B-2050/2007 - Abteilung II - Kartelle - Kartellrecht: Terminierungspreise im Mobilfunk - S...

Abtei lung II
B-2050/2007
{T 1/2}
U r t e i l v o m 2 4 . F e b r u a r 2 0 1 0
Richter Maria Amgwerd (Vorsitz), Stephan Breitenmoser,
Bernard Maitre (Abteilungspräsident),
Vera Marantelli und Hans Urech;
Gerichtsschreiber Roger Mallepell und Said Huber.
Swisscom (Schweiz) AG, Alte Tiefenaustrasse 6,
3050 Bern,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Marcel Dietrich,
Homburger AG, Postfach 194, 8042 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO
Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Kartellrecht: Terminierungspreise im Mobilfunk – Sanktion.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-2050/2007
INHALTSÜBERSICHT Seite
Sachverhalt
A. Grundlagen der Terminierung...................................................................... 4
B. Ablauf der Untersuchung.............................................................................. 13
C. Zusammenfassung der angefochtenen Verfügung................................... 28
D. Zusammenfassung der Beschwerde........................................................... 32
E. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht......................................... 44
Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen............................................................................ 47
1.1 Sachzuständigkeit und Anfechtungsobjekt........................................... 47
1.2 Beschwerdelegitimation und übrige Eintretensvoraussetzungen......... 50
2. Beschwerdegründe und vorgeworfenes Verhalten................................. 51
2.1 Zulässigkeit der Beschwerdegründe..................................................... 51
2.2 Das der Beschwerdeführerin vorgeworfene Verhalten.......................... 52
3. Anwendbares Recht..................................................................................... 55
3.1 Kartellrecht............................................................................................ 55
3.2 Fernmelderecht..................................................................................... 57
4. Rüge der Verletzung von Art. 7 EMRK......................................................... 59
4.1 Die Rügen der Beschwerdeführerin zu Art. 7 Abs. 1 EMRK................. 59
4.2 Die angefochtene Sanktion als "strafrechtliche Anklage"..................... 62
4.3 Zur Tragweite von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK im Allgemeinen..... 63
4.4 Die fehlende Fallpraxis zum inkriminierten Verhalten........................... 66
4.5 Das Verhältnis von Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG
im Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK...................................... 67
4.6 Zur Voraussehbarkeit einer allfälligen Tatbestandsmässigkeit............. 70
4.7 Zur Voraussehbarkeit der Rechtsfolge.................................................. 74
4.8 Zusammenfassung................................................................................ 75
5. Rüge der Verletzung der Garantien von Art. 6 Abs. 1 EMRK.................... 75
5.1 Die Rügen im Überblick......................................................................... 75
5.2 Art. 6 Abs. 1 EMRK im Verhältnis zu Art. 30 Abs. 1 BV........................ 75
5.3 Die Rügen der Beschwerdeführerin im Einzelnen................................ 76
5.4 Die Wettbewerbskommission als EMRK-konformes Gericht?.............. 77
5.5 Zu den Anforderungen an ein EMRK-konformes Gericht..................... 78
5.6 Kognition des Bundesverwaltungsgerichts im vorliegenden Fall.......... 82
5.7 Verletzung des Selbstbelastungsverbots?............................................ 89
6. Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör?................................... 96
6.1 Grundsätzliches zum rechtlichen Gehör............................................... 97
6.2 Gehörsverletzung wegen Redezeitbeschränkungen?.......................... 99
6.3 Unvollständig zugestellter zweiter Verfügungsantrag?......................... 101
6.4 Zu kurze Frist für Stellungnahme zum dritten Verfügungsantrag?....... 102
6.5 Recht auf vorgängige Stellungnahme zum "Gutachten IC"?................ 102
6.6 Ungenügende Aktenkenntnis der Mitglieder der Vorinstanz?............... 103
6.7 Schlussfolgerungen............................................................................... 105
7. Weitere Anträge der Beschwerdeführerin................................................... 105
7.1 Beizug von Akten.................................................................................. 105
7.2 Geschäftsgeheimnisse.......................................................................... 106
7.3 Öffentliche Parteiverhandlung............................................................... 106
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8. Unzulässige Verhaltensweise marktbeherrschender Unternehmen........ 106
9. Relevanter Markt............................................................................................ 107
9.1 Abgrenzungskriterien............................................................................ 107
9.2 Verzicht auf Marktabgrenzung?............................................................ 108
9.3 Standpunkte zur Marktabgrenzung....................................................... 111
9.4 Rückgriff auf die Marktabgrenzungspraxis der EU?............................. 113
9.5 Sachliche Marktabgrenzung................................................................. 116
9.6 Örtliche Marktabgrenzung..................................................................... 145
9.7 Zeitliche Marktabgrenzung.................................................................... 146
