Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-188/2010
Urteil vom 2. März 2011
Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Ronald Flury, Richter Frank Seethaler,
Gerichtsschreiber Michael Barnikol.
Parteien A._______ AG,
vertreten durch lic. iur. Stefan Wehrenberg, Blum & Grob
Rechtsanwälte AG, Neumühlequai 6, Postfach 3954,
8021 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsmarkt /
Arbeitslosenversicherung, Effingerstrasse 31, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Rückforderung von Kurzarbeits- und
Schlechtwetterentschädigung
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Sachverhalt:
A.
Die A._______ AG (Beschwerdeführerin), eine Aktiengesellschaft mit Sitz
in X._______, beanspruchte Kurzarbeits- und
Schlechtwetterentschädigungen für die Monate Januar 2008 bis Juli
2009.
Im Rahmen einer Arbeitgeberkontrolle überprüfte das Inspektorat
Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung des Staatssekretariates für
Wirtschaft SECO (Vorinstanz) am 4. September 2009 die
Rechtmässigkeit der ausbezahlten Versicherungsleistungen. Mit
Verfügung vom 18. September 2009 stellte es fest, die
Beschwerdeführerin habe unrechtmässig Versicherungsleistungen im
Umfang von Fr. 123'599.55 bezogen, und verfügte die Rückerstattung
dieses Betrags an die B._______ Arbeitslosenkasse. Zur Begründung
führte die Vorinstanz aus, Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht
bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht hinreichend kontrollierbar sei,
hätten keinen Anspruch auf Schlechtwetter- oder
Kurzarbeitsentschädigung. Der Arbeitsausfall sei nur dann genügend
kontrollierbar, wenn eine betriebliche Zeitkontrolle geführt werde. Der
Arbeitgeber müsse diese Unterlagen während fünf Jahren aufbewahren.
Im Betrieb der Beschwerdeführerin hielten die Arbeitnehmer die
Arbeitszeit handschriftlich in täglich nachgeführten
Wochenstundenrapporten fest, welche aber vernichtet worden seien.
Nach Aussagen des verantwortlichen Mitarbeiters seien diese Rapporte
zwar vorher in Excel-Tabellen übertragen worden, doch stimmten diese
nicht mit den Regierapporten überein. Letztere belegten, dass
Arbeitnehmer an Tagen, für die wetterbedingte Arbeitsausfälle geltend
gemacht wurden, gearbeitet hätten. Die erhaltenen Regierapporte seien
ihrerseits als Arbeitszeitkontrolle untauglich, weil sie nur für eine
Minderheit der Arbeitsaufträge geführt worden seien. Die geltend
gemachten Arbeitsausfälle könnten lediglich für die im Stundenlohn
entschädigten Arbeitnehmer plausibilisiert werden, da diese gekürzte
Lohnzahlungen erhalten hätten. Bei den im Monatslohn entschädigten
Arbeitnehmern sei dies aber nicht der Fall gewesen.
Die Beschwerdeführerin erhob am 13. Oktober 2009 gegen diese
Verfügung Einsprache bei der Vorinstanz.
Die Vorinstanz wies die Einsprache mit Entscheid vom 24. November
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2009 ab. Zur Begründung führte sie an, dass die von der
Beschwerdeführerin verwendeten Excel-Tabellen als Arbeitszeitkontrolle
wertlos seien, da sie nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprächen.
Dies ergäbe sich aus Regierapporten, welche der Vorinstanz vorlägen.
Es sei ersichtlich gewesen, dass Arbeitnehmer an Tagen, für die
wetterbedingte Arbeitsausfälle geltend gemacht wurden, gearbeitet
hätten. Die erhaltenen Regierapporte seien zudem als Arbeitszeitkontrolle
untauglich, weil sie nur für eine Minderheit der Arbeitsaufträge geführt
worden seien. Zwar stellte die Vorinstanz die Tatsache nicht in Frage,
dass der Betrieb Arbeitsausfälle erlitten habe. Die Kurzarbeits- und
Schlechtwetterentschädigungen seien jedoch nicht überprüfbar. Die
vorgefundenen Regierapporte wiesen auf unrechtmässige Bezüge in
unbekanntem Ausmass hin.
B.
