B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Corte II
B-2028/2013
D e c i s i o n e d i s t r a l c i o
d e l 1 0 s e t t e m b r e 2 0 1 3
Composizione
Giudice unico Francesco Brentani,
cancelliere Corrado Bergomi.
Parti
X._______ SA,
patrocinata dall'avv. Flavio Canonica,
ricorrente,
contro
FFS SA Berna Infrastruttura,
Via Pedemonte 7, 6500 Bellinzona,
patrocinata dall'avv. Barbara Klett,
autorità aggiudicatrice.
Oggetto
Acquisti pubblici - bando di concorso relativo al progetto
"Sviluppo futuro infrastruttura ferroviaria (SIF) –
Nodo di Bellinzona" (pubblicazione SIMAP n. 762549 e
763203 del 15 marzo 2013).
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Ritenuto in fatto e considerato in diritto:
che con pubblicazione su SIMAP (Sistema Informativo Sulle Commesse
Pubbliche in Svizzera; n. della pubblicazione 762549 in lingua italiana e
n. della pubblicazione 763203 in lingua francese) del 15 marzo 2013 la
FFS SA Berna (di seguito: autorità aggiudicatrice, committente) ha indetto
un pubblico concorso, impostato secondo la procedura aperta, per la de-
libera di una commessa di prestazione di servizi intitolata "Sviluppo futuro
infrastruttura ferroviaria (SIF) – Nodo di Bellinzona", che il termine di
chiusura per la presentazione delle offerte è stato fissato al 2 maggio
2013 ore 16:00 e che i documenti di gara erano disponibili dal 15 marzo
2013 al sito web (cifre 1. 4 e 3.13 del bando di concorso);
che al documento di gara B. Descrizione dei compiti, paragrafo 2.8.7,
p. 9/30 si legge:
"Il Progetto di massima è stato elaborato dallo Studio d'ingegneria Y._______. Lo
stesso studio sta inoltre realizzando il progetto di pubblicazione concernente la sta-
zione di Bellinzona (BEL), con questo mandato concluderà il proprio incarico. Questo
studio di ingegneria può inoltrare l'offerta anche per la presente procedura d'acquisto.
La documentazione relativa al progetto di massima elaborata dello studio sopraindi-
cato è allegata (C. Documentazione)";
che contro il bando di concorso in versione italiana e francese la
X._______ (di seguito: ricorrente) è insorta con ricorso dell'11 aprile 2013;
che, in ordine, la ricorrente propone di concedere l'effetto sospensivo al
ricorso, dapprima in via supercautelare, e di conseguenza di vietare alla
stazione appaltante di prendere in considerazione un'eventuale offerta di
Y._______ (di seguito Y.) - inoltrata quale partecipante unica oppure qua-
le membro di un consorzio - in relazione all'acquisto pubblico, in particola-
re di aprire o valutare tale offerta, riservandosi il diritto di ricorso contro
un'eventuale aggiudicazione in favore di Y.; ella chiede inoltre di darle fa-
coltà di consultare senza restrizioni tutti gli atti di gara richiamati come pu-
re tutti i documenti di cui chiede l'edizione, in particolare la documenta-
zione concernente il Progetto di pubblicazione dei piani elaborato da Y.,
nonché di replicare alle osservazioni eventualmente sollevate dalla sta-
zione appaltante o da Y. in merito al conferimento dell'effetto sospensivo
al presente ricorso, prima che lo scrivente Tribunale si pronunci in propo-
sito e infine di ordinare un secondo scambio di allegati, eventualiter di da-
re facoltà alla ricorrente di inoltrare le proprie osservazioni in fatto e diritto
dopo la consultazione degli atti riferiti all'acquisto pubblico in oggetto;
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che, nelle conclusioni di merito, la ricorrente propone l'annullamento del
bando di concorso e della relativa documentazione di gara, la pubblica-
zione di un nuovo bando di concorso e la modifica della documentazione
di gara, nel senso che Y. non può partecipare agli acquisti pubblici in og-
getto; eventualiter, la ricorrente postula la modifica dei nuovi bandi di
concorso, nel senso di assegnare ai partecipanti ad eccezione di Y. un
termine di 50 giorni per inoltrare la propria offerta contro i 20 giorni per Y.,
nonché il completamento della documentazione di gara relativa al bando
