B-199/2009 - Abteilung II - Geldwäscherei - Geldwäscherei - Aufsichtsabgabe

Abtei lung II
B-199/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 0 . O k t o b e r 2 0 0 9
Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Richter Ronald Flury,
Richter Philippe Weissenberger,
Gerichtsschreiberin Karin Behnke.
X._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Spahni,
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Geldwäscherei - Aufsichtsabgabe.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-199/2009
Sachverhalt:
A.
Die Kontrollstelle zur Bekämpfung der Geldwäscherei (in der Folge:
Kontrollstelle) ist eine der Vorgängerorganisationen der FINMA. Bis
zum 31. Dezember 2008 erhob sie – gestützt auf Art. 22 des Bundes-
gesetzes zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor vom
10. Oktober 1997 (GwG, AS 2004 1646) i.V.m. der Verordnung vom
26. Oktober 2005 über die Aufsichtsabgabe und die Gebühren der
Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwäscherei (GebV Kst,
AS 2005 5047) – unter anderem von den Selbstregulierungsorganisa-
tionen zur Bekämpfung der Geldwäscherei (SRO) eine jährliche Auf-
sichtsabgabe (vgl. zur heutigen Regelung: nachfolgend E. 1 sowie
Art. 15 Finanzmarktaufsichtsgesetz vom 22. Juni 2007 [FINMAG,
SR 956.1] und Verordnung über die Erhebung von Gebühren und Ab-
gaben durch die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [FINMA-Gebüh-
ren- und Abgabenverordnung, FINMA-GebV, SR 956.122]). Die für das
Jahr 2006 verfügten Aufsichtsabgaben fochten die überwiegende An-
zahl der SRO, darunter auch der Beschwerdeführer, beim Bundesver-
waltungsgericht und hernach beim Schweizerischen Bundesgericht an,
welche Gerichte die Grundsätze und Modalitäten der Gebührenerhe-
bung weitgehend guthiessen, aber für die Berechnungsweise verschie-
dene Korrekturen anbrachten (vgl. Urteile des BGer vom 2. Okto-
ber 2008 [2C_740/2007/2C_733/2007] sowie des BVGer vom 7. No-
vember 2007 [B-2331/2006] sowie zum Ganzen ferner BVGE 2008/55
und 56).
B.
Mit zwei separaten Verfügungen vom 25. November 2008 legte die
Kontrollstelle die Aufsichtsabgaben des Beschwerdeführers für die
Jahre 2007 und 2008 fest (Beschwerdebeilagen [BB] 1, 6). Auf ent-
sprechendes Begehren hin wurden diese Verfügungen von der Kont-
rollstelle mit Schreiben vom 19. Dezember 2008 weiter begründet
(BB 3).
C.
Gegen die Verfügung vom 25. November 2008 betreffend die Auf-
sichtsabgabe für das Jahr 2008 erhob der Beschwerdeführer mit Ein-
gabe vom 12. Januar 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge-
richt. Darin verlangte er die Aufhebung der Verfügung und die Festle-
gung der Aufsichtsabgabe ohne Berücksichtigung der Kosten für die
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Vorbereitung der FINMA. Im Eventualstandpunkt beantragte er, die an-
gefochtene Verfügung sei an die Vorinstanz zwecks Berechnung der
Aufsichtsabgabe zurückzuweisen.
Zur Begründung führte er an, trotz der ergänzenden Erläuterungen im
Begleitschreiben vom 19. Dezember 2008 der Vorinstanz (BB 3) sei
die Verfügung unzureichend begründet bzw. sei sein Anspruch auf das
rechtliche Gehör verletzt worden. Die Kostenstellenrechnung sei in der
publizierten Fassung der Staatsrechnung 2007 (anders als in den Vor-
jahren) nicht mehr enthalten (BB 4, BB 5). Damit sei es nicht möglich,
die Berechnung und die Verteilung der Kosten gemäss GebV Kst zu
überprüfen.
Der Bundesrat habe das FINMAG auf den 1. Januar 2009 in Kraft ge-
setzt. Vor diesem Datum habe es die FINMA rechtlich gesehen gar
nicht gegeben, weshalb es ausgeschlossen sei, gestützt auf Art. 22
GwG mittels Aufsichtsabgabe Kosten der FINMA auf die Beaufsichtig-
ten zu überwälzen.
