B-1927/2014 - Abteilung II - Acquisti pubblici - Acquisti pubblici. Decisione di esclusione / decis...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Corte II
B-1927/2014


S e n t e n z a d e l 1 6 l u g l i o 2 0 1 4
Composizione

Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio),
Hans Urech, Eva Schneeberger,
cancelliere Corrado Bergomi.



Parti

Consorzio X._______,
composto da:
1. A._______ SA,
2. B._______ SA,
3. C._______ SA,
tutte patrocinate dall'avv. Riccardo Schuhmacher,
ricorrenti,



contro

Ufficio federale delle strade USTRA,
Servizio giuridico e acquisti di terreno, 3003 Berna,
patrocinata dall'avv. Romina Biaggi,
autorità aggiudicatrice,

e

Consorzio Y._______,
composto da:
1. D._______ Spa,
2. E._______ SA,
entrambe patrocinate dall'avv. Mario Postizzi,
controparti.

Oggetto

Acquisti pubblici.
Decisione di esclusione / decisione di aggiudicazione del
20 marzo 2014, commessa N 2 EP 26 Svincolo Mendrisio,
Lotto 201, rifacimento viadotto della Tana e risanamento
sottopasso binario di servizio Mendrisio Stabio, pubblicata in
SIMAP il 20 marzo 2014 (N. della pubblicazione 813891).