di concorso, nel senso di mettere a disposizione di tutti i partecipanti an-
che la documentazione concernente il Progetto di Pubblicazione, in parti-
colare sia quella rimessa dalla stazione appaltante a Y. che quella da es-
sa allestita; in ogni caso, protestate tasse, spese e ripetibili;
che nella motivazione la ricorrente ritiene che Y., per aver allestito il pro-
getto di massima riferito all'acquisto pubblico in oggetto, risulti chiaramen-
te preimplicata e che di conseguenza Y. abbia beneficiato di un vantaggio
concorrenziale psicologico, informativo e temporale;
che con decisione incidentale del 15 aprile 2013 lo scrivente Tribunale ha
conferito al ricorso, in via superprovvisionale, l'effetto sospensivo, vietan-
do all'autorità aggiudicatrice di aprire le offerte che le perverranno in rela-
zione ai bandi di concorso;
che nel contempo il Tribunale ha fissato un termine all'autorità aggiudica-
trice fino al 26 aprile 2013 per esprimersi sulla domanda di conferimento
dell'effetto sospensivo al ricorso, per inoltrare gli atti preliminari relativi al-
la gara d'appalto in oggetto, per indicare il valore approssimativo stimato
della commessa e fino al 10 maggio 2013 per inoltrare una risposta nel
merito del ricorso;
che con decisione incidentale del 16 aprile 2013 lo scrivente Tribunale ha
dato a Y. la facoltà di presentare, entro il 26 aprile 2013, le osservazioni
sulla domanda di concessione dell'effetto sospensivo e, entro il
10 maggio 2013, le osservazioni nel merito del ricorso, a condizione che
si costituisca come parte e in questo caso di comunicarlo entro il 26 aprile
2013;
che nel contempo il Tribunale ha fatto ordine, in via superprovvisionale,
all'autorità aggiudicatrice di pubblicare senza indugio su SIMAP la proro-
ga dei termini per presentare le offerte in relazione alla gara in oggetto fi-
no al 12 maggio 2013, specificando che tale proroga non vale per un'e-
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ventuale offerta presentata da Y. o da un eventuale consorzio al quale ta-
le offerente potrebbe aderire;
che sempre con decisione incidentale del 16 aprile 2013 l'autorità aggiu-
dicatrice e Y. sono state invitate a presentare osservazioni in merito al
provvedimento superprovvisionale entro il 26 aprile 2013;
che con pubblicazione su SIMAP del 19 aprile 2013 (n. di pubblicazione
772797) l'autorità aggiudicatrice ha rettificato il bando di concorso e pro-
rogato il termine di inoltro delle offerte dal 2 fino al 13 maggio 2013, ore
16:00;
che con presa di posizione del 26 aprile 2013 l'autorità aggiudicatrice
chiede, in via preliminare, di respingere la richiesta di conferimento
dell'effetto sospensivo al ricorso - in via subordinata di concederle un
nuovo termine di 20 giorni per inoltrare la presa di posizione nel merito -,
di limitare la consultazione degli atti ai documenti che contengono dati
che non possono essere ritenuti segreti aziendali, di assegnarle un nuovo
termine per l'inoltro delle osservazioni nel caso in cui alla ricorrente sia
concessa la possibilità di inoltrare ulteriori allegati; nel merito, l'autorità
aggiudicatrice chiede di respingere integralmente il ricorso e di mettere a
carico della ricorrente le spese e le indennità per ripetibili;
che a seguito dell'ordinanza del 1° maggio 2013 l'autorità aggiudicatrice
ha comunicato in data 6 maggio 2013 che in data 3 maggio 2013 le è sta-
ta recapitata per via postale un'offerta portante come mittente la ditta Y. e
che, non potendo aprire l'offerta, non è in grado di dire se l'offerta è stata
allestita con partecipazione a un consorzio;
che la ditta Y. ha lasciato trascorrere infruttuosamente i termini per costi-
tuirsi formalmente come controparte;
che con decisione incidentale del 15 maggio 2013 il giudice unico ha re-
spinto la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo nella misura in
cui non può essere accolta una proroga del termine per la presentazione
delle offerte superiore a dieci giorni, annullato il divieto di aprire le offerte
pronunciato con decisione incidentale del 15 aprile 2013, respinto – per
quanto ammissibili – le domande volte ad ordinare un secondo scambio
di scritti e di replicare alle osservazioni dell'autorità aggiudicatrice prima
della decisione incidentale sull'effetto sospensivo, trasmesso alla ricorren-
te la presa di posizione dell'autorità aggiudicatrice del 26 aprile 2013,
compreso l'indice degli allegati e lo scritto della medesima del 6 maggio
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2013 ed infine comunicato che le ordinanze concernenti la trasmissione
degli atti preliminari, nonché eventuali ulteriori provvedimenti istruttori cir-
ca l'esame degli atti e ulteriori scambi di scritti seguono più tardi;
che il giudice unico ha in sintesi riconosciuto, sulla scorta di una valuta-
zione prima facie, che la censura della preimplicazione di Y. sollevata dal-
la ricorrente può essere ritenuta manifestamente infondata, nella misura
in cui la ricorrente abbia chiesto una proroga dei termini per l'inoltro delle
offerte superiore a dieci giorni;
che con ordinanza del 26 giugno 2013 il giudice dell'istruzione, partendo
dal presupposto che la decisione incidentale del 15 maggio 2013 non sia
stata impugnata, ha comunicato che senza responso contrario delle parti
fino al 12 luglio 2013 il presente procedimento avrebbe continuato il pro-
prio corso;
che con scritto del 28 giugno 2013, anticipato con fax dello stesso giorno,
la ricorrente per il tramite del proprio patrocinatore dichiara di ritirare il ri-
corso contro il bando di concorso impugnato, chiedendo di ridurre l'ag-
gravio delle spese giudiziarie, in quanto ella ha parzialmente ottenuto
successo e di non assegnare ripetibili alla stazione appaltante;
che a seguito dell'ordinanza del 2 luglio 2013 con cui era stato comunica-
to il ritiro del ricorso, l'autorità aggiudicatrice ritiene che la ricorrente è da
considerare parte soccombente e che di conseguenza le spese proces-
suali devono essere da lei sopportate, né le spetta un diritto all'assegna-
zione di un'indennità a titolo di ripetibili;
che il presente procedimento è divenuto privo d'oggetto in seguito al ritiro
del ricorso;
che giusta l'art. 23 cpv. 1 lett. a della legge sul Tribunale amministrativo
federale del 17 giugno 2005 (LTAF, RS 173.32), il giudice unico pronuncia
lo stralcio dal ruolo delle cause divenute prive di oggetto;
che le spese del procedimento dinanzi al Tribunale amministrativo federa-
le comprendono la tassa di giustizia e i disborsi e che la tassa di giustizia
è calcolata in funzione dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del
modo di condotta processuale e della situazione finanziaria delle parti
(art. 1 cpv. 1, art. 2 cpv. 1 frase 1 del Regolamento sulle tasse e sulle
spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale
del 21 febbraio 2008; TS-TAF, RS 173.320.2);
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che, di regola, le spese processuali sono addossate alla parte il cui com-
portamento rende priva d'oggetto la causa (art. 5 prima frase TS-TAF) e
che nel caso di un ritiro del ricorso il ricorrente è di principio da considera-
re parte soccombente (art. 63 cpv. 1 della legge federale del 20 dicembre
1968 sulla procedura amministrativa, PA, RS 172.021);
che se la parte soccombe solo parzialmente, le spese processuali sono
ridotte e, per eccezione, si possono condonare (cfr. art. 63 cpv. 1 frasi 2 e
3 PA);
che le spese processuali possono essere condonate totalmente o par-
zialmente qualora un ricorso sia regolato da una rinuncia senza aver cau-
sato un lavoro considerevole al Tribunale (art. 6 lett. a TS-TAF) o se per
altri motivi inerenti al litigio o alla parte in causa, non risulti equo addossa-
re le spese processuali alla parte (art. 6 lett. b TS-TAF);
che nella decisione incidentale del 15 maggio 2013 è stato preannunciato
che le spese processuali sono definite con la decisione di merito;
che nel caso in esame la ricorrente ha dichiarato il ritiro del ricorso e di
principio dovrebbe essere considerata parte soccombente;
che, tuttavia, nel procedimento sfociato con la decisione incidentale del
15 maggio 2013 la ricorrente è, nel risultato, riuscita ad ottenere in via
superprovvisionale l'ordine di proroga del termine d'inoltro delle offerte e
che tale misura ha raggiunto un effetto definitivo che va oltre il carattere
superprovvisionale della stessa;
che con decisione incidentale del 16 aprile 2013 il termine per inoltrare le
offerte è stato prolungato di dieci giorni, mentre la ricorrente aveva richie-
sto, nel quadro di una conclusione eventuale nel merito condizionata alla
pubblicazione di un nuovo bando di concorso, un termine di cinquanta
giorni, per cui la ricorrente, anche se solo in minima parte vincente, non
può essere considerata totalmente soccombente, indipendentemente dal
fatto che la proroga del termine di inoltro delle offerte sia stata raggiunta
con una misura superprovvisionale e non con l'accoglimento diretto della
conclusione eventuale e, come esposto nei considerandi seguenti, indi-
pendentemente dal fatto che la ricorrente abbia ritirato il ricorso;
che nel caso di specie, in virtù della soccombenza parziale della ricorren-
te, entra in linea di conto un condono parziale delle spese processuali
(art. 6 lett. a TS-TAF), anche in ragione del fatto che il ritiro del ricorso è
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stato dichiarato solo dopo che è stata emanata la decisione incidentale
concernente la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo (cfr. de-
cisione di stralcio del Tribunale amministrativo federale B-735/2011 del
15 febbraio 2011; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC
STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich/Basel/Genf
2013, Rz. 1433);
che, considerato che nel presente procedimento si sono rese necessarie
due decisioni incidentali (divieto di non aprire le offerte e ordine di pubbli-
care senza indugio in SIMAP la proroga dei termini per presentare le of-
ferte, entrambe le misure sono state ordinate in via superprovvisionale),
nonché un semplice scambio di scritti e la decisione incidentale concer-
nente la domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo, ma che,
tenuto conto che non ha dovuto essere presa una decisione finale di me-
rito e che la ricorrente ha potuto comunque ottenere una proroga del ter-
mine d'inoltro delle offerte di dieci anziché dei cinquanta giorni da lei ri-
chiesti, si giustifica di prelevare spese processuali ridotte per un importo
di fr. 3'000.-, e mettere tale somma a carico della ricorrente compensan-
dola con l'anticipo spese di fr. 4'000.- da lei versato;
che all'autorità aggiudicatrice in virtù dell'art. 63 cpv. 1 PA non possono
essere addossate spese processuali;
che di principio solo la parte vincente ha diritto alle ripetibili per le spese
necessarie derivanti dalla causa, ossia le spese di rappresentanza o di
patrocinio ed eventuali altri disborsi di parte (cfr. art. 64 cpv. 1 PA i. c. d.
art. 7 cpv. 1 TS-TAFe art. 8 cpv. 1 TS-TAF);
che se una causa diviene priva d'oggetto, il Tribunale esamina se devono
essere accordate alla parte delle spese ripetibili e l'art. 5 TS-TAF si appli-
ca per analogia alla fissazione delle ripetibili (art. 15 TS-TAF);
che secondo dottrina e giurisprudenza è possibile assegnare un'indennità
per le spese ripetibili anche in caso di ritiro del ricorso, segnatamente se il
ricorrente poteva in buona fede sentirsi indotto ad agire in giudizio (cfr.
sentenza della Commissione di ricorso in materia di acquisti pubblici
[CRAP] del marzo 1999 pubblicata in GAAC 63.61 consid. 2; DTF 114 Ia
254 consid. 5; MARCEL MAILLARD in: Waldmann/Weissenberger, VwVG-
Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
Zurigo-Basilea-Ginevra 2009, N 21 ad art. 64 PA);
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che nella prassi una deroga dal principio secondo cui l'indennità va con-
cessa solo alla parte vincente è stata riconosciuta per motivi di equità,
segnatamente nel caso di un'indicazione erronea del rimedio di diritto (cfr.