9.8 Gesamtfazit: Marktabgrenzung............................................................. 147
10. Marktstellung.................................................................................................. 147
10.1 Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens......................... 147
10.2 Standpunkte zur Marktstellung............................................................. 149
10.3 Eingrenzung der Fragestellung............................................................. 151
10.4 Aktueller und potenzieller Wettbewerb.................................................. 152
10.5 Zwischenergebnis................................................................................. 153
10.6 Einfluss des nachgelagerten Markts..................................................... 155
10.7 Stellung der Marktgegenseite............................................................... 162
10.8 Einfluss der fernmelderechtlichen Rahmenordnung............................. 172
10.9 Verlust im Terminierungsverkehr zwischen Mobilfunknetzen?............. 175
10.10 Weitere Einwände................................................................................. 188
10.11 Fazit....................................................................................................... 188
11. Die Missbräuchlichkeit des vorgeworfenen Verhaltens im Kontext des
Streitgegenstands und der potenziell anwendbaren bundesrechtlichen
Wertparitätskontrollen................................................................................... 189
11.1 Art. 7 Abs. 1 KG: Behinderung oder Ausbeutung?............................... 189
11.2 Die Vorinstanz als sanktionierende "Preisüberwacherin"..................... 191
11.3 Die kartellgesetzliche Wertparitätskontrolle im Kontext der bundes-
rechtlichen Kodifikationen mit Auswirkungen auf Verträge................... 193
12. Missbräuchlichkeit des vorgeworfenen Verhaltens?................................. 207
12.1 Der massgebliche Prüfungsraster für den vorliegenden Fall................ 207
12.2 Die Parteistandpunkte zur angeblichen "Erzwingung".......................... 209
12.3 Erzwingung (eines unangemessenen Terminierungspreises) innerhalb
des fernmelderechtlich regulierten Rahmens?..................................... 211
12.4 Ist eine allfällige Lückenfüllung angezeigt bzw. zulässig?.................... 218
12.5 Zwischenergebnis................................................................................. 221
12.6 Zur Frage der Angemessenheit des Terminierungspreises.................. 223
13. Zusammenfassung........................................................................................ 223
14. Kosten und Entschädigung.......................................................................... 224
Dispositiv............................................................................................................. 226
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Sachverhalt:
A. Grundlagen der Terminierung
A.a Am 1. Januar 1998 trat das revidierte Fernmeldegesetz vom
30. April 1997 in Kraft (FMG, SR 784.10; Bundesratsbeschluss vom
6. Oktober 1997, AS 1997 2187 2205). Der Gesetzgeber vollzog mit
dieser Revision den Schritt zu einer umfassenden Marktöffnung im
Fernmeldebereich. Die Revision hob das staatliche Monopol der Tele-
com PTT bzw. PTT-Betriebe im Bereich der Telekommunikationsnetze
und der Sprachübertragung auf, nachdem einzelne Teilmärkte im
Fernmeldebereich (Endgeräte und Mehrwertdienste wie z.B. digitale
Datenübertragung) bereits im Jahr 1992 mit der Inkraftsetzung des
Fernmeldegesetzes vom 21. Juni 1991 geöffnet worden waren. Damit
wurde die Basis für den Wettbewerb bei den Mobilfunknetzen in der
Schweiz geschaffen (vgl. Botschaft des Bundesrates zum revidierten
Fernmeldegesetz vom 10. Juni 1996 [BBl 1996 III 1405 ff., nach-
folgend: Botschaft FMG 1996]).
Bis zur Inkraftsetzung des revidierten Fernmeldegesetzes war die da-
malige Telecom PTT aufgrund des staatlichen Monopols die einzige
Mobilfunkanbieterin (nachfolgend auch: MFA) in der Schweiz. Bereits
1978 hatte sie mit "Natel A" das erste Mobilfunknetz der Schweiz in
Betrieb genommen. Im März 1993 erfolgte der kommerzielle Start des
digitalen und zellular aufgebauten "Natel D"-Netzes im Mobilfunk-Stan-
dard GSM (Gobal System for Mobile Communications; vgl. Bundesamt
für Kommunikation [BAKOM], Faktenblatt GSM vom 1. Novem-
ber 2005, online unter: > Themen > Technologie
> Telekommunikation > GSM; vgl. zur Entwicklung des Mobilfunks
auch online unter: > Anwender > Mobiles Leben,
sowie unter > über Swisscom > Porträt > Geschich-
te). Mit der Marktöffnung im Jahr 1998 übernahm die Swisscom
Mobile AG den Bereich der Mobilnetzkommunikation von der Telecom
PTT).
Die Marktöffnung führte im April 1998 zur Konzessionierung von zwei
weiteren Mobilfunkanbieterinnen in der Schweiz, welche je zügig ein
neues Mobilfunknetz aufbauten: Als zweite Mobilfunkanbieterin konnte
Ende 1998 die Diax AG (später TDC Switzerland AG, seit 4. Okto-
ber 2007 Sunrise Communications AG, nachfolgend: Sunrise) den
kommerziellen Netzbetrieb aufnehmen. Seit Mitte 1999 betreibt die
Orange Communications SA (nachfolgend: Orange) das dritte domi-
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nierende Mobilfunknetz der Schweiz (vgl. BAKOM, Faktenblatt GSM,
a.a.O., S. 3, sowie Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2000/4,
S. 673 ff.; RPW 2002/1, S. 99 Rz. 11). Im Januar 2008 gingen die Akti-
ven und Passiven der Swisscom Mobile AG im Rahmen der Reorga-
nisation der bisherigen Gruppengesellschaften von Swisscom infolge
Fusion auf die Swisscom Fixnet AG (nun Swisscom [Schweiz] AG), in
Ittigen über (vgl. Handelsregisteramt des Kantons Bern, Tagebuch
Nr. 27 vom 3. Januar 2008).