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Fatti:
A.
Con pubblicazione su SIMAP (Sistema Informativo Sulle Commesse
Pubbliche in Svizzera; N. della pubblicazione 796085) del 30 ottobre
2013 l'Ufficio federale delle strade (di seguito: USTRA, committente,
autorità aggiudicatrice) ha indetto un pubblico concorso, impostato
secondo la procedura aperta, per la delibera di una commessa edile
intitolata “N2 EP 26 Svincolo di Mendrisio, Lotto 201, Rifacimento viadotto
della Tana e risanamento sottopasso binario di servizio Mendrisio-Stabio
– Opere da capomastro e pavimentazioni“ (bando di concorso, punto
2.2). Il progetto "EP 26 Svincolo di Mendrisio" prevede "la creazione di
una nuova diramazione autostradale che collegherà direttamente la A2
all'attuale superstrada SPA 394. Vi sarà inoltre una riorganizzazione
dell'attuale svincolo (futuro svincolo nord) con la formazione di due nuove
rotonde e un collegamento alla futura Via Penate (progetto cantonale).
Saranno pure riorganizzate le bretelle dell'attuale superstrada a Mendrisio
– Rancate (futuro svincolo sud) con la costruzione, anche in questo caso,
di due rotonde in località Tana e San Giovanni a Rancate. Questi lavori
consentiranno un ampliamento dei tracciati stradali esistenti e la
formazione di nuovi collegamenti, allo scopo di migliorare la gestione dei
flussi di traffico (bando di concorso, punto 2.5). Il lotto 201 prevede "la
sostituzione (demolizione e ricostruzione) del Viadotto della Tana (I=~145
m, b= ~ 27.20 m), la ristrutturazione del Sottopasso bin Serv. Mendrisio-
Stabio, l'esecuzione di tracciati autostradali ~ 200m, nuove pareti di
protezione fonica, diverse tubazioni per infrastrutture e la posa di 2 portali
segnaletica" (bando di concorso punto 2.5). Il termine auspicato per
l'inoltro di domande scritte era stato fissato al 22 novembre 2013 (bando
di concorso, punto 1.3). Non erano ammesse varianti finanziarie, ma solo
varianti tecniche, tuttavia a determinate condizioni di cui si dirà in seguito
(cfr. bando di concorso cifra 2.8).
B.
Entro il termine di chiusura per presentare le offerte (20 dicembre 2013;
cfr. punto 1.4 del bando) all'autorità aggiudicatrice sono pervenute tre
offerte, di cui quella delle ricorrenti (fr. 21'659'549.25) e quella delle
controparti (fr. 20'748'625.00, IVA eclusa).
C.
Con pubblicazione su SIMAP del 20 marzo 2014 l'autorità aggiudicatrice
ha deliberato la commessa alle controparti per un importo di
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fr. 20'748'625.00 (IVA inclusa). Tramite scritti separati dello stesso giorno
la medesima autorità ha comunicato alle ricorrenti l'aggiudicazione della
commessa in favore delle controparti e nel contempo l'esclusione
dell'offerta della loro offerta dalla valutazione, adducendo come
motivazione che la soluzione prevista per la realizzazione della
carpenteria metallica del viadotto della Tana diverge dalla soluzione del
committente e ne varia il concetto di realizzazione, per cui va considerata
ai sensi di una variante esecutiva secondo il punto 2.8 del bando.
L'autorità aggiudicatrice ha lamentato infine che le ricorrenti non avevano
consegnato la soluzione ufficiale.
D.
In data 4 aprile 2014 ha avuto luogo un incontro chiarificatore presso la
filiale USTRA a Bellinzona.
E.
Contro la decisione di esclusione della loro offerta e la decisione di
aggiudicazione le ricorrenti sono insorte con ricorso del 9 aprile 2014
(data d'entrata 11 aprile 2014). In via provvisionale, le ricorrenti chiedono
che al ricorso venga concesso l'effetto sospensivo. Nel merito, esse
postulano l'accoglimento del ricorso e l'annullamento della decisione di
esclusione della loro offerta dalla valutazione, protestate tasse, spese e
ripetibili. In relazione alla delibera dell'aggiudicazione le ricorrenti
chiedono, in via principale, l'accoglimento del ricorso, l'annullamento della
decisione di aggiudicazione al consorzio aggiudicatario e la delibera della
commessa in proprio favore, protestate tasse, spese e ripetibili. In via
subordinata le ricorrenti propongono l'annullamento della decisione di
aggiudicazione e il rinvio della causa al committente per nuova decisione,
protestate tasse, spese e ripetibili.
Le ricorrenti sono dell'avviso che la differenza tra i requisiti previsti dal
capitolato e la soluzione prevista dalle ricorrenti consiste nel fatto che il
committente prevedeva il trasporto di travi principali da 14-26 metri che
poi dovevano essere assemblate sul posto per formare tronconi da 40
metri, mentre le ricorrenti hanno previsto di seguire alla lettera le
prescrizioni del capitolato e di prefabbricare integralmente tronconi da 40
metri in officina e di trasportarli sul posto, senza poi doverli assemblare in
loco. A detta delle ricorrenti, la loro soluzione garantisce un'esecuzione
completa in officina con maggiori possibilità di controllo delle saldature e
dunque maggiore qualità. Esse sostengono che la loro offerta corrisponde
esattamente alla richiesta del committente "L'ossatura portante è
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integralmente prefabbricata in officina" secondo l'allegato II.5.A, 3.7.4.5,
p. 31.
Le ricorrenti ritengono che l'esclusione della loro offerta sia in contrasto
con il principio della buona fede e con il principio "in dubio contra
stipulatorem". Le prescrizioni di cui al punto 3.7.4.5 rappresenterebbero
un paradosso, prescrivendo da un lato che l'ossatura portante deve
essere integralmente prefabbricata in officina, ma dall'altra prevedendo
un processo di fabbricazione in loco, ossia l'assemblaggio dei tronconi.
Le ricorrenti sono convinte di aver offerto quanto richiesto dal
committente e una diversa interpretazione della documentazione di gara
sarebbe lesiva del principio della buona fede, anche perché la differenza
tra la soluzione prevista dal committente e quella offerta dalle ricorrenti
risiederebbe semplicemente nelle modalità di trasporto dell'ossatura
portante, le quali rientrerebbero nell'autonomia dell'appaltatore.
Le ricorrenti fanno altresì valere che la decisione di esclusione viola in
modo manifesto il diritto di essere sentito in quanto la descrizione dei
motivi non rispetta l'obbligo di motivazione da parte dell'ente appaltante.
Nella denegata ipotesi che la soluzione proposta dalle ricorrenti sia da
considerare come una variante, esse contestano che possa loro essere
rimproverato di non aver offerto un prezzo rispettivamente un'offerta di
base. Un simile motivo d'esclusione sarebbe del resto criticato dalla
dottrina maggioritaria. Le ricorrenti chiedono al Tribunale di abbandonare
tale prassi.
Le ricorrenti reputano che l'offerta delle controparti sia da scartare,
avendo esse offerto una variante inammissibile senza presentare
un'offerta di base. Al contrario di quanto previsto dal capitolato, l'offerta
del subappaltatore G._______ comprenderebbe una diversa sequenza
delle quattro fasi esecutive per la posa delle campate di carpenteria
metallica, in quanto la campata C verrebbe eseguita nella fase 4 anziché
nella fase 3 e quindi dopo la posa della campata D. A mente delle
ricorrenti, questa inversione comporta una diversa posizione delle
saldature di giunzione e quindi una variante inammissibile.
F.
Con decisione incidentale del 14 aprile 2014 lo scrivente Tribunale
amministrativo federale ha, tra l'altro, conferito al ricorso, in via
superprovvisionale, l'effetto sospensivo, vietando all'autorità
aggiudicatrice qualsiasi misura di esecuzione che potrebbe pregiudicare
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l'esito del presente procedimento, segnatamente la conclusione del
contratto con l'aggiudicatario. Nel contempo il Tribunale ha fissato un
termine all'autorità aggiudicatrice fino al 29 aprile 2014 per prendere
posizione sulla domanda di conferimento dell'effetto sospensivo e
produrre gli atti preliminari relativi alla gara d'appalto in oggetto con
preghiera di motivare brevemente richieste di esclusione o limitazione del
diritto di consultare gli atti, rispettivamente fino al 12 maggio 2014 per
inoltrare una risposta al ricorso nel merito. Allo stesso modo è stata data
all'aggiudicataria l'opportunità di esprimersi entro gli stessi termini sulle
questioni procedurali e di merito, nella misura in cui desiderasse
costituirsi come controparte.
G.
In data 9 aprile 2014 è pervenuto allo scrivente Tribunale di un altro
consorzio non entrato in considerazione per la delibera ed escluso dalla
gara per gli stessi motivi. Per tale incarto è stato aperto l'incarto
B-1875/2014.
H.
Mediante scritto del 15 aprile 2014, anticipato via telefax dello stesso
giorno, l'avvocato Romina Biaggi ha comunicato l'assunzione di
patrocinio in favore del committente, chiedendo la congiunzione delle due
procedure di ricorso e una proroga dei termini impartiti con decisione
incidentale del 9 e 14 aprile 2014.
Con scritto del 16 aprile 2014, anticipato via telefax, il patrocinatore del
committente ha prodotto le procure.
I.
Con decisione incidentale del 16 aprile 2014 lo scrivente Tribunale ha
trasmesso alle ricorrenti la richiesta dell'autorità aggiudicatrice del
15 aprile 2014, relativa alla proroga dei termini e alla congiunzione delle
due procedure ricorsuali, accolto la richiesta di proroga dei termini ed
impartito all'autorità aggiudicatrice un termine fino al 7 maggio 2014 per
prendere posizione sul merito e sulla domanda di conferimento dell'effetto
sospensivo, come pure per produrre gli atti di gara, specificando che la
proroga del termine a favore dell'autorità aggiudicatrice vale anche per
l'aggiudicatario. Il Tribunale ha altresì mantenuto invariati i termini fissati
nei consid. 7 (aggiudicatario come controparte al procedimento),
8 (anticipo delle presunte spese processuali) e 9 (obiezioni contro la
trasmissione degli allegati al ricorso) della decisione incidentale del
14 aprile 2014. Nel contempo, anche le ricorrenti e l'aggiudicatario sono
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stati invitati a pronunciarsi entro il 7 maggio 2014 sulla congiunzione delle
due procedure di ricorso.
J.
Con scritto del 17 aprile 2014, anticipato via fax, il consorzio
aggiudicatario ha comunicato di costituirsi formalmente come controparte
e di essere in procinto di affidare il patrocinio ad uno studio legale,
osservando di non opporsi alla congiunzione delle due procedure.
K.
Con ordinanza del 24 aprile 2014 gli allegati al ricorso (Doc. A fino a Doc.
F) sono stati portati a conoscenza delle controparti.
L.
Con risposta del 7 maggio 2014 il committente propone, in via cautelare,
di negare alle ricorrenti la facoltà di consultare liberamente tutti gli atti e la
facoltà di replicare, nonché di respingere l'istanza di concessione
dell'effetto sospensivo al ricorso. Nel merito egli propone di negare alle
ricorrenti la facoltà di consultare liberamente tutti gli atti e di respingere il
ricorso. Protestate tasse, spese e ripetibili.
Dal lato formale il committente ritiene che la censura delle ricorrenti circa
la violazione dell'obbligo di motivazione non sia fondata e che
un'eventuale violazione del diritto di essere sentito sia da considerare
sanata.
Sotto l'aspetto del diritto materiale, l'autorità aggiudicatrice rinvia
innanzitutto alla documentazione di gara (in particolare II.5: Manufatti:
Informazioni tecniche, punto 3.3.2, pag. 9; punto 3.7.4.5, pag. 31),
sottolineando di aver previsto che la carpenteria metallica, ovvero le travi,
dovevano essere prefabbricate in officina, trasportate sul cantiere con
automezzi in pezzi di 14-26 metri, saldate in cantiere a pié d'opera in
tronconi da circa 40 metri e poi messe in opera con autogru circolante di
circa 70-100 tonnellate. A mente del committente, la saldatura delle travi
sul posto e una limitazione della lunghezza delle travi come previsto dalla
documentazione di gara poggiano essenzialmente sulle problematiche
legate al trasporto di travi di 40 metri, sull'impossibilità di invadere le aree
del cantiere parallelo relativo al lotto n. 202 (opere da capomastro e
pavimentazioni) e sulla disponibilità limitata delle aree di lavoro e delle
accessibilità per il montaggio della carpenteria metallica.
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Il committente reputa insostenibile l'interpretazione data dalle ricorrenti
alla dicitura "L'ossatura portante è integralmente prefabbricata in officina"
(documento II. 5 Manufatti: Informazioni tecniche, punto 3.7.4.5, pag. 31)
in quanto, a detta del committente, essa significa che la parte trasversale
delle travi con la classica forma ad "H" doveva essere realizzata in
officina, mentre l'obbligo della saldatura sul posto era invece riferita alla
parte longitudinale.
L'autorità aggiudicatrice conclude che le ricorrenti, avendo entrambe
proposto la soluzione di F._______ SA che prevedeva il trasporto di travi
da 40 metri di lunghezza evitando l'assemblaggio al suolo, hanno offerto
una soluzione divergente in modo chiaro da quanto previsto nel bando di
concorso, la quale deve essere considerata una variante esecutiva. A
detta del committente, l'aver tralasciato di inoltrare nel contempo
un'offerta di base come imposto dall'art. 22a OAPub e dalle disposizioni
vincolanti del bando giustifica l'esclusione delle offerte. Per gli stessi
motivi, soggiunge l'autorità, non può essere dato seguito alla richiesta
delle ricorrenti di abbandonare la prassi dello scrivente Tribunale secondo
cui l'inoltro di una variante senza un'offerta di base corrispondente alla
soluzione ufficiale deve comportare l'esclusione, né è possibile fare
appello al principio della buona fede. Infine, l'autorità aggiudicatrice
sostiene come la variante delle ricorrenti presentasse problemi a livello di
fattibilità in riferimento innanzitutto all'accesso al cantiere ed entrasse in
conflitto con il progetto stesso e anche con il lotto n. 202.
Il committente respinge le critiche delle ricorrenti secondo cui l'offerta
dell'aggiudicataria, a motivo della differente sequenza di montaggio,
avrebbe dovuto essere esclusa poiché da considerare come una variante
esecutiva senza che nel contempo fosse stata inoltrata un'offerta di base.
A suo avviso, la sequenza di montaggio rientrava nella libera discrezione
dell'offerente.
L'autorità aggiudicatrice ritiene che il ricorso si rivela manifestamente
infondato e le richieste di concessione dell'effetto sospensivo devono
essere respinte già per questo motivo. Nell'evenienza che il Tribunale non
concluda all'infondatezza manifesta del ricorso, ella osserva come
un'immediata esecuzione della commessa debba essere ritenuta
preponderante rispetto agli interessi delle ricorrenti.
Per quanto attiene al diritto di consultare gli atti, il committente chiede che
il contenuto dell'offerta presentata dall'aggiudicataria e dalle ricorrenti,
comprese le domande della committenza e relative risposte, venga
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mantenuto confidenziale. L'autorità aggiudicatrice è del parere che
l'oggetto della presente procedura sia unicamente la questione a sapere
se l'offerta delle ricorrenti debba essere considerata una variante, mentre
non sarebbe contestata la valutazione messa in atto dalla committenza.
Per questi motivi, ella chiede che il rapporto di valutazione interno (doc.
1.13), trattandosi di un atto puramente interno, venga messo a
disposizione delle ricorrenti in maniera limitata. Il committente chiede di
non mettere a disposizione delle ricorrenti i doc. 1.8 e 1.9 (lettere USTRA
ad aggiudicataria con richieste di chiarimenti d'offerta), nonché il doc.
1.10 e 1.11 (lettere USTRA a Consorzio Z., con richieste di chiarimenti
d'offerta), trattandosi di documenti confidenziali. Concessa invece la
trasmissione dei documenti 1.1-1.7 e 1.12, 1.14 e 1.15.
M.
Con osservazioni del 6 maggio 2014 le controparti chiedono di non
accogliere la richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo e, nel
merito, la reiezione integrale del gravame, con protesta di spese e
ripetibili.
Le controparti ritengono di essere in grado di affermare come la soluzione
proposta dalle ricorrenti costituisca una variante, in quanto la medesima
proposta era stata attentamente da loro analizzata in sede di
preparazione d‘offerta e successivamente scartata per la circostanza che
le aree messe a disposizione dall‘Ente non consentirebbero la
realizzazione delle piste necessarie al trasporto ed al montaggio delle
travi. A detta delle controparti, le condizioni di trasporto, l‘accesso alle
aree di cantiere e il montaggio non erano stati valutati correttamente con
riferimento ai limiti imposti dal committente nell‘utilizzo delle aree di
cantiere al di sotto dei viadotti nelle diverse fasi di cantiere.
Le controparti concludono che le modalità esecutive del subappaltante
F._______ non erano compatibili con le condizioni d'appalto e non
contemplavano l'introduzione di varianti relative agli accessi, alla
disponibilità delle aree e alle interferenze generate dalla contemporanea
presenza di altri lotti già operativi, segnatamente il lotto 202. Questi motivi
le avrebbero condotte a prendere in considerazione l'offerta tecnico -
economica del G._______ SA e I._______ SA.
Le controparti reputano errate e pretestuose le argomentazioni delle
ricorrenti secondo cui la loro offerta avrebbe dovuta essere scartata per
essere una variante in assenza dell'inoltro in contemporanea dell'offerta
di base.
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N.