Gegen den Einspracheentscheid der Vorinstanz erhob die
Beschwerdeführerin am 11. Januar 2010 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, den angefochtenen Entscheid
aufzuheben und die Streitsache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur
Bezifferung des Rückforderungsanspruchs für zu Unrecht bezogene
Versicherungsleistungen im Juli 2009 sowie für die nicht angerechneten
Mehrstunden.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Arbeitsausfall, den sie erlitten
habe, sei entgegen der Ansicht der Vorinstanz bestimmbar und die
Arbeitszeit der Arbeitnehmer ausreichend kontrollierbar. Anhand des
Zeiterfassungssystems sei zudem feststellbar, ob die Abwesenheit der
Arbeitnehmer wirtschaftlich oder meteorologisch bedingt gewesen sei.
Die Ausfallstunden könnten konkret beziffert und ausreichend detailliert
dokumentiert werden. Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass bei der
Abrechnung der Kurzarbeitsentschädigung Fehler geschehen seien.
Insbesondere ergäben sich in Einzelfällen Differenzen zwischen den
Regierapporten und den Auszügen aus dem Zeiterfassungssystem,
welche für die Abrechnung der Kurzarbeitsentschädigung verwendet
worden seien. Richtig sei auch, dass die vor Beginn des durch schlechtes
Wetter bzw. wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfalls noch vorhandenen
Mehrstunden nicht angerechnet worden seien, wie es die einschlägigen
Vorschriften der Arbeitslosenversicherungsverordnung erforderten. Es sei
davon auszugehen, dass sie Versicherungsleistungen in der Höhe von
ungefähr Fr. 9'500.- zu Unrecht erhalten habe. Deshalb sei sie bereit,
einen entsprechenden Betrag zurückzuerstatten. Es könne aber nicht
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davon ausgegangen werden, dass die Arbeitszeitkontrollen wegen
vereinzelt vorgekommener Fehler für die Erfassung bzw. Dokumentierung
der betrieblichen Arbeitszeit vollständig ungeeignet und damit als
Beweismittel untauglich seien.
C.
Mit Vernehmlassung vom 8. Februar 2010 beantragt die Vorinstanz, die
Beschwerde abzuweisen. Sie bringt vor, die Einträge in das
Zeiterfassungssystem seien als Beweismittel wertlos, weil die
ursprüngliche Arbeitszeitkontrolle verwendeten Wochenstundenrapporte
nach dem Übertrag in das Zeiterfassungssystem vernichtet worden seien.
Ohne diese Quellbelege könnten die abgerechneten Ausfallstunden nicht
überprüft werden. Auch die Regierapporte könnten als
Arbeitszeitkontrolle nicht anerkannt werden, da diese nur für eine
Minderheit der Arbeitsaufträge geführt worden seien. Eine Fachperson
aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung sei unter
diesen Umständen nicht in der Lage, sich ein klares Bild über den
Arbeitsausfall zu machen. Von vereinzelten Fehlern, welche immer
vorkommen könnten, könne daher keine Rede sein.
D.
Mit Replik vom 9. April 2010 beantragt die Beschwerdeführerin, es sei
"festzustellen, dass [sie] der Beschwerdegegnerin CHF 15'793.70
zurückzuerstatten" habe. Im Übrigen hält sie an ihren Rechtsbegehren
fest. Sie bringt vor, es könne keine Rolle spielen, ob Quellbelege
vorhanden seien oder nicht, damit ein Zeiterfassungssystem die
gesetzlichen Anforderungen betreffend die Kontrollierbarkeit der an
jedem einzelnen Tag geleisteten Arbeitsstunden erfülle. Relevant seien
insofern vielmehr die Einträge im Zeiterfassungssystem, da basierend auf
diesen Einträgen die Arbeitszeitkontrolle der Mitarbeiter, etwa im Hinblick
auf geleistete Überstunden, vorgenommen werde. Das System arbeite
zuverlässig und erlaube eine präzise betriebliche Arbeitszeitkontrolle. Die
Arbeitszeitkontrolle sei sowohl vollständig als auch detailliert und erlaube
es, für jeden Arbeitstag gesondert zu erfassen, wie lange ein bestimmter
Mitarbeiter gearbeitet habe. Die Anfertigung von Quellbelegen sei für eine
genügende Arbeitszeitkontrolle nicht erforderlich. Solche Belege hätten
lediglich die Funktion, als Gedankenstütze zu dienen. Bei der Erfassung
der Arbeitsstunden seien zwar Fehler gemacht worden. Es könne der
Beschwerdeführerin aber nicht vorgeworfen werden, sie sei systematisch
vorgegangen oder sie habe falsche schriftliche Abrechnungen
eingereicht. Es sei davon auszugehen, dass sie einen Betrag von Fr.