A.b In Voraussicht zusätzlicher Markteintritte sah der Gesetzgeber im
revidierten Fernmeldegesetz Massnahmen vor, um die Verbindung
zwischen den entstehenden verschiedenen Telekommunikationsnetzen
sicherzustellen. Namentlich galt es zu gewährleisten, dass alle Anwen-
der, d.h. die Kunden einer Anbieterin und andere Letztverbraucher,
über die Netze und Dienste sämtlicher Anbieterinnen miteinander
kommunizieren können.
Als entsprechendes Steuerungselement wurde die sog. Interkonnek-
tionspflicht eingeführt. Dabei geht es darum, dass marktbeherr-
schende Anbieterinnen von Fernmeldediensten und alle Anbieterinnen
von Grundversorgungsdiensten ihre Infrastrukturen, v.a. Netze, gegen-
über anderen Anbieterinnen auf der Basis einer transparenten und
kostenorientierten Preisgestaltung in nichtdiskriminierender Weise öff-
nen müssen (aArt. 11 Abs. 1 und 2 FMG [damals geltende Fassung,
AS 1997 2189], vgl. zum anwendbaren Recht E. 3.2; in der heute gel-
tenden Fassung findet sich die entsprechende Regelung in Art. 11
Abs. 1 Bst. d FMG betreffend marktbeherrschende Anbieterinnen und
betreffend Anbieterinnen von Diensten der Grundversorgung in
Art. 21a Abs. 1 FMG [Interoperabilität] und Art. 32 der Verordnung vom
9. März 2007 über Fernmeldedienste [FDV, SR 784.101.1, AS 2007
945]).
Die Interkonnektion ist Voraussetzung dafür, dass alle Teilnehmer am
Fernmeldeverkehr untereinander kommunizieren und überhaupt neue
Anbieterinnen auftreten können. Marktneulinge sind in der Regel
darauf angewiesen, ihre Dienste ganz oder teilweise unter Inanspruch-
nahme der Übermittlungsdienste bisheriger Betreiber anbieten zu kön-
nen (vgl. Botschaft FMG 1996, a.a.O., S. 1418, 1425, 1427; ROLF H.
WEBER, Der Übergang zur neuen Telekommunikationsordnung, S. 17,
in: Publikationen aus dem Zentrum für Informations- und Kommunika-
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tionsrecht der Universität Zürich [ZIK], Neues Fernmelderecht, Erste
Orientierung, Zürich 1998).
A.c In technischer Hinsicht können die Netze der Anbieterinnen von
Fernmeldediensten (nachfolgend auch: Fernmeldedienstanbieterinnen
oder FDA) über sog. "Points of Interconnection" (POI) und "Access
Points" (AP) miteinander kommunizieren (vgl. BAKOM, Interconnec-
tion, Reference models and definitions, September 1998, act. 61a Bei-
lage 1 des vorinstanzlichen Verfahrens [nachfolgend: "Vorinstanz act."
für Verweise auf die vorinstanzlichen Akten] sowie online unter:
> Themen > Telekommunikation > Netzzugang >
Arbeitsgruppen Technik > F3 Definitionen der für Interkonnektions-
dienste des Basisangebots verwendeten Begriffe).
Ruft ein Teilnehmer eines Telekommunikationsnetzes einen Ge-
sprächspartner in einem anderen Netz an, wird das abgehende Ge-
spräch zunächst innerhalb des Netzes der betreffenden Fernmelde-
dienstanbieterin vom Endgerät des Anrufenden über einen "Access
Point" an einen "Point of Interconnection" geleitet.
Diese erste Phase eines netzübergreifenden Telefonanrufs, welche
sich somit noch innerhalb des Netzes des anrufenden Teilnehmers
vollzieht, wird als Originierung bezeichnet. Beim Netz des Anrufenden
handelt es sich um das originierende Netz. Bildlich lässt sich die Ori-
ginierung wie folgt veranschaulichen (vgl. BAKOM, Interconnection,
Reference models and definitions, a.a.O.):
Abb. 1: Originierung
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Beim "Point of Interconnection" ist der Telefonanruf des Anrufenden an
einem physischen Punkt angelangt, wo das System der eigenen An-
bieterin mit dem System der anderen Anbieterin verbunden ist, um An-
rufe vom einen System an das andere weiterzuleiten. Für diese Weiter-
leitung bedarf es der Mitwirkung des Netzes des angerufenen Part-
ners. Dieses realisiert das Gespräch auf der Strecke zwischen dem
"Point of Interconnection" und dem Endgerät des angerufenen Ge-
sprächspartners.
A.d Diese Dienstleistung wird als Terminierung und das Netz des an-
gerufenen Endkunden als terminierendes Netz bezeichnet. Wird ein
Gesprächspartner unter seiner Handynummer aus dem Netz einer
anderen Fernmeldedienstanbieterin angerufen, erfordert dies also die
Terminierung durch das Mobilfunknetz des angerufenen Handybe-
nutzers (vgl. JÖRN KRUSE, Regulierung der Terminierungsentgelte der
deutschen Mobilfunknetze?, Wirtschaftsdienst 2003, S. 3, online unter:
> Archiv > Suche; Eidgenössiche Kommuni-
kationskommission [nachfolgend: ComCom], Medienmitteilung vom
27. November 2001, Anhang "Was ist Mobilterminierung?", online
unter: /NSBSubscriber/message/attach-
ments/1606.pdf; Antworten Sunrise, Beschwerdeführerin und Orange
auf Frage Nr. 2 des Fragebogens vom 29. November 2002, Vorinstanz
act. 61, 122, 130).
