B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-1963/2014
U r t e i l v o m 8 . J u l i 2 0 1 4
Besetzung
Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),
Richter Jean-Luc Baechler,
Richterin Maria Amgwerd,
Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.
Parteien
X._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI,
Zentralstelle,
Vorinstanz.
Gegenstand
Dienstverschiebung.
B-1963/2014
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass X._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer), geboren 1991, am
7. Dezember 2011 zum Zivildienst zugelassen und zur Leistung von
353 Diensttagen verpflichtet worden ist,
dass der Beschwerdeführer bisher, wie vorgesehen, 28 Diensttage in den
Jahren 2012 und 2013 geleistet hat (Einführungskurs, Probeeinsatz und
Ersteinsatz),
dass die Vollzugsstelle für den Zivildienst, Regionalzentrum Aarau (nach-
folgend: Regionalzentrum) im Einsatzabschluss-Schreiben vom 10. Okto-
ber 2013 den Beschwerdeführer u.a. darauf hingewiesen hat, dass er bis
zum 30. Juni 2013 seinen obligatorischen langen Einsatz von mindestens
180 Diensttagen beginnen müsse und dieser Einsatz im Rahmen eines
Schwerpunktprogramms des Zivildienstes zu absolvieren sei, und den
Beschwerdeführer aufgefordert hat, für die Planung seines nächsten Ein-
satzes eine Einsatzvereinbarung bis zum 31. Oktober 2013 einzureichen,
dass das Regionalzentrum mit Schreiben vom 15. Oktober 2013 das Da-
tum des spätesten Beginns des langen Einsatzes auf den 4. August 2014
korrigiert hat,
dass der Beschwerdeführer mit E-Mail vom 22. Oktober 2013 erklärt hat,
er sei in einer dreijährigen Weiterbildung zum dipl. Hochbautechniker HF
und könne deshalb nur während der Semesterferien Zivildienst leisten,
dass der Beschwerdeführer gleichzeitig dargelegt hat, er könne den lan-
gen Einsatz erst nach Beendigung seiner Weiterbildung im Herbst 2016
antreten, und sich erkundigt hat, ob dies möglich sei,
dass in der Folge ein E-Mail-Verkehr betreffend die Pflicht zur Leistung
des langen Einsatzes sowie die Möglichkeit eines Dienstverschiebungs-
gesuchs und dessen Modalitäten zwischen dem Regionalzentrum und
dem Beschwerdeführer stattgefunden hat,
dass das Regionalzentrum mit Schreiben vom 19. November 2013 den
Beschwerdeführer gemahnt hat, eine Einsatzvereinbarung für den Zivil-
diensteinsatz im Jahr 2014 von mindestens 180 Tagen einzureichen, und
ihn, angesichts der Korrespondenz im Oktober und November 2013, auf-
gefordert hat, bis zum 3. Dezember 2013 eine entsprechende Einsatz-
vereinbarung oder ein Dienstverschiebungsgesuch einzureichen,
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dass der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 29. November 2013 sinn-
gemäss um Verschiebung seines langen Einsatzes auf das Jahr 2017 er-
sucht hat, zur Begründung seine berufsbegleitende Weiterbildung, die bis
Herbst 2016 andauere, sowie den Umstand angeführt hat, dass er wäh-
rend dieser Zeit nicht 180 Tage am Arbeitsplatz fehlen könne, andernfalls
er mit dem Verlust seiner Arbeitsstelle zu rechnen habe, und das Gesuch
aufforderungsgemäss mit Schreiben vom 20. Dezember 2013 vervoll-
ständigt hat,
dass das Regionalzentrum mit Verfügung vom 22. Januar 2014 das
Dienstverschiebungsgesuch des Beschwerdeführers abgewiesen und
den Beschwerdeführer verpflichtet hat, den langen Einsatz spätestens ab
dem 4. August 2014 in einem Schwerpunktprogramm zu leisten, und ihm
eine Frist zur Einreichung einer Einsatzvereinbarung bis zum 15. Februar
2014 eingeräumt hat,
dass das Regionalzentrum die Abweisung des Gesuchs im Wesentlichen
damit begründet hat, dass dem Beschwerdeführer mit dem Zulassungs-
entscheid die wichtigsten Pflichten bekannt gegeben worden seien, wozu
auch die Leistung eines langen Einsatzes bis Ende Februar 2015 gehöre,
der Zulassungsentscheid in Rechtskraft erwachsen sei und der Be-
schwerdeführer am Einführungskurs erneut auf sämtliche Dienstpflichten
aufmerksam gemacht worden sei; der Beschwerdeführer habe somit sei-
ne Weiterbildung im Herbst 2013 um Wissen um den langen Einsatz be-
gonnen,
dass das Regionalzentrum weiter begründet hat, ein Unterbruch der Wei-
terbildung sei für die persönliche Planung zwar suboptimal, daraus er-
wachse jedoch kein unzumutbarer Nachteil, und es sei nicht belegt, dass
der Beschwerdeführer seinen Arbeitsplatz verlieren würde; er habe die
Stelle unabhängig von der Weiterbildung angetreten und das Pensum per
1. November 2012 befristet bis zum 30. November 2016 auf 80 % redu-
ziert; der Arbeitgeber müsse eine gewisse Mehrbelastung aufgrund des
Zivildienstes in Kauf nehmen,
dass der Beschwerdeführer am 2. März 2014 sinngemäss ein Wiederer-
wägungsgesuch gestellt hat u.a. unter Beilage einer Stellungnahme sei-
nes Arbeitsgebers, wonach dieser das Dienstverschiebungsgesuch un-
terstütze, andernfalls aufgrund der Betriebsstruktur eine Kündigung des
Arbeitsverhältnisses ausgesprochen werden müsste und die begonnene
Weiterbildung bzw. Ausbildung gefährdet sei, sowie einer Bestätigung der
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Veranstalterin des Weiterbildungsgangs, wonach es aus ihrer Sicht wich-
tig erscheine, den Kurs lückenlos zu absolvieren, da die meisten Austritte
(ca. 10 %) per Ende des ersten Semesters erfolgen würden, weil der
schulische Aufwand unterschätzt werde,
dass das Regionalzentrum mit Verfügung vom 27. März 2014 auf das
Wiederwägungsgesuch betreffend den Dienstverschiebungsgrund der
drohenden Kündigung eingetreten ist, da diesbezüglich neue Tatsachen
vorgebracht worden seien, das Gesuch jedoch erneut abgewiesen hat
und die Frist zur Einreichung einer Einsatzvereinbarung auf den 15. April
2014 gesetzt hat; soweit das Gesuch den Dienstverschiebungsgrund des
unzumutbaren Nachteils der Unterbrechung der Ausbildung betraf, ist das
Regionalzentrum nicht darauf eingetreten, da keine Rückkommensgründe
ersichtlich gewesen seien, und hat festgehalten, dass die Verfügung vom
22. Januar 2014 insoweit rechtskräftig geworden sei,
dass das Regionalzentrum den Entscheid im Wesentlichen mit dem Um-
stand, dass es am Beschwerdeführer gewesen wäre, seinen Arbeitgeber
rechtzeitig, spätestens anlässlich des Abschlusses der Weiterbildungs-
vereinbarung, über die Dienstpflicht zu informieren und den langen Ein-
satz frühzeitig zu planen, begründet und erwogen hat, dass die geltend
gemachte Kündigung allenfalls mit dem Obligationenrecht nicht vereinbar
wäre, und entscheidend ins Gewicht falle, dass der Beschwerdeführer die
vorliegende Problematik selber verschuldet habe,
dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 11. April 2014 dagegen Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben und sinngemäss die
Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die Verschiebung des
langen Einsatzes auf Herbst 2016 beantragt und ausgeführt hat, dass er
während seiner Weiterbildung in den Semesterferien jeweils 26 Tage Zi-
vildienst leisten könne; andernfalls sei er auch bereit, Wehrpflichtersatz
zu leisten,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 14. April 2014
betreffend Einholen der Vernehmlassung darauf hingewiesen hat, dass
die Pflicht zur Einreichung einer Einsatzvereinbarung trotz des laufenden
Beschwerdeverfahrens verbindlich sei,
dass die Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI, Zentralstelle (nachfolgend:
Vorinstanz) mit eingehender Vernehmlassung vom 27. Mai 2014 die Ab-
weisung der Beschwerde beantragt hat, und sich dabei vornehmlich zur
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Kündigungsandrohung des Arbeitsgebers des Beschwerdeführers bzw.
deren Unrechtmässigkeit unter Verweis auf die Rechtsprechung geäus-
sert hat,
dass der Beschwerdeführer mit Replik vom 17. Juni 2014 an seinem An-
trag festgehalten und vorgeschlagen hat, den langen Einsatz ab Herbst
2016 in einem Stück zu absolvieren und bis dahin während der Semes-
terferien kürzere Einsätze von 26 Tagen zu leisten, und eine Erklärung
seines Arbeitgebers vom 17. Juni 2014 eingereicht hat, in welcher dieser
die betriebliche Situation schildert und begründet, weshalb er das Gesuch
unterstütze,
und zieht in Erwägung,
dass das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig ist (Art. 63 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
6. Oktober 1995 über den zivilen Ersatzdienst [ZDG, SR 824.0] i.V.m.
Art. 31 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32]),
dass der Beschwerdeführer als Adressat der angefochtenen Verfügung
zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]), die Eingabefrist
sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift ge-
wahrt sind (Art. 66 Bst. b ZDG, Art. 52 Abs. 1 VwVG) und die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen (Art. 44 ff. VwVG), weshalb auf die
Beschwerde einzutreten ist,
dass die Zivildienstpflicht gemäss Art. 9 Bst. d ZDG die Pflicht zur Erbrin-
gung ordentlicher Zivildienstleistungen umfasst, bis die Gesamtdauer
nach Art. 8 ZDG erreicht ist,
dass die zivildienstpflichtige Person ihre Einsätze so zu planen und zu
leisten hat, dass sie die Gesamtheit der nach Art. 8 ZDG verfügten or-
dentlichen Zivildienstleistungen vor der Entlassung aus der Zivildienst-
pflicht erbracht hat (Art. 35 Abs. 1 der Zivildienstverordnung vom 11. Sep-
tember 1996 [ZDV, SR 824.01]),
dass die zivildienstpflichtige Person, die keine Rekrutenschule bestanden
hat, einen langen Einsatz von mindestens 180 Tagen leistet (Art. 37
Abs. 1 ZDV),
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dass eine zivildienstpflichtige Person, die bei Eintritt der Rechtskraft ihrer
Zulassungsverfügung, wie vorliegend, das 26. Altersjahr noch nicht voll-
endet hat, den langen Einsatz innerhalb von drei Jahren nach Beginn des
Monats abzuschliessen hat, welcher der rechtskräftigen Zulassung folgt,
spätestens jedoch im Jahr, in dem sie das 27. Altersjahr vollendet
(Art. 39a Abs. 2 Bst. b ZDV),
dass gemäss Art. 44 Abs. 1 ZDV ein Gesuch um Dienstverschiebung ein-
zureichen ist, wenn eine gesetzliche Verpflichtung oder ein Aufgebot nicht
befolgt werden kann,
dass das Gesuch einer zivildienstpflichtigen Person um Dienstverschie-
bung u.a. dann gutgeheissen werden kann, wenn die zivildienstpflichtige
Person eine schulische oder berufliche Ausbildung absolviert, deren Un-
terbrechung mit unzumutbaren Nachteilen verbunden ist, oder wenn die
zivildienstpflichtige Person im Falle der Abweisung des Dienstverschie-
bungsgesuchs ihren Arbeitsplatz verlieren würde (Art. 46 Abs. 3 Bst. b
und c ZDV),
dass die Vollzugsstelle Dienstverschiebungsgesuche u.a. dann ablehnen
kann, wenn keine Gründe nach Art. 46 Abs. 2 und 3 ZDV vorliegen
(Art. 46 Abs. 4 Bst. a ZDV),
dass das Regionalzentrum das Dienstverschiebungsgesuch in ihrer ers-
ten Verfügung vom 22. Januar 2014 gestützt auf Art. 46 Abs. 4 Bst. a ZDV
abgewiesen hat, weil die Dienstverschiebungsgründe nach Art. 46 Abs. 3
Bst. b und c ZDV nicht erfüllt seien,
dass das Regionalzentrum wiedererwägungsweise das Dienstverschie-
bungsgesuch betreffend den Dienstverschiebungsgrund nach Art. 46
Abs. 3 Bst. c (drohender Verlust der Arbeitsstelle) aufgrund der einge-
brachten Noven erneut geprüft und gestützt Art. 46 Abs. 4 Bst. a ZDV
schliesslich erneut abgewiesen hat,
dass Dienstverschiebungsgesuche jedoch auch dann gutgeheissen wer-
den können, wenn die zivildienstpflichtige Person glaubwürdig darlegt,
dass die Ablehnung des Gesuchs für sie, ihre engsten Angehörigen oder
ihren Arbeitgeber eine ausserordentliche Härte bedeuten würde (Art. 46
Abs. 3 Bst. e ZDV),
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dass der Beschwerdeführer sinngemäss das Vorliegen einer ausseror-
dentlichen Härte für seinen Arbeitgeber nach Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV
geltend macht,
dass in konstanter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts eine
ausserordentliche Härte nur dann anerkannt wird, wenn eine eigentliche
Notsituation beim Zivildienstpflichtigen, seinen engsten Angehörigen oder
seinem Arbeitgeber vorliegt (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-997/2014 vom 23. April 2014 E. 3.2 sowie B-4419/2013 vom 7. Oktober
2013 E. 2.1 je m.H.),
dass der Arbeitgeber des Beschwerdeführers dargelegt, sein Architektur-
büro beschäftige, neben ihm selber als Architekten, lediglich zwei Ler-
nende sowie den Beschwerdeführer als Hochbauzeichner; es handle sich
somit um einen Kleinstbetrieb, und der Beschwerdeführer bearbeite zur
Zeit ein Projekt, das er seit dem Projektstart betreue,
dass der Arbeitgeber weiter ausführt, die Anwesenheit des Beschwerde-
führers sei in der Zeit bis Herbst 2016 deshalb unabdingbar, die Arbeit
liesse sich nicht mit "nur" zwei Lernenden bewältigen, sodass er gezwun-
gen sei, im Falle einer Abweisung des Dienstverschiebungsgesuchs ei-
nen weiteren Hochbauzeichner einzustellen,
dass der Arbeitgeber schliesslich erklärt, er könne in diesem Zeitraum
nicht auf seinen einzigen Hochbauzeichner für die Dauer von 6 Monaten
verzichten, der lange Zivildiensteinsatz sei für seinen Betrieb nicht tragbar
und würde die ganze Betriebsstruktur in Frage stellen sowie laufende
Projekte gefährden,
dass die unverzichtbare Anwesenheit des Beschwerdeführers am Ar-
beitsplatz im fraglichen Zeitraum bis im Herbst 2016 seitens des Arbeit-
gebers in genügender Weise dargetan und damit von einem Härtefall im
Sinne der zitierten Rechtsprechung auszugehen ist, indem der Arbeitge-
ber des Beschwerdeführers, bei dem es sich um einen Kleinstbetrieb
handelt (dies im Unterschied zu Sachverhalt, wie er dem Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-4419/2013 vom 7. Oktober 2013 [siehe E. 2.2]
zugrunde lag), in diesem Zeitraum in eine eigentliche Notsituation geraten
würde,
dass den Anliegen des Beschwerdeführers auch nicht durch die Gewäh-
rung von Urlaub nach Art. 46 Abs. 4 Bst. b ZDV weitgehend entsprochen
werden kann, und das Gesuch aus diesem Grund abzuweisen wäre,
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dass somit offen bleiben kann, ob die Gefahr, dass der Beschwerdeführer
tatsächlich seinen Arbeitsplatz verlieren würde, glaubwürdig dargelegt
worden ist oder nicht (vgl. zur Unzulässigkeit einer solchen Kündigung
bzw. zu deren Folgen die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-4419/2013 vom 7. Oktober 2013 E. 3 sowie B-2674/2009 vom 23. Juni
2009 E. 4) und der entsprechende Dienstverschiebungsgrund vorliegend
erfüllt wäre,
dass der Beschwerdeführer darüber hinaus gewillt ist und seine Bereit-
schaft mehrmals signalisiert hat, den langen Einsatz (in einem Stück)
nach der Beendigung seiner Weiterbildung ab Herbst 2016 sowie voran-
gehend während der Semesterferien 26-tägige Einsätze zu leisten (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4135/2010 vom 3. November
2010 E. 4.3 in fine) und diesbezüglich nach eigenen Angaben bereits mit
dem Einsatzbetrieb seines Ersteinsatzes in Kontakt stehe sowie von die-
sem eine mündliche Zusage für weitere Einsätze erhalten habe,
dass der Beschwerdeführer damit die Leistung des langen Einsatzes klar
und glaubhaft in Aussicht gestellt hat,
dass sein Arbeitgeber zudem die Planung des langen Einsatzes ab
Herbst 2016 unterstützt,
dass bei diesem Ergebnis Art. 39a Abs. 2 Bst. b ZDV Rechnung getragen
wird, wonach der Beschwerdeführer den langen Einsatz innerhalb von
drei Jahren nach Beginn des Monats abzuschliessen hat, welcher der
rechtskräftigen Zulassung folgt (vorliegend Februar 2015), spätestens je-
doch im Jahr, in dem er das 27. Altersjahr vollendet (vorliegend 2018),
dass die Einhaltung von Art. 46 Abs. 4 Bst. c ZDV, wonach die Vorinstanz
ein Dienstverschiebungsgesuch abweist, wenn nicht gewährleistet ist,
dass die zivildienstpflichtige Person vor ihrer Entlassung aus der Zivil-
dienstpflicht die Gesamtdauer der ordentlichen Zivildienstleistungen ab-
solviert, aufgrund des Jahrgangs des Beschwerdeführers nicht gefährdet
ist,
dass nach dem soeben Ausgeführten auch die Gleichbehandlung mit mili-
tärdienstpflichtigen Personen bzw. deren Arbeitgebern nicht in Frage ge-
stellt ist (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-997/2014 vom
23. April 2014 E. 3.2 sowie B-4419/2013 vom 7. Oktober 2013 E. 2.2 in
fine),
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dass sich die angefochtene Verfügung somit als unverhältnismässig und
die Beschwerde daher als begründet erweist, weshalb diese gutzuheis-
sen ist,
dass der Beschwerdeführer jedoch auf seiner Bereitschaft zu behaften
ist, den langen Einsatz ab Herbst 2016 zu absolvieren,
dass Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht im Bereich des Zivildiens-
tes kostenlos sind, sofern es sich nicht um eine mutwillige Beschwerde-
führung handelt (Art. 65 Abs. 1 ZDG),
dass daher vorliegend keine Verfahrenskosten zu erheben sind und keine
Parteientschädigung zuzusprechen ist,
dass das vorliegende Urteil endgültig ist (Art. 83 Bst. i des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutheissen und die angefochtene Verfügung vom
27. März 2014 aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben und es wird keine Parteient-
schädigung ausgerichtet.
3.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben; Vorakten zurück)
– Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI, Regionalzentrum Aarau
(Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philippe Weissenberger Astrid Hirzel
Versand: 10. Juli 2014