Die Kontrollstelle habe bereits im Jahr 2006 Projektkosten für die FIN-
MA von Fr. 354'000.-- ausgewiesen, welche aber richtigerweise dem
Bund belastet und nicht auf die Aufsichtsabgabe überwälzt worden
seien. Wie die Kontrollstelle mit Schreiben vom 19. Dezember 2008
ausführe, sei dies indessen nachträglich korrigiert worden. Wie die
Korrekur erfolgt sei, sei mangels einer vollständigen Kostenstellen-
rechnung für 2007 nicht nachvollziehbar. Offenbar seien aber die Pro-
jektkosten FINMA aus den Jahren 2006 (Fr. 354'000.--) und 2007
(Fr. 517'000.--) kumuliert und gesamthaft der Aufsichtsabgabe 2008
belastet worden, was aus mehreren Gründen gesetzwidrig sei (BB 3).
Bemessungsbasis für die Abgabe 2008 sei die Rechnung 2007. Das
Gesetz lasse nicht zu, Kosten aus dem Jahr 2006 mit der Abgabe
2008 zu überwälzen. Abzustellen sei ausserdem auf die Zusatzdoku-
mentation zur Staatsrechnung, welche die Projektkosten FINMA im
Jahr 2006 ausdrücklich dem Bund belaste (BB 5). Die Kontrollstelle
habe nicht die Kompetenz, die Staatsrechnung eigenmächtig zu "korri-
gieren". Projektkosten für die FINMA seien keine anrechenbaren Auf-
sichtskosten der Kontrollstelle. Die FINMA sei eine von der Bundesver-
waltung unabhängige Behörde und ihre Kosten seien nicht Kosten der
Kontrollstelle.
Die Kontrollstelle habe zudem einen absolut überproportionalen Auf-
wand an die Projektierung der FINMA beigesteuert. Der Gesamtauf-
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wand 2007 habe gemäss Staatsrechnung Fr. 1'099'644.-- für die Eid-
genössische Bankenkommission (EBK), das Bundesamt für Privatver-
sicherung (BPV) und die Kontrollstelle betragen (BB 4). Vom Ge-
samtaufwand 2007 von Fr. 1'099'644.-- würden den Beaufsichtigten
der Kontrollstelle Fr. 517'000.-- überwälzt, was 47 % betrage. Hinzu
kämen, wie erwähnt, noch Kosten aus dem Jahr 2006 in der Höhe von
Fr. 354'000.--. Anzumerken sei, dass die Überwälzung von Kosten der
FINMA (einschliesslich solcher für deren Vorbereitung) ihre gesetzli-
che Grundlage einzig und allein in Art. 15 FINMAG und nicht in Art. 22
GwG finde. Eine Überwälzung über die bisherige Aufsichtsabgabe
nach Art. 22 GwG würde der Rechtsgleichheit jedoch krass zuwider-
laufen, indem zahlreiche Beaufsichtigte der FINMA (kollektive Kapital-
anlagen, Prüfgesellschaften) gar nichts zu deren Vorbereitung beitra-
gen müssten.
D.
Mit Vernehmlassung vom 26. März 2009 schloss die FINMA auf Abwei-
sung der Beschwerde. Sie verneinte das Vorliegen einer Verletzung
des rechtlichen Gehörs. Die Kontrollstelle habe gestützt auf das Urteil
des Bundesgerichts vom 2. Oktober 2008 die Kosten im Sinne der
Ausführungen des bundesgerichtlichen Entscheides anhand der Krite-
rien für die Berechnung der Zusatzabgabe erhoben. Die Kostengrund-
lagen seien in der angefochtenen Verfügung und im Schreiben vom
19. Dezember 2008 ausführlich erläutert worden (BB 1, 3, 6). Auf je-
den Fall wäre eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs auf-
grund der umfassenden Kognition des Bundesverwaltungsgerichts als
geheilt zu betrachten.
In der Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanz-
marktaufsicht vom 1. Februar 2006 sei festgehalten, dass die Kosten
der Projektorganisation (z.B. zusätzliche Ressourcen, externe Bera-
tung) von den betroffenen Behörden (EBK, BPV und Kontrollstelle) je-
weils selbst zu tragen seien. In der Botschaft werde weiter ausgeführt,
dass die Errichtung der FINMA keine Auswirkungen auf den Bundes-
haushalt habe. Die Kosten der Projektorganisation stellten somit or-
dentliche Aufwendungen der Kontrollstelle dar, welche auf die Beauf-
sichtigten zu überwälzen seien. Die Überwälzung dieser Kosten habe
gestützt auf Art. 22 GwG zu erfolgen. Nach Art. 22 GwG seien die ge-
samten Kosten der Kontrollstelle und damit auch die auf sie entfallen-
den Projektkosten für die FINMA auf die Beaufsichtigten zu überwäl-
zen.
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Die Behauptung des Beschwerdeführers, wonach die Projektkosten
FINMA aus den Jahren 2006 und 2007 gesamthaft der Aufsichtsabga-
be 2008 belastet worden seien, sei falsch. Der Kostenstellenrechnung
der Kontrollstelle aus dem Jahr 2007 könne entnommen werden, dass
die Rechnung 2007 einen Aufwand von 1'153'000.-- für die Kostenstel-
le "Leitung und Stab" ausweise. Dieser Betrag setze sich aus
Fr. 636'000.-- für die Aufwendungen dieser Kostenstelle und aus
Fr. 517'000.-- Projektkosten FINMA zusammen (Vernehmlassungsbei-
lage [VB] 3). Diese Kostenstelle enthalte demnach keine Projektkosten
FINMA aus dem Jahr 2006.
Soweit der Beschwerdeführer moniere, dass ihm nicht nur die eigenen
Aufwendungen der Kontrollstelle von Fr. 441'000.--, sondern auch ein
Anteil am Gesamtprojekt, also die Aufwendungen anderer Behörden,
im Betrag von Fr. 76'195.-- mit der Aufsichtsabgabe belastet worden
seien, sei ihm entgegenzuhalten, dass es sich bei den Fr. 76'195.-- um
6.9 % der externen Projektkosten der FINMA von insgesamt
Fr. 1'099'644.-- handle (BB 4). Die prozentuale Aufteilung der externen
Projektkosten unter den Behörden sei auf der Basis ihrer budgetierten
Ausgaben erfolgt. Diese Kostenzuweisung unter den Behörden sei
zweckmässig, wenn in Betracht gezogen werde, dass die EBK und das
BPV insgesamt 93.1 % der Projektkosten bestritten hätten. Der Be-
schwerdeführer gehe fehl in der Annahme, dass die Beaufsichtigten
der Kontrollstelle einerseits die Vorbereitungskosten der Kontrollstelle
für die FINMA und anderseits einen zusätzlichen Anteil anderer Behör-
den im Umfang von 6 % der Gesamtprojektkosten bezahlen müssten.
Die innerbetrieblichen Kosten der EBK und des BPV hätten gar nicht
erfasst werden können, da die Kontrollstelle als einzige der drei Auf-
sichtsbehörden eine Kosten- und Leistungsrechnung geführt und somit
als einzige die internen Kosten für das Projekt ermittelt habe. Mangels
Ermittlung der internen Projektkosten durch die EBK und das BPV sei-
en diese auch nicht dem Verteilschlüssel zugrunde gelegt worden.
Wäre dieser Aufwand in einer Kosten- und Leistungsrechnung erfasst
gewesen und hätte man die internen und externen Gesamtkosten aller
drei Behörden auf die Abgabepflichtigen überwälzt, so wäre die Rech-
nung viel höher ausgefallen. Somit seien den Beaufsichtigten der Kont-
rollstelle lediglich 6.9 % der externen Kosten im Betrag von
Fr. 76'195.-- zu den übrigen Kosten der Kontrollstelle im Umfang von
Fr. 441'000.-- aber ohne die internen Kosten der anderen Behörden
belastet worden. Die der EBK und dem BPV anfallenden internen FIN-
MA-Projektkosten seien somit nicht den Beaufsichtigten nach GwG
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überwälzt worden. Die Behauptung des Beschwerdeführers, die Kont-
rollstelle habe 47 % des Gesamtaufwandes (inkl. innerbetriebliche Pro-
jektkosten aller Behörden) überwälzt, sei deshalb unbegründet. Die
Übernahme der Projektkosten durch die beteiligten Aufsichtsbehörden
sei in der Botschaft zum FINMAG, den Erläuterungen zur Zusatzdoku-
mentation in der Staatsrechnung und im Projektauftrag des Vorstehers
des Eidgenössischen Finanzdepartements vom 22. März 2006 enthal-
ten. Nicht nachvollziehbar sei, dass der Beschwerdeführer davon aus-
gehe, dass die Vorbereitungskosten FINMA einzig und allein auf
Art. 15 FINMAG beruhen könnten. Die Rechnungsstellung für die Auf-
sichtsabgabe 2008 sei vollumfänglich gestützt auf die zu diesem Zeit-
punkt in Kraft stehende gesetzliche Abgaberegelung (Art. 22 GwG) er-
folgt.
E.
Replikando hielt der Beschwerdeführer am 25. Mai 2009 an seinen An-
trägen fest. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Duplik.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2009 ist das FINMAG vollständig in Kraft getreten. Die
EBK, das BPV und die Kontrollstelle wurden damit in der "Eidgenössi-
schen Finanzmarktaufsicht (FINMA)" zusammengeführt, welche als öf-
fentlich-rechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit den Fi-
nanzmarkt beaufsichtigt (Art. 4 FINMAG). Die FINMA übernimmt alle
Verfahren der EBK, des BPV und der Kontrollstelle, die bei Inkrafttre-
ten des FINMAG hängig sind (Art. 58 Abs. 3 FINMAG).
Die Verfügung der Kontrollstelle vom 25. November 2008 ist eine Ver-
fügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG. Diese Verfügung kann nach
Art. 54 FINMAG im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über die
Bundesrechtspflege (Art. 44 ff. VwVG i.V.m. Art. 31 ff. und Art. 37 ff.
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG,
SR 173.32]) mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ange-
fochten werden. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht
vor.
Der Beschwerdeführer als Adressat der angefochtenen Verfügung ist
durch diese berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren
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Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Er ist daher zur Be-
schwerdeführung legitimiert. Die Eingabefrist sowie die Anforderungen
an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und
Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch
schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG), der Kosten-
vorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor (vgl.
Art. 46 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Der Beschwerdeführer macht einerseits einen Mangel formaler Art gel-
tend, indem er die Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt. Zum ande-
ren beanstandet er materiellrechtlich relevante Punkte, insbesondere
die Zurechnung von Vorbereitungskosten für die FINMA der Kontroll-
stelle und die Überwälzung auf die Beaufsichtigten. Zunächst werden
die Fragen formaler Art geprüft.
3.
Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung von wesentlichen Ver-
fahrensbestimmungen geltend, namentlich eine Verletzung des An-
spruchs auf rechtliches Gehör bzw. eine Verletzung der Begründungs-
pflicht.
3.1 Die entsprechenden Verfahrensgarantien sind formeller Natur, mit
der Folge, dass deren Verletzung - ungeachtet der Erfolgsaussichten
der Beschwerde in der Sache selber - grundsätzlich zur Aufhebung
des angefochtenen Entscheids führt (vgl. statt vieler: BGE 126 I 19 E.
2d/bb S. 24, mit Hinweis). Die Verfahrensrügen sind deshalb vorweg zu
prüfen.
3.2 Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999, BV, SR 101) kommt gemäss Art. 29 VwVG den
Parteien zu und dient einerseits der Sachverhaltsabklärung und stellt
andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht der Par-
teien dar. Er beinhaltet eine ganze Reihe von Verfahrensgarantien, die
in Art. 26 ff. VwVG konkretisiert worden sind. So umfasst der Anspruch
auf rechtliches Gehör die Rechte der Parteien auf Teilnahme am Ver-
fahren und auf Einflussnahme auf den Prozess der Entscheidfindung.
Bevor die Behörde einen Entscheid trifft, der in die Rechtsstellung des
Einzelnen eingreift, hat sie ihn davon in Kenntnis zu setzen und ihm
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Gelegenheit zu geben, sich vorgängig zu äussern (Art. 30 VwVG; BGE
126 V 130 E. 2b, BGE 120 IB 379 E. 3b mit Hinweisen).
Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs leitet das Bundesgericht
in ständiger Rechtsprechung auch die Pflicht der Behörden ab, ihre
Verfügungen und Entscheide zu begründen. Der Grundsatz des rechtli-
chen Gehörs als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt,
dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechts-
stellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft
prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die
grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen.
Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein,
dass der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann.
Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz
sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In
diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt
werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich
ihr Entscheid stützt (BGE 129 I 232 E. 3.2 mit Hinweisen).
3.3 Nach der Rechtsprechung kann eine Verletzung des Gehörsan-
spruchs aber als geheilt gelten, wenn die unterbliebene Gewährung
des rechtlichen Gehörs (also etwa die unterlassene Anhörung, Akten-
einsicht oder Begründung) in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt
wird, in dem die Beschwerdeinstanz mit der gleichen Prüfungsbefugnis
entscheidet wie die untere Instanz. Die Heilung ist aber ausgeschlos-
sen, wenn es sich um eine besonders schwerwiegende Verletzung der
Parteirechte handelt, zudem darf dem Beschwerdeführer kein Nachteil
erwachsen und die Heilung soll die Ausnahme bleiben (BGE 129 I
129 E. 2.2.3; 126 V 130 E. 2b; 126 I 68 E. 2; Urteil des Bundesgerichts
1A.234/2006 vom 8. Mai 2007 E. 2.2; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts [BVGer] A-1737/2006 vom 22. August 2007 E. 2.2; ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 986 f.). Bei Verstössen gegen die
Begründungspflicht wird der Mangel als behoben erachtet, wenn die
Rechtsmittelbehörde eine hinreichende Begründung liefert oder wenn
die unterinstanzliche Behörde anlässlich der Anfechtung ihres Ent-
scheides eine genügende Begründung nachschiebt, etwa in der Ver-
nehmlassung (Urteil des BVGer A-1737/2006 vom 22. August 2007
E. 2.2).
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3.4 Das Bundesverwaltungsgericht verfügt im vorliegenden Beschwer-
deverfahren über die volle Kognition in Sach- und Rechtsfragen, und
dem Beschwerdeführer stehen dieselben Mitwirkungsrechte wie im
Verfahren vor der Vorinstanz zu (vgl. Art. 49 VwVG). Die Vorinstanz hat
im Rahmen der Vernehmlassung die Zusatzdokumentation der Staats-
rechnung 2007 eingereicht, so dass die Zurechnung der Kosten auf
die Kontrollstelle und Überwälzung auf die Beaufsichtigten auch für
das Jahr 2007 nachvollziehbar wurden, und der Beschwerdeführer
konnte in seiner Replik dazu Stellung nehmen. Hinzu kommt, dass sie
unmissverständlich zu erkennen gab, dass sie in der Sache nach wie
vor gleich entscheiden würde, so dass die Rückweisung wenig Sinn
hätte, weil sich das Bundesverwaltungsgericht dann ein zweites Mal
mit der Sache befassen müsste, diesmal mit den materiellen Anliegen.
Im Übrigen beruht die Gehörsverletzung der Vorinstanz auf einem
blossen Versehen, bestehen doch keine Hinweise, dass sie die Ge-
hörsverletzung bewusst in Kauf genommen hat oder gar regelmässig
den gleichen Verfahrensfehler begeht, was eine Heilung nicht mehr
rechtfertigen liesse (BERNHARD WALDMANN/JÖRG BICKEL, in: Waldmann/
Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich/Basel/Genf
2009, Art. 29 N 126 mit Hinweisen, Art. 29 N 140 mit Hinweis auf Urteil
des BVGer D-5684/2007 vom 26.10.2007 E. 4.4.).
Ausgehend davon ist es insgesamt gerechtfertigt, die Gehörsver-
letzung im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens vor dem
Bundesverwaltungsgericht als geheilt zu betrachten. Damit kann ein
formalistischer Leerlauf, welcher mit einer Rückweisung an die Vor-
instanz verbunden wäre, vermieden werden.
4.
In der Sache selbst ist umstritten, ob die Projektkosten FINMA, die in
den Jahren 2006 und 2007 angefallen sind, der Kontrollstelle zuge-
rechnet und auf die Beaufsichtigten überwälzt werden durften.
4.1 Gemäss der Kostenstellenrechnung für 2006 betrugen die Projekt-
kosten FINMA der Kontrollstelle Fr. 354'000.-- (BB 5). Diese wurden,
wie erwähnt, der Aufsichtsabgabe 2007 nicht belastet (Beschwerde
S. 3 sowie BB 5). Entgegen der Befürchtung des Beschwerdeführers
wurden diese – wie in der Vernehmlassung vom 26. März 2009 der
Vorinstanz dargelegt – auch nicht der Aufsichtsabgabe 2008 belastet.
Dies anerkennt denn auch der Beschwerdeführer in seiner Replik vom
25. Mai 2009 (Seite 3) ausdrücklich, so dass sich weitere Ausführun-
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gen dazu erübrigen. Die Projektkosten FINMA der Kontrollstelle im
Jahr 2006 im Umfang von Fr. 354'000.-- sind demnach weder in der
Aufsichtsabgabe 2007 noch 2008 enthalten. Soweit der Beschwerde-
führer in diesem Zusammenhang beantragt, die Vorinstanz sei gericht-
lich aufzufordern, das Schreiben des Rechtsdienstes EFD vom
15. Mai 2007 sowie alle Korrespondenzen, Weisungen etc., die sich
mit der Frage der Verbuchung der Vorbereitungsarbeiten FINMA der
Kontrollstelle in der Staatsrechnung 2006 befassten, zu edieren, ist
diesem Antrag nicht stattzugeben, weil der Sachverhalt erstellt ist.
4.2 Anders als für das Jahr 2007 (vgl. E. 4.1) wurden indessen für das
Jahr 2008 die internen sowie ein Anteil der externen Kosten für die
Vorbereitung der FINMA den Beaufsichtigten der Kontrollstelle mittels
Aufsichtsabgabe überwälzt. Streitig und zu prüfen bleibt daher, ob dies
zulässig war. Dabei gelten als interne Projektkosten die innerbetriebli-
chen Kosten bzw. die eigenen Aufwendungen der Kontrollstelle und als
extern diejenigen Kosten, welche für die Projektorganisation FINMA
angefallen sind (einschliesslich der Kosten für externe Beratung
[VB 5]).
4.2.1 Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, erfolgte die Rechnungsstel-
lung für die Aufsichtsabgabe 2008 gestützt auf die zu diesem Zeit-
punkt in Kraft stehende gesetzliche Abgaberegelung (Art. 22 GwG).
Gemäss Art. 22 Abs. 2 Satz 1 GwG deckt die Aufsichtsabgabe die Auf-
sichtskosten der Kontrollstelle, soweit sie nicht aus dem Ertrag der Ge-
bühren gedeckt sind. Wie im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
BVGE 2008/56 in Erwägung 4.2 – 4.5 einlässlich dargelegt (vgl. hierzu
vorne Bst. A), ergibt sich aus den Materialien zu Art. 22 GwG und den
Regelungen in anderen Bereichen der Finanzmarktaufsicht, dass der
Begriff der durch die Aufsichtsabgabe zu deckenden Kosten weit zu
verstehen ist. Über Art. 22 Abs. 3 GwG sollen sämtliche Kosten der
Kontrollstelle überwälzt werden, die nicht durch Gebühren gedeckt
werden können. Hiervon ging auch das Parlament aus, denn in seinen
Beratungen wurde davon gesprochen, dass darunter die Kosten für die
Bearbeitung von Auslegungsfragen, Fragen zur Unterstellung von Tä-
tigkeiten unter das Geldwäschereigesetz, Recherchen im Rahmen der
Marktaufsicht, Kosten für Personal, Büro, Konferenzbesuche im Aus-
land und allgemeine staatliche Tätigkeiten fielen. Der Gesetzgeber hat
den Beaufsichtigten somit sämtliche Kosten und nicht nur die Auf-
sichtskosten im engeren Sinne auferlegen wollen. Bei den Kosten im
Umfang von Fr. 517'000.-- (inklusive eines Anteils von Fr. 76'000.-- am
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Gesamtprojekt) handelt es sich nicht um Vorbereitungskosten für "ir-
gend eine Behörde" wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint,
sondern um Vorbereitungskosten für die "Finanzmarktaufsicht" FINMA,
welche am 1. Januar 2009 die Funktionen des BPV, der EBK sowie der
Kontrollstelle übernahm. Sowohl die internen als auch die externen
Vorbereitungskosten für die FINMA fallen damit nach dem Gesagten
ohne weiteres unter den Begriff derjenigen Kosten, welche durch die
Aufsichtsabgabe zu decken sind. Zum gleichen Ergebnis führt die Bot-
schaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktauf-
sicht, in welcher wörtlich ausgeführt wird "Die Vorlage hat insofern kei-
ne Auswirkungen auf den Bundeshaushalt, als die drei Behörden voll-
ständig durch Gebühren und Aufsichtsabgaben finanziert sind" und
"Die Kosten der Projektorganisation (z.B. zusätzliche Ressourcen, ex-
terne Beratung) werden von den betroffenen Behörden jeweils selber
getragen" (BBl 2006 S. 2913). Das bedeutet, dass diese Staatsaufga-
be weiterhin für den Bund kostenneutral wahrgenommen wird, und
dass die Kosten der jeweiligen Teilaufgaben rechnerisch den entspre-
chenden Organisationseinheiten zugeordnet werden, aus welchen Be-
treffnissen sich hernach die zu überwälzenden Beträge ergeben. Dass
es die FINMA im Zeitpunkt des Anfallens ihrer Projektkosten nicht in
der heutigen Form gegeben hat, ändert nichts am Umstand, dass auch
diese Kosten gestützt auf Art. 22 GwG auf die Beaufsichtigten zu über-
wälzen waren. Bei diesen Projektkosten handelt es sich um die Abgel-
tung des Aufwands für eine gesetzliche, von der Kontrollstelle wahrzu-
nehmende Aufgabe, die später von der FINMA wahrzunehmen ist. Der
Aufwand steht somit in direktem Zusammenhang zur Tätigkeit der Kon-
trollstelle. Wie bereits im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts BVGE
2008/56 in Erwägung 4.4 dargelegt, hat das Parlament seinen dahin-
gehenden Willen beim Erlass des FINMAG erneut bekräftigt. Art. 15
Abs. 1 FINMAG sieht nämlich vor, dass von den Beaufsichtigten jähr-
lich eine Aufsichtsabgabe erhoben wird für die Kosten der FINMA, die
nicht durch Gebühren gedeckt sind. Der Nationalrat lehnte einen Min-
derheitsantrag, der die überwälzbaren Kosten auf die "reinen Auf-
sichtskosten ohne allgemeine staatliche Tätigkeiten der FINMA" redu-
zieren wollte, mit deutlichem Mehr ab (AB 2007 N 81 ff.) und der Stän-
derat stimmte dem Beschluss des Nationalrates diskussionslos zu
(AB 2007 S. 411 f.). Damit kann kein Zweifel daran bestehen, dass es
dem Willen des Gesetzgebers entspricht, die gesamten (nicht durch
Gebühren gedeckten) Kosten der Aufsichtsbehörde auf die Beaufsich-
tigten zu überwälzen. Weil die fraglichen Projektkosten vor dem voll-
ständigen Inkrafttreten des FINMAG angefallen sind, mussten sie –
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entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers – noch gestützt auf das
GwG auf die Beaufsichtigten überwälzt werden.