Grafisch stellt sich der Vorgang der Terminierung wie folgt dar
(vgl. BAKOM, Interconnection, Reference models and definitions,
a.a.O.):
Abb. 2: Terminierung
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A.e Beim originierenden Netz kann es sich sowohl um ein Festnetz
als auch um ein anderes Mobilfunknetz handeln. Dasselbe gilt für das
terminierende Netz, da Telefonanrufe aus einem Fest- bzw. Mobil-
funknetz sowohl für einen Endkunden einer Mobilfunkanbieterin (MFA)
als auch einen Endkunden einer Festnetzanbieterin (nachfolgend
auch: FNA) bestimmt sein können.
Handelt es sich um die Terminierung eines Telefonanrufs von einem
Fest- oder Mobilfunknetz in ein Mobilfunknetz, wird von Mobil-Termi-
nierung gesprochen. Die Mobilterminierung eines Anrufs aus einem
Mobilfunknetz in ein anderes Mobilfunknetz wird in der Folge als "mo-
bile-to-mobile" bzw. "M2M"-Terminierung bezeichnet. Die Mobiltermi-
nierung eines Anrufs aus einem Festnetz auf ein Mobilfunknetz heisst
im Folgenden "fix-to-mobile" bzw. "F2M"-Terminierung:
Abb. 3: Mobilterminierung
Das vorliegende Verfahren beschränkt sich grundsätzlich auf die Un-
tersuchung der Verhältnisse im Bereich der Mobilterminierung, wobei
die Mobilterminierung von innerhalb der Schweiz originierten Sprach-
anrufen in die Mobilfunknetze der Beschwerdeführerin (während des
untersuchten Zeitraums noch Swisscom Mobile AG, inzwischen Swiss-
com [Schweiz] AG, vgl. A.a) bzw. von Sunrise und Orange im Zentrum
steht.
A.f In der Realität können Anrufe unter Umständen nicht direkt vom
originierenden in das terminierende Netz übermittelt werden, weil nicht
jedes originierende Netz weltweit über eine vertragliche Interkonnekti-
onsvereinbarung und direkte technische Verbindung zu jedem termi-
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nierenden Netz verfügt. Ein Anruf muss in diesen Fällen vom originie-
renden Netz indirekt durch ein oder mehrere Drittnetze in das termi-
nierende Netz zum gewünschten Gesprächspartner durchgeleitet wer-
den. Diese allenfalls notwendige Durchleitung eines Anrufs durch Net-
ze eines oder mehrerer Dritter wird als "Transit" bezeichnet.
Technisch liegt ein Transit vor, wenn ein Anruf von einem "Point of In-
terconnection" über einen oder mehrere "Access Points" an einen an-
deren "Point of Interconnection" weitergeleitet wird (vgl. BAKOM,
Interconnection, Reference models and definitions, a.a.O.; vgl.
Ziff. 11 ff. der Antwort von Orange auf den Fragebogen vom 29. No-
vember 2002, Vorinstanz act. 130).
Abb. 4: Transit
In der Schweiz sind Transitverbindungen einerseits im internationalen
Verkehr von Bedeutung. Die Interkonnektion zwischen anderweitig
nicht verbundenen Originierungs- und Terminierungsnetzen wird hier
häufig über das Festnetz der Swisscom (Schweiz) AG (ehemals
Swisscom Fixnet AG) abgewickelt. Dieses Netz verfügt aus histo-
rischen Gründen über ein das ganze Land überspannendes Leitungs-
netz wie auch über die technischen Verbindungseinrichtungen in die
Netze der Nachbarländer und die erforderlichen Interkonnektions-
vereinbarungen mit ausländischen Fernmeldedienstanbieterinnen
(vgl. Ziff. 11 ff. der Antwort von Orange auf den Fragebogen vom
29. November 2002, Vorinstanz act. 130; Ziff. 11 der Antwort der Be-
schwerdeführerin auf den Fragebogen vom 29. November 2002, Vor-
instanz act. 122).