Con ordinanza del 13 maggio 2013 sono state trasmesse alle ricorrenti le
risposte delle controparti e dell'autorità aggiudicatrice, nonché parte della
documentazione inoltrata da quest'ultima ed inoltre è stata loro data
facoltà di completare la motivazione del ricorso sulla scorta della
documentazione messa a loro disposizione.
O.
Entro il termine prorogato, le ricorrenti hanno inoltrato, in data 28 maggio
2014, il complemento di motivazione del ricorso, mantenendo in sostanza
le conclusioni in esso formulate. A titolo completivo, le ricorrenti reputano
irrilevanti le illustrazioni del committente circa la mancanza di fattibilità
concreta della loro soluzione.
P.
Con ordinanza del 10 giugno 2014 sono state trasmesse alle ricorrenti ed
alle controparti le pagine 7 e 8 del rapporto di valutazione e nel contempo
è stato comunicato che al momento non era previsto un ulteriore scambio
di scritti, rimanendo riservati ulteriori provvedimenti istruttori o memorie
delle parti.
Con scritto del 17 giugno 2014 le controparti si sono espresse sull'estratto
del rapporto di valutazione e, a titolo accessorio, anche sulla fattibilità
dell'offerta delle ricorrenti. Le relative osservazioni sono state portate a
conoscenza delle ricorrenti e dell'autorità aggiudicatrice con ordinanza del
19 giugno 2014.
Diritto:
1.
Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno
potere d'esame sull'ammissibilità dei ricorsi sottopostigli (DTAF 2007/6,
consid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato).
1.1 Contro le decisioni concernenti segnatamente l'aggiudicazione e l'e-
sclusione dalla procedura di aggiudicazione è ammesso il ricorso al Tri-
bunale amministrativo federale (art. 29 lett. a e d in relazione all'art. 27
cpv. 1 LAPub).
1.2 La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati
all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del
trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT;
RS 0.632231.422; cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). La LAPub è
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applicabile soltanto se il committente è soggetto a questa legge (art. 2
cpv. 1 LAPub), il valore stimato della commessa raggiunge i valori soglia
fissati dall'art. 6 cpv. 1 LAPub e se all'applicazione di tale legge non si
oppone una delle eccezioni previste dall'art. 3 LAPub.
L'USTRA è parte dell'Amministrazione generale della Confederazione ed
è soggetto alla LAPub (art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub). La commessa in esa-
me, intitolata “N 2 EP 26 Svincolo Mendrisio, Lotto 201, rifacimento
viadotto della Tana e risanamento sottopasso binario di servizio Mendrisio
Stabio - Opere da capomastro e pavimentazioni", ha per oggetto, in
particolare, "la sostituzione (demolizione e ricostruzione) del Viadotto
della Tana (I=~145 m, b= ~ 27.20 m), la ristrutturazione del Sottopasso
bin Serv. Mendrisio-Stabio, l'esecuzione di tracciati autostradali ~ 200m,
nuove pareti di protezione fonica, diverse tubazioni per infrastrutture e la
posa di 2 portali segnaletica" (bando di concorso punto 2.5). Essa rientra
quindi nel novero delle commesse edili di cui all'art. 5 cpv. 1 lett. c LAPub
in relazione all’allegato 1, appendice 5 dell’Accordo GATT. Considerati i
prezzi delle offerte sono incontestabilmente superati i valori soglia per le
commesse edili, conformemente alle disposizioni di legge (art. 6 cpv. 1
lett. c LAPub, nonché art. 6 cpv. 2 LAPub in relazione con l'art. 1 lett. c
dell'ordinanza del Dipartimento federale dell'economia, della formazione e
della ricerca [DEFR; prima DFE] del 23 novembre 2011 sull'adeguamento
dei valori soglia degli acquisti pubblici per gli anni 2012 e 2013, RU 2011
5581).
Non sussistendo inoltre alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub, la
presente commessa rientra nel campo di applicazione della LAPub, come
del resto riconosciuto dalle parti.
1.3 Le ricorrenti propongono l'annullamento della decisione di esclusione
dalla procedura di aggiudicazione nonché della decisione di
aggiudicazione e infine il rinvio degli atti al committente per nuova
decisione. Di principio, gli offerenti esclusi dalla valutazione sono
legittimati a contestare la loro estromissione dalla procedura, come risulta
dall'art. 48 PA in relazione con l'art. 26 cpv. 1 LAPub (DTAF 2007/13
consid. 1.4). Per contro, il diritto a ricorrere contro l'aggiudicazione della
commessa potrebbe essere riconosciuto in linea di massima solo se la
decisione di esclusione risultasse infondata; l'ammissibilità del ricorso
inoltrato contro l'aggiudicazione si trova quindi in un rapporto di
interdipendenza con l'esito del ricorso inoltrato contro l'esclusione (cfr.
sentenza del Tribunale cantonale amministrativo del Cantone Ticino del
7 gennaio 2013 consid. 1.1 e 3.1; MATTEO CASSINA, Principali aspetti del
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diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, 2008, p. 65 seg.;
CHRISTOPH JÄGER, Ausschluss vom Verfahren – Gründe und der
Rechtsschutz in: Zufferey/Stöckli [ed.], Aktuelles Vergaberecht 2014, pag.
355 seg.). Sulla scorta delle considerazioni suesposte lo scrivente
Tribunale giunge alla conclusione che è preliminarmente data la
legittimazione delle ricorrenti a contestare la propria estromissione dalla
gara. Sul diritto a ricorrere contro la decisione di delibera si dirà una volta
esaminata la fondatezza del ricorso contro la decisione di aggiudicazione
(cfr. consid. 5.2).
1.4 L'impugnazione della decisione di aggiudicazione pubblicata il
20 marzo 2014 rispettivamente della decisione di esclusione dello stesso
giorno è avvenuta tempestivamente (art. 30 LAPub), i requisiti relativi al
contenuto ed alla forma del ricorso sono soddisfatti (art. 52 PA), l'anticipo
spese è stato versato entro il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA) e il
patrocinatore delle ricorrenti ha giustificato i loro poteri per mezzo di
procura scritta (art. 11 PA).
1.5 Ritenuto quanto precede, sono dati i presupposti per entrare nel
merito del ricorso.
2.
Prima di tutto è d'uopo chinarsi sulla richiesta di congiunzione delle due
procedure di ricorso formulata dal committente.
2.1 Giusta l'art. 24 della legge federale di procedura civile federale del
4 dicembre 1947 (PC, RS 273), applicabile per analogia in relazione con
l'art. 4 PA, è possibile riunire in un'unica procedura più ricorsi che
presentano una stretta unità di contenuto relativa ai fatti e in cui vengono
poste le medesime questioni giuridiche; tale soluzione corrisponde al
principio dell'economia procedurale ed è nell'interesse di tutte le parti
(ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH / LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basilea 2013, n. 3.17). Tuttavia, la
congiunzione delle procedure non è ammessa laddove potrebbero
risultare compromessi segreti d'affari. In questo caso, nonché in
osservanza del principio di celerità in materia di acquisti pubblici, le
esigenze di speditezza e le ragioni di economia processuale, le quali
potrebbero parlare a sfavore di una congiunzione delle procedure, sono
da ponderare con gli interessi legittimi dei partecipanti (ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3a edizione, 2013, n. 927).
Nell'ambito della riunione delle procedure l'autorità istruente dispone di un
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ampio potere di apprezzamento (MOSER/BEUSCH /KNEUBÜHLER, op. cit., n.
3.17).
2.2 Nel caso di specie le due procedure di ricorso B-1875/2014 e
B-1927/2014, avviate separatamente, sono indirizzate contro la decisione
di aggiudicazione in favore delle controparti e contro le singole decisioni
di esclusione di ciascun consorzio ricorrente dalla valutazione, le quali, a
loro volta, si servono della medesima motivazione. Benché siano state
invitate a farlo, le ricorrenti non si sono pronunciate sull'eventuale
riunione delle procedure, mentre le controparti hanno espresso il loro
accordo in tal senso. Con ordinanza del 13 maggio 2014 il Tribunale adito
ha accolto provvisoriamente la domanda di congiunzione delle procedure
solo nella misura in cui veniva consentito all'autorità aggiudicatrice ed alle
controparti di inoltrare eventuali scritti identici per entrambi i procedimenti.
Il Tribunale resta dell'opinione che l'evasione separata e simultanea delle
due procedure abbia consentito a condurre la procedura in modo più
semplice e speditivo e che la preparazione separata delle sentenze non
gli abbia recato un dispendio aggiuntivo, per cui rinuncia alla
congiunzione dei due procedimenti.
3.
La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla
legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA,
RS 172.021), fintanto che la LAPub e la legge sul Tribunale
amministrativo federale del 17 giugno 2005 (LTAF, RS 173.32) non
dispongano altrimenti.
In materia di acquisti pubblici il potere cognitivo del Tribunale
amministrativo federale è limitato alla violazione del diritto federale,
compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento e
all'accertamento incompleto o inesatto dei fatti giuridicamente rilevanti
(art. 49 lett. a e b PA). Non può essere addotto invece il motivo
dell'inadeguatezza (art. 31 LAPub). L'esclusione della censura
dell'inadeguatezza racchiude non solo la scelta delle specificazioni
tecniche e dei criteri di idoneità e d'aggiudicazione, ma si riferisce anche
alla valutazione delle offerte (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH
LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zurigo/Basilea/Ginevra, n. 1286 e 1388 con ulteriori riferimenti).
4.
Dal punto di vista formale, nel caso di specie vi è da esaminare la
censura delle ricorrenti in relazione alla carenza di motivazione della
B-1927/2014
Pagina 14
decisione di esclusione ed all'eventuale violazione del diritto di essere
sentito ivi connessa.
A titolo liminare, prima di chinarsi su detta censura, va rilevato che per
prassi costante l'esclusione di un offerente dalla valutazione può avvenire
con comunicazione separata prima della decisione di delibera o
contestualmente alla decisione di aggiudicazione (decisione incidentale
del Tribunale amministrativo federale B-504/2009 del 3 marzo 2009
consid. 3). In tal senso, il modo di procedere dell'autorità aggiudicatrice,
vale a dire la comunicazione scritta dell'esclusione dalla valutazione alle
ricorrenti allo stesso giorno della pubblicazione dell'aggiudicazione in
SIMAP, non presta il fianco ad alcuna critica.
4.1 Di principio le decisioni di cui all'art. 29 LAPub devono essere
motivate e notificate conformemente alle disposizioni previste all'art. 23
cpv. 1 e 2 LAPub. Tali disposti rappresentano una lex specialis nei
confronti degli artt. 35 cpv. 1 e 3, nonché art. 36 PA (sentenza del
Tribunale amministrativo federale B-3013/2012 del 31 agosto 2012
consid. 2.3; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurigo 2013., n. 1243 ss.).
Anche l'esclusione dalla gara pubblica per aver inoltrato un'offerta non
conforme alle prescrizioni del bando o della gara, rispettivamente una
variante senza l'offerta di base rientra nell'ambito della regola speciale
(cfr. art. 29 LAPub i. c. d. con l'art. 11 LAPub, il quale, utilizzando nella
frase introduttiva il termine "in particolare", non fornisce un elenco
esaustivo delle fattispecie che generano un'esclusione o la revoca
dell'aggiudicazione; cfr. sentenza del Tribunale amministrativo federale
B-3013/2012 del 31 agosto 2012 consid. 2.3). Contrariamente a quanto
vorrebbero far credere le ricorrenti, l'art. 23 cpv. 1 LAPub consente una
motivazione sommaria delle decisioni di cui all'art. 29 LAPub. Le
informazioni necessarie per la pubblicazione dell'aggiudicazione sono
elencate all'art. 28 OAPub. Tuttavia, l'art. 23 cpv. 2 LAPub statuisce
l'obbligo del committente di comunicare agli offerenti non considerati per
la delibera determinate informazioni, a condizione però che ne abbiano
fatto previamente richiesta (DTAF 2012/28 E. 3.6.1). Nelle informazioni di
cui all'art. 23 cpv. 2 LAPub rientrano segnatamente i motivi essenziali
dell'eliminazione (art. 23 cpv. 2 LAPub). Conformemente alla prassi, per
comunicare le informazioni secondo l'art. 23 cpv. 2 LAPub si suole fare
appello a riunioni informative, chiamate anche "debriefing", le quali hanno
luogo quanto prima dopo l'aggiudicazione in presenza di rappresentanti
del committente e degli offerenti non considerati (GALLI
/MOSER/LANG/STEINER , op. cit., n. 1244 in fine). Sono escluse dall'obbligo
B-1927/2014
Pagina 15
di comunicare del committente le informazioni contrarie al diritto federale
o lesive di interessi pubblici o che, se divulgate, potrebbero violare
interessi economici legittimi degli offerenti o la concorrenza leale tra gli
stessi (cfr. art. 23 cpv. 3 LAPub).
Le esigenze poste alla motivazione sono adempiute ad esempio quando
la medesima contiene una spiegazione sufficiente per la scelta
dell'aggiudicataria sulla base dei criteri di idoneità e di aggiudicazione
pubblicati (cfr. decisione incidentale TAF B-6136/2007 del 30 gennaio
2008, consid. 7.4; decisione della Commissione di ricorso in materia di
acquisti pubblici [CRAP] CRAP 20/00 consid. 5b).
In ogni caso gli offerenti esclusi devono essere messi nella condizione di
tutelare a pieno il proprio diritto a ricorrere. Eventuali violazioni
dell'obbligo di motivazione quale componente del diritto di essere sentito
potrebbero del resto essere sanate nella procedura di ricorso dinanzi al
Tribunale amministrativo federale, nella misura in cui l'autorità
aggiudicatrice in tale ambito fa fronte al suo obbligo di motivare le
decisioni ed il ricorrente ha l'opportunità di prendere posizione sui motivi
addotti (cfr. decisioni CRAP 018/2005 consid. 4 e 003/2006a consid. 3b,
citate in: MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts,
Zurigo-Basilea-Ginevra 2008, p. 93; cfr. anche ROBERT WOLF, Die
Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die
Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, in: ZBL 2003 p. 1 ss., in
particolare da p. 19; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n. 3.112).
4.2 Nel caso di specie, con comunicazione scritta del 20 marzo 2014
l'autorità aggiudicatrice ha rivelato alle ricorrenti i motivi d'esclusione
dell'offerta. In sintesi, il committente ha attirato l'attenzione sulle
divergenze tra la soluzione prevista dalle ricorrenti e quella del
committente nella realizzazione della carpenteria metallica del viadotto
della Tana, divergenze tali, a detta del committente, da variare il concetto
di realizzazione e da ritenere detta soluzione una variante. Facendo
riferimento alla cifra 2.8 del bando, secondo cui una variante viene
considerata nella valutazione solo se l'offerente ha consegnato
contemporaneamente un'offerta completa e regolamentare per la
soluzione ufficiale, il committente ha concluso che la soluzione ufficiale
non era stata consegnata. Contestualmente ai motivi dell'offerta, nel
medesimo scritto del 20 marzo 2014 le ricorrenti hanno potuto prendere
atto delle generalità del consorzio aggiudicatario, compreso il prezzo
della loro offerta. Le stesse ricorrenti affermano nel loro memoriale che il
committente, in occasione dell'incontro chiarificatore svoltosi il 4 aprile
B-1927/2014
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2014, è entrato nel dettaglio della propria decisione, reputando la loro
soluzione come variante per il fatto che avessero previsto pezzi da 40
metri contro i 14-26 metri previsti dal capitolato.
Ne discende che il committente ha avuto modo di comunicare alle
ricorrenti i motivi d'esclusione della loro offerta dalla valutazione e i motivi
dell'aggiudicazione, comprese le generalità dell'aggiudicatario e il prezzo
dell'offerta prescelta, in una prima fase nella comunicazione scritta del
20 marzo 2014, e in un secondo tempo in sede di debriefing. Così
facendo, il committente ha adempiuto i requisiti posti alla motivazione di
cui all'art. 23 cpv. 2 LAPub.
Sulla base di tali indicazioni le ricorrenti sono state messe nella
condizione di riconoscere il grado e la portata delle decisioni da loro
impugnate. Un'eventuale violazione del diritto di essere sentito dovrebbe
comunque essere sanata nel quadro del presente procedimento, nella
misura in cui il committente, in sede di risposta, ha preso nuovamente
posizione sui motivi d'esclusione e di aggiudicazione e le ricorrenti hanno
avuto facoltà di completare la motivazione del ricorso sulla base delle
allegazioni contenute nella risposta.
5.
Sotto il profilo del diritto materiale si pongono due questioni. In primo
luogo va esaminato se le soluzioni proposte dalle ricorrenti in merito alla
carpenteria metallica siano da considerare varianti inammissibili in
mancanza di un'offerta di base e quindi tali da giustificare un'esclusione
delle offerte dalla valutazione, oppure se dette soluzioni rappresentino
semplici ammissibili modalità di intervento che rientrano nella libera scelta
dell'impresa e, facendo pertanto parte dell'offerta di base, avrebbero
dovuto essere considerate nella valutazione delle offerte conformemente
ai criteri di aggiudicazione. In secondo luogo, a dipendenza dall'esito
delle contestazioni dirette contro l'esclusione dell'offerta delle ricorrenti
(cfr. consid. 1.3), è ancora da appurare se la soluzione proposta dalle
controparti avrebbe dovuto essere esclusa per costituire una variante
inammissibile poiché inoltrata non simultaneamente ad un'offerta di base.