4.2.2 Was die externen Projektkosten der FINMA in der Höhe von
Fr. 76'195.-- anbelangt, so hat die Vorinstanz dargelegt, dass es sich
dabei um einen Anteil von 6.9 % der gesamten externen Projektkosten
in der Höhe von Fr. 1'099'644.-- handelt, und dass der EBK und dem
BPV der restliche Anteil von 93.1 % belastet worden ist. Die Kostenzu-
weisung erfolgte aufgrund der budgetierten Ausgaben der drei Auf-
sichtsbehörden, was sachgerecht ist. Soweit der Beschwerdeführer
geltend macht, die Kontrollstelle habe zum Gesamtaufwand von
Fr. 1'099'644.-- im Jahr 2007 einen überproportionalen Aufwand von
47 % (Fr. 517'000.--) beigesteuert, kann dem damit nicht gefolgt wer-
den.
4.2.3 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, die EBK wei-
se für das Jahr 2007 bei einem betrieblichen Gesamtaufwand von
Fr. 32'636'409.-- Aufwendungen für Vorbereitungen der FINMA von
Fr. 668'453.-- aus, was 2.05 % des Gesamtaufwands der EBK entspre-
che; demgegenüber betrage der entsprechende Koeffizient bei der
Kontrollstelle 13.65 % für die gesamten Vorbereitungskosten FINMA
(intern und extern). Auch das BPV habe mit Fr. 354'696.-- lediglich
1.8 % des Gesamtaufwands von Fr. 19'747'267.-- eingesetzt. Dem ist
entgegenzuhalten, dass es sich bei Fr. 668'453.-- (EBK) und
Fr. 354'696.-- (BPV) lediglich um die externen Vorbereitungskosten für
die FINMA handelt. Die Vorinstanz hat in ihrer Vernehmlassung darge-
legt, dass die internen Vorbereitungskosten für die FINMA, welche bei
diesen beiden Organisationseinheiten angefallen sind, mangels Erstel-
lung von Kostenstellenrechnungen gar nicht erfasst wurden. Ergän-
zend führte sie in der Vernehmlassung aus, dass sich die externen
Projektkosten auf Fr. 1'099'644.-- (Fr. 668'453.-- [EBK] + 354'696.--
[BPV] + 76'195.-- [Kontrollstelle]) belaufen. Die vom Beschwerdeführer
errechneten Verhältniszahlen von 2.05 % (EBK) und 1.8 % (BPV) sind
demnach nicht aussagekräftig, da sie bei diesen beiden Organisati-
onseinheiten nur die externen Projektkosten, nicht jedoch die – um ei-
niges höheren – internen Projektkosten für die FINMA beinhalten.
Wurden die innerbetrieblichen Kosten der EBK und des BPV für das
Projekt FINMA nicht gesondert ermittelt, heisst das, entgegen der Auf-
fassung des Beschwerdeführers, nicht, dass ihre Überwälzung auf die
Beaufsichtigten unterblieben wäre. Sie erfolgte – da nach dem Gesag-
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ten der Grundsatz der Kostenneutralität gilt – zusammen mit den er-
fassten Betriebskosten.
