B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-1982/2016
Ur t e i l vom 1 4 . D e z embe r 2 0 1 7
Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani,
Richter Pietro Angeli-Busi,
Gerichtsschreiber Thomas Ritter.
Parteien
X_______,
vertreten durch Dr. Michael Kull, Rechtsanwalt,
nigon Rechtsanwälte / Notariat,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Gesundheit,
Vorinstanz.
Gegenstand
Zuständigkeit für die Prüfung der Gleichwertigkeit einer Aus-
bildung in medizinischer Strahlenphysik gemäss Strahlen-
schutzverordnung (Art. 74 Abs. 4); Nichteintretensverfügung
vom 29. Februar 2016.
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Sachverhalt:
A.
X._______ (nachfolgend Beschwerdeführer) stellte am 14. März 2011 ein
Gesuch um Anerkennung seiner in Deutschland absolvierten Strahlen-
schutz-Ausbildung für Medizinphysiker zur Erlangung des Sachverstandes
im Strahlenschutz gemäss Art. 18 der Strahlenschutzverordnung vom
22. Juni 1994 (StSV; SR 814.501).
Mit rechtskräftiger Verfügung vom 4. April 2011 hiess das Bundesamt für
Gesundheit (nachfolgend Vorinstanz oder BAG) das Gesuch gut und aner-
kannte die absolvierte Ausbildung als Nachweis des Sachverstandes.
B.
Die Y._______ GmbH, bei welcher der Beschwerdeführer angestellt ist, er-
bringt Leistungen im Bereich der Medizinphysik. Am 7. November 2011
stellte sie ihr Service-Konzept der Vorinstanz vor. Daraufhin machte die
Vorinstanz sie am 21. November 2014 darauf aufmerksam, dass Medizin-
physiker in der Radiologie und Nuklearmedizin gemäss Art. 74 Abs. 4 der
Strahlenschutzverordnung über die Fachanerkennung der Schweizeri-
schen Gesellschaft für Strahlenbiologie und medizinische Physik (nachfol-
gend SGSMP) verfügen müssten. Zwar habe das BAG aufgrund des Man-
gels an qualifizierten Medizinphysikern während einer Übergangszeit von
drei Jahren toleriert, dass auch Medizinphysiker tätig sein dürften, die sich
im Prozess zur Erteilung dieser Fachanerkennung befänden und die dafür
notwendigen Voraussetzungen mitbrächten. Ende 2015 laufe diese Frist
aber ab. Im November 2015 stehe der letztmögliche Prüfungstermin für
das rechtzeitige Erlangen der Fachanerkennung an. Der Beschwerdefüh-
rer dürfe die Tätigkeit gemäss Art. 74 Abs. 4 StSV ab dem Jahr 2016 nicht
mehr wahrnehmen, wenn er die Prüfung nicht absolviere.
C.
Mit Schreiben vom 9. November 2015 an die Y._______ GmbH hielt die
Vorinstanz fest, der letztmögliche Prüfungstermin sei nun verstrichen, ohne
dass der Beschwerdeführer die Prüfung abgelegt habe. Die Y._______
GmbH erfülle die gesetzlichen Anforderungen gemäss Art. 74 Abs. 4 und 7
StSV somit nicht. Entsprechend forderte die Vorinstanz sie auf, bis am
31. Dezember 2015 eine alternative konforme Lösung zu präsentieren, da-
mit sie weiterhin Dienstleistungen gemäss Art. 74 Abs. 4 und 7 StSV er-
bringen könne.
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C.a Mit Schreiben vom 19. November 2015 führte die Y._______ GmbH
gegenüber der Vorinstanz aus, neben der Fachanerkennung der SGSMP
sei auch eine ihr gleichwertige Ausbildung zulässig. Die Gleichwertigkeit
der Ausbildungszertifikate des Beschwerdeführers sei, entsprechend der
Weiterbildungsverordnung (WBO) der Deutschen Gesellschaft für Medizi-
nische Physik e.V. (DGMP), durch die Vorinstanz anzuerkennen.
C.b
Mit Schreiben vom 11. Dezember 2015 teilte die Vorinstanz der Y._______
GmbH mit, sie sei nicht dafür zuständig, die Anerkennung der Gleichwer-
tigkeit der Ausbildung zu verfügen. Solange die Y._______ GmbH die
Voraussetzungen nach Art. 74 Abs. 4 StSV nicht erfülle, dürfe sie keine
Tätigkeiten nach Art. 74 Abs. 7 StSV durchführen. Die Vorinstanz wies zu-
dem darauf hin, dass es die von der Gesellschaft betreuten radiologischen
und nuklearmedizinischen Betriebe auffordern werde, ein neues Konzept
mit einem anderen Dienstleistungsanbieter zu präsentieren.
C.c
Mit Schreiben vom 8. Januar 2016 forderte der Beschwerdeführer die
Vorinstanz auf, die gesetzlichen Grundlagen für diesen Entscheid zu be-
nennen und verlangte den Erlass einer anfechtbaren Verfügung.
D.
Mit Verfügung vom 29. Februar 2016 trat die Vorinstanz auf das Gesuch
um Anerkennung der Gleichwertigkeit der ausländischen Ausbildungs-
nachweise des Beschwerdeführers nach Art. 74 Abs. 4 StSV nicht ein und
begründete diesen Entscheid wiederum mit ihrer fehlenden Zuständigkeit.
E.
Gegen diese Verfügung wandte sich der Beschwerdeführer mit Be-
schwerde vom 30. März 2016 an das Bundesverwaltungsgericht. Er bean-
tragt, die Verfügung vollständig aufzuheben und die Gleichwertigkeit der im
Ausland erworbenen Ausbildung gemäss Art. 74 Abs. 4 StSV anzuerken-
nen (Ziffer 1.1) oder, eventualiter, die Verfügung aufzuheben und die Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen (Ziffer 1.2) – unter
ordentlicher und ausserordentlicher Kostenfolge zuzüglich Auslagen und
Mehrwertsteuer zu Lasten der Vorinstanz (Ziffer 2). Zur Begründung führt
der Beschwerdeführer im Wesentlichen an, die Vorinstanz sei in ihrer Funk-
tion als Aufsichtsbehörde für die Anerkennung zuständig. Er rügt eine Ver-
letzung von Art. 74 Abs. 4 und Art. 136 Abs. 2 StSV sowie von Art. 29 der
Bundesverfassung.
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Seite 4
F.
Mit Vernehmlassung vom 12. Mai 2016 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde.
G.
Mit Replik vom 16. Juni 2016 und Duplik vom 11. Juli 2016 halten der Be-
schwerdeführer und die Vorinstanz an ihren Anträgen fest.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungs-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden ge-
gen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG vorliegt. Der angefochtene Nichteintretensentscheid stellt eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c VwVG dar und das BAG zählt
zu den Vorinstanzen nach Art. 33 Bst. d VGG. Somit ist das Bundesverwal-
tungsgericht für die Behandlung der vorliegenden Streitsache zuständig.
1.1 Der Beschwerdeführer ist als Adressat des angefochtenen Entscheids
durch diesen berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an seiner Auf-
hebung oder Änderung. Er ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert.
1.2 Die Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG),
der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG),
und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
1.3 Im Hauptbegehren (Ziffer 1.1) beantragt der Beschwerdeführer indes,
es sei die Gleichwertigkeit seiner im Ausland erworbenen Ausbildung ge-
mäss Art. 74 Abs. 4 StSV anzuerkennen. Die Vorinstanz hat jedoch in der
angefochtenen Nichteintretensverfügung nicht beurteilt, ob die Ausbildung
des Beschwerdeführers als gleichwertig im Sinne von Art. 74 Abs. 4 StSV
zu erachten ist. Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechts-
pflege bildet indessen, soweit angefochten, lediglich das Rechtsverhältnis,
welches Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet. Fragen, über
welche die erstinstanzliche Behörde in der angefochtenen Verfügung nicht
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entschieden hat, darf die zweite Instanz dagegen nicht beurteilen, ansons-
ten sie in die funktionelle Zuständigkeit der Erstinstanz eingreift. Da der
Streitgegenstand des Rechtsmittelverfahrens nicht ausserhalb des Verfü-
gungsgegenstands liegen darf, sind darüber hinausgehende Anträge vor
dem Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich unzulässig. Wird, wie vorlie-
gend, ein Nichteintretensentscheid angefochten, prüft das Bundesverwal-
tungsgericht einzig die Rechtsfrage, ob die Vorinstanz auf die bei ihr an-
hängig gemachte Angelegenheit zu Recht nicht eingetreten ist, während
keine Begehren in Bezug auf die Sache gestellt werden können (MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht,
2. Aufl. 2013, Rz. 2.8 a.E., 2.164, 2.213 m.H.; Urteil des BVGer A-693/2016
vom 28. Juli 2016 E. 2.2; Urteil B-3311/2012 vom 13. Dezember 2012
E. 1.3; vgl. BGE 125 V 505 E. 1).
1.4 Auf die Beschwerde ist demnach insoweit einzutreten, als sie das
Eventualbegehren (Ziffer 1.2) betrifft, die Verfügung aufzuheben und die
Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen, und sich so-
mit gegen das Nichteintreten wendet. Dagegen kann auf das in der Sache
gestellte Hauptbegehren um Anerkennung der Gleichwertigkeit der Ausbil-
dung nach Art. 74 Abs. 4 StSV (Ziffer 1.1) nicht eingetreten werden.
2.
Streitgegenstand bildet somit die Frage, ob die Vorinstanz ihre Zuständig-
keit zur Beurteilung des Begehrens des Beschwerdeführers, seine im Aus-
land erworbene Ausbildung als gleichwertig gemäss Art. 74 Abs. 4 der
Strahlenschutzverordnung anzuerkennen, zu Recht verneint hat.
2.1 Gemäss Art. 74 Abs. 4 StSV müssen bei Therapieanlagen oder Be-
strahlungseinheiten die sicherheitsrelevanten und die dosisbestimmenden
Elemente mindestens jährlich sowie nach jeder Änderung einer Kompo-
nente, welche die Dosisleistung beeinflussen kann, überprüft werden. Die
Überprüfung der dosisbestimmenden Elemente muss unter Aufsicht eines
Medizinphysikers mit Fachanerkennung in medizinischer Strahlenphysik
der Schweizerischen Gesellschaft für Strahlenbiologie und medizinische
Physik oder einer anderen gleichwertigen Ausbildung erfolgen. Zudem hält
Art. 74 Abs. 5 StSV fest, dass der Bewilligungsinhaber für den Betrieb von
medizinischen Beschleunigeranlagen und medizinischen Bestrahlungsein-
heiten sowie für die Dosimetrie bei der Bestrahlungsplanung einen oder
mehrere Medizinphysiker nach Absatz 4 zur Verfügung haben muss.
Art. 74 Abs. 7 StSV sieht weiter vor, dass der Bewilligungsinhaber für nuk-
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learmedizinische Anwendungen und durchleuchtungsgestützte interventio-
nelle Radiologie sowie die Computertomographie periodisch einen Medi-
zinphysiker nach Absatz 4 beiziehen muss. Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz
dafür zuständig ist, über die Gleichwertigkeit der Ausbildung gemäss
Abs. 4 mittels Verfügung zu entscheiden.
2.2 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, Medizinphy-
siker, die von Inhabern von Bewilligungen für nuklearmedizinische Anwen-
dungen und durchleuchtungsgestützte interventionelle Radiologie einge-
setzt würden, benötigten gemäss Art. 74 Abs. 4 StSV eine Fachanerken-
nung in medizinischer Strahlenphysik der SGSMP oder eine andere gleich-
wertige Ausbildung. Der Titel ʺMedizinphysiker mit Fachanerkennung der
Schweizerischen Gesellschaft für Strahlenbiologie und medizinische Phy-
sik (SGSMP)ʺ werde von ebendieser Gesellschaft verliehen. Es handle
sich um ein Verbandsdiplom und nicht um einen eidgenössisch anerkann-
ten Weiterbildungstitel, weshalb der Bund für die Erteilung dieses Titels
oder für die Anerkennung der Gleichwertigkeit einer anderen Ausbildung
nicht zuständig sei. Vielmehr liege es in der Kompetenz der SGSMP selbst,
über die Gleichwertigkeit von im Ausland absolvierten Ausbildungen zu ent-
scheiden.
Eine Anerkennung der Ausbildung des Beschwerdeführers gestützt auf die
Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (ABl.
L 255/22 vom 30.09.2005; nachfolgend: Richtlinie 2005/36/EG) sei nur bei
reglementierten Berufen möglich. Die Tätigkeit eines Medizinphysikers
gelte aber nicht als Beruf, sondern als Kompetenz, und falle somit nicht in
den Anwendungsbereich der Richtlinie. Zudem werde die Fachanerken-
nung nicht von einer Behörde im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. c der Richtlinie
2005/36/EG verliehen. Aus diesen Gründen könne das BAG die Anerken-
nung der Gleichwertigkeit nicht gestützt auf diese Richtlinie verfügen.
Zudem sei die vom Beschwerdeführer zur Begründung der Gleichwertig-
keit herangezogene Weiterbildungsverordnung (WBO) der Deutschen Ge-
sellschaft für Medizinische Physik e.V. (DGMP), welche Regelungen für die
Aus-, Weiter- und Fortbildung in medizinischer Physik enthalte, durch die
SGSMP unterzeichnet worden, und nicht durch das BAG, das in keiner
Weise am Erlass der WBO mitgewirkt habe. Entsprechend könne die Ent-
scheidung, ob eine ausländische Medizinphysikerausbildung im Einzelfall
als gleichwertig anzusehen sei, auch gemäss WBO nur bei der SGSMP
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selber und nicht beim BAG liegen (Vernehmlassung, S. 3). Die WBO be-
zwecke die gegenseitige Anerkennung der Titel der verschiedenen Ver-
bände und beinhalte diesbezügliche Regelungen. Entsprechend erstaune
es, dass sich der Beschwerdeführer für die Anerkennung seines Titels nicht
an die SGSMP gewandt habe (Duplik, S. 2).
Hinsichtlich der Anfechtung eines allfälligen negativen Entscheids der
SGSMP weist die Vorinstanz darauf hin, dass ein Kandidat gemäss Ziff. 3.4
der Richtlinien für die Erlangung der Fachanerkennung SGSMP für Medi-
zinische Physik vom 1. Januar 2016 (Beilage 1 zur Duplik) die Möglichkeit
habe, beim Vorstand der SGSMP Rekurs einzureichen (Duplik, S. 3).
2.3 Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, die Vorinstanz
sei für die Anerkennung seiner gleichwertigen Ausbildung im Sinne von
Art. 74 Abs. 4 StSV zuständig. Die Kontrolle der Einhaltung der Strahlen-
schutzverordnung und ihres Vollzugs obliege der Aufsichtsbehörde bzw.
dem zuständigen Bundesamt. Die Vorinstanz amte gemäss Art. 136 Abs. 2
StSV als Aufsichtsbehörde für medizinische Berufe im Rahmen der StSV.
Ihre Zuständigkeit zur Anerkennung ergebe sich somit aus ihrer Stellung
als Aufsichtsbehörde über die Strahlenschutzverordnung. Diese Funktion
könne eine Bundesbehörde mangels gesetzlicher Grundlage nicht an eine
private Vereinigung wie die SGSMP delegieren, zumal diese keine rechts-
gültigen Verfügungen erlassen könne. Vielmehr stünde der Vorinstanz of-
fen, eine Stellungnahme der SGSMP einzuholen und aufgrund dieser
selbst zu entscheiden (Beschwerde, Rz. 9 ff.; Replik Rz. 2).
Wäre weiter die SGSMP alleine für den Entscheid über die Gleichwertigkeit
einer entsprechenden Ausbildung zuständig, so könnte ein negativer Ent-
scheid keiner richterlichen Überprüfung zugeführt werden. Dies führe zu
einer Verletzung von Art. 29 BV. Die alleinige Zuständigkeit der SGSMP sei
auch deshalb höchst fragwürdig, weil sie kein Interesse daran hege, aus-
ländische Ausbildungen anzuerkennen. Bestehe nämlich keine gleichwer-
tige Ausbildung, müssten die Kandidaten eine kostenpflichtige Ausbildung
bzw. Prüfung bei der Gesellschaft ablegen. Entsprechend könne die Beur-
teilung der Gleichwertigkeit nicht objektiv erfolgen (Beschwerde, Rz. 15).
Schliesslich komme der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz für ihn ei-
nem Berufsverbot gleich. Sie habe ihm am 21. November 2016 formlos
mitgeteilt, dass er ab dem Jahr 2016 nicht mehr als Medizinphysiker nach
Art. 74 Abs. 4 StSV für die Y._______ GmbH tätig sein dürfe. Obwohl er
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mit Schreiben vom 8. Januar 2016 den Erlass einer anfechtbaren Verfü-
gung betreffend Anerkennung der Ausbildung und Erteilung des Berufsver-
bots verlangt habe, habe die Vorinstanz nur das Nichteintreten betreffend
Anerkennung verfügt. Da sie hinsichtlich des Berufsverbots zweifellos zu-
ständig sei und hätte verfügen müssen, stelle dies zusätzlich eine Rechts-
verweigerung dar, welche zur Aufhebung der Verfügung führen müsse (Be-
schwerde, Rz. 16).
3.
Gemäss der im Strahlenschutzgesetz vom 22. März 1991 (StSG;
SR 814.50) festgelegten Kompetenzordnung bezeichnet der Bundesrat im
gesetzlichen Anwendungsbereich die Bewilligungsbehörden (Art. 20 StSG)
und die Aufsichtsbehörden (Art. 37 StSG). Die Aufsichtsbehörde erlässt die
erforderlichen Verfügungen (Art. 37 Abs. 2 StSG). Für das Verfahren und
den Rechtschutz verweist Art. 41 StSG auf die Bestimmungen des VwVG.
Die Kompetenzen des BAG werden im Verordnungsrecht näher definiert.
Als Bewilligungsbehörde fungiert das BAG in allen Fällen, in denen nicht
das Eidgenössische Nuklearsicherheitsinspektorat (ENSI) gemäss
Art. 127 Abs. 1 StSV als solche amtet (Art. 127 Abs. 2). Dies gilt insbeson-
dere für Bewilligungen nach Art. 28 StSG für den Umgang mit radioaktiven
Stoffen und ionisierenden Strahlen.
Für die Aufsicht über den Personen- und Umgebungsschutz sind das BAG,
die SUVA und das ENSI zuständig (Art. 136 Abs. 1 StSV). Das BAG beauf-
sichtigt dabei die Betriebe, bei denen vor allem die Öffentlichkeit geschützt
werden muss, insbesondere die medizinischen Betriebe und die Institute
für Forschung und Lehre an Hochschulen (Art. 136 Abs. 2 StSV).
Im spezifischen Abschnitt zur Anerkennung ausländischer Ausbildungen
sieht Art. 22 StSV zudem vor, dass die Aufsichtsbehörde eine ausländische
Strahlenschutzausbildung ʺgemäss den Art. 11 – 16 und 18 StSVʺ aner-
kennt. Zusätzlich regelt die Verordnung über die Ausbildungen und die er-
laubten Tätigkeiten im Strahlenschutz vom 15. September 1998 (Strahlen-
schutz-Ausbildungsverordnung, SR 814.501.261) die Ausbildung im Strah-
lenschutz nach den Art. 11 - 13, 15, 16 und 18 StSV und die Voraussetzun-
gen für deren Anerkennung (Art. 1 Abs. 1). Sie setzt fest, dass das BAG
die Strahlenschutzausbildungen aus den Bereichen Medizin, Lehre und
Forschung anerkennt (Art. 8 Abs. 1 lit. a). Die Aufsichtsbehörde anerkennt
die im Ausland erworbene Strahlenschutzausbildung als gleichwertig,
wenn sie den Anforderungen der StSV entspricht (Art. 8 Abs. 4).
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Seite 9
4.
4.1
Bereits im Jahr 2011 hat die Vorinstanz die Strahlenschutz-Ausbildung für
Medizinphysiker des Beschwerdeführers als gleichwertig zur Ausbildung
zum Sachverständigen im Strahlenschutz gemäss Art. 18 StSV anerkannt
(vorne, A). Im vorliegenden Verfahren dagegen betrifft das Begehren des
Beschwerdeführers spezifisch den Anwendungsbereich von Art. 74 Abs. 4
StSV, indem er darum ersucht, seine im Ausland erworbene Ausbildung als
ʺgleichwertig gemäss Art. 74 Abs. 4 StSVʺ anzuerkennen – das heisst, die
Ausbildung als gleichwertig zur Fachanerkennung in medizinischer Strah-
lenphysik der SGSMP einzustufen (vgl. auch das Begehren vom 8. Januar
2016 an die Vorinstanz mit dem Titel ʺFachanerkennung in medizinischer
Strahlenphysik nach Art. 74 Abs. 4 StSVʺ).
Auch die Wirkung einer Gutheissung des Begehrens entspräche den in
Art. 74 StSV vorgesehenen Rechtsfolgen und bliebe auf diese beschränkt:
Der Beschwerdeführer könnte bei Therapieanlagen oder Bestrahlungsein-
heiten die Überprüfung der dosisbestimmenden Elemente beaufsichtigen
(Abs. 4) und könnte vom Bewilligungsinhaber für die in Abs. 5 und Abs. 7
genannten Tätigkeitsbereiche hinzugezogen werden.
4.2 Die Norm gemäss Art. 74 StSV befindet sich im 6. Abschnitt des 5. Ka-
pitels der Strahlenschutzverordnung, welches den ʺUmgang mit Anlagen
und radioaktiven Strahlenquellenʺ regelt. Der 6. Abschnitt regelt den Be-
trieb und Unterhalt von Anlagen und radioaktiven Strahlenquellen. Dabei
umschreibt er die Pflicht des Bewilligungsinhabers, die Anlagen regelmäs-
sig zu prüfen und zu warten (vgl. Art. 73), und enthält in Art. 74 insbeson-
dere Vorgaben an den Bewilligungsinhaber (vgl. Art. 28 und Art. 31 Bst. e
u. f StSG) hinsichtlich der Überprüfung von medizinischen Anlagen und
Einrichtungen mit geschlossenen radioaktiven Strahlenquellen. Dazu zählt
auch die Überprüfung der dosisbestimmenden Elemente bei Therapiean-
lagen und Bestrahlungseinheiten unter Aufsicht eines Medizinphysikers mit
Fachanerkennung (Abs. 4) sowie der Beizug eines solchen Medizinphysi-
kers beim Betrieb der Anlagen und Einheiten nach Abs. 5 und bei den in
Abs. 7 erwähnten medizinischen Anwendungen.
Demgegenüber sind die im Bereich des Strahlenschutzes erforderliche
Sachkunde sowie die Aus- bzw. Fortbildung im 2. Kapitel der Strahlen-
schutzverordnung geregelt und die Anerkennung ausländischer Ausbildun-
gen in dessen 6. Abschnitt normiert. Die in Art. 22 verankerte Kompetenz
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Seite 10
der Aufsichtsbehörde zur Anerkennung ausländischer Ausbildungen be-
schränkt sich gemäss Wortlaut – ebenso wie der Anwendungsbereich der
Strahlenschutz-Ausbildungsverordnung (Art. 1) – auf die Ausbildungen ge-
mäss den Artikeln 11-16 und 18 StSV und bezieht sich nach der Gesetzes-
systematik nicht auf die Ausbildungen gemäss Art. 74 Abs. 4 StSV.
4.3 Daraus ergibt sich einerseits, dass sich die Zuständigkeit der
Vorinstanz zur Behandlung des vorliegenden Begehrens nicht direkt auf
Art. 22 StSV oder Art. 8 der Strahlenschutz-Ausbildungsverordnung stüt-
zen lässt. Andererseits wird aus der systematischen Einordnung von
Art. 74 Abs. 4 StSV deutlich, dass die Norm öffentlich-rechtliche Vorgaben
hinsichtlich des Betriebs und Unterhalts medizinischer Therapieanlagen
und Bestrahlungseinheiten mit geschlossenen radioaktiven Strahlenquel-
len betrifft und entsprechende Pflichten des Bewilligungsinhabers im Rah-
men der Überprüfung der dosisbestimmenden Elemente festsetzt. Es han-
delt sich um eine Bestimmung zur Gewährleistung des Strahlenschutzes.
Die Aufgabe, die Einhaltung dieser strahlenschutzrechtlichen Anforderun-
gen und den entsprechenden Vollzug der Strahlenschutzverordnung zu
überwachen, fällt ohne weiteres in den Zuständigkeitsbereich der Auf-
sichtsbehörde nach Art. 136 Abs. 2 StSV, als welche die Vorinstanz ge-
mäss der dargelegten Kompetenzordnung fungiert. Dasselbe gilt für die
von Art. 74 Abs. 5 und 7 StSV erfassten Regelungsgegenstände.
4.4 Demgemäss obliegt es der Vorinstanz im Rahmen ihrer Aufsichtstätig-
keit zu prüfen, ob die Anforderungen gemäss Art. 74 StSV erfüllt sind. Na-
mentlich hat sie zu beurteilen, ob die im Sinne der Norm eingesetzten Me-
dizinphysiker über die Fachanerkennung der SGSMP oder eine gleichwer-
tige Ausbildung verfügen.
Zwar stellt die Norm nach Art. 74 Abs. 4 StSV auf die Fachanerkennung
der SGSMP, einem Verein nach Art. 60 ff. ZGB, ab. Doch handelt es sich
dabei um eine öffentlich-rechtliche Vorgabe im Strahlenschutz, welche,
was eine Besonderheit darstellt – als materielles Erfordernis der rechtmäs-
sigen Überprüfung von Therapieanlagen – die von einem privaten Verein
verliehene Fachanerkennung in medizinischer Strahlenphysik oder eine
gleichwertige Ausbildung voraussetzt.
Davon zu unterscheiden wäre indessen eine kompetenzrechtliche Anord-
nung, wonach die private SGSMP befugt wäre, anstelle der staatlichen Auf-
sichtsbehörde im Strahlenschutz über die Gleichwertigkeit einer ausländi-
schen Ausbildung zur Fachanerkennung gemäss Art. 74 Abs. 4 StSV zu
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Seite 11
entscheiden. Eine solche Übertragung einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe
bzw. der entsprechenden Verfügungsbefugnis bedürfte, nebst weiteren
Voraussetzungen, namentlich einer hinreichend klaren, genügenden ge-
setzlichen Grundlage im formellen Sinn (Art. 178 Abs. 3 BV; Art. 2 Abs. 4
des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März
1997 [RVOG, SR 172.010]; BGE 138 II 134 E. 5.1, BGE 137 II 409 E. 6.1 ff.,
Urteile des BGer 2C_768/2012 vom 29. April 2013 E. 4.2, 2C_386/2014
vom 18. Januar 2016 E. 5, 2C_355/2015 vom 22. Mai 2016 E. 3.2; Urteil
des BVGer B-3706/2014 vom 28. November 2017 E. 2.1, B-3223/2013
vom 12. März 2014 E. 3.1; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1817). Ausserdem muss die Übertragung
staatlicher Aufgaben im öffentlichen Interesse liegen sowie verhältnismäs-
sig sein, und muss der Rechtsschutz nach Art. 29a BV jederzeit gewähr-
leistet bleiben (Urteil des BVGer B-3706/2014 vom 28. November 2017
E. 2.1 m.H.).
Dies gilt auch im Bereich der Aufsicht über den Strahlenschutz und für die
entsprechenden Ausführungsbestimmungen (wie Art. 74 StSV). Indessen
fehlt vorliegend eine Rechtsgrundlage, welche der SGSMP die Verfü-
gungsbefugnis hinsichtlich Prüfung der Gleichwertigkeit gemäss Art. 74
Abs. 4 StSV überträgt. Namentlich enthält das Strahlenschutzgesetz keine
entsprechende Norm und auch keine formell-gesetzliche Ermächtigung
des Bundesrats zur Delegation an Private durch Verordnung im hier be-
troffenen Bereich (vgl. GIOVANNI BIAGGINI in: St. Galler Kommentar zur BV,
3. Aufl. 2014, Art. 178 Rz. 32; Urteil des BVGer A-2342/2006 vom 23. No-
vember 2012 E. 8.3; vgl. auch Art. 21 Abs. 3 und Art. 37 Abs. 3 StSG). Auch
die Strahlenschutzverordnung sieht keine Übertragung der Gleichwertig-
keitsprüfung mit Verfügungsbefugnis vor, welche sich namentlich nicht aus
Art. 74 Abs. 4 StSV ergibt.
Zwar kann eine Übertragung der Verfügungsbefugnis auch implizit erfol-
gen, wenn ein Privater gesetzlich mit der Wahrnehmung einer öffentlichen
Aufgabe betraut wird und die Verfügungskompetenz zur Erfüllung der über-
tragenen öffentlichen Aufgabe unerlässlich ist (vgl. BGE 137 II 409 E. 6.2;
BGE 138 II 134 E. 5.1; Urteile des BGer 2C_768/2012 vom 29. April 2013
E. 4.2, 2C_386/2014 / 2C_394/2014 vom 18. Januar 2016 E. 5; Urteil des
BVGer B-3223/2013 vom 12. März 2014 E. 3.1). Es ist vorliegend jedoch
keine gesetzliche Grundlage ersichtlich, wonach der SGSMP eine öffent-
lich-rechtliche Aufgabe delegiert wäre, welche die Verfügungskompetenz
für die Gleichwertigkeit ausländischer Ausbildungen des Medizinphysikers
nach Art. 74 Abs. 4 StSV (und damit auch über die Einhaltung der dem
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Seite 12
Bewilligungsinhaber nach Art. 74 Abs. 5 und 7 obliegenden Pflichten) zwin-
gend mit sich brächte. Auch wenn hinsichtlich der Erteilung der Fachaner-
kennung im Sinne von Art. 74 Abs. 4 StSV eine öffentliche Aufgabe über-
tragen sein sollte, was vorliegend nicht zu beurteilen ist, wäre die gleich-
zeitige Verfügungskompetenz hinsichtlich der Gleichwertigkeit einer Aus-
bildung zur Fachanerkennung nicht unerlässlich bzw. erforderlich.
Ist der SGSMP als privatrechtlich organisiertem Verein jedoch keine Verfü-
gungskompetenz hinsichtlich der Gleichwertigkeitsprüfung übertragen,
bliebe der Beschwerdeführer somit ohne Rechtschutz, wäre nicht die
Vorinstanz für die Beurteilung seines Begehrens zuständig.
4.5 Vor diesem Hintergrund kann der Vorinstanz nicht darin gefolgt werden,
dass sie den Beschwerdeführer hinsichtlich der Anerkennung der Gleich-
wertigkeit an die SGSMP verwiesen hat. Vielmehr hat die Aufsichtsbehörde
im Bereich der Strahlenschutzgesetzgebung, wie erwähnt, die erforderli-
chen Verfügungen zu erlassen (Art. 37 Abs. 2 StSG).
4.6 Soweit die Vorinstanz, ohne Einwände des Beschwerdeführers, aus-
führt, die betroffene Tätigkeit eines Medizinphysikers falle nicht in den An-
wendungsbereich der Richtlinie 2005/36/EG und sie könne daher die An-
erkennung der Gleichwertigkeit nicht gestützt auf diese Richtlinie verfügen,
da es sich bei der Fachanerkennung SGSMP um ein privates Verbands-
diplom handle (Vernehmlassung, S. 2), so ist dieses Vorbringen für die um-
strittene Zuständigkeitsfrage ohne Belang und muss nicht weiter geprüft
werden (vgl. zur Anwendung und Tragweite der Richtlinie 2005/36/EG das
Urteil des BVGer B-3706/2014 vom 28. November 2017 E. 6.3). Ungeach-
tet dessen steht fest, dass über die zur Einhaltung der Strahlenschutzver-
ordnung erforderlichen Ausbildungserfordernisse gemäss Art. 74 Abs. 4
StSV zu befinden ist. Von der Prüfung, ob die Strahlenschutzverordnung in
dieser Hinsicht eingehalten ist, kann die Aufsichtsbehörde nicht mit Ver-
weis auf die Richtlinie 2005/36/EG Umgang nehmen, zumal diese keine
Regelungen zur innerstaatlichen Zuständigkeit enthält.
Folge der Gutheissung des Begehrens des Beschwerdeführers wäre denn
auch nicht die Anerkennung der Gleichwertigkeit seiner ausländischen
Ausbildung in der Schweiz allgemein zwecks unselbständiger oder selb-
ständiger Ausübung eines bestimmten Berufs. Vielmehr zielt das Begehren
des Beschwerdeführers (korrekt betrachtet) auf die spezifische Feststel-
lung der Gleichwertigkeit zur Fachanerkennung der SGSMP im Sinne von
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Art. 74 Abs. 4 StSV ab mit der aufsichtsrechtlichen Wirkung, dass die ma-
teriellen Vorgaben des Strahlenschutzes an medizinische Anlagen und Ein-
richtungen des Bewilligungsinhabers künftig erfüllt wären, wenn der Be-
schwerdeführer mit den nach Art. 74 StSV an die Fachanerkennung ge-
bundenen Tätigkeiten betraut wird (vorne, E. 4.1). Für diese im aufsichts-
rechtlichen Zusammenhang beantragte und auf die Wirkungen des Art. 74
StSV beschränkte Beurteilung, ob die im Ausland erworbene Ausbildung
des Beschwerdeführers der Fachanerkennung der SGSMP gleichwertig
sei, greift die Zuständigkeit der Vorinstanz als Aufsichtsbehörde unabhän-
gig von der allfälligen Anwendbarkeit der EU-Richtlinie in der Sache.
4.7 Dass die vom Beschwerdeführer zur Begründung der Gleichwertigkeit
herangezogene Weiterbildungsverordnung (WBO) der Deutschen Gesell-
schaft für Medizinische Physik e.V. (DGMP; Beschwerde-Beilage 4) durch
die SGSMP unterzeichnet sowie ohne Mitwirkung des BAG erlassen wor-
den sei, bleibt ebenfalls ohne Einfluss auf die Verfügungskompetenz der
Vorinstanz. Relevanz kann der WBO allenfalls bei der materiellen Prüfung
in der Sache und der Frage zukommen, ob die deutsche Ausbildung des
Beschwerdeführers der Fachanerkennung der SGSMP gleichwertig sei,
zumal er unter anderem eine Urkunde über die Fachanerkennung für Me-
dizinische Physik der DGMP sowie Zertifikate über die Fortbildung in Me-
dizinischer Physik gemäss der WBO eingereicht hat (Sammelbeilage 3 zur
Beschwerde). Doch vermögen die WBO und ihre Entstehungsgeschichte
entgegen der Vorinstanz nichts an der vorstehend dargelegten Zuständig-
keitsordnung zu ändern.
Wie der Beschwerdeführer ausserdem anführt, ist es der Vorinstanz – im
Rahmen der Vorschriften zum Verwaltungsverfahren – unbenommen, die
privatrechtlich organisierte SGSMP um eine (für die Vorinstanz unverbind-
liche) fachliche Einschätzung hinsichtlich der Gleichwertigkeit der Ausbil-
dung gemäss Art. 74 Abs. 4 StSV zu ersuchen und diese im Rahmen ihrer
Entscheidfindung, unter anderem anhand der zu den Lehrgängen verfüg-
baren Richtlinien, frei zu würdigen.
4.8
Somit hat die Vorinstanz ihre Zuständigkeit bundesrechtswidrig verneint
und es zu Unrecht abgelehnt, die Gleichwertigkeit der im Ausland erwor-
benen Ausbildung des Beschwerdeführers mit der Fachanerkennung der
SGSMP zu beurteilen sowie darüber zu verfügen.
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Seite 14
5.
Die Beschwerde ist somit im Eventualbegehren (Ziffer 1.2) gutzuheissen.
Die angefochtene Nichteintretensverfügung der Vorinstanz ist demnach
aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zur
Prüfung der Gleichwertigkeit der im Ausland erworbenen Ausbildung des
Beschwerdeführers nach Art. 74 Abs. 4 StSV zurückzuweisen.
Wie erwähnt ist auf das Hauptbegehren (Ziffer 1.1), es sei die Gleichwer-
tigkeit seiner Ausbildung gemäss Art. 74 Abs. 4 StSV anzuerkennen, nicht
einzutreten (vorne, E. 1.3 f.) und ist es nicht Aufgabe der richterlichen Be-
schwerdeinstanz, eine solche materielle Prüfung an Stelle der Verwaltung,
die über besondere Fachkenntnisse verfügt, erstmalig vorzunehmen.
6.
6.1 Die Gerichtsgebühr richtet sich nach dem Umfang und der Schwierig-
keit der Streitsache, der Art der Prozessführung und der finanziellen Lage
der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Mit Blick auf den Verfahrens-
aufwand und Aktenumfang rechtfertigt es sich vorliegend, die Gerichtsge-
bühr auf Fr. 1'000.– festzulegen.
Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unterlie-
gens aufzuerlegen (vgl. Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. VGKE). Keine Verfahrens-
kosten werden Vorinstanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Mit seinem
ausserhalb des Streitgegenstands liegenden Begehren, die Gleichwertig-
keit seiner Ausbildung nach Art. 74 Abs. 4 StSV anzuerkennen, vermag der
Beschwerdeführer zwar nicht durchzudringen. Was die materielle Frage
der Gleichwertigkeit der Ausbildung betrifft, erscheint das Verfahren somit
als offen. Er obsiegt jedoch im Umfang seines Eventualbegehrens, indem
die angefochtene Verfügung aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz
zur weiteren Beurteilung zurückgewiesen wird. Wie die angefochtene Ver-
fügung keine materielle Prüfung beinhaltet, setzt sich auch die Beschwerde
nahezu vollumfänglich mit der Zuständigkeitsfrage auseinander. Entspre-
chend verfolgt sie schwergewichtig das Eventualbegehren. Demgemäss ist
der Beschwerdeführer überwiegend – d.h. zu zwei Dritteln – als obsiegend
zu betrachten, womit er im reduzierten Umfang Verfahrenskosten von
Fr. 350.– zu tragen hat. Diese werden, nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils, dem geleisteten Kostenvorschuss in Höhe von
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Fr. 1'000.– entnommen, während der Restbetrag von Fr. 650.– dem Be-
schwerdeführer aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten ist.
6.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hat der Be-
schwerdeführer als teilweise obsiegende Partei Anspruch auf eine redu-
zierte Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2
VGKE). Die Entschädigung wird der Körperschaft auferlegt, in deren Na-
men die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie, wie vorliegend, nicht einer un-
terliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Gemäss den vorstehenden Ausführungen unterliegt der Beschwerdeführer
zu einem Drittel, weshalb die ihm zustehende Parteientschädigung im ent-
sprechenden Umfang zu kürzen ist.
Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige
weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 ff. VGKE). Das Anwaltsho-
norar wird nach dem notwendigen Zeitaufwand des Vertreters bemessen.
Der Stundenansatz beträgt für Anwälte mindestens Fr. 200.– und höchs-
tens Fr. 400.– (Art. 10 VGKE). Die Partei, die Anspruch auf Parteientschä-
digung erhebt, hat dem Gericht vor dem Entscheid eine detaillierte Kosten-
note einzureichen, wobei das Gericht die Parteientschädigung auf Basis
der beigebrachten Kostennote festsetzt (Art. 14 VGKE).
Der Beschwerdeführer hat vorliegend keine Kostennote eingereicht. Die
ihm zuzuerkennende Entschädigung ist daher ermessensweise aufgrund
der Akten und des gebotenen Aufwands auf Fr. 3'000.– festzusetzen
(Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Demnach ist dem Beschwerdeführer, ent-
sprechend seinem Obsiegen zu zwei Dritteln, eine Parteientschädigung in
der Höhe von Fr. 2ʹ000.– zu Lasten der Eidgenossenschaft (Vorinstanz)
zuzuerkennen.
6.3 Der Beschwerdeführer beantragt überdies, die Kosten ʺvor allen In-
stanzenʺ der Vorinstanz aufzuerlegen (Replik, S. 4). Im Begleitschreiben
zur angefochtenen Verfügung vom 29. Februar 2016 hat ihn die Vorinstanz
darauf hingewiesen, dass die Verfügung gemäss Art. 1, 3, 6 und Anhang
der Verordnung über die Gebühren im Strahlenschutz vom 5. Juli 2006
(GStSV; SR 814.56) gebührenpflichtig sei und die Rechnung separat zu-
gestellt werde. Aus dem Ausgang des vorliegenden Verfahrens folgt, dass
die Aufhebung der angefochtenen Verfügung diese Kostenauflage eben-
falls erfasst und der Beschwerdeführer von den diesbezüglichen Kosten zu
entlasten ist.
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Indessen darf für das erstinstanzliche Verfahren auch einer (teilweise) ob-
siegenden Partei – mangels Gesetzesgrundlage im VwVG – keine Partei-
entschädigung zugesprochen werden (BGE 132 II 47 E. 5; Urteil des
BVGer B-3223/2013 vom 12. März 2014 E. 7.2; MARANTELLI/HUBER, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
Art. 6 N. 45). Entsprechend ist davon Umgang zu nehmen, dem Beschwer-
deführer eine Entschädigung für seine Aufwände vor der Vorinstanz zuzu-
erkennen.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Eventualbegehren (Ziffer 1.2) gutgeheissen. Die
angefochtene Verfügung vom 29. Februar 2016 wird aufgehoben und die
Streitsache im Sinne der Erwägungen zur weiteren Prüfung und zu neuem
Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen.
Soweit weitergehend wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.
2.
Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten im Umfang von
Fr. 350.– auferlegt und, nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Ur-
teils, dem geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 1'000.– ent-
nommen. Der Restbetrag von Fr. 650.– wird dem Beschwerdeführer nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse auf
ein von ihm zu bezeichnendes Konto zurückerstattet.
3.
Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren
vor Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 2ʹ000.–
auszurichten. Dieser Betrag ist dem Beschwerdeführer nach Eintritt der
Rechtkraft des vorliegenden Urteils zu überweisen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Thomas Ritter
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Seite 18
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 20. Dezember 2017