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15'793.70 zu Unrecht bezogen habe und sie sei bereit, diese Summe an
die Vorinstanz zurückzuerstatten.
E.
Am 28. April 2010 teilte die Vorinstanz mit, dass sie an den in ihrer
Vernehmlassung vom 8. Februar 2010 dargelegten Ausführungen
vollumfänglich festhalte und auf das Einreichen weiterer Ausführungen
verzichte.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Einspracheentscheid der Vorinstanz vom 24. November 2009 ist eine
Verfügung im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über
das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 2). Diese
Verfügung kann nach Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes
vom 25. Juni 1982 (AVIG, SR 837.0) im Rahmen der allgemeinen
Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege (Art. 44 ff.
VwVG i. V. m. Art. 31, 33 Bst. d, 37 ff. des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]) mit Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht angefochten werden.
1.1. Als Adressatin ist die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen
Einspracheentscheid berührt und hat insofern ein schutzwürdiges
Interesse an seiner Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur
Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Eingabefrist
sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind
gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Vertreter hat sich
rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2
VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 47 ff.
VwVG).
1.2. In ihrer Replik vom 9. April 2010 anerkennt die Beschwerdeführerin
die Rückforderung der Vorinstanz in der Höhe von Fr. 15'793.70. In
diesem Umfang gilt die Beschwerde demnach als zurückgezogen.
Bezüglich der Verpflichtung zur Rückerstattung von Fr. 107'805.85 hält
die Beschwerdeführerin hingegen an ihrer Beschwerde fest.
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2.
Das Arbeitslosenversicherungsgesetz will den versicherten Personen
einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Arbeitslosigkeit,
Kurzarbeit, schlechtem Wetter und Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers
garantieren (Art. 1a Abs. 1 AVIG). Arbeitnehmer, deren normale
Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, haben unter
bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
(Art. 31 Abs. 1 AVIG). Sie müssen für die Versicherung beitragspflichtig
sein oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der AHV noch nicht
erreicht haben. Der Arbeitsausfall muss anrechenbar und das
Arbeitsverhältnis nicht gekündigt sein. Zudem setzt ein Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung voraus, dass der Arbeitsausfall voraussichtlich
vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die
Arbeitsplätze der betreffenden Arbeitnehmer erhalten werden können. Ein
Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe
zurückzuführen sowie unvermeidbar ist und je Abrechnungsperiode
mindestens 10% der Arbeitsstunden ausmacht, die von den
Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden
(Art. 32 Abs. 1 AVIG).
Nach Art. 42 AVIG haben Arbeitnehmer in Erwerbszweigen, in denen
wetterbedingte Arbeitsausfälle üblich sind, Anspruch auf
Schlechtwetterentschädigung, wenn sie für die Versicherung
beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitragspflicht in der
AHV noch nicht erreicht haben und sie einen anrechenbaren
Arbeitsausfall (Art. 43 AVIG) erleiden. Der Bundesrat bestimmt die
Erwerbszweige, in denen die Schlechtwetterentschädigung ausgerichtet
werden kann. Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er ausschliesslich
durch das Wetter verursacht wird, die Fortführung der Arbeiten trotz
genügender Schutzvorkehrungen technisch unmöglich oder wirtschaftlich
unvertretbar ist oder den Arbeitnehmern nicht zugemutet werden kann,
und er vom Arbeitgeber ordnungsgemäss gemeldet wird. Es werden nur
ganze oder halbe Tage angerechnet (Art. 43 Abs. 1 und Abs. 2 AVIG).
Keinen Anspruch auf Kurzarbeits- oder Schlechtwetterentschädigung
haben Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren
Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG
bzw. Art. 31 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 42 Abs. 3 AVIG).
Die Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 1983 (AVIV,
SR 837.02) enthält Ausführungsbestimmungen zu den Vorschriften des
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AVIG (Art. 109 AVIG). Hiernach setzt die genügende Kontrollierbarkeit
des Arbeitsausfalles eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b
Abs. 1 AVIV). Der Arbeitgeber hat die Unterlagen über die
Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren (Art. 46b Abs. 2
AVIV). Bei wetterbedingten Arbeitsausfällen wird keine Stempelkontrolle
durchgeführt, soweit die kantonale Amtsstelle nichts anderes anordnet
(Art. 72 AVIV).
Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, welche das SECO
führt (Art. 83 Abs. 3 AVIG), prüft stichprobenweise bei den Arbeitgebern
die ausbezahlten Kurzarbeits- und Schlechtwetterentschädigungen (vgl.
Art. 110 Abs. 4 AVIV). Stellt die Ausgleichsstelle fest, dass die
gesetzlichen Vorschriften nicht oder nicht richtig angewendet wurden, so
erteilt sie der Kasse oder der zuständigen Amtsstelle die erforderlichen
Weisungen. Bei Arbeitgeberkontrollen verfügt die Ausgleichsstelle. Das
Inkasso obliegt der Kasse (Art. 83a Abs. 1 und 3 AVIG, Art. 111 AVIV).
Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs.
1 AVIG i. V. m. Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR
830.1]). Voraussetzung dafür ist, dass die rechtskräftig verfügte oder
formlos erfolgte Leistungszusprechung zweifellos unrichtig und ihre
Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG;
Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG] C 115/06 vom
4. September 2006 E. 1.2 und C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 1, je
mit Hinweisen).
3.
Umstritten ist im vorliegenden Fall, ob das Zeiterfassungssystem der
Beschwerdeführerin geeignet ist, eine hinreichende Kontrollierbarkeit der
Arbeitszeiten ihrer Arbeitnehmer zu gewährleisten.
3.1. Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, der
Arbeitsausfall, den sie erlitten habe, sei mit Hilfe ihres
Zeiterfassungssystems bestimmbar und die Arbeitszeit der Arbeitnehmer
ausreichend kontrollierbar. Das Zeiterfassungssystem ermögliche eine
fortlaufende Aufzeichnung der täglichen Arbeitszeiten. Die geleisteten
Stunden würden von den einzelnen auf Montage arbeitenden Mitarbeitern
in den Wochenstunden- oder Regierapporten aufgezeichnet. Die so
täglich festgehaltenen Arbeitsstunden würden durch den Betriebsleiter bis
zum Stichtag, dem 25. des Monats, in das Arbeitszeiterfassungssystem
übertragen und visiert. Die Regierapporte stellten auch die Basis dar für
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die Rechnungsstellung gegenüber den Kunden und würden daher
aufbewahrt, nicht aber die Wochenstundenrapporte, auf denen die im
Rahmen eines Pauschalpreises gearbeiteten Arbeitsstunden eingetragen
worden seien. Diese Wochenstundenrapporte stellten lediglich eine
Gedankenstütze für die elektronische Eintragung dar und würden daher
vernichtet, sobald ihr Inhalt in elektronischer Form erfasst sei. Nicht diese
Rapporte, sondern die im System erfassten Stunden stellten somit die
eigentliche Arbeitszeitkontrolle dar. Die Unterlagen bezüglich dieses
elektronischen Zeiterfassungssystems bewahre die Beschwerdeführerin
während mindestens zehn Jahren auf. Es erfolge somit eine zeitgleiche
und ausreichend detaillierte Dokumentierung der Arbeitszeiten. Es hätten
sich zwar unbestritten für den Juli 2009 Differenzen zwischen den nach
der Ausführung der Arbeiten erstellten Regierapporten und den
gemeldeten Ausfallstunden ergeben. Dies sei indessen versehentlich
erfolgt, weil der Leiter der Administration vor seinen Ferien die zu
erwarteten Kurzarbeitsstunden für den Monat Juli provisorisch ins System
eingetragen und nach seiner Rückkehr die Abrechnung gestützt darauf
erstellt habe, ohne die Eintragung der effektiven Arbeitszeiten durch den
Betriebsleiter abzuwarten. Abgesehen von diesem Fehler im Juli 2009
habe die Vorinstanz indessen lediglich zwei kleinere Fehler bei der
Übertragung der Regierapporte konkret aufzeigen können. Der
Vorinstanz könne daher nicht gefolgt werden, wenn sie unterstelle, dass
die Beschwerdeführerin systematisch falsche Eintragungen
vorgenommen habe oder dass ihre Arbeitszeitkontrolle für die Kontrolle
der betrieblichen Arbeitszeit vollständig untauglich sei.
3.2. Die Vorinstanz führt demgegenüber an, bei einer betrieblichen
Arbeitszeitkontrolle verhalte es sich ähnlich wie mit der kaufmännischen
Buchführung. Wer buchführungspflichtig sei, habe die Bücher
ordnungsgemäss zu führen und aufzubewahren, um namentlich die
Ergebnisse der einzelnen Geschäftsjahre festzustellen. Die Buchhaltung
müsse zudem genau und vollständig sein, da sie ansonsten ihren Zweck,
der in der Vermittlung der tatsächlichen wirtschaftlichen Lage der
Gesellschaft bestehe, nicht erfüllen könne. Im übertragenen Sinne könne
auch eine Arbeitszeitkontrolle im Zusammenhang mit der Prüfung eines
wetterbedingten oder kurzarbeitsbedingten Arbeitsausfalls nur
beweistauglich sein, wenn sie – abgesehen von einzelnen Fehlern –
keine Unstimmigkeiten aufweise. Vorliegend könne indessen vom
Vorliegen einzelner Fehler nicht die Rede sein. Die auf den
vorgefundenen Regierapporten als Arbeitszeit vermerkten Stunden seien
im Zeiterfassungssystem als Schlechtwetter- bzw. Kurzarbeitstage
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vermerkt. Die ursprünglich für die Arbeitszeitkontrolle verwendeten
Wochenstundenrapporte, d.h. die Quellbelege, seien nach der
Übertragung in das Zeiterfassungssystem vernichtet worden. Die
Einträge im Zeiterfassungssystem seien wertlos, wenn die dazugehörigen
Quellbelege fehlten, und könnten somit nicht als adäquates Beweismittel
für die Arbeitszeitkontrolle angesehen werden. Die Regierapporte
könnten als Arbeitszeitkontrolle ebenfalls nicht anerkannt werden, da
diese nur für eine Minderheit der Arbeitsaufträge geführt worden seien.
Insgesamt sei es daher nicht möglich, sich ein einigermassen klares Bild
über den Arbeitsausfall zu machen.
3.3. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein geltend
gemachter Arbeitsausfall erst dann genügend überprüfbar, wenn die
geleistete Arbeitszeit für jeden einzelnen Tag kontrollierbar ist. Das
Bundesgericht führte dazu aus, es genüge nicht, wenn der Arbeitgeber
eine An- und Abwesenheitskontrolle führe, vielmehr bedürfe es Angaben
über die täglich geleistete Arbeitszeit. Nur auf diese Weise sei Gewähr
geboten, dass die an gewissen Tagen geleistete Überzeit, welche
innerhalb der Abrechnungsperiode auszugleichen sei, bei der
Feststellung des monatlichen Arbeitsausfalls Berücksichtigung finde (vgl.
hierzu die Urteile des Bundesgerichts C 229/00 vom 30. Juli 2001 E. 1b
und C 140/02 vom 8. Oktober 2002 E. 3.1 f. sowie das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-7901/2007 vom 10. November 2008 E. 4.2,
mit weiteren Hinweisen). Die gearbeiteten Stunden müssten nicht
zwingend mit einem elektronischen oder mechanischen System erfasst
sein. Wesentlich seien jedoch der ausreichende Detaillierungsgrad und
die zeitgleiche Dokumentierung (Urteile des Bundesgerichts C 269/03
vom 25. Mai 2004 E. 3.1 und C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4). Erst
nachträglich erstellte Unterlagen (z. B. Wochenrapporte, Befragung der
betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) seien kein taugliches
Mittel, um die Arbeitszeit durch die Verwaltung ausreichend zu
kontrollieren (statt vieler: Urteile des Bundesgerichts C 42/00 vom 17.
Januar 2001 E. 2b, C 229/00 vom 30. Juli 2001 E. 1b, C 35/03 vom 25.
März 2004 E. 4 sowie 8C_1026/2008 vom 30. Juli 2009 E. 4.2.2).
Von der formellen Beweisvorschrift der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle
gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV darf nur abgewichen werden, wenn deren
Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint, d.h. die
prozessuale Formstrenge exzessiv und durch kein schutzwürdiges
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Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die
Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert
oder gar verhindert (Urteil des Bundesgerichts C 115/06 vom 4.
September 2006 E. 1.1, mit Verweis auf BGE 130 V 183 E. 5.4.1).
Massgebend ist, ob das Führen einer Arbeitszeitkontrolle im konkreten
Einzelfall unerlässlich gewesen ist, um den Durchführungsorganen die
Möglichkeit zu geben, den geltend gemachten Arbeitsausfall innert
nützlicher Frist zuverlässig zu überprüfen (Urteil des Bundesgerichts C
59/01 vom 5. November 2001 E. 2b). Das Erfordernis der
Kontrollierbarkeit verlangt, dass eine Fachperson aus dem
Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung sich innert
angemessener Frist ein einigermassen klares Bild über den Arbeitsausfall
machen kann. Die zur Verfügung gestellten Unterlagen müssen das
Kontrollorgan in die Lage versetzen, jederzeit möglichst zuverlässig die
genauen Arbeitszeiten jedes einzelnen Arbeitnehmers feststellen zu
können.
3.4. Unter einer täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung, welche
die Beweisanforderungen erfüllen würde, ist somit ein System zu
verstehen, bei dem – sei es auf Papier oder elektronisch – mindestens
täglich durch den Mitarbeiter selbst oder durch seinen Vorgesetzten die
gearbeitete Zeit eingegeben wird. Um der Anforderung der zeitgleichen
Dokumentierung der geleisteten Arbeitszeit zu genügen, dürfen die
Einträge auch nicht beliebig nachträglich abänderbar sein, ohne dass
dies im System vermerkt wird. Eine rechtsgenügliche
Arbeitszeiterfassung kann daher grundsätzlich nicht durch Dokumente
ersetzt werden, die erst Wochen später erstellt wurden.
3.5. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die auf Montage
arbeitenden Mitarbeiter der Beschwerdeführerin die gearbeiteten Stunden
täglich auf den sogenannten "Wochenstunden- und Regierapporten",
notierten, welche sie jeweils am Ende der Woche ihrem Vorgesetzten
abgaben. Der Vorgesetzte der Monteure kontrollierte die Rapporte und
trug die gearbeiteten Stunden danach, spätestens aber am 25. des
jeweiligen Monats, in das System ein, womit er gleichzeitig sein Visum
erteilte. Die Regierapporte wurden von der Beschwerdeführerin
aufbewahrt, während die Wochenstundenrapporte vernichtet wurden.
Das von der Beschwerdeführerin geführte Zeiterfassungssystem könnte
somit allenfalls dann die Anforderungen an eine betriebliche
Arbeitszeitkontrolle im Sinn des Arbeitslosenversicherungsgesetzes
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erfüllen, wenn auch die von den Mitarbeitern selbst täglich ausgefüllten
Regie- und Wochenstundenrapporte vorliegen würden. Die jeweils erst
Tage oder gar Wochen später vorgenommenen Einträge in das
elektronische System sind dagegen als nachträglich erstellte Dokumente
einzustufen, denen für sich allein die entsprechende Beweiskraft abgeht
(vgl. Urteil des Bundesgerichts C 229/00 vom 30. Juli 2001 E.2).
3.6. Zwar muss die Verwaltung bei begründeten Zweifeln am korrekten
Einsatz einer grundsätzlich zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle
der Firma die Gelegenheit geben, die Zweifel zu entkräften. Es liegt aber
nicht an ihr, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede Person und jeden
Tag individuell nachzuweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der
Beweislast bedeuten. Die Beweislast obliegt vielmehr dem Arbeitgeber
(Art. 38 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV;
vgl. Urteil des Bundesgerichts C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2 sowie
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-8569/2007 vom 24. Juni 2008
E. 2.3 und B-7901/2007 vom 10. November 2008 E. 4.3.3, mit weiteren
Hinweisen).
