Linien wie auch die Gestaltung des Herzens des ab-
gebildeten Bären sind somit nicht genügend auffällig, um der Bildmar-
ke im Gesamteindruck einen individuellen Charakter bzw. jene Origina-
lität oder Unerwartetheit zu verleihen, die bewirken würde, dass die
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Konsumenten das Zeichen im Sinne eines betrieblichen Herkunftshin-
weises verstehen.
3.3 Dass die Vorinstanz der Marke für die hier noch zur Diskussion
stehenden Waren den Markenschutz wegen fehlender Unterschei-
dungskraft verweigerte, ist daher nicht zu beanstanden.
Auf die Fragen, ob das Zeichen von gewissen Betrachtern als schnitt-
musterähnlich wahrgenommen wird, wie dies die Vorinstanz behaup-
tet, und ob dies für die Waren der Klasse 28 überhaupt relevant ist,
braucht unter diesen Umständen nicht weiter eingegangen zu werden.
Ebenso offen bleiben kann auch, ob an der Abbildung von Bären an
sich ein Freihaltebedürfnis bestehen könnte.
4. Die Beschwerdeführerin beruft sich unter dem Titel der Gleichbe-
handlung auf die Eintragung der internationale Marke Nr. 163972, die
auch in der Schweiz geschützt wird, und die beiden Schweizer Marken
Nr. 503419 und Nr. 503381.
Die internationale Marke Nr. 163972 besteht aus dem Kopf eines Bä-
ren mit einem runden Punkt im einen Ohr, der beinahe die Grösse des
Ohrs erreicht. Die Marke Nr. 503419, die unter anderem für Puppen-
stuben (Klasse 28) eingetragen ist, stellt stilisiert ein Haus mit einem
Herz dar. Der Hausumriss und das Herz sind zusammen in einem
Strich gezeichnet. Das Herz füllt das Haus weitgehend aus. Bei der
Marke Nr. 503381, die auch für Sportbälle (Klasse 28) eingetragen ist,
sind zwei Bälle etwas überschneidend nebeneinander dargestellt und
enthalten als sehr auffälliges grafisches Element die Abbildungen der
Kontinente und Weltmeere.
Wie die Vorinstanz in ihrer Verfügung vom 14. Februar 2007 feststellte,
stammt die angeführte internationale Marke aus dem Jahre 1952, so
dass sie von vornherein nicht geeignet ist, die heutige Prüfungspraxis
aufzuzeigen (vgl. RKGE vom 10. Dezember 2003 in sic! 2004 573 E. 8
Swiss Business Hub). Sie sowie auch die beiden anderen Marken sind
im Übrigen derart in einer nicht üblichen Form stilisiert, dass bei ihnen
nicht davon auszugehen ist, sie würden Abbildungen von Waren dar-
stellen. Damit unterscheiden sie sich vom vorliegend zu beurteilenden
Zeichen dermassen, dass es sich erübrigt, weiter auf die Frage der
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Gleichbehandlung einzugehen.
5. Zusammenfassend ergibt sich, dass die zur Anmeldung gebrachte
Bildmarke Nr. 56375/2005 (fig.) für die Waren "Spielzeug, Plüschtiere,
Stofftiere und -puppen (Spielzeug), Teile und Ersatzteile dazu" der
Klasse 28 im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen wurde.
Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin
die Gerichtsgebühr zu tragen (Art. 63 Abs. 1VwVG). Die Spruchgebühr
des Beschwerdeverfahrens ist nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
zu bestimmen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements
vom 11. Dezember 2006 über Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2). Bei Markeneintra-
gungsgesuchen geht es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr
richtet sich demnach nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schät-
zung des Streitwertes hat sich an den Erfahrungswerten zu orientie-
ren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streit-
wert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen werden darf
(Urteil des Bundesgerichts 4A.116/2007 vom 27. Juni 2007 E. 3.3 mit
Hinweisen).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens im Umfang von Fr. 2'500.-
werden der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem geleisteten
Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- verrechnet. Der Restbetrag von
Fr. 500.-- wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft
dieses Urteils zurückerstattet.
3. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
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4. Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkun-
de)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Vera Marantelli Beatrice Brügger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt
werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.
Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung
mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 26. Februar 2008
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