B-1927/2014
Pagina 17
5.1
5.1.1 Conformemente all'art. 19 cpv. 1 LAPub gli offerenti devono
presentare le loro domande di partecipazione e la loro offerta per scritto,
in modo completo e tempestivo. Alla base di questa regola vi è l'idea che
l'autorità aggiudicatrice deve poter procedere direttamente
all'aggiudicazione della commessa in virtù delle offerte inoltrate (sentenza
del Tribunale federale 2P.164/2002 del 27 novembre 2002, consid. 3.3).
L'accettazione di un'offerta che non soddisfa le prescrizioni del bando e
del capitolato d'oneri è problematica in considerazione del principio della
parità di trattamento degli offerenti e del principio della trasparenza
(sentenza del Tribunale amministrativo federale B-4366/2009 del
24 febbraio 2010, consid. 7.3; DTAF 2007/13 consid. 3.1). Il committente
esclude dalla procedura ulteriore le offerte e le domande di
partecipazione con lacune formali rilevanti (art. 19 cpv. 3 LAPub).
Un'esclusione sulla scorta di motivi formali è prevista segnatamente per
un'offerta incompleta o per una modifica delle condizioni d'offerta di
propria iniziativa, anche se di seguito non può essere considerata l'offerta
economicamente più vantaggiosa (cfr. DTAF 2007/13 consid. 3.2 con
rinvii alla prassi). Secondo la prassi della Commissione di ricorso in
materia di acquisti pubblici (di seguito: CRAP), ripresa dallo scrivente
Tribunale, il divieto di formalismo eccessivo ed il principio della
proporzionalità possono esigere in talune circostanze che all'offerente sia
data l'opportunità di rimediare ai vizi formali rimproveratigli (cfr. decisione
CRAP del 23 dicembre 2005, pubblicata in GAAC 70.33, consid. 3b/cc;
sentenza del Tribunale amministrativo federale B-5084/2007 del
28 gennaio 2008 consid. 2.1).
5.1.2
L'autorità aggiudicatrice è fondamentalmente vincolata dal bando di
concorso e dalla documentazione di gara, ciò che risulta in particolare dal
principio di trasparenza e della parità di trattamento (art. 1 cpv. 2 LAPub).
Il committente definisce le necessarie specificazioni tecniche nella
documentazione del bando, dell'aggiudicazione e del contratto (art. 12
LAPub), con sufficiente chiarezza e completezza (art. 16a cpv. 1 OAPub),
e in ogni caso indica i requisiti imprescindibili della prestazione
(art. 16 cpv. 3 OAPub). Il carattere vincolativo del bando di concorso e
della documentazione di gara con cui vengono definite le cosiddette
regole del gioco rilevanti non viene utile soltanto all'autorità
aggiudicatrice, ma anche agli offerenti che partecipano alla gara (cfr.
sentenza della CRAP del 13 febbraio 2006 i. f. pubblicata in GAAC
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2006 Nr. 51). Nel scegliere e ponderare i singoli criteri di aggiudicazione,
nonché nel determinare le specificazioni tecniche il committente dispone
di un ampio potere decisionale rispettivamente d'apprezzamento che si
trova in conformità con l'esclusione dell'inadeguatezza dal potere
d'esame dello scrivente Tribunale (cfr. consid. 3). Di principio gli offerenti
possono confidare nella circostanza che l'autorità aggiudicatrice intenda
le prescrizioni del bando e della documentazione di gara nel senso
conforme al linguaggio corrente. In caso contrario, ella è tenuta a definire
i parametri in questione in maniera adeguata (il più dettagliatamente
possibile) nella documentazione di gara, cosicché gli offerenti possano
riconoscere quali siano le esigenze a cui essi o le loro offerte devono
rispondere (sentenza del Tribunale amministrativo federale B-4366/2009
del 24 febbraio 2010 consid. 3.3).
5.1.3 Mentre la LAPub non definisce la nozione di variante, né si
pronuncia sull'ammissibilità della stessa, l'art. 22a dell'ordinanza sugli
acquisti pubblici dell'11 dicembre 1995 nella versione entrata in vigore il
1° gennaio 2010 (OAPub; RS 172.056.11) disciplina quanto segue:
1
Gli offerenti possono decidere liberamente se inoltrare, oltre all'offerta
globale, anche offerte con varianti. Eccezionalmente il committente può
limitare o escludere questa possibilità nel bando.
2
Si considera variante un'offerta mediante la quale lo scopo dell'acquisto
può essere raggiunto con modalità diverse da quelle previste dal
committente. Le differenze nel tipo di prezzo non sono considerate varianti.
In contrasto con la formulazione del vecchio art. 22 OAPub (di seguito
vOAPub), l'art. 22a OAPub sembra ammettere soltanto varianti esecutive,
escludendo esplicitamente varianti sul prezzo ed implicitamente varianti
di progetto (cfr. DANIELA LUTZ, Varianten – Chance oder schwer
kalkulierbares Risiko?, in: Zufferey/Stöckli [ed.], Aktuelles Vergaberecht
2012, n. 5-7; decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale
B-6123/2011 dell'8 dicembre 2011 consid. 4.2 e relativa nota di MARTIN
BEYELER in BR 2012 p. 101-103). Oltracciò, rispetto alla disposizione
precedente, le varianti possono essere escluse o limitate solo a titolo
eccezionale, mentre sotto l'egida dell'art. 22 vOAPub un'esclusione o
limitazione era rimessa al libero apprezzamento dell'autorità
aggiudicatrice. Conformemente al Rapporto esplicativo concernente la
modifica dell'ordinanza sugli acquisti pubblici (OAPub) del 1° gennaio
2010 (pag. 15), nel caso dell'art. 22a OAPub si tratta di una mera direttiva
amministrativa interna che non può essere fatta valere in giudizio e il
committente deve motivare l'eccezione. Il Tribunale amministrativo
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Pagina 19
federale ha lasciato intendere che se l'autore dell'art. 22a OAPub avesse
voluto veramente conferire un diritto ad ammettere varianti non l'avrebbe
fatto sotto forma di un'ordinanza ma di una legge in senso formale
(decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale B-822/2010
del 10 marzo 2010 consid. 4.2 i.f.).
Lo scrivente Tribunale ha ammesso che una restrizione del diritto di
inoltrare varianti potrebbe essere in contrasto con l'obbiettivo di
promuovere l'impiego parsimonioso di mezzi pubblici giusta l'art. 1 cpv. 1
lett. c LAPub. Da tale disposto non può però risultare un diritto
dell'offerente a costringere il committente a procurarsi il prodotto che
l'offerente ritiene più adeguato (decisione incidentale del Tribunale
amministrativo federale B-822/2010 del 10 marzo 2010 consid. 4.2). In
materia di appalti pubblici, al committente è riconosciuto un ampio potere
di apprezzamento nel definire l'oggetto della commessa e le relative
specificazioni tecniche anche se tali definizioni sono suscettibili di limitare
la concorrenza. Il Tribunale amministrativo federale interviene soltanto se
sussistono condizioni qualificate, segnatamente un abuso o un eccesso
di siffatto potere di apprezzamento (decisione incidentale del Tribunale
amministrativo federale B-822/2010 del 10 marzo 2010 consid. 4.2 i. f.).
Solitamente, ogni proposta di offerta che presenta un contenuto
divergente dalla prestazione messa a concorso è definita variante
dell'imprenditore ("Unternehmervariante"; sentenza del Tribunale
amministrativo federale B-5084/2007 del 28 gennaio 2008 consid. 2.1).
Dall'art. 22a cpv. 1 OAPub (in particolare dalla formulazione "oltre
all'offerta globale") risulta per gli offerenti che desiderano approfittare
dell'opportunità di presentare una variante l'obbligo di inoltrare nel
contempo anche un'offerta globale che corrisponda alla proposta di
soluzione ufficiale (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., N. 750 seg. con
particolare riferimento alla sentenza del Tribunale amministrativo federale
B-5084/2007 del 28 gennaio 2008 consid. 2.5, cfr. anche la nota a piè di
pagina 1565 in relazione alla critica ed all'avviso contrario di MARTIN
BEYELER in: BR 2/2009 S32 cifra 3 p. 88 che reputa poco sensato
l'obbligo di inoltrare l'offerta di base assieme alla variante). A sostegno di
tale obbligo sono addotte due ragioni: il compito del committente di
rendere comparabili tutte le offerte e la garanzia che ogni offerente si
occupi a fondo di tutte le problematiche relative alla commessa concreta
(DTAF 2007/13 consid. 5.1). Nel caso in cui un offerente inoltri una
variante senza, nel contempo, un'offerta di base che corrisponda alla
soluzione ufficiale, la sua offerta è considerata non valida ed incompleta,
B-1927/2014
Pagina 20
il che comporta di principio l'esclusione della medesima dalla procedura
di aggiudicazione (cfr. DTAF 2007/13 consid. 5.1; sentenza del Tribunale
amministrativo federale B-5084/2007 del 28 gennaio 2008 consid. 2.1;
decisione CRAP del 22 gennaio 2001, pubblicata in GAAC 65.78
consid. 3a; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., N 506),
indipendentemente dalla circostanza che la soluzione offerta rappresenti
un certo vantaggio dal punto di vista tecnico e un plusvalore notevole dal
punto di vista finanziario (sentenza del Tribunale amministrativo federale
B-5084/2007 del 28 gennaio 2008 consid. 2.5).
5.1.4 Il limite tra la variante ammissibile e l'offerta non conforme alle
prescrizioni del bando e alle prescrizioni di gara va dedotto dalla
definizione dell'oggetto della commessa così come emerge dagli atti del
concorso.
Nel caso che ci riguarda il bando di concorso riporta alla cifra 2.8 che non
sono ammesse varianti finanziarie ma solo varianti tecniche. Per queste
ultime l'ammissibilità è data alle seguenti condizioni:
"Varianti di progetto non sono ammesse.
Varianti esecutive saranno ammesse unicamente se:
• rispettano quanto prescritto nel documento II. 1 Disposizioni parti-
colari
• rispettano i termini (scadenze intermedie e finali)
• rispettano le fasi esecutive previste dal committente
• il prodotto finale dell'opera non viene modificato (forma, qualità,
concetto statico / strutturale, materiali utilizzati, ecc.)
• il maggior costo legato alle modifiche ed ai rischi esecutivi vengono
assunti dall'imprenditore.
Nel caso in cui, a causa della variante esecutiva, si dovesse rendere
necessaria una rielaborazione progettuale la stessa verrà eseguita
dall'ingegnere progettista ed i relativi costi addebitati all'impresa. Per il
confronto delle offerte questi costi saranno stimati ed aggiunti al prezzo
offerto per la variante.
Una variante dell'imprenditore viene considerata nella valutazione solo se
l'offerente ha consegnato contemporaneamente un'offerta completa e
regolamentare per la soluzione ufficiale in forma separata, completa e
dettagliata. Una variante dell'imprenditore deve contenere tutte le
B-1927/2014
Pagina 21
informazioni e/o i documenti necessari alla sua valutazione tecnica ed
economica."
Da quanto precede emerge che l'autorità aggiudicatrice ha reso noto nel
bando di concorso in maniera chiara che varianti dell'imprenditore non
sarebbero state considerate nella valutazione se non fosse stata
consegnata nel contempo un'offerta riferita alla soluzione ufficiale. In
base al testo chiaro del bando, che le ricorrenti hanno accettato, nel caso
di specie può restare aperta la questione di sapere se le medesime
possono derivare dall'art. 22a OAPub un diritto giustiziabile ad ammettere
varianti. Allo stesso modo non può essere dato seguito alla loro richiesta
di abbandonare la prassi dello scrivente Tribunale secondo cui l'inoltro di
una variante senza un'offerta di base che corrisponda alla soluzione
ufficiale deve comportare l'esclusione. Altrimenti si cadrebbe in
contraddizione con l'ordinamento giuridico (art. 22a OaPub),
rispettivamente si ridurrebbe ulteriormente la facoltà del committente di
escludere o limitare l'ammissibilità di varianti. Del resto le ricorrenti non
avanzano contestazioni di alcun genere, né muovono critiche sulla
disposizione di cui all'art. 22a OAPub che siano in qualche modo
suscettibili, nel singolo caso, di andare in deroga alla linea
giurisprudenziale tracciata finora da questo Tribunale.
Nella documentazione di appalto, in particolare al capitolo II. Condizioni
speciali subordinate all'opera, II.1 Disposizioni particolari, le delimitazioni
nella zona di cantiere sono definite nel modo seguente (cifra 153.100,
pag. 24):
Il cantiere si svolgerà a diretto contatto con il tratto autostradale che rimane
in esercizio. Saranno coinvolte anche tutte le strade che fanno parte del
nodo svincolo di Mendrisio. Le interfacce tra il lotto 201 e altri imprenditori
nonché il perimetro delle aree di lavoro e i relativi accessi sono descritti nei
seguenti doc:
- "II.4 Piani del committente, piani generali"
- "II.5.A Manufatti: informazioni tecniche"
- "II.5.B Rapporto descrittivo gestione del cantiere"
- "II.5.C Programma lavori del committente"
- "II.5.D Programma lavori generale EP26"
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Pagina 22
Tutti gli oneri supplementari derivati dalle limitazioni descritte nei documenti
di cui sopra e in generale facenti parte dell'elemento "II. Condizioni speciali
subordinate all’opera" devono essere compresi nei singoli prezzi offerti.".
Salta all'occhio che le disposizioni particolari menzionate alla cifra II.1 del
bando, le quali devono essere rispettate in vista dell'ammissione di
varianti, rimandano all'ulteriore documentazione specifica del capitolato
d'oneri per la descrizione del perimetro delle aree di lavoro e dei relativi
accessi, segnatamente al doc. II.5.A Manufatti: informazioni tecniche. Un
tale rinvio esplicito ad altri documenti del capitolato d'oneri significa che le
prescrizioni in essi contenute devono essere parimenti osservate.
In particolare alla voce 3.4.3 "Impostazione del progetto strutturale" al
capitolo II. "Condizioni speciali subordinate all'opera, II.5 Rapporti / Altri
documenti del Committente, II. 5. A Manufatti: Informazioni tecniche"
(pag. 16), si legge che tra le "principali fasi critiche di lavoro" rientra "il
montaggio della carpenteria metallica (stabilità ossatura / aree di lavoro e
accessibilità limitate)".
Alla cifra 3.7.4.5 "Particolarità esecutive delle singole parti d'opera
principali" al capitolo II.5.A (pag. 31), il committente ha definito i requisiti
posti alla carpenteria metallica come segue:
"L'ossatura portante è integralmente prefabbricata in officina e trasportata in
sito con automezzi in pezzi di 14-26 m (travi principali).
Gli accessi sono possibili sia dal fronte autostradale (in testa alle spalle: ma
solo in determinate fasi / condizioni), che nella piana della Tana. L'area
sottostante i viadotti dovrà essere preliminarmente sistemata con
adeguate massicciate (misto granulare) per le manovre di cantiere.
I singoli pezzi di travi longitudinali trasportati, possono essere saldati a terra
in tronconi da ~40 m:
- ai piedi del viadotto;
- nell'area autostradale posta in testa alle spalle;
I tronconi sono sollevati con autogru circolante (~ 70-100 t), posati e regolati
sulle pile e sostenuti da ev. torri intermedie provvisorie, secondo una
specifica sequenza.
Una volta posata la coppia di travi principali (con relativo supporto
intermedio), segue l'assemblaggio delle travi trasversali e relativa
controventatura provvisoria (da smontare al termine dell'esecuzione
dell'impalcato) a formazione del concio autostabile.
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Pagina 23
L'unione fra conci è prevista con saldature in opera, in corrispondenza di
giunti di montaggio."
A titolo liminare è opportuno rimarcare che la formulazione della
summenzionata cifra 3.7.4.5 "Particolarità esecutive delle singole parti
d'opera principali" al capitolo II.5.A del capitolato d'oneri "l'ossatura
portante è integralmente prefabbricata in officina e trasportata in sito con
automezzi in pezzi di 14-26 m (travi principali)" non lascia spazio ad
argomentazioni di sorta circa la lunghezza delle travi.
5.1.5 In sede di risposta, il committente ha confermato ed inoltre
concretizzato le disposizioni contenute nel capitolato d'oneri, in
particolare inerenti alla saldatura delle travi sul posto e alla limitazione
della lunghezza delle travi. In sintesi, egli poggia il concepimento di simili
restrizioni su tre motivi: le problematiche legate al trasporto di travi di 40
metri, l'impossibilità di invadere le aree del cantiere parallelo inerente al
lotto n. 202 (opere da capomastro e pavimentazioni), nonché la
disponibilità limitata delle aree di lavoro e delle accessibilità per il
montaggio della carpenteria metallica.
5.1.5.1 Riferendosi alle problematiche legate al trasporto di travi di 40
metri, il committente spiega di non aver potuto garantire l'accesso al
cantiere direttamente dall'autostrada e di essersi visto obbligato a definire
le lunghezze massime delle travi al fine di renderle trasportabili mediante
la rete stradale locale. A tale riguardo egli mette in evidenza la necessità
di considerare non solo il contesto urbano e il carico veicolare della città
di Mendrisio, ma anche il fatto che la committenza non dispone di
particolari diritti per allargare le vie d'accesso o allontanare ostacoli
(rotonde, muri di cinta, candelabri, edifici, segnaletica verticale, ecc.) che
si sarebbero incontrati sul percorso. In tale contesto l'autorità
aggiudicatrice allega il piano di verifica di accessibilità dalla N2 all'area di
cantiere Tana con un convoglio di 47 metri (Allegato 2 alla risposta), da
cui risulta che un simile mezzo di trasporto entra in conflitto, nei paraggi
delle Rotonda Laveggio, con barriere, rilevato e il fiume Laveggio, e, nei
pressi della Rotonda di Mendrisio, con la rotatoria e segnaletica verticale
esistente. Conformemente al piano di verifica dell'accessibilità, un
convoglio di una lunghezza di 47 metri non sarebbe in grado di compiere
le svolte e le manovre necessarie per raggiungere l'area di cantiere e
prenderebbe in urto, a circa 400 metri sulla destra del Viadotto della Tana,
stabili e fondi privati. Secondo l'Allegato 3 alla risposta (Piano S.201.013
intitolato "Rappresentazione pista F. e conflitti"), la pista di cantiere
prevista dal subappaltatore delle ricorrenti va a contrastare con scarpate
B-1927/2014
Pagina 24
esistenti, il fiume Laveggio, le aree di cantiere Lotto 202 e le strade
interne del cantiere. In particolare, l'autorità aggiudicatrice ritiene che la
necessità del subappaltatore di creare due piste a pié d'opera lungo il
manufatto sia incompatibile con le esigenze del Lotto 202, al quale
dovrebbe essere garantita almeno una pista di collegamento tra i due
ingressi Pizzoo-Cercera, come pure con il progetto stesso laddove non
permetterebbe la creazione del rilevato per la nuova bretella.
Anche nel capitolato d'oneri viene accentuata l'importanza delle vie
d'accesso. Ad esempio, conformemente al documento II.1 (Disposizioni
particolari, cifra 363.300, pag. 44) gli accessi disponibili e relative
limitazioni sono definite nel modo seguente:
" Tutti gli accessi possibili al cantiere, come pure le relative area di cantiere
messe a disposizione dal committente, sono descritti e indicati nei piani
generale, doc. "II.4 Piani del committente".
I principali accessi per raggiungere l'area di cantiere Tana ("piana Laveggio")
sono:
- Ingresso Pizzuolo
Da Rancate, presenza del Sottopasso della Tana, transito permesso a veicoli
con hmax = 3.70 e b = 4 m
- Ingresso Cercera
Da via Cercera (Mendrisio), presenta linea aerea AET 50 kV, transito
permesso a veicoli con hmax = 4 m e b = 3 m
Mentre gli accessi principali per entrare nelle aree di cantiere del lotto 201
sul sedime autostradale cambiano in funzione delle fasi di lavoro e la
conduzione del traffico.
Accessi autostradali fase 1A → vedi piano "S.201.015 / II.4 Piani del
committente"
Accessi autostradali fase 1B → vedi piano "S.201.016 / II.4 Piani del
committente"
Accessi autostradali fase 2 → vedi piano "S.201.017 / II.4 Piani del
committente"
Accessi autostradali fase 3 → vedi piano "S.201.018 / II.4 Piani del
committente"
B-1927/2014
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La presenza di differenza di quota fra le carreggiate N-S e S-N fra le fasi 1 /
2 implica un adeguamento della geometria stradale dell'accesso (nello
spazio per accelerazione). La geometria di tali adeguamenti deve rispettare
le normative in vigore.
Tutti gli oneri conseguenti a tale adeguamento sono da comprendere nei
prezzi offerti. Gli adeguamenti dovranno essere smantellati. (…)
È compito dell’offerente verificare i raggi di curvatura, le altezze ed i limiti di
carico ammessi sulle strade d’accesso al cantiere. Tutti i limiti sono da
rispettare in modo rigoroso. (…)"
5.1.5.2 Le allegazioni del committente relative all'impossibilità di
intralciare le aree del cantiere del lotto n. 202 (opere da capomastro e
pavimentazioni) trovano del resto conferma nel capitolato d'oneri. Ad
esempio, al documento II.1 (Disposizioni particolari, cifra 363.300, pag.
44) si legge quanto segue:
" (…)Nella fase 1B e 2 gli accessi presenti nell'area sulla carreggiata N2 dal
km 6+503 al 6+725 sono disponibili all'imprenditore del lotto 201 fino a 2
mesi prima del termine fine fase 1, rispettivamente 2 mesi prima del termine
fine fase 2, per consentire il completamento degli interventi al lotto 202.
Gli accessi sono da condividere per tutta la durata dei lavori con i
coimprenditori previsti (vedi pos. 152.300 e 152.400) in particolare con lotto
102, 103 e 202.(…)".
Le possibili interfacce con il lotto 202 e le conseguenze che ne derivano
per l'accessibilità ai cantieri sono pure messe in evidenza al documento
II.1 (Disposizioni particolari, cifra 152.303 "Lotto 202 – Opere principali
sull’asse autostradale", pag. 19 seg.), come riportato di seguito:
"In modo da permettere la realizzazione degli interventi di tracciato
autostradale della tratta dal km 6+503.300 al km 6+725.000 (~200m) del
lotto 201: l'area del sedime N2 dal km 6+503.300 al km 6+725.000 .
carreggiata S-N: è disponibile all'imprenditore del lotto 201 fino a 2 mesi
prima deltermine S6: FINE FASE 1
carreggiata N-S: è disponibile all'imprenditore del lotto 201 fino a 2 mesi
prima del termine S11: FINE FASE 2
Pertanto queste aree, alla riconsegna al lotto 202, non potranno essere
considerate dall’imprenditore del lotto 201, né quale area di deposito né
quale area di lavoro, vedi piani "S.201.010 Area di cantiere fase 1" e
"S.201.013 Area di cantiere fase 2B".
B-1927/2014
Pagina 26
Nella fase 2 l'imprenditore del lotto 202 deve realizzare il completamento
della bretella SPA 394-N2, in particolare la costruzione del rilevato ~ 50 m
nell'area Tana sottostante al viadotto della Tana S-N e N-S, pertanto
l'imprenditore del lotto 201 dopo aver realizzato i pali di fonazione, le
fondazioni, "l'elevazione" delle pile 2-3 del nuovo viadotto NS e costruito la
centina di sicurezza dovrà lasciare libera quest'area. L'area non potrà essere
considerata per il lotto 201 né area di lavoro né area di deposito, vedi piano
"S.201.012 Area di cantiere e accessi fase 2A.2".
(…)
L'imprenditore del lotto 201 dovrà sempre garantire una pista di transito in
sicurezza nell'area Tana per il collegamento delle aree di lavoro del lotto 202
e l'area logistica del lotto 202.
L’impresa del lotto 202 utilizza le piste di transito nell’area Tana. L'utilizzo
delle piste deve essere coordinata tra l’imprenditore lotto 202 e gli altri co-
imprenditori lotto 201 con le rispettive DLL (in modo da garantire sempre un
passaggio in sicurezza)".
5.1.5.3 La disponibilità limitata delle aree di lavoro e delle accessibilità
per il montaggio della carpenteria metallica, conformemente alle
disposizioni di gara è evincibile alla voce 3.4.3 "Impostazione del progetto
strutturale" al capitolo II. "Condizioni speciali subordinate all'opera, II.5
Rapporti / Altri documenti del Committente, II. 5. A Manufatti: Informazioni
tecniche" (pag. 16; cfr. consid. 5.1.4).
5.1.6 Un apprezzamento globale dei punti del bando e del capitolato
d'oneri suesposti, nonché delle spiegazioni del committente in sede di
risposta porta alle conclusioni seguenti.
Nel definire le specificazioni tecniche, più precisamente nel determinare
se i requisiti posti alla prestazione richiesta siano da adempiere in
maniera assolutamente imprescindibile oppure se la prestazione possa
essere realizzata allo stesso modo per il tramite di una variante
equivalente, dal profilo funzionale, alla soluzione di base, nonché
nell'aggiudicare un appalto alla variante o ad un'offerta conforme alla
soluzione ufficiale, l'autorità aggiudicatrice fruisce di un ampio potere
d'apprezzamento in cui lo scrivente Tribunale di principio non interviene. Il
committente non può essere obbligato ad assumersi i rischi che una
variante può comportare, ma deve poter avere la possibilità di scegliere il
tipo di soluzione per la prestazione richiesta. In questo ambito lo scrivente
Tribunale, il cui potere d'esame in materia di appalti pubblici racchiude la
violazione del diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere di
apprezzamento, ma non l'adeguatezza (art. 31 LAPub), non può arrogarsi
B-1927/2014
Pagina 27
il ruolo di autorità aggiudicatrice superiore. In particolare, non può
esaminare se la scelta di una soluzione è più o meno adatta o opportuna
(cfr. decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale
B-822/2010 del 10 marzo 2010 consid. 4.3). Tuttavia, il committente non
gode di libertà totale nell'allestimento delle prestazioni messe a concorso,
ma deve fondare eventuali limitazioni delle specificazioni tecniche su
motivi obiettivi e sostenibili. Dette limitazioni non possono apparire prive
di scopo, insensate ed irragionevoli (cfr. decisione incidentale del
Tribunale amministrativo federale B-822/2010 del 10 marzo 2010 consid.
4.3, 4.5 e la relativa nota di MARTIN BEYELER in BR 2010 p. 209 seg.).
Nel caso in esame l'autorità aggiudicatrice ha fissato nel capitolato d'oneri
precise direttive inerenti alla lunghezza, al trasporto ed alla saldatura sul
posto delle travi principali per la carpenteria metallica, le quali potevano
misurare tra un minimo di 14 metri ad un massimo di 26 metri. Nella
risposta, il committente ha motivato la scelta di una tale soluzione
fondandosi in sostanza su tre motivi: le problematiche legate al trasporto
di travi di 40 metri, l'impossibilità di invadere le aree del cantiere parallelo
inerente al lotto n. 202 e infine la disponibilità limitata delle aree di lavoro
e delle accessibilità per il montaggio della carpenteria metallica. Come
dimostrano i considerandi 5.1.4 e 5.1.5.1-5.1.5.3, i motivi addotti
dall'autorità aggiudicatrice per le dimensioni limitate delle travi, incentrati
sulle difficoltà in fase di trasporto, accesso e montaggio in cantiere, sono
corroborati anche dai dati contenuti nel capitolato d'oneri. Oltracciò, Il
piano di verifica di accessibilità dalla N2 all'area di cantiere Tana con un
convoglio di 47 metri (Allegato 2 alla risposta) mette in evidenza i disagi
al traffico che un tale mezzo di trasporto potrebbe provocare, in
particolare l'impossibilità di svolgere manovre per raggiungere l'area di
cantiere e i conflitti con barriere, rilevato e il fiume Laveggio, nonché con
la rotatoria e segnaletica verticale esistente, come pure con stabili e fondi
privati. Alla luce di simili circostanze è chiaramente dato di vedere come
l'autorità aggiudicatrice nella scelta delle specificazioni tecniche, ossia la
definizione della lunghezza delle travi per la carpenteria metallica e la
possibilità della saldatura delle medesime in loco, si sia lasciata guidare
da motivi oggettivi e ragionevoli e non sia incorsa nell'arbitrio. La
soluzione optata per l'offerta di base appare quindi sostenibile e fondata,
indipendentemente dalla circostanza che il procedimento adottato dalle
ricorrenti possa essere realizzato o offrire benefici sia a livello tecnico che
finanziario.
Per contro, le ricorrenti non riescono ad avvalorare con le loro allegazioni
che la scelta adottata dal committente in riferimento alla lunghezza delle
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Pagina 28
travi non poggi su alcun criterio oggettivo. Quando insistono sulla
fattibilità ed i pregi della loro soluzione, segnatamente la garanzia di
un'esecuzione completa in officina con maggiori possibilità di controllo
delle saldature e dunque maggiore qualità, le ricorrenti misconoscono di
non aver un diritto ad imporre al committente il prodotto che ritengono più
adatto, giacché l'autorità aggiudicatrice ha fornito ragioni valide per i limiti
di lunghezza delle travi. In sostanza, le asserzioni delle ricorrenti fanno un
chiaro riferimento all'inadeguatezza e sono, come già detto, sottratte al
potere d'esame dello scrivente Tribunale (art. 31 LAPub).
5.1.7 Le ricorrenti hanno proposto la soluzione del loro subappaltatore
F._______ SA, la quale contemplava il trasporto di travi intere di 40 metri
di lunghezza evitando l'assemblaggio al suolo. La soluzione da loro
proposta diverge evidentemente dalle direttive date nel bando di
concorso e nel capitolato d'oneri non solo in relazione alle modalità di
trasporto come vorrebbero far credere le ricorrenti, ma soprattutto alla
lunghezza delle travi ed alla possibilità di saldarle sul posto. Nel fissare la
lunghezza delle travi tra 14 e 26 metri e nel prevedere l'assemblaggio al
suolo delle medesime, il committente ha posto chiaramente dei limiti alla
libertà imprenditoriale degli offerenti a cui le ricorrenti non possono che
appellarsi invano. Di conseguenza, l'offerta delle ricorrenti si scosta dai
parametri definiti dalla documentazione di gara e costituisce dunque una
variante esecutiva. Pertanto, l'esclusione della loro offerta risulta
giustificata nella misura in cui non è stata inoltrata un'offerta di base
contestualmente alla variante, come invece imperativamente previsto dal
bando di concorso.
5.1.8 Nella misura in cui le ricorrenti vogliano derivare dal capitolato
d'oneri che i tronconi da 40 metri potevano essere integralmente
prefabbricati in officina e trasportati sul posto senza più doverli
assemblare in loco, la loro interpretazione non merita tutela poiché si
scosta diametralmente dalle chiare prescrizioni di gara. Il passo del
capitolato d'oneri "L'ossatura portante è integralmente prefabbricata in
officina" (documento II. 5 Manufatti: Informazioni tecniche, punto 3.7.4.5,
p. 31) non consente comunque alle ricorrenti di prevedere la fornitura di
travi da 40 metri, in quanto le dimensioni di queste ultime dovevano
oscillare da 14 a 26 metri, come incontestabilmente stabilito dal capitolato
d'oneri. La prescrizione che l'ossatura portante deve essere
integralmente prefabbricata in officina non può essere riferita alla
lunghezza dei tronconi, per i quali il capitolato prevede espressamente la
saldatura sul posto, semmai, come espone in maniera plausibile il
committente, alla parte trasversale delle travi con la forma ad "H". È
B-1927/2014
Pagina 29
quindi piuttosto l'interpretazione data dalle ricorrenti a cadere in
contraddizione con il principio della buona fede. Le ricorrenti non riescono
a capire che la loro offerta è stata esclusa non per aver previsto differenti
modalità di trasporto dell'ossatura portante, bensì principalmente per aver
offerto le travi per la parte longitudinale della carpenteria metallica di una
lunghezza che andava in deroga alle dimensioni massime prescritte
imperativamente dal capitolato. Oltretutto la loro soluzione differiva anche
con la possibilità, parimenti risultante dal capitolato, di saldare i tronconi
di 14-26 metri direttamente sul posto.
5.1.9 A titolo prettamente abbondanziale può essere rilevato che il
committente ha anche documentato in maniera plausibile in base a piani
speciali (Allegati 2 e 3 alla risposta) che la soluzione delle ricorrenti non è
suscettibile di fugare i timori sulle difficoltà di trasporto di travi di 40 metri
di lunghezza, sulla disponibilità limitata delle aree di lavoro, sulle
accessibilità ristrette per il montaggio della carpenteria metallica, nonché
sul conflitto con il lotto n. 202. Quand'anche le loro critiche riferite alla
fattibilità della loro soluzione possano apparire sostenibili, esse non
possono in nessun caso compensare il fatto che la loro offerta si scosta
dalle prescrizioni del capitolato d'oneri e che l'estromissione della
medesima dalla valutazione non ha nulla da eccepire nell'ottica del diritto
in materia di appalti pubblici. Le ricorrenti sembrano misconoscere che
nel presente caso non è rilevante sapere se la soluzione da loro offerta
sia altrettanto fattibile e migliore dal punto di vista qualitativo, ma
unicamente se l'autorità aggiudicatrice ha motivato in maniera plausibile e
sostenibile la scelta delle specificazioni tecniche.
5.1.10 A titolo di risultato intermedio è accertato che il committente ha
fondato la descrizione delle specificazioni tecniche relativa ai limiti di lun-
ghezza delle travi su parametri obbiettivi e difendibili senza eccedere o
abusare nell'esercizio del proprio potere di apprezzamento. Le ricorrenti
non sono invece in grado di dimostrare che la definizione delle specifica-
zioni tecniche sia avvenuta in maniera arbitraria. Pertanto, scostandosi la
loro soluzione dalle prescrizioni del capitolato d'oneri in riferimento alle
dimensioni delle travi, non può dare adito a critiche che la loro offerta sia
stata vista come variante esecutiva e non essendo stata inoltrata
contestualmente un'offerta di base sia stata estromessa dalla gara.
5.2
A mente delle ricorrenti l'offerta dell'aggiudicataria avrebbe dovuto essere
esclusa dalla gara in quanto si tratterebbe di una variante esecutiva e nel
B-1927/2014
Pagina 30
considerarla il committente avrebbe violato il principio della parità di
trattamento.
5.2.1 Ferma restando l'ammissibilità della decisione di esclusione, le
ricorrenti non dovrebbero più essere legittimate a contestare la delibera in
favore delle controparti (cfr. consid. 1.3). Dal principio della parità di
trattamento (art. 8 cpv. 1 Cost.) scaturisce tuttavia la necessità di
esaminare le censure delle ricorrenti dirette contro l'esclusione dell'offerta
delle controparti. Le contestazioni sollevate su questo tema sono
ammissibili perché non riguardano la decisione di aggiudicazione, ma
quella di esclusione, la quale rischierebbe di risultare discriminatoria se le
censure mosse dalle ricorrenti dovessero rivelarsi infondate (CASSINA, op.
cit., pag. 63 seg.; sentenza del Tribunale cantonale amministrativo del
Cantone Ticino del 7 gennaio 2013 consid. 3.1; JÄGER, op. cit., pag. 355
seg.).
5.2.2 Le ricorrenti sono del parere che la sequenza di montaggio prevista
dalle controparti differisca dalle disposizioni contenute nel capitolato
d'oneri, rappresentando una vera e propria variante esecutiva che in
assenza di un'offerta di base avrebbe dovuto essere scartata
conformemente al bando di concorso.
A tale riguardo, nel capitolato d'oneri (documento II.5 Manufatti:
Informazioni tecniche, punto 3.7.4.5) si legge:
"I tronconi sono sollevati con autogru circolante (~ 70-100 t), posati e regolati
sulle pile e sostenuti da ev. torri intermedie provvisorie, secondo una
specifica sequenza. I tronconi sono sollevati con autogru circolante (~ 70-100
t), posati e regolati sulle pile e sostenuti da ev. torri intermedie provvisorie,
secondo una specifica sequenza. Una volta posata la coppia di travi
principali (con relativo supporto intermedio), segue l'assemblaggio delle travi
trasversali e relativa controventatura provvisoria (da smontare al termine
dell'esecuzione dell'impalcato) a formazione del concio autostabile. L'unione
fra conci è prevista con saldature in opera, in corrispondenza di giunti di
montaggio."
Alla Figura 15 (punto 3.7.4.5 del capitolato) è riportato lo schema per la
posa dei conci della carpenteria metallica, in quattro fasi esecutive.
Secondo le ricorrenti, le controparti avrebbero posato i conci invertendo in
maniera inammissibile la fase 4 con la fase 3.
Dal testo del capitolato d'oneri succitato emerge che il committente ha
previsto di sollevare i tronconi con autogru circolante, posarli, regolarli,
eventualmente sostenerli con l'aiuto di torri intermedie provvisorie,
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Pagina 31
secondo una specifica sequenza. Ora, già con l'impiego dell'articolo
indeterminativo "una" prima di "specifica sequenza" senza un richiamo
esplicito a seguire lo schema della Figura 15, nonché con la prevista
eventualità di sorreggere i tronconi per mezzo di torri intermedie
provvisorie, come risulta dal testo del capitolato d'oneri e dalla Figura 15,
vi sono importanti indizi sul fatto che il committente non abbia definito i
requisiti posti alla sequenza per il montaggio dei tronconi in modo
vincolante ed obbligatorio come l'ha fatto nel definire la lunghezza
massima delle travi. Sembra piuttosto che egli abbia voluto affidare il
sistema per la posa dei conci alla libertà imprenditoriale degli offerenti.
Tale indizio è del resto consolidato dalle posizioni d'offerta
711.001/002/003/004 CPN 321 riguardanti "il montaggio della costruzione
in acciaio. Elementi costruttivi secondo indicazioni contenute nell'incarto
di messa in appalto", dove si legge "Sistema di montaggio a libera scelta
dell'impresa". Un simile modo di descrivere ed interpretare il capitolato
d'oneri appare sostenibile e le ricorrenti, in base alle loro nozioni ed
esperienze in lavori di metal costruttore, avrebbero dovuto riconoscere, in
buona fede, la portata delle relative disposizioni.
Tenuto conto di tutti gli elementi menzionati è possibile concludere che la
sequenza per la posa dei conci non poteva essere intesa dagli offerenti
come vincolante, ma rientrava nella libera scelta dell'impresa. Se il
committente avesse voluto il contrario, l'avrebbe espressamente indicato
come fatto al punto 3.7.4.6 "Getto della piattabanda con carrello (centina)
mobile" dove si precisa che "l'ordine di getto progressivo delle tappe deve
seguire lo schema di Figura 16 al fine di limitare le tensioni di trazione del
calce strutto", ciò che invece non ha fatto. Ora, se il committente ha
definito i limiti di lunghezza delle travi in maniera vincolante, appare
chiaro che se un'offerta diverge da queste restrizioni, la medesima debba
essere ritenuta come una variante con la conseguenza dell'estromissione
dalla gara se non è stata inoltrata nel contempo un'offerta di base. Se per
la sequenza di posa dei conci il committente dà invece disposizioni
orientative, come nel caso di specie, le offerte che derogano a simili
indicazioni non possono essere considerate ai sensi di una variante.
Per tutti questi motivi, la soluzione delle controparti per la posa dei conci,
rientrando nel potere discrezionale dell'impresa, non può essere reputata
una variante esecutiva e le censure volte a voler estromettere detta
offerta dalla gara non reggono.

B-1927/2014
Pagina 32
6.
In sunto, è appurato che la scelta delle specificazioni tecniche adottata
dall'autorità aggiudicatrice, in concreto la definizione della lunghezza delle
travi per la carpenteria metallica, è fondata su motivi oggettivi e ragione-
voli, in nessun modo arbitrari. Le ricorrenti non sono riuscite a dimostrare
con le loro allegazioni che la scelta impiegata dal committente in riferi-
mento alla lunghezza delle travi non poggi su criteri obbiettivi e
sostenibili. Nel fissare la lunghezza delle travi tra 14 e 26 metri il
committente ha messo delle restrizioni alla libertà imprenditoriale degli
offerenti. Avendo previsto travi di 40 metri di lunghezza ed evitando
l'assemblaggio al suolo delle stesse, l'offerta delle ricorrenti configura una
variante esecutiva, e, nella misura in cui non è stata inoltrata un'offerta di
base contestualmente alla variante, come imperativamente previsto dal
bando di concorso, può essere estromessa dalla valutazione. Infine, le
contestazioni delle ricorrenti volte ad escludere dalla gara l'offerta delle
controparti non sono supportate da argomenti pertinenti. Per questo
motivo, il ricorso si rivela infondato e va respinto.
7.
La presente sentenza ha potuto essere presa in sostanza sulla base del
ricorso, della risposta dell'autorità aggiudicatrice (compresi gli allegati da
1-3), delle osservazioni delle controparti, della motivazione aggiuntiva
delle ricorrenti sulla scorta degli atti di gara loro trasmessi con ordinanza
del 13 maggio 2014 in conformità alle richieste dell'autorità aggiudicatrice,
nonché delle prese di posizione delle ricorrenti e controparti sulle pagine
7 e 8 del rapporto di valutazione. Alfine di statuire sulla presente
vertenza, l'atto di ricorso, le osservazioni del committente e delle
controparti, con i relativi allegati, hanno fornito informazioni assai
complete. In riguardo alla decisione di ricorso un ulteriore scambio di
scritti non si è pertanto rilevato necessario. Un'estensione del diritto a
visionare gli atti di gara oltre a quelli già trasmessi risulta superflua.
8.
Visto l'esito della procedura, le ricorrenti devono sopportare le spese
processuali (art. 63 cpv. 1 PA). Le spese di procedimento dinanzi al
Tribunale amministrativo federale comprendono la tassa di giustizia e i
disborsi (art. 1 del Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle
spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo
federale,TS-TAF, RS 173.320.2). La tassa di giustizia è calcolata in
funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta
processuale e della situazione finanziaria delle parti (art. 2 cpv. 1 frase 1
TS-TAF). Nelle cause con valore pecuniario la tassa di giustizia è fissata
B-1927/2014
Pagina 33
a seconda del valore litigioso (art. 4 TS-TAF). In applicazione di tali
disposti, tenuto conto che le ricorrenti sono da reputare quale parte
totalmente soccombente e considerata la procedura parallela
B-1875/2014 perlopiù incentrata su questioni di diritto e censure
analoghe, è giustificato fissare la tassa di giustizia ad un importo
complessivo di fr. 10'000.–. Tale importo è computato con l'anticipo spese
di fr. 16'000.–, entrato il 28 aprile 2014. L'avanzo di fr. 6'000.– è
rimborsato alle ricorrenti in ragione di fr. 2'000.– ciascuna.
9.
Le controparti in qualità di parte vincente hanno diritto alle ripetibili per le
spese necessarie derivanti dalla causa (art. 7 cpv. 1 TS-TAF). Le parti
che chiedono la rifusione di ripetibili e gli avvocati d'ufficio devono
presentare al Tribunale, prima della pronuncia della decisione, una nota
particolareggiata delle spese e il Tribunale fissa l'indennità dovuta alla
parte e quella dovuta agli avvocati d'ufficio sulla base della nota
particolareggiata delle spese, e, se quest'ultima , come nel caso di
specie, non è stata inoltrata, sulla base degli atti di causa. (art. 14 cpv. 1 e
2 TS-TAF).
Il contributo del patrocinatore delle controparti nel presente procedimento
consiste nelle osservazioni al ricorso del 6 maggio 2014 (11 pagine),
nonché nella presa di posizione sulle pagine 7 e 8 del rapporto di
valutazione (2 pagine) in risposta all'ordinanza del 10 giugno 2014. È
quindi giustificato fissare l'indennità a titolo di ripetibili a fr. 6'000.–, IVA
inclusa.
L'autorità aggiudicatrice, in qualità di autorità federale e quale parte
vincente non ha diritto né per legge, né per prassi costante ad
un'indennità a titolo di spese ripetibili (art. 64 cpv. 1 PA; art. 7 cpv. 1 e cpv.
3 TS-TAF;cfr. GAAC 67.6, consid.4c).
10.
L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione dell'istan-
za volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa e le misure su-
perprovvisionali indette con ordinanza del 9 aprile 2014 decadono.