Andererseits ist die Interkonnektion auch im innerschweizerischen Ver-
kehr unter Umständen nur indirekt gewährleistet. So gewährte die Be-
schwerdeführerin (damalige Swisscom Mobile AG) den beiden Mobil-
funkanbieterinnen Sunrise und Orange bei ihrem Marktzutritt Ende
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1998 bzw. Mitte 1999 nur eine indirekte Interkonnektion via Transit
durch das Festnetz der damaligen Swisscom Fixnet AG. Erst aufgrund
eines im Herbst 2001 zwischen der Swisscom AG und der TDC
Switzerland AG geschlossenen Vergleichs war die Interkonnektion im
Verhältnis der Beschwerdeführerin zu Sunrise in der Folge ohne Um-
weg über das Transitnetz der Swisscom Fixnet AG möglich (Vergleich
Swisscom AG mit TDC Switzerland AG vom 26. Oktober 2001,
vgl. Vorinstanz act. 123 Reg.-Nr. 5; Ziff. 11 und 42 der Antwort der
Beschwerdeführerin auf den Fragebogen vom 29. November 2002,
Vorinstanz act. 122). Im Gegensatz dazu blieben die Verhandlungen
zwischen der Beschwerdeführerin und Orange betreffend den Aufbau
einer direkten Interkonnektion lange erfolglos (vgl. Ziff. 42 der Antwort
der Beschwerdeführerin auf den Fragebogen vom 29. November 2002,
Vorinstanz act. 122). Immerhin verfügte Orange im April 2004 u.a. über
direkte Interkonnektionsverträge mit der Swisscom Fixnet AG sowie
dem Fest- und Mobilnetz von Sunrise, so dass die Terminierung hier
seither ohne Transit möglich ist (vgl. Ziff. 14 der Antwort von Orange
auf den Fragebogen vom 29. November 2002, Vorinstanz act. 130).
A.g Die Fernmeldedienstanbieterin des anrufenden Endkunden (origi-
nierendes Netz) muss die Fernmeldedienstanbieterin des angerufenen
Endkunden für die Weiterleitung des Gesprächs an den gewünschten
Endkunden im terminierenden Netz entschädigen. Die Entgelte, die
das terminierende Netz dem originierenden Netz für diese Dienstleis-
tung berechnet, heissen "Terminierungsgebühren" bzw. Terminierungs-
preise. Diese stellen die zwischen den Fernmeldedienstanbieterinnen
vereinbarten und erst subsidiär durch die ComCom behördlich festge-
legten Preise dar (sog. Verhandlungsprimat, vgl. E. 11.3, E.11.3.4.3 f.),
zu welchen die Fernmeldedienstanbieterinnen bereit sind, ankom-
mende Anrufe aus einem anderen Netz entgegenzunehmen und im
Rahmen der Interkonnektion an einen Gesprächsempfänger des
eigenen Netzes weiterzuleiten, um die entsprechenden Datenverbin-
dungen zu erstellen (vgl. S. 7 Ziff. 6 der Antwort von Orange auf den
Fragebogen vom 29. November 2002, Vorinstanz act. 130). Die Termi-
nierungspreise sind im Verhältnis der Fernmeldedienstanbieterinnen
untereinander geschuldet, d.h. die terminierende Fernmeldedienst-
anbieterin stellt den Terminierungspreis direkt derjenigen Netzbetrei-
berin in Rechnung, bei welcher der Anruf originiert wurde.
War die Weiterleitung über ein bzw. mehrere Transitnetze erforderlich,
beansprucht die Anbieterin des Transitnetzes für die Benützung ihres
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Netzes zusätzlich eine Transitgebühr.
Vom Terminierungspreis zu unterscheiden ist der Betrag, welcher die
originierende Fernmeldedienstanbieterin ihrem (anrufenden) Endkun-
den gestützt auf die mit ihm getroffene vertragliche Vereinbarung für
das Gespräch in Rechnung stellt. Dieser Betrag wird im Folgenden
grundsätzlich Retail- bzw. Endkundenpreis und das Verhältnis der
Fernmeldedienstanbieterinnen zu deren Endkunden grundsätzlich Re-
tail-Ebene genannt (teilweise auch: Endkundenebene, Dienstleistungs-
ebene oder Ebene der nachgelagerten Nachfrage der Endkunden;
Marktgegenseite sind Endkunden).
Demgegenüber wird das Verhältnis der Fernmeldedienstanbieterinnen
untereinander, in welchem also namentlich die Mobilterminierungs-
preise anfallen, als "Wholesale"- oder Vorleistungs-Ebene (teilweise
auch: Infrastrukturebene) bezeichnet (Wiederverkaufsbereich; Markt-
gegenseite sind andere FDA).
Da in der Schweiz grundsätzlich das sog. "calling-party-pays"-Prinzip
(cpp) gilt, wonach der Anrufer für die gesamte Verbindung des Anrufs
bezahlt, fallen für denjenigen, der angerufen wird, in der Regel keine
Kosten an.
Bildlich sieht dies wie folgt aus:
Abb. 5: Mobilterminierungspreise
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A.h Anrufe vom originierenden in ein anderes Netz werden im
Folgenden als "Off-net-Anrufe" bezeichnet. Bei Anrufen innerhalb des
eigenen Netzes einer Fernmeldedienstanbieterin handelt es sich um
sog. "On-net-Anrufe". Da eine Fernmeldedienstanbieterin einer ande-
ren Fernmeldedienstanbieterin naturgemäss nur dann einen Terminie-
rungspreis in Rechnung stellen kann, wenn sie für diese einen Telefon-
anruf von deren Netz in das eigene Netz zum entsprechenden End-
kunden weitergeleitet hat, fallen bei "On-net-Anrufen" keine Terminie-
rungspreise im beschriebenen Sinne, d.h. zwischen verschiedenen
Fernmeldedienstanbieterinnen, an.
A.i Nach den unbestrittenen Angaben der Beschwerdeführerin sowie
von Orange und Sunrise gegenüber dem Sekretariat der Wettbewerbs-
kommission blieben die gegenseitig (M2M) wie auch vom Festnetz der
Swisscom (F2M) erhobenen nationalen Mobilterminierungspreise im
Zeitraum ab 1. Oktober 2002 bis 31. Mai 2005 konstant (vgl. Vor-
instanz act. 61, 122, 130; Ziff. 11 der angefochtenen Verfügung vom
5. Februar 2007 [nachfolgend: "Verfügung Ziff." für Verweise auf die
angefochtene Verfügung]).
Orange verlangte über diesen gesamten Zeitraum von der Beschwer-
deführerin wie von Sunrise sowie vom Swisscom Festnetz je einen
nationalen Mobilterminierungspreis von 36.95 Rappen pro terminierter
Minute (vgl. Antworten von Orange auf Fragen Nr. 9, 28 und 37 [Vor-
bemerkungen] des Fragebogens vom 29. November 2002, Vorinstanz
act. 130; Orange Wholesale Price List, 28. November 2002, Vorinstanz
act. 131 Anhang 28.1).
Der nationale Mobilterminierungspreis von Sunrise gegenüber den
erwähnten Fernmeldedienstanbieterinnen betrug in dieser Periode
36.85 Rappen pro Minute (vgl. Antworten von Sunrise auf Fragen Nr. 9
und 28 des Fragebogens vom 29. November 2002, Vorinstanz act. 61;
Übersicht Terminierungsgebühren in Rechnung gestellt von diax/sun-
rise 1999-2002, Vorinstanz act. 61a Beilage 3; Invoices from Sunrise
to Swisscom 2002 bzw. Invoices from Sunrise to Orange 2002, Vor-
instanz act. 61a Beilagen 6 und 9; Verfügung Ziff. 8, 11; Ziff. 41, 468
der Beschwerde vom 19. März 2007 [nachfolgend: "Beschwerde Ziff."
für Verweise auf die Beschwerde]).
Die Beschwerdeführerin schliesslich berechnete den Mobilfunkanbie-
terinnen Orange und Sunrise wie auch dem Swisscom-Festnetz in der
genannten Zeitspanne einen Terminierungspreis von 33.5 Rappen pro
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Minute (vgl. Antworten der Beschwerdeführerin auf Fragen Nr. 9 und
28 des Fragebogens vom 29. November 2002, Vorinstanz act. 122;
Terminierung in das eigene Netz, Preise, Vorinstanz act. 123 Bei-
lage 7; Rechnungsbelege Terminierung, Vorinstanz act. 123 Beilage
10; Verfügung Ziff. 8 ff.; Beschwerde Ziff. 41, 468).
Per 1. Juni 2005 senkte die Beschwerdeführerin ihren Terminierungs-
preis markant von 33.5 auf 20 Rappen pro Minute (vgl. Vorinstanz
act. 250a Beilage 32, 374 Beilage 10 Ziff. 16 ff.; Beschwerde Ziff. 68 f.,
478; Verfügung Ziff. 31, Ziff. 15 der Vernehmlassung vom 18. Juni
2007 [nachfolgend: "Vernehmlassung Ziff." für Verweise auf die Ver-
nehmlassung]). Darauf senkte Sunrise ihren Terminierungspreis per
1. August 2005 von 36.85 Rappen auf 29.95 Rappen pro Minute (vgl.
Vorinstanz act. 252, 253, 374 Beilagen 9 und 10 Ziff. 20; Beschwerde
Ziff. 71; Vernehmlassung Ziff. 16). Orange behielt ihren Terminierungs-
preis von 36.95 Rappen pro Minute bis Ende 2005 bei, senkte ihn
schliesslich aber ebenfalls, nämlich per 1. Januar 2006 auf 32.95 Rap-
pen sowie per 1. Juli 2006 auf 29.95 Rappen pro Minute (vgl. Be-
schwerde Ziff. 71, Vorinstanz act. 306, 374 Beilage 10 Ziff. 20; Ver-
nehmlassung Ziff. 16).
In einer im Januar 2007 unterzeichneten Vereinbarung einigten sich
die Beschwerdeführerin sowie Sunrise, Orange und Swisscom Fixnet
unter gleichzeitigem Rückzug der bei der ComCom anhängig ge-
machten Interkonnektionsgesuche gegenseitig auf eine schrittweise
Senkung der Mobilterminierungspreise von bisher 20 Rappen auf
15 Rappen bis 2009 für die Beschwerdeführerin sowie von bisher
29.95 Rappen auf 18 Rappen bis 2009 für Orange und Sunrise
(vgl. Medienmitteilung ComCom vom 22. Januar 2007, Beschwerde
Beilage 8; Vorinstanz act. 374 Beilagen 10 und 11, Vorinstanz act. 375;
Beschwerde Ziff. 71).
B. Ablauf der Untersuchung
B.a Am 15. Mai 2000 hatte das Sekretariat der Wettbewerbskommissi-
on (nachfolgend: Sekretariat) eine erste Untersuchung gemäss Art. 27
des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) über die Ver-
hältnisse auf dem Mobilfunkmarkt in der Schweiz eröffnet (publiziert im
Bundesblatt, BBl 2000 3004). Es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass
die drei in diesem Markt tätigen Unternehmen eine kollektiv marktbe-
herrschende Stellung im Mobilfunkmarkt einnehmen würden. Die Prei-
se der drei Anbieterinnen seien zudem in Struktur und Höhe ähnlich.
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Dies treffe für die Preise abgehender Verbindungen (Originierung) und
für die Preise ankommender Verbindungen (Terminierung) zu. Die
Untersuchung solle zeigen, ob diese Verhaltensweisen unzulässige
Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 und/oder Art. 7 KG
darstellten.
Mit Verfügung vom 3. Dezember 2001 stellte die Wettbewerbskom-
mission diese Untersuchung wieder ein, da im Retailmarkt weder eine
kollektiv marktbeherrschende Stellung der drei Anbieterinnen noch
eine marktbeherrschende Stellung der einzelnen Unternehmen fest-
gestellt werden konnte.
Demgegenüber habe die Analyse der "Wholesale"-Märkte für in ein
Mobilfunknetz eingehende Fernmeldedienste die Anhaltspunkte für
eine marktbeherrschende Stellung der einzelnen Mobilfunkanbieter-
innen grundsätzlich bestätigt. Die Wettbewerbskommission verzichtete
in diesem Bereich jedoch auf eine abschliessende Beurteilung und be-
hielt sich die Eröffnung eines neuen Verfahrens vor (vgl. RPW 2002/1,
S. 97 ff.).
B.b Im Zuge der anschliessenden Marktbeobachtung konnte das Se-
kretariat kaum eine Veränderung der Marktsituation und insbesondere
der Terminierungspreise feststellen. Es habe beobachtet werden kön-
nen, dass die "Mobilterminierungsgebühren" in der Schweiz insbeson-
dere im Vergleich zu den Terminierungspreisen in das Festnetz und im
Vergleich zu den EU-Ländern hoch seien. Überdies seien verschie-
dene Formen von Parallelverhalten der drei Anbieterinnen beobachtet
worden, wie z.B. die Vereinheitlichung der Peak- und Off-Peak-Preise
auf den gleichen Zeitpunkt hin. Auch habe es Hinweise gegeben, dass
zwischen den drei Mobilfunkanbieterinnen Verhandlungen zu den "Ter-
minierungsgebühren" stattgefunden hätten (vgl. Zwischenverfügung
der Wettbewerbskommission vom 17. Februar 2003 Ziff. 25, 27 und 29,
Vorinstanz act. 56).
Das Sekretariat eröffnete deshalb am 15. Oktober 2002 im Sinne des
Vorbehalts der Einstellungsverfügung vom 3. Dezember 2001 im Ein-
vernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wettbewerbskom-
mission gegen die drei Mobilfunkanbieterinnen Orange, Sunrise und
die Beschwerdeführerin eine Untersuchung gemäss Art. 27 KG be-
treffend Terminierung in das Mobilfunknetz (Ref. Nr. 32-0158). Die Ein-
leitung der Untersuchung wurde am 5. November 2002 amtlich pub-
liziert (Art. 28 KG; BBl 2002 6827). Es bestünden Anhaltspunkte dafür,
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dass die Mobilfunkanbieterinnen der Schweiz eine marktbeherr-
schende Stellung auf dem "Wholesale"-Markt für in ein Mobilnetz ein-
gehende Fernmeldedienste innehätten, und dass die Mobilfunkan-
bieterinnen die "Terminierungsgebühren" in der Höhe und Art unter-
einander absprechen würden. Die Untersuchung solle aufzeigen, ob
hinsichtlich der Mobilfunk-"Terminierungsgebühren" tatsächlich Wett-
bewerbsabreden gemäss Art. 4 Abs. 1 KG vorliegen und ob diese
nach Art. 7 KG oder Art. 5 KG unzulässig sind (vgl. Vorinstanz act. 1-
4).
B.c Auf die amtliche Bekanntmachung vom 5. November 2002
(vgl. BBl 2002 6827) meldeten verschiedene Unternehmen im Sinne
von Art. 43 Abs. 1 Bst. a KG ihre Beteiligung an der Untersuchung an
(vgl. Vorinstanz act. 7, 9, 10, 13, 14, 20, 21). Das Sekretariat hiess
diese Gesuche am 21. Januar 2003 gegenüber allen ersuchenden
Unternehmen gut (T-Systems Multilink SA, Cable & Wireless Global
[Switzerland] AG, 3G Mobile AG, MCI WorldCom AG, Tele2 Tele-
communication Services AG; vgl. Vorinstanz act. 43-47).
B.d Am 15. November 2002 richtete das Sekretariat ein Auskunftsbe-
gehren mit acht Fragen an die Swisscom Fixnet AG (vgl. Vorinstanz
act. 12). Darauf stellte es am 29. November 2002 auch den drei Mobil-
funkanbieterinnen einen Fragebogen betreffend Terminierung im
Mobilfunk mit Frist zur Beantwortung bis 10. Januar 2003 zu (vgl. Vor-
instanz act. 16-18).
B.e Fünf der 43 Fragen des Fragebogens vom 29. November 2002
bezogen sich auf die Abgrenzung des Markts in sachlicher und räum-
licher Hinsicht. Weitere Fragen betrafen die verlangten sowie bezahl-
ten Terminierungspreise seit dem 1. September 1999, die Typen-Abos
mit sämtlichen Retail-Preisen und Preisänderungen, die Kosten für
den Aufbau des Mobilfunknetzes und Benützung desselben und die
Kosten für Kundenakquisition. Schliesslich wurde auch nach der Art
der verlangten Terminierungspreise, der Berechnung derselben (intern
und auf dem Markt), sowie nach allfälligen mit den anderen Mobil-
funkteilnehmern abgehaltenen Verhandlungen gefragt (vgl. Vorinstanz
act. 16-18).
Weitere Auskunftsbegehren erfolgten an die MCI WorldCom AG
(vgl. Vorinstanz act. 5) und die Smartphone SA (vgl. Vorinstanz act. 6).
Zudem sandte das Sekretariat am 7. März 2003 einen Fragebogen zur
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Beantwortung an die T-Systems Multilink SA (vgl. Vorinstanz act. 65,
92).
B.f Mit Eingabe vom 15. Januar 2003 reichte die Swisscom Fixnet AG
innert einmalig erstreckter Frist Antworten auf die ihr am 15. Novem-
ber 2002 unterbreiteten Fragen zur Mobilterminierung ein (vgl. Vor-
instanz act. 27, 38, 39). Das Sekretariat bezeichnete diese Antworten
in einem Schreiben vom 13. Februar 2003 als unvollständig und for-
derte die Swisscom Fixnet AG zur Ergänzung der Antworten bis zum
24. Februar 2003 auf (vgl. Vorinstanz act. 54). Gestützt auf diese Auf-
forderung liess die Swisscom Fixnet AG dem Sekretariat am 24. Fe-
bruar 2003 und – nach gewährter Fristerstreckung (vgl. Vorinstanz
act. 62) – am 24. März 2003 eine ergänzte Version des Fragebogens
inklusive diverser Beilagen zukommen (vgl. Vorinstanz act. 60, 80,
80a).
Sunrise stellte dem Sekretariat nach mehrmaligen Fristerstreckungen
am 24. Februar 2003 ihre Antworten zum Fragebogen vom 15. No-
vember 2002 inklusive verschiedener Beilagen zu (vgl. Vorinstanz
act. 59, 61, 61a). Auch diesbezüglich kam das Sekretariat zum
Schluss, dass ein Teil der Fragen entweder nur ausweichend oder un-
vollständig beantwortet worden sei. Es verlangte von Sunrise deshalb
am 16. April 2003 ebenfalls eine Ergänzung der Antworten (vgl. Vorin-
stanz act. 93). Sunrise kam dieser Aufforderung am 16. Mai 2003
durch die Einreichung zusätzlicher Erläuterungen und Dokumente
nach (vgl. Vorinstanz act. 105, 105a). Am 6. Dezember 2004 liess
Sunrise dem Sekretariat eine weitere Eingabe zukommen (vgl. Vorin-
stanz act. 172, betreffend Delta bei Mobilfunkterminierungspreisen).
Die Antworten der Smartphone SA und MCI Worldcom AG erfolgten
am 13. bzw. 25. November 2002 (vgl. Vorinstanz act. 11, 15). Die T-
Systems Multilink SA reichte ihre Antworten am 5. und 15. Mai 2003
ein (vgl. Vorinstanz act. 99, 104, 104a).
B.g Die Beantwortung des Fragebogens durch die Beschwerdeführe-
rin und Orange liess länger auf sich warten.
So stellte die Beschwerdeführerin dem Sekretariat mit Schreiben vom
4. Dezember 2002 den Antrag auf Einstellung der Untersuchung in
Bezug auf die Frage der marktbeherrschenden Stellung der Beschwer-
deführerin auf dem "Wholesale"-Markt für in ein Mobilnetz eingehende
Fernmeldedienste. Bis zum Vorliegen eines diesbezüglichen rechts-
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kräftigen Entscheids sei die Untersuchung zu sistieren (vgl. Vorinstanz
act. 19). Mit Eingabe vom 8. Januar 2003 beantragte auch Orange die
Einstellung und vorläufige Sistierung der Untersuchung. Eventualiter
sei das Verfahren auf die Frage der Zuständigkeit des Sekretariats
bzw. der Wettbewerbskommission und das Bestehen allfällig vor-
behaltener Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG zu beschränken
(vgl. Vorinstanz act. 34, 35).
Die Beschwerdeführerin begründete das Rechtsbegehren im Wesentli-
chen mit dem Hinweis auf ein bei der ComCom hängiges Interkonnek-
tionsverfahren, in welchem vorfrageweise zu prüfen sei, ob die Be-
schwerdeführerin bezüglich der Mobilterminierung marktbeherrschend
sei. Es handle sich bei dieser Frage um einen typischen Interkonnek-
tionssachverhalt, welcher ausschliesslich durch die ComCom zu beur-
teilen sei (vgl. Vorinstanz act. 19). Die Frist zur Beantwortung des
Fragebogens vom 29. November 2002 wurde der Beschwerdeführerin
und Orange in der Folge antragsgemäss bis zum Entscheid über die
aufgeworfenen Fragen abgenommen (vgl. Vorinstanz act. 48, 50).
Mit Zwischenverfügungen vom 17. Februar 2003 (vgl. Vorinstanz
act. 55, 56) erklärte sich die Wettbewerbskommission bzw. