Corte II
B-1982/2008
{T 0/2}
S e n t e n z a d e l 1 7 l u g l i o 2 0 0 8
Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio),
Claude Morvant, Hans Urech,
cancelliere Corrado Bergomi.
1. A._______ (associazione di categoria),
2. B._______,
3. C._______,
4.D._______,
5.E._______,
tutte patrocinate dall'avv. Romina Biaggi,
studio legale avv. Luigi Mattei, via Dogana 2,
casella postale 2747, 6500 Bellinzona,
ricorrenti,
contro
Alp Transit San Gottardo SA, Zentralstrasse 5,
6003 Lucerna
autorità aggiudicatrice
bando di concorso pubblicato su FUSC del 6 marzo 2008
relativo al Lotto 852 - Opere sotterranee Galleria di base
del Ceneri.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composizione
Parti
Oggetto
B-1982/2008
Fatti:
A.
Con pubblicazione sul foglio ufficiale svizzero di commercio (FUSC)
no. 46 del 6 marzo 2008 la Alp Transit San Gottardo SA (ATG), con
sede a Lucerna, (in seguito: committente, autorità aggiudicatrice) ha
dato avvio alla gara, secondo le modalità previste dalla procedura
libera, per l'aggiudicazione del "Lotto 852, Opere sotterranee Galleria
di base del Ceneri”. Nel bando di concorso è tra l'altro indicato che la
lingua dell'offerta è l'italiano o il tedesco (cifra 3.10), che tutte le
domande inerenti i documenti d'appalto o le procedure devono essere
trasmesse per iscritto in italiano o in tedesco entro i tre termini
impartiti e infine che la lingua contrattuale è il tedesco (cifra 4.5). Il
termine per l'inoltro dell'offerta è il 19 settembre 2008 (cifra 3.9).
B.
Con memoria del 26 marzo 2008 A._______, B._______, C.________,
D._______, E._______, tutte patrocinate dall'avv. Romina Biaggi,
(ricorrenti) sono insorte contro il bando di concorso. Esse propongono
l'annullamento parziale del bando di concorso e la modifica della cifra
4.5 dello stesso, nel senso che “La lingua contrattuale è l'italiano”,
protestate tasse, spese e ripetibili.
A motivo delle sue conclusioni le ricorrenti adducono che il bando
prevede la possibilità per i concorrenti di scegliere se inoltrare la loro
offerta in tedesco o in italiano, però che la lingua contrattuale dovrà
forzatamente essere il tedesco. Secondo loro tale disposizione viola il
principio della parità di trattamento, in particolare il divieto di
discriminazione nei confronti dei concorrenti di madrelingua italiana.
Nel caso il lotto venisse aggiudicato alle ricorrenti, esse si vedrebbero
costrette a stipulare un contratto in una lingua ad essi estranea, oltre
che diversa da quella parlata nel luogo di esecuzione dei lavori. Le
ricorrenti deducono che la possibilità data dal bando di presentare le
offerte e le domande in una delle lingue abbia valore meramente
astratto e fittizio. Infatti, il susseguente obbligo di sottoscrivere il
contratto in tedesco rende nella sostanza assolutamente vana ed
inutile la facoltà di inoltrare l'offerta e le domande in italiano. Le
ricorrenti ravvisano un'importante discriminazione operata dal bando
nei confronti dei concorrenti italofoni, poiché non viene data loro una
reale ed effettiva possibilità di poter presentare le proprie offerte e di
concludere il relativo contratto in una lingua familiare, lingua ufficiale
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nel Cantone Ticino. Secondo le ricorrenti tale modo di procedere non è
sorretto da alcun elemento giustificativo tale da permettere alla
committente di costringere la ditta aggiudicataria a concludere il
contratto in tedesco per l'esecuzione dell'opera in un luogo dove si
parla l'italiano. Per le ricorrenti appare evidente che il foro in caso di
eventuali litigi dovrà essere quello di Bellinzona e non Lucerna, come
previsto nella documentazione del bando.
Le ricorrenti indicano che il lotto no. 852, oggetto del bando di
concorso impugnato, confina con i lotti nri. 851, 853 , 854 e 813, i quali
sono già stati appaltati e la cui lingua contrattuale è l'italiano ed in
caso di eventuali litigi il foro è Bellinzona. Perciò esse non
comprendono il motivo per cui solo per il lotto no. 852 la committente
abbia previsto una lingua contrattuale differente rispetto a quella
stabilita per tutti gli altri lotti, i quali, come conferma la stessa
committente, rappresentano due terzi dell'opera.
C.
Con risposta datata del 29 maggio 2008, anticipata via fax il
30 maggio 2008, l'autorità aggiudicatrice postula in via principale
l'irricevibilità del ricorso per mancata legittimazione ricorsuale delle
ricorrenti, in via subordinata la reiezione integrale del gravame, nella
misura della sua ricevibilità, protestate tasse, spese e ripetibili.
In primo luogo l'autorità aggiudicatrice contesta la legittimazione a
ricorrere di tutte le ricorrenti. In secondo luogo essa ritiene che la
scelta del tedesco quale unica lingua di contratto non viola l'art. 8
cpv. 2 Cost, in quanto gli offerenti italofoni godono di diversi benefici:
documentazione di appalto in italiano, sopralluogo esperito nelle due
lingue italiano e tedesco, facoltà di porre le domande relative alla
documentazione di appalto nelle due lingue rispettivamente facoltà di
rispondere della committente anche nelle due lingue, facoltà di
presentare l'offerta nelle due lingue e assunzione delle spese di
traduzione dall'italiano al tedesco a carico del committente. L'autorità
aggiudicatrice sottolinea che la LAPub e l'accordo GATT/WTO sugli
acquisti pubblici non menzionano la lingua di contratto, ma soltanto la
lingua di procedura.
La committente ritiene infondata la censura delle ricorrenti secondo cui
in qualità di potenziali aggiudicatarie sono costrette a stipulare un
contratto in tedesco, in una lingua a loro estranea e diversa da quella
parlata nel luogo di esecuzione dei lavori. Essa osserva che secondo i
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principi sanciti dal diritto privato, in particolare il principio
dell'autonomia e della libertà contrattuale, il committente è libero di
determinarsi sulla lingua del contratto. Contrariamente
all'art. 24 LAPub che fissa ex lege la lingua della pubblicazione, la
facoltà di determinarsi sulla lingua contrattuale spetta all'autorità
aggiudicatrice.
La committente asserisce che dalla circostanza che l'italiano è la
lingua ufficiale nel Canton Ticino non è possibile dedurre alcun diritto
in relazione alla procedura d'appalto, tanto è vero che è applicabile il
diritto federale e non quello cantonale nel caso di specie. Mettendo a
disposizione degli offerenti la documentazione d'appalto nelle due
lingue, la committente è andata oltre alle garanzie minime sancite
dalle disposizioni federali.
A detta della committente la scelta del solo tedesco quale lingua
contrattuale è motivata anche dal fatto che la sede di ATG si trova a
Lucerna e la maggior parte dei collaboratori è di madre lingua tedesca.
Secondo lei va pure considerato che nell'arco degli anni ATG ha avuto
modo di acquisire un considerevole know-how nella gestione dei
contratti di appalto sull'intero asse del Gottardo, conoscenze che sono
prevalentemente correnti in tedesco. È quindi evidente che per evitare
che tali conoscenze vadano disperse, il cosiddetto know-how-transfer
debba avvenire in tedesco.
La committente rinvia anche alla circostanza che le norme SIA
rilevanti per i lavori in sotterraneo sono disponibili per la maggior parte
solo in tedesco. Per lei è indispensabile che gli elementi contrattuali
siano coerenti e privi di incongruenze, il che può solo essere raggiunto
se gli elementi contrattuali vengono redatti nella medesima lingua in
cui sono redatte le norme SIA.
La committente sottolinea in particolare l'aspetto dell'analisi del
mercato dei potenziali offerenti. I lavori in sotterraneo sono lavori di
dimensione europea e non locale. Le indagini effettuate e l'esperienza
sull'asse del Gottardo e del Lötschberg mostrano che vi sono
nettamente meno imprese nell'area italofona che dispongono delle
competenze necessarie per eseguire i lavori in sotterraneo di volume e
complessità analoghi a quelli del Ceneri e che sono interessate ad
eseguirli, rispetto alla concorrenza dell'area germanofona.
Per la committente non esiste una disposizione federale che imponga
alla stazione appaltante di prevedere la lingua parlata nel luogo di
esecuzione dei lavori come lingua di contratto. E nemmeno vi sono
disposizioni che escludono il foro di Lucerna a favore di un foro a
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Bellinzona, tanto è vero che la NEAT Controlling Weisung impone alla
committente solo di fissare il foro in Svizzera.
D.
Con replica del 16 giugno 2008 le ricorrenti si sono espresse sulla
questione della loro legittimazione a ricorrere e hanno infine chiesto di
giudicare il riconoscimento della stessa.
E.
Il 26 giugno 2008 la committente ha presentato la duplica sul tema
della legittimazione a ricorrere e riconfermato in sostanza le proprie
conclusioni e motivazioni.
F.
Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti negli scritti verranno
ripresi nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della
vertenza.
Diritto:
1.
Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno
potere d'esame sull'ammissibilità del gravame che gli viene sottoposto
(cfr. DTAF 2007/6 consid. 1 con rinvii).
1.1 Con l’entrata in vigore dell’Accordo tra la Confederazione Svizzera
e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici
(Accordo bilaterale Svizzera-CE; RS 0.172.052.68) il 1° giugno 2002
gli operatori ferroviari sono assoggettati alle normative sugli appalti
pubblici (art. 3 cpv. 2 lett. d e cpv. 3 dell'Accordo bilaterale Svizzera-
CE e Allegato II B). Nel settore ferroviario (costruzione ed esercizio di
infrastrutture ferroviarie) sono direttamente soggette alla legge
federale sugli acquisti pubblici del 16 dicembre 1994 (LAPub; RS
172.056.1) le Ferrovie federali svizzere come pure le imprese operanti
nei settori della costruzione o dell’esercizio di impianti ferroviari, in cui
le FFS detengono la maggioranza, o altri operatori ferroviari sotto
l’influenza predominante della Confederazione. Fanno eccezione tutte
le attività di queste imprese che non sono in rapporto diretto con il
settore dei trasporti (art. 2a cpv. 2 lett. b dell’Ordinanza federale sugli
acquisti pubblici dell'11 dicembre 1995 [OAPub; RS 172.056.11]). Il
pacchetto azionario della committente è detenuto al 100% dalle
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Ferrovie federali svizzere. La committente rientra pertanto nel novero
delle autorità assoggettate alla legge sugli acquisti pubblici in
ossequio al combinato degli art. 2 cpv. 2 LAPub, art. 2a cpv. 2 lett. b
OAPub.
Inoltre i costruttori della NFTA sono nel contempo subordinati alla
legge sugli acquisti pubblici sulla base dell'art. 13 cpv. 1 del Decreto
federale concernente la costruzione di una ferrovia transalpina del
4 ottobre 1991 (Decreto sul transito alpino; RS 742.104) e
dell'art. 4 dell'Ordinanza del 28 febbraio 2001 sulla costruzione di una
ferrovia transalpina (Ordinanza sul transito alpino, OTrAl; RS
742.104.1). Ne consegue anche che la Alp Transit San Gottardo SA
rappresenta un'autorità aggiudicatrice soggetta alla LAPub
(GALLI/MOSER/LANG/CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
Zürich-Basel-Genf 2007, N. a margine 33).
La presente commessa comprende la costruzione delle gallerie
ferroviarie a binario unico del Ceneri (GbC), fa quindi parte dei lavori
per il progetto della Galleria di base del Monte Ceneri ed è in relazione
diretta con l'esercizio delle ferrovie e con l'infrastruttura utilizzata per il
traffico delle persone e delle merci.
La committente stima il prezzo del preventivo dei lavori inerenti alla
presente commessa a “diverse centinaia di milioni di franchi”,
paragonando la portata del lotto 852 ai grandi lotti di galleria stipulati
nell'ambito della costruzione della Galleria di base del Gottardo (GbG).
Di conseguenza sono chiaramente superati i valori soglia imposti
dall'Ordinanza sull'adeguamento degli acquisti pubblici per il 2008
(Art. 1 lett. c dell'Ordinanza del DFE del 26 novembre 2007
sull’adeguamento dei valori soglia degli acquisti pubblici per il 2008;
RS 172.056.12; in relazione all'art. 6 LAPub).
Visto quanto precede si può senz'altro affermare che la presente
commessa ha avuto luogo in applicazione dei disposti di diritto
federale vigenti (cfr. per le commesse di Alp Transit San Gottardo SA
concernenti lavori di costruzione in relazione alle gallerie la decisione
incidentale del Tribunale amministrativo federale del 31 luglio 2007,
B-743/2007, consid. 1.1-1.3).
1.2 Il bando di concorso costituisce un atto impugnabile ai sensi
dell'art. 29 lett. b LAPub (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., N. 820 seg.;
CARRON/FOURNIER, La protection juridique dans la passation des
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marchés publics, Friburgo 2002, pag. 57 seg.). Contro le decisioni del
committente aventi come oggetto il bando di concorso è ammesso il
ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 29 lett. b i. r. c. l'art. 27
cpv. 1 LAPub nella versione del 17 giugno 2005). La procedura dinanzi
al Tribunale amministrativo federale è retta dalla legge federale sulla
procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021),
sempre che la LAPub e la legge sul Tribunale amministrativo federale
del 17 giugno 2005 (LTAF; RS 173.32) non dispongano altrimenti
(art. 26 cpv. 1 LAPub e art. 37 LTAF).
1.3 Di seguito va esaminata la questione della legittimazione a
ricorrere della A._______ (associazione di categoria) e delle quattro
ditte ricorrenti. Detta questione è valutata sulla base dell'art. 48 PA i. r.
c. l'art. 26 cpv. 1 LAPub. Conformemente a detti disposti il ricorrente
deve aver partecipato al procedimento dinanzi all’autorità inferiore o è
stato privato della possibilità di farlo (“formelle Beschwer”), deve
essere particolarmente toccato dalla decisione impugnata (“materielle
Beschwer”) ed avere un interesse degno di protezione
all'annullamento o alla modificazione della stessa.
1.3.1 Nella giurisprudenza la questione della legittimazione a ricorrere
è ampiamente trattata in procedimenti di ricorso che sono perlopiù
indirizzati contro decisioni di aggiudicazione: gli offerenti non
considerati rispettivamente i concorrenti esclusi sono i destinatari
diretti di simili decisioni con le quali si portano a termine procedure in
materia di acquisti pubblici giusta la LAPub e sono quindi legittimati a
ricorrere, indipendentemente dalle loro possibilità concrete di ottenere
l'aggiudicazione o dal fatto che non sia stato richiesto l'effetto
sospensivo al ricorso e che sia stato già concluso il contratto con
l'aggiudicatario (cfr. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., N. 850 seg., in
particolare N. 854 seg.).
Nella presente fattispecie la procedura d'appalto non si è ancora
conclusa con un'aggiudicazione, bensì si trova nella fase dell'annuncio
pubblico, vale a dire in uno stadio della procedura ancora ben lontano
dall'aggiudicazione. A questo stadio della procedura in materia di
acquisti pubblici hanno un interesse degno di protezione tutti quegli
offerenti per i quali non è possibile stabilire senza dubbio se essi
debbano essere esclusi dalla procedura (cfr. anche per la nozione di
“zuschlagsfernen Stadien”: MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung,
Vergaberecht und Schadenersatz, Zurigo-Basilea-Ginevra 2004,
N. 404). Ad una conclusione analoga è giunta anche la Corte I di
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diritto pubblico del Tribunale federale quando afferma che di principio
la legittimazione a contestare un bando di concorso deve essere
riconosciuta a qualsiasi potenziale partecipante alla gara che si ritiene
danneggiato nei propri interessi giuridicamente protetti da tale atto
(sentenza del Tribunale federale dell'11 agosto 2004, 1P.338/2004,
consid. 2.2). Conformemente alla particolarità del diritto in materia di
acquisti pubblici nel quadro dell'impugnabilità del bando, per la
cosiddetta “formelle Beschwer” (il ricorrente deve aver partecipato al
procedimento dinanzi all’autorità inferiore o è stato privato della
possibilità di farlo) non possono valere le condizioni che di solito sono
richieste.
1.3.2 La A._______ è un'associazione di categoria secondo gli art. 60
e seguenti del Codice Civile Svizzero che raggruppa le imprese
dell'edilizia, del genio civile e dei rami affini (settore principale della
costruzione) (cfr. art. 1.1 dello Statuto 2004 della A._______).
1.3.2.1 I disposti federali in materia di acquisti pubblici non prevedono
una legittimazione a ricorrere particolare per le organizzazioni
professionali. Pertanto esse sono legittimate a ricorrere solamente
nella misura in cui sono adempiute in modo cumulativo le premesse
del cosiddetto ricorso collettivo nell'interesse dell'associazione
(“egoistische Verbandsbeschwerde”) (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit.,
N. 862). Un'associazione ha il diritto di interporre ricorso quando:
- essa ha personalità giuridica ed è abilitata dagli statuti a tutelare per
i membri gli interessi in questione; - gli interessi da essa fatti valere
sono comuni alla maggioranza dei membri dell'associazione o almeno
ad un grande numero di membri; - ciascun membro che essa
rappresenta ha il diritto di interporre ricorso individuale per far valere i
propri interessi ( GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., N. 862
CARRON/FOURNIER, op. cit., pag. 66 seg.). Nella prassi la legittimazione a
ricorrere collettiva delle associazioni professionali viene spesso
negata poiché sembra molto difficile adempiere l'esigenza che la
maggior parte o un gran numero di membri sia toccato dalla decisione
impugnata. Secondo il parere di HUBERT STÖCKLI (cfr. le sue osservazioni
in BR 2001 pag. 161 seg.) ciò ha come conseguenza che le
associazioni sono in grado solo difficilmente di impugnare una
decisione diretta contro un'aggiudicazione. Pertanto a suo avviso le
cose si presentano in modo diverso, se il ricorso collettivo
nell'interesse dell'associazione è indirizzato contro un bando di
concorso, un invito nella procedura mediante invito oppure contro
un'aggiudicazione mediante trattativa privata, poiché si tratta ogni
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volta di casi in cui la cerchia dei prevedibili offerenti è aperta e quindi è
toccato un gran numero dei membri dell'associazione. In questi casi la
legittimazione a ricorrere è data se sono adempiute le esigenze poste
alla personalità giuridica e alla base statuaria vertente sulla tutela
degli interessi.
1.3.2.2 Nel caso in esame l'art. 1 dello statuto di A._______ (associa-
zione di categoria) prevede che A._______ è un'associazione ai sensi
dell'art. 60 seg. del Codice Civile Svizzero (RS 210). Ne discende che
A._______è una persona giuridica indipendente con personalità giuri-
dica propria. All'art. 2 dello statuto di A._______ è disciplinato lo scopo
dell'associazione. Di particolare attenzione sono l'art. 2.2 (“A._______
tutela gli interessi dei suoi membri nel settore degli appalti pubblici di
fronte alle autorità e agli uffici competenti.”) e l'art. 2.3 (“A._______
può prendere tutti i provvedimenti necessari, come presentare ricorsi
e azioni contro atti e decisioni delle autorità, in particolare nel contesto
degli appalti pubblici.”).
Dagli atti si evince che A._______ comprende al momento attuale 170
membri. Conformemente all'art. 1 dello statuto, nella A._______ sono
raccolte le imprese dell'edilizia, del genio civile e dei rami affini (setto-
re principale della costruzione). In linea di massima e a titolo generale
è immaginabile che con il presente bando di concorso sia toccato un
numero considerevole di membri della A._______, se si tiene conto
della circostanza che nel caso di specie si tratta di un contratto di ap-
palto (“Bauauftrag”, cifra 1.6 del bando) e che le prestazioni ivi indica-
te si muovono nel quadro del settore delle costruzioni.
Tuttavia la committente rivendica che a suo avviso, in considerazione
della portata della presente commessa, il numero dei membri della
A._______ che può entrare nel novero delle imprese attive nell'ambito
dei lavori di sotterraneo si riduce a tre, per cui verrebbe a mancare la
legittimazione a ricorrere della A._______. Secondo lei, a causa
dell'assenza di esperienza nel ramo dei lavori in sotterraneo non sa-
rebbero adempiuti nemmeno i presupposti di idoneità esplicati nel
bando di concorso alle cifre 3.5 e 3.6.
In primo luogo, in riferimento alla censura della mancata idoneità va
sottolineato che l'esame dell'idoneità non deve essere anticipato già
nell'ambito dell'esame della legittimazione a ricorrere contro il bando
di concorso. In secondo luogo va rilevato che il bando di concorso
stesso alla cifra 3.4 ammette in maniera esplicita la formazione di con-
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sorzi. Non sono quindi ravvisabili motivi per cui si debba escludere la
possibilità che i membri della A._______, che sono pur sempre attivi
nell'ambito delle costruzioni, si riuniscano in un consorzio con una o
più ditte specializzate nella categoria dei lavori in sotterraneo. A que-
sto riguardo va osservato che si giustifica esaminare la legittimazione
a ricorrere dei ricorrenti al momento dell'inoltro del ricorso, cosicché di
principio, a mente del Tribunale amministrativo federale, non ha impor-
tanza se la cerchia dei potenziali membri può restringersi poiché non
si è ancora verificata un'annessione ad un consorzio malgrado l'avan-
zare della scadenza del termine per presentare le offerte. Ne conse-
gue che tutti i membri della A._______ o perlomeno un gran numero di
essi possono rappresentare potenziali partecipanti a un consorzio e in
questa veste possono essere potenziali concorrenti nel quadro della
presente procedura in materia di acquisti pubblici.
Considerato che sono date tutte e tre le condizioni per un ricorso col-
lettivo nell'interesse dell'associazione (“egoistische Verbandsbesch-
werde”) si può ragionevolmente affermare che sono dati tutti i presup-
posti per la legittimazione a ricorrere della A._______.
1.3.3 Per quanto attiene alla questione a sapere se anche le quattro
ditte ricorrenti hanno diritto ad interporre ricorso, essa può essere
lasciata indecisa, nella misura in cui si deve accettare la legittimazione
a ricorrere dell'associazione A._______ e in ogni caso si deve entrare
nel merito del ricorso.
1.3.4 I requisiti relativi ai termini, alla forma e al contenuto del ricorso
sono soddisfatti. Il rappresentante legale ha giustificato i suoi poteri
tramite una procura scritta valida. Gli altri presupposti processuali
sono parimenti adempiuti.
Occorre pertanto entrare nel merito del ricorso.
2.
Oggetto di lite nella presente fattispecie è soltanto la questione a
sapere se la disposizione contenuta alla cifra 4.5 del bando “La lingua
contrattuale è il tedesco” è lecita o meno.
3.
In materia di acquisti pubblici il potere cognitivo del Tribunale
amministrativo federale è limitato alla violazione del diritto federale,
compreso l'eccesso o l'abuso del potere di apprezzamento e
all'accertamento incompleto o inesatto di fatti giuridicamente rilevanti
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(art. 49 lit. a e b PA). Non può invece essere addotto il motivo
dell'inadeguatezza (art. 31 LAPub).
Il Tribunale amministrativo federale esamina liberamente la violazione
del diritto federale, esso si impone tuttavia un certo riserbo nel quadro
dell'esame dell'apprezzamento delle prestazioni in base ai criteri di
aggiudicazione (cfr. in materia di potere cognitivo del Tribunale
amministrativo federale la decisione incidentale del 2 luglio 2008,
B-3544/2008 consid. 5 con rinvii).
Nella motivazione del ricorso si spiega che il bando prevede la
possibilità per i concorrenti di scegliere se inoltrare la loro offerta in
tedesco o in italiano, però che la lingua contrattuale dovrà
forzatamente essere il tedesco. Secondo la ricorrente tale disposizione
viola il principio della parità di trattamento, in particolare il divieto di
discriminazione nei confronti dei concorrenti di madrelingua italiana.
Essendo invocata una violazione del diritto federale, il Tribunale
amministrativo federale esamina la censura mossa dalla ricorrente con
pieno potere di cognizione.
4.
4.1 Come già indicato precedentemente, il bando di concorso
costituisce una decisione suscettibile d'essere impugnata tramite
ricorso (cfr. consid. 1.2). L'impugnazione è possibile nei confronti di
quelle disposizioni del bando che appaiono di per sé illecite e il cui
significato rispettivamente la cui portata sono senz'altro riconoscibili
per gli interessati; questo vale di regola ad esempio per quelle
disposizioni concernenti il tipo di procedura, i termini di inoltro per
l'offerta, l'ammissibilità di un consorzio di offerenti, di offerte parziali, di
varianti, di formazione di lotti oppure la lingua o le lingue della
procedura (GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., N. 820 con rinvii alla
giurisprudenza della vecchia Commissione di ricorso in materia di
acquisti pubblici). Dai principi sviluppati dalla prassi si può
ragionevolmente desumere che di regola sono impugnabili quelle
disposizioni che per legge devono essere contenute nel bando di
concorso.
4.2 Essendo la committente assoggettata alla legislazione federale in
materia di acquisti pubblici (consid. 1.1), ciò significa che il bando di
concorso e la documentazione del bando per le commesse nel quadro
della NFTA devono soddisfare le esigenze poste nella LAPub
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(GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, Das öffentliche Beschaffungswesen in der
Schweiz, Zurigo 1996, N. 303).
4.3 Ogni commessa che viene aggiudicata nell’ambito di una
procedura libera o selettiva deve essere messa a pubblico concorso
singolarmente (art. 18 cpv. 1 i. r. c. art. 14 cpv. 1 e art. 15 cpv. 1
LAPub). Per quanto attiene al contenuto all'art. 9 cpv. 2 LAPub è
previsto di rendere noti nel bando (al più tardi nella relativa
documentazione) i criteri e le prove d’idoneità. Giusta l'art. 20 cpv. 1
lett. a LAPub possono essere condotte trattative se ne è fatta
menzione nel bando. L'art. 16 cpv. 1 OAPub rimanda per quel che
riguarda le indicazioni del bando all'allegato 4 OAPub. L'allegato 4
OAPub contiene le indicazioni minime per il bando pubblico di una
commessa nell’ambito della procedura libera o selettiva. In materia di
lingua l'allegato 4 OAPub prevede che il bando debba almeno indicare
la lingua o le lingue delle domande o delle offerte (cifra 6 b allegato 4
OAPub). L'allegato 5 OAPub si esprime sulle indicazioni minime per la
documentazione del bando consegnata nell’ambito della procedura
libera o selettiva, richiedendo tra l'altro almeno che vengano indicate
la lingua o le lingue delle offerte (cifra 3 allegato 5 OAPub). Nel bando
il committente può tuttavia limitare o escludere la possibilità della
formazione di consorzi (art. 21 cpv. 1 OAPub). Se, per una corretta
esecuzione della commessa, è necessaria una determinata forma
giuridica per la formazione di consorzi, il committente può esigere che
questa sia costituita prima dell’aggiudicazione (art. 21 cpv. 2 OAPub).
Nel bando, il committente esige di principio un’offerta globale per le
prestazioni che intende acquisire (art. 22 cpv. 1 OAPub). Egli può
tuttavia limitare o escludere in esso la possibilità dell'inoltro di varianti
(art. 22 cpv. 2 OAPub). Nel caso di offerte parziali, il committente può
rinunciare ad un’offerta globale, indicando ciò nel bando (art. 22 cpv. 2
OAPub). Il committente deve indicare nel bando le eccezioni dal
principio che gli offerenti non hanno diritto ad un'indennità per
l'elaborazione dell'offerta (art. 23 OAPub). Nell’ambito
dell’aggiudicazione, il committente può suddividere la commessa in
commesse parziali oppure aggiudicarla integralmente a più offerenti.
Questa intenzione dev’essere indicata nel bando (art. 27 cpv. 1
OAPub).
In riferimento alla forma linguistica del bando l'art. 24 cpv. 3 LAPub
statuisce che per commesse edili e relative forniture nonché servizi
nell’ambito di progetti di costruzione, il bando di concorso e
l’aggiudicazione avvengono almeno nella lingua ufficiale del luogo
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della costruzione, mentre per altre forniture e servizi in almeno due
lingue ufficiali. Se una commessa prevista non è pubblicata in lingua
francese, al bando dev’essere allegato un riassunto in lingua francese,
inglese o spagnola (art. 24 cpv. 4 LAPub). Il contenuto di tale riassunto
si evince dall'art. 16 cpv. 2 OAPub.
4.4 Di principio il bando (o la documentazione del bando) deve
(devono) contenere una descrizione chiara e completa della
prestazione richiesta. Quest'ultima forma la base diretta per il contratto
da stipulare con l'offerente che ha ottenuto l'aggiudicazione (cfr. GALLI/
MOSER/LANG/CLERC, op. cit. 224 segg.).
Salvo che per le disposizioni di carattere imperativo previste dalla
LAPub e dall'OAPub in materia di requisiti per il contenuto del bando
(cfr. consid. 4.3), al committente è di principio conferita una grande
libertà nel quadro dell'allestimento del bando e della relativa
documentazione. Né la LAPub né l'OAPub esigono dal committente
che egli renda noto nel bando la lingua del contratto. In particolare, la
lista delle indicazioni minime giusta l'allegato 4 OAPub non regola che
il committente debba rendere noto le condizioni contrattuali in maniera
completa nel bando (GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, op. cit., N. 280). Dal
momento che la lingua del contratto non deve quindi essere oggetto
del bando, diventa lecito chiedersi se l'impugnazione di una
disposizione del bando che per legge non vi deve essere
obbligatoriamente regolata è di per sé possibile. Tenuto conto che
nella fase che segue l'aggiudicazione della commessa è il diritto
privato che trova applicazione nell'ambito della conclusione del
contratto e degli effetti di quest'ultima (cfr. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op.
cit. N. 828 e 701; JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Quid après l'adjudication? Les
effets du droit (public) des marchés publics sur la conclusion et
l'exécution du contrat (de droit privé) – in BR 2004 Sonderheft, pag. 62
seg. con rinvii), si può ritenere che il committente gode di una certa
libertà nell'impostazione del contratto.
Benché le disposizioni relative alla lingua non richiedano di
comunicare espressamente la lingua contrattuale nel bando e benché
quest'ultima possa essere a prima vista oggetto di un conflitto di diritto
privato, una regolamentazione esplicita della lingua del contratto nel
bando può avere effetti sulla situazione di fatto e di diritto degli
interessati nella fase di inoltro delle offerte, come dimostreranno i
considerandi che seguono. Di principio non possono essere tollerate
quelle disposizioni del bando che potrebbero essere atte a
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discriminare i singoli potenziali offerenti già nella fase tra la
pubblicazione del bando e l'aggiudicazione (cfr.
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., N. 239 seg.).
4.5 Visto quanto precede va di seguito esaminato se la disposizione
impugnata che prevede il tedesco come lingua contrattuale viola il
principio della garanzia della parità di trattamento (art. 1 cpv. 2 e art. 8
cpv. 1 lett. a LAPub).
Il principio della parità di trattamento significa nel diritto degli appalti
pubblici che a nessun offerente possono essere imposti pregiudizi, che
non valgono per altri offerenti e che a nessun offerente possono
essere concessi privilegi che sono negati agli altri offerenti. La
legislazione svizzera in materia di appalti pubblici esige non solo la
parità di trattamento tra offerenti stranieri e offerenti nazionali e tra
offerenti stranieri tra loro, ma anche la parità di trattamento degli
offerenti nazionali tra di loro (non-discriminazione)
(GALLI/LEHMANN/RECHSTEINER, op. cit., N. 193 seg.).
4.5.1 Per quanto attiene alla parte collegata alla lingua, il bando di
concorso è stato pubblicato integralmente in tedesco e in italiano,
mentre per la versione francese è stato pubblicato un breve riassunto,
il che è conforme all'art. 24 cpv. 3 e 4 LAPub. Per il resto, il bando di
concorso prevede l'inoltro di offerte nelle lingue italiano o tedesco e la
facoltà di porre domande relative alla documentazione di appalto nelle
lingue tedesco e italiano, alle quali il committente risponde in tedesco
o in italiano (cifra 4.5). Inoltre la documentazione del bando è
disponibile sia in italiano che in tedesco e i sopralluoghi (uno tecnico e
uno geologico) a detta della committente sono stati anch'essi esperiti
nelle due lingue. Le disposizioni concernenti la lingua previste dalla
committente fino alla fase dell'aggiudicazione osservano pienamente
le condizioni poste al contenuto minimo del bando di concorso giusta
la LAPub e l'OAPub (cfr. consid. 4.3), anzi esse vanno addirittura oltre
i requisiti minimi richiesti.
4.5.2 Pertanto, proprio perché fino alla fase dell'aggiudicazione della
commessa la committente ha optato a favore di una procedura
bilingue, sorprende e dimostra una certa incoerenza che per la lingua
del contratto si sia scelto soltanto la lingua tedesca. Dalla lettera della
committente dell'11 marzo 2008 alla A._______ (doc. R allegato al
ricorso) si evince che tutti i contratti finora stipulati e concernenti il
Ceneri sono già stati messi in appalto e aggiudicati in italiano e hanno
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il foro a Bellinzona. Se si considera inoltre che la documentazione del
bando comprende il progetto di contratto non solo in tedesco ma
anche in lingua italiana, è ravvisabile che la stesura del contratto in
italiano non rappresenta più un dispendio notevole per la committente
(cfr. Elemento IA: Atto di contratto con appendici; classificatore no. 1).
Alla luce di queste circostanze sorge il dubbio che la scelta del
tedesco come lingua contrattuale non sia altro che una conseguenza
scaturita dalla scelta del foro di Lucerna per decidere su eventuali
controversie derivanti dal contratto.
4.5.3 Come già accennato precedentemente (cfr. sopra consid. 4.4) la
lingua del contratto non rientra nei requisiti minimi posti al contenuto
del bando di concorso. Dal momento che questo criterio è però stato
inserito dalla committente nel bando di concorso, essa deve
sopportare le critiche sollevate contro questa scelta e vertenti su una
presunta discriminazione dei partecipanti al concorso.
Per esaminare l'aspetto della violazione della parità di trattamento
possono senz'altro essere consultati per analogia i principi relativi alla
lingua della procedura di aggiudicazione. Giusta l'art. 24 cpv. 3 LAPub
per commesse edili e relative forniture nonché servizi nell’ambito di
progetti di costruzione, come si tratta nel caso di specie, il bando di
concorso e l’aggiudicazione avvengono almeno nella lingua ufficiale
del luogo della costruzione.
Nel Messaggio concernente i necessari adattamenti del diritto interno
per la ratifica degli accordi GATT / OMC (Uruguay-Round) (Messaggio
2 GATT) del 19 settembre 1994 (FF 1994 923 segg., in particolare
pag. 1163 e 1164) si precisa che la differenziazione della lingua di
pubblicazione tra opere di costruzione, da una parte, e forniture e
prestazioni di servizi, dall'altra, è giustificata dal fatto che per i progetti
di costruzione la lingua ufficiale è legata al luogo della costruzione.
Dato che la Confederazione esegue costruzioni in tutte le regioni
linguistiche della Svizzera, l'alternanza linguistica della pubblicazione
è garantita. L'obbligo di pubblicare le aggiudicazioni non dovrebbe
servire unicamente all'informazione a livello internazionale bensì
anche in tutte le regioni della Svizzera.
La vecchia Commissione federale di ricorso in materia di acquisti
pubblici ha già avuto modo di occuparsi nella sua prassi
dell'art. 24 LAPub. Essa ha rilevato che l'art. 24 cpv. 3 e 4 LAPub ha
come scopo quello di informare la cerchia maggiore possibile di
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potenziali candidati e persegue un obiettivo di trasparenza e di
apertura di mercato (cfr. decisione del 9 dicembre 1999, CRM
1999-011, consid. 3; in quel caso si trattava di una commessa per
forniture e per prestazioni di servizi). Anche per Bernard Waldmann,
pur quanto la lingua del bando offra uno strumento ideale per
canalizzare l'origine degli offerenti, laddove il diritto in materia di
acquisti pubblici si esprime sulla lingua del bando, esso lo fa
prevalentemente in vista dello scopo di raggiungere il maggior numero
possibile di potenziali candidati (cfr. BERNHARD WALDMANN, Die Sprache
im öffentlichen Vergabeverfahren in FZR 2003, pag. 16 seg.; questo
articolo rinvia esplicitamente alla decisione della CRM 1999-011
appena citata).
Tuttavia ci si può porre la domanda se le interpretazioni addotte sopra
possono essere riprese per la presente commessa edile che ha la
particolarità di avere il luogo della costruzione nel Cantone Ticino e
che riveste il carattere di un progetto di dimensioni almeno nazionali.
Nel contesto del caso in esame, la disposizione dell'art. 24 cpv. 3
LAPub è da considerare come esigenza minima, la quale ha un effetto
informativo per i potenziali concorrenti residenti nella regione. Il
privilegio linguistico che de facto ne deriva automaticamente per gli
offerenti residenti nella regione è statuito esplicitamente nella legge e
deve essere rispettato.
4.5.4 Prevedere già a livello dell'inoltro delle offerte che il contratto
sarà unicamente concluso in lingua tedesca, come nel caso in esame,
appare criticabile sotto tre punti di vista.
Dapprima per le ditte di madre lingua italiana risulta
comprensibilmente contraddittorio e inconsistente se da una parte
viene data loro la possibilità prima dell'aggiudicazione di presentare le
loro offerte in italiano, porre domande chiarificatorie in italiano e
richiedere la documentazione del bando in italiano, ma dall'altra si
esclude l'italiano come lingua contrattuale. In secondo luogo, la
regolamentazione del tedesco come lingua contrattuale già al grado di
bando di concorso può allora rivelarsi restrittiva, nella misura in cui
essa è atta a distogliere i potenziali offerenti che risiedono nel luogo
della costruzione del progetto ad inoltrare le proprie offerte. Infine, la
committente deve quindi assumere la critica che l'introduzione della
disposizione querelata nel bando potrebbe servire in un certo modo
quale mezzo per controllare l'origine dei potenziali concorrenti
rispettivamente per influenzare l'associazione degli stessi ad un
consorzio. Del resto è la stessa committente ad affermare che le ditte
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dell'area germanofona hanno più esperienza e mostrano più interesse
per i lavori messi in concorso che le ditte del Cantone Ticino.
Considerati questi aspetti, nonché la regolamentazione legale della
lingua nel quadro della pubblicazione del bando e dell'aggiudicazione,
l'abbandono della via del bilinguismo allo stadio della conclusione del
contratto rispettivamente la relativa comunicazione nel bando
comportano in casu uno svantaggio per i potenziali offerenti regionali
rispetto alla situazione che si presenta per le ditte (svizzero-)tedesche.
Ne consegue che la disposizione del bando che prevede come lingua
contrattuale il tedesco - già allo stadio di procedura dell'inoltro delle
offerte - ha un effetto discriminatorio nei confronti di potenziali offerenti
di lingua italiana. Gli argomenti portati dalla committente non sono
sufficienti a giustificare la lesione del principio della parità di
trattamento. Infatti le circostanze che la committente abbia la sede a
Lucerna, che il know-how-transfer nella gestione dei contratti di
appalto sia spesso avvenuto in tedesco e che le normative SIA in
materia di “lavori in sotterraneo” sono disponibili in gran parte solo in
tedesco non le hanno comunque impedito finora di concludere un
buon numero di contratti in italiano (cfr. doc. R allegato al ricorso).
Giova infine ricordare che per la presente commessa esiste già nella
documentazione del bando un modello del contratto in versione
italiana.
4.5.5 Dai considerandi suesposti emerge che le censure sollevate
dalla ricorrente in relazione alla violazione della parità di trattamento si
rivelano fondate. Per questo la decisione impugnata è da annullare
parzialmente al punto 4.5 solo per quanto attiene alla disposizione “La
lingua contrattuale è il tedesco”. In questo punto il ricorso va quindi
accolto.
4.5.6 La ricorrente chiede di modificare il punto 4.5 con la
formulazione “La lingua contrattuale è l'italiano”. A questa conclusione,
che mira ad escludere il tedesco in modo concreto, non può tuttavia
essere dato seguito per gli stessi o gli analoghi motivi per i quali si
voleva escludere l'italiano. Potrebbero infatti nascere delle notevoli
incongruenze se si aggiudicasse l'appalto ad una ditta germanofona o
romanda. Il Tribunale amministrativo federale giunge alla conclusione
che conviene unicamente annullare la disposizione “La lingua
contrattuale è il tedesco”. Sulla base dei considerandi precedenti
risulterebbe fuori luogo, se si desse spazio ad una regolamentazione
concreta della lingua contrattuale nel bando di concorso, così come
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auspicato dalla ricorrente, tanto più che la conclusione stessa del
contratto non sottostà più alla LAPub, ma dipende dalla sfera privata
delle parti. Pur quanto possa apparire coerente attendersi anche per il
contratto l'alternatività del tedesco e dell'italiano come previsto nella
fase precedente l'aggiudicazione, si ritiene pertanto meglio indicato
dare comunque la possibilità alla committente e al futuro
aggiudicatario di mettersi d'accordo su un'altra lingua contrattuale. La
disposizione “La lingua contrattuale è il tedesco” deve essere quindi
cancellata senza sostituzione.
Ne discende che il ricorso non può essere accolto in questo punto.
4.5.7 In considerazione del risultato al quale si è giunti ci si può porre
la domanda se la soppressione della disposizione “La lingua
contrattuale è il tedesco” può avere degli effetti sul bando intero, nella
misura in cui con il mutamento della situazione devono essere ordinati
dei nuovi termini per l'inoltro delle offerte (giusta la cifra 3.9 del bando
il termine per l'inoltro dell'offerta è il 19 settembre 2008). Il Tribunale
amministrativo federale conclude che non sono ravvisabili motivi per la
fissazione di nuovi termini per l'inoltro delle offerte, in quanto le
ricorrenti non hanno chiesto il conferimento dell'effetto sospensivo al
ricorso e in secondo luogo esse non hanno dimostrato in modo
concreto se rispettivamente a partire da quando e sotto quali
condizioni esse si vedrebbero costrette di dover rinunciare ad una
candidatura, nel caso in cui nel bando dovesse valere la disposizione
che il tedesco rimane la lingua contrattuale.
5.
Dai considerandi suesposti si evince che la ricorrente non riesce ad
imporsi completamente con le sue conclusioni. Il ricorso va quindi
accolto solo parzialmente. La decisione impugnata va annullata solo
per quanto attiene alla disposizione prevista al punto 4.5 “La lingua
contrattuale è il tedesco”. Per il resto il ricorso va respinto.
La committente è tenuta inoltre a pubblicare debitamente il risultato
della presente decisione nel senso della modifica del bando che ne
deriva.
6.
Visto quanto precede, alla ricorrente che soccombe solo parzialmente
sono messe a carico spese processuali (tassa di decisione nelle tasse
di cancelleria e negli sborsi) ridotte (art. 63 cpv. 1 frase 2 PA). Si
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giustifica fissare le spese processuali a fr. 2'000.-. Esse verranno
computate con l'anticipo spese dell'ammontare di fr. 5'000.-, versato in
data 11 aprile 2008. Nessuna spesa processuale è messa a carico
dell'autorità inferiore né delle autorità federali (art. 63 cpv. 2 PA).
L'autorità di ricorso, se ammette il ricorso in tutto o in parte, può,
d'ufficio o a domanda, assegnare al ricorrente una indennità per le
spese indispensabili e relativamente elevate che ha sopportato (art. 64
cpv. 1 PA e art. 7 del Regolamento sulle tasse e sulle spese ripetibili
nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale; TS-TAF RS
173.320.2). Il dispositivo indica l'ammontare dell'indennità e l'addossa
all'ente o all'istituto autonomo, nel cui nome l'autorità inferiore ha
deciso, in quanto non possa essere messa a carico di una controparte
soccombente (art. 64 cpv. 2 PA). La parte ricorrente non ha inoltrato
una nota delle spese, per cui il Tribunale fissa l'indennità sulla base
degli atti in causa (art. 14 cpv. 2 TS-TAF). In considerazione che la
parte ricorrente è vincente solo parzialmente, si giustifica fissare
spese ripetibili ridotte per un importo di fr. 2'500.- (IVA compresa).
Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale
pronuncia:
1.
Il ricorso è parzialmente accolto. La decisione relativa al bando di
concorso pubblicata in FUSC no. 46 del 6 marzo 2008 è annullata al
punto 4.5 solo per quanto attiene alla disposizione: “La lingua
contrattuale è il tedesco”. Tale disposizione è cancellata senza
sostituzione.
2.
L'autorità aggiudicatrice si impegna di pubblicare nel FUSC il
contenuto della cifra 1 del dispositivo della presente decisione entro 8
giorni a partire dalla notificazione della medesima, ma al più tardi
entro il 31 luglio 2008.
3.
Alla parte ricorrente sono messe a carico spese processuali ridotte
per un importo di fr. 2'000.- Esse vengono computate con l'anticipo
spese versato di fr. 5'000.- La differenza di fr. 3'000.- è versata alla
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parte ricorrente (fr. 500.- per ogni ricorrente) dalla cassa del Tribunale
dopo la crescita in giudicato della presente sentenza.
4.
Alle ricorrenti è assegnata un'indennità a titolo di spese ripetibili per
un importo di fr. 2'500.-, cioè fr. 500.- per ogni ricorrente, a carico
dell'autorità aggiudicatrice.
5.
Comunicazione a:
- ricorrenti (atto giudiziario)
- autorità aggiudicatrice (atto giudiziario)
I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.
Il presidente del collegio: Il cancelliere:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
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Rimedi giuridici:
La presente decisione può essere impugnata presso il Tribunale fede-
rale svizzero entro i trenta giorni dalla notifica del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore stimato della commessa
raggiunge la soglia determinante secondo la legge federale del 16 di-
cembre 1994 sugli acquisti pubblici o secondo l'Accordo del 21 giugno
1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni
aspetti relativi agli appalti pubblici (art. 83 lett. f cifra 1 LTF) e se si
pone una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 83 lett. f
cifra 2 LTF).
Data di spedizione: 18 luglio 2008
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