Im vorliegenden Fall kann der Nachweis der effektiv gearbeiteten oder
anderweitig nicht als Ausfallstunden geltenden Arbeitszeit nicht mehr
erbracht werden, weil die Beschwerdeführerin nur mehr Regierapporte für
die von ihr in Regie abgerechneten Aufträge, nicht aber die
Wochenstundenrapporte vorweisen kann, welche die Stunden belegen
würden, die ihre Monteure für die Pauschalaufträge gearbeitet hatten. Die
Regierapporte betreffen nur den kleineren Teil der geleisteten Arbeitszeit,
denn es ist unbestritten, dass die Mehrheit der Aufträge der
Beschwerdeführerin Pauschalaufträge darstellten. Allein aufgrund der
Regierapporte ist eine umfassende Kontrolle im Sinne einer vollständigen
Dokumentation der Arbeitszeit daher nicht möglich, wie die Vorinstanz
zutreffend ausführt.
Die Folgen dieser Beweislosigkeit hat die Beschwerdeführerin zu tragen,
da sie die Beweislast für die von ihr gegenüber der Arbeitslosenkasse
geltend gemachten Arbeitsausfälle trägt.
3.7. Wie gross die Differenzen zwischen den geltend gemachten
Arbeitsausfällen und den Regierapporten sind und ob daraus
irgendwelche Schlüsse auf ein systematisches Vorgehen oder nur auf
eine geringe Fahrlässigkeit zu ziehen sind, ist daher rechtlich
unerheblich. Es ist daher nur ergänzend darauf hinzuweisen, dass die
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Vorinstanz – neben der massiven Falschdeklaration im Monat Juli 2009 –
nicht lediglich zwei geringfügige Fehler festgestellt hat, sondern dass sie
Kopien von mehr als 20 Regierapporten ins Recht gelegt hat, welche
erhebliche und teils mehrfache Diskrepanzen zum
"Zeiterfassungssystem" der Beschwerdeführerin und den von ihr geltend
gemachten Arbeitsausfällen belegen.
4.
Insgesamt ergibt sich somit, dass der geltend gemachte Arbeitsausfall
nicht hinreichend kontrollierbar ist. Die Vorinstanz hat demnach zu Recht
die Rückerstattung der ausgerichteten Kurzarbeits- und
Schlechtwetterentschädigung im Betrag von Fr. 123'599.55 verlangt. Die
Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.
5.
Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des
Arbeitslosenversicherungsgesetzes vor dem Bundesverwaltungsgericht
sind kostenpflichtig, selbst wenn es sich um Streitigkeiten betreffend die
Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Sozialversicherungen
handelt (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. 37 VGG; vgl. Urteile des BVGer C-
409/2007 vom 23. November 2007 E. 5.1 sowie vom 24. Juni 2008 B-
7902/2007 E. 10, mit Hinweisen). Als unterliegende Partei hat die
Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1
VwVG sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VKGE,
SR 173.320.2]). Stehen wie hier Vermögensinteressen auf dem Spiel,
bemisst sich die Gerichtsgebühr grundsätzlich nach dem Streitwert sowie
nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung
und finanzieller Lage der Parteien (Art. 2 i.V.m. Art. 4 VGKE). In
Anwendung von Art. 4 VGKE und in Berücksichtigung des Umstandes,
dass die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde in der Replik teilweise
zurückgezogen hat, sind die Verfahrenskosten auf Fr. 3'200.-
festzusetzen. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr.
3'400.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 200.- ist der
Beschwerdeführerin zurückzuerstatten.
6.
Eine Parteientschädigung ist bei diesem Verfahrensausgang nicht
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie nicht durch Rückzug
gegenstandslos geworden ist.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'200.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 3'400.- verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 200.- wird der
Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
zurückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (A-Post)
und wird auszugsweise mitgeteilt:
– der B._______ Arbeitslosenkasse (A-Post).
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Eva Schneeberger Michael Barnikol
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6005 Luzern, Beschwerde in
öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff.
und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat
die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat,
beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 16. März 2011