MICHAEL BEUSCH, in: Auer/Müller/Schindler, VwVG, Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurigo/San Gallo 2008,
N 9 ad art. 64, nota a pié di pagina 20 con rinvii alla giurisprudenza; deci-
sione di stralcio del Tribunale federale del 21 giugno 2011 i.c. S. c. FFS
SA);
che nel caso in questione è particolarmente da prendere in considerazio-
ne che il prolungamento del termine per l'inoltro delle offerte è stato deci-
so all'inizio della procedura e con effetti definitivi a favore della ricorrente
e irreversibili per la procedura;
che la ricorrente è risultata solo parzialmente vittoriosa, per cui ha diritto a
spese ripetibili ridotte (cfr. art. 7 cpv. 2 TS-TAF);
che il Tribunale fissa l'indennità dovuta alla parte e quella dovuta agli av-
vocati d'ufficio sulla base della nota particolareggiata delle spese e che se
quest'ultima non è stata inoltrata, il Tribunale fissa l'indennità sulla base
degli atti di causa (art. 14 cpv. 2 TS-TAF);
che il patrocinatore della ricorrente non ha prodotto la nota particolareg-
giata delle spese e che secondo apprezzamento del Tribunale l'indennità
ridotta può essere fissata a fr. 600.-;
che la FFS SA Infrastruttura è un'autorità direttamente assoggettata alla
legge federale sugli acquisti pubblici del 16 dicembre 1994 (LAPub; RS
172.056.1; sulla base dell'art. 2 cpv. 2 LAPub i. c. d. con l'art. 2a cpv. 2
lett. b dell'ordinanza federale sugli acquisti pubblici dell'11 dicembre 1995;
OAPub, RS 172.056.11) ed in qualità di committente non ha diritto né per
legge né per prassi costante ad un'indennità a titolo di spese ripetibili
(art. 64 cpv. 1 PA; art. 7 cpv. 1 e cpv. 3 TS-TAF).
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Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronun-
cia:
1.
E' preso atto del ritiro del ricorso e la procedura è stralciata dai ruoli.
2.
Alla ricorrente è trasmesso lo scritto del committente del 16 agosto 2013
per conoscenza.
3.
Le spese processuali ridotte ammontanti a fr. 3'000.- sono messe a carico
della ricorrente e compensate con l'anticipo spese versato di fr. 4'000.-. Il
saldo di fr. 1'000.- è restituito alla ricorrente dopo un termine di trenta
giorni dal passaggio in giudicato della presente decisione di stralcio.
4.
Alla ricorrente è assegnata un'indennità a titolo di spese ripetibili ridotta
per un importo di fr. 600.- (IVA inclusa) a carico dell'autorità aggiudicatri-
ce.
5.
Comunicazione a:
– ricorrente (atto giudiziario; allegato come da cifra 2 e formulario
"indirizzo per il pagamento);
– autorità aggiudicatrice (n. di rif. simap, ID progetto 94321; atto
giudiziario).
I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.
Il giudice unico: Il cancelliere:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
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Rimedi giuridici:
La presente decisione può essere impugnata presso il Tribunale federale
svizzero entro i trenta giorni dalla notifica del testo integrale delle decisio-
ne (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore stimato della commessa raggiunge la
soglia determinante secondo la legge federale del 16 dicembre 1994 sugli
acquisti pubblici o secondo l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confede-
razione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli ap-
palti pubblici (art. 83 lett. f cifra 1 LTF) e se si pone una questione di diritto
di importanza fondamentale (art. 83 lett. f cifra 2 LTF).
Data di spedizione: 11 settembre 2013