4.2.4 Der Beschwerdeführer ist ferner der Auffassung, dass die Aufga-
ben der zu bildenden FINMA mit den Aufgaben der EBK, des BPV und
der Kontrollstelle nicht deckungsgleich seien. Neu hinzu käme die Auf-
sicht nach dem Kollektivanlagengesetz (KAG, SR 951.31) und über die
Prüfgesellschaften. Soweit der Beschwerdeführer damit sagen will, zu-
mindest die Vorbereitungskosten für diesen Teilbereich der Aufsicht
über die Finanzinstitute hätten nicht überwälzt werden dürfen, vermag
er ebensowenig durchzudringen. Der Bundesrat hat am 22. Novem-
ber 2006 die Verordnung über die kollektiven Kapitalanlagen (KVV) ge-
nehmigt und diese zusammen mit dem KAG auf den 1. Januar 2007 in
Kraft gesetzt. Mit dem neuen KAG wurde der Geltungsbereich des Ge-
setzes gegenüber dem AFG erheblich ausgeweitet. Damit weitete sich
auch die Aufsichtstätigkeit der EBK erheblich aus, weil diese nun auch
die gesellschaftsrechtlichen Formen der kollektiven Kapitalanlagen
umfasste. Damit die EBK auch für die Beaufsichtigung der neuen Insti-
tute Abgaben und Gebühren verlangen konnte, wurde die Verordnung
über die Erhebung von Abgaben und Gebühren durch die EBK (EBK-
GebV) entsprechend geändert (BAKER & MCKENZIE ZÜRICH [Hrsg.], Recht
der kollektiven Kapitalanlagen, Bern 2007, S. 4 f.). Damit steht fest,
dass den kollektiven Kapitalanlagen, nachdem das entsprechende Ge-
setz bereits am 1. Januar 2007 in Kraft getreten ist, die internen und
externen Kosten für die Vorbereitung der FINMA 2007 der EBK mittels
der Aufsichtsabgabe für 2008 überwälzt wurden.
Nicht anders verhält es sich im Hinblick auf die Prüfgesellschaften. Die
Aufsicht war seit jeher dualistisch, d.h. die von der FINMA beaufsich-
tigten Institute waren bereits zuvor gehalten, eine Prüfgesellschaft zu
beauftragen, welche die Einhaltung sämtlicher aufsichtsrechtlicher Be-
stimmungen prüfte (statt vieler: Peter Nobel, Schweizerisches Finanz-
marktrecht, 2. Aufl., Bern 2004, Rz 286). Diese wiederum wurden von
den Vorgängerorganisationen der FINMA überwacht. Es trifft demzufol-
ge nicht zu, dass die Überwachung der Prüfgesellschaften erst mit der
Schaffung der FINMA eingeführt worden wäre und demzufolge die
Prüfgesellschaften nichts zur Finanzierung der FINMA beigetragen
hätten. Es kommt hinzu, dass die neue (finanzmarktrechtliche) Auf-
sichtsbehörde über die Revisionsstellen – also die sog. Eidgenössi-
sche Revisionsaufsichtsbehörde (RAB), die ihre Tätigkeit am 1. Sep-
tember 2007 in Angriff nahm – nicht in die FINMA integriert wurde, so
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dass nicht einzusehen ist, weshalb die Prüfgesellschaften sich an den
Vorbereitungskosten für die FINMA hätten beteiligen sollen.
5.
Die Beschwerde ist demnach vollumfänglich abzuweisen. Stehen wie
hier Vermögensinteressen auf dem Spiel, bemisst sich die Gerichtsge-
bühr grundsätzlich nach dem Streitwert, sowie nach Umfang und
Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller
Lage der Parteien (Art. 2 i.V.m. Art. 4 VGKE). In Bezug auf die Verfah-
renskosten ist den festgestellten Verletzungen des rechtlichen Gehörs
und deren Heilung im vorliegenden Verfahren (E. 3.1 - 3.4) angemes-
sen Rechnung zu tragen (BGE 126 II 111 E. 7b; 126 I 68 nicht veröf-
fentlichte E. 5). Eine reduzierte Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.-- er-
scheint als angemessen, und dem Beschwerdeführer sind Fr. 500.--
aus der Gerichtskasse zurück zu erstatten. Der zur Hauptsache unter-
liegende Beschwerdeführer hat indessen keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). Die bereits im
Urteil des BVGer B-2331/2006 in E. 8.2 aufgeworfene Frage, ob eine
Parteientschädigung aufgrund von Art. 9 Abs. 2 VGKE ausgeschlossen
ist, weil der Anwalt des Beschwerdeführers dessen Präsident ist und
zu dessen Vorstandsmitgliedern gehört, kann somit offen bleiben. Die
Vorinstanz, die im vorliegenden Fall obsiegt, hat als Bundesbehörde
ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3
VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.-- werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 3'000.-- verrechnet. Der Betrag von Fr. 500.-- wird nach Rechtskraft
des Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
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4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer (mit Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (mit Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Finanzdepartement (mit Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Frank Seethaler Karin Behnke
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 26. Oktober 2009
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