B-1927/2014
Pagina 34
Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale
pronuncia:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
La tassa di giustizia di fr. 10'000.– è posta a carico delle ricorrenti, le quali
rispondono solidalmente per l'intero importo. Essa è computata con
l'anticipo spese di fr. 16'000.–. L'avanzo di fr. 6'000.– è rimborsato alle
ricorrenti in ragione di fr. 2'000.– ciascuna. L'importo sarà rimborsato
dopo la crescita in giudicato della presente decisione.
3.
Le ricorrenti versano alle controparti un'indennità di fr. 6'000.– (IVA
compresa) a titolo di spese ripetibili (fr. 2'000.– per ciascun ricorrente).
Esse rispondono solidalmente per l'intero importo.
4.
Comunicazione a:
– ricorrenti (atto giudiziario; allegato: formulario indirizzo per il
pagamento);
– autorità aggiudicatrice (SIMAP ID del progetto 105409; atto
giudiziario);
– controparti (atto giudiziario).


I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.


Il presidente del collegio: Il cancelliere:

Francesco Brentani Corrado Bergomi





B-1927/2014
Pagina 35
Rimedi giuridici:
La presente decisione può essere impugnata presso il Tribunale federale
svizzero entro i trenta giorni dalla notifica del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno
2005 [LTF, RS 173.110]), se il valore stimato della commessa raggiunge
la soglia determinante secondo la legge federale del 16 dicembre 1994
sugli acquisti pubblici o secondo l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la
Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi
agli appalti pubblici (art. 83 lett. f cifra 1 LTF) e se si pone una questione
di diritto di importanza fondamentale (art. 83 lett. f cifra 2 LTF).


Data di spedizione: 21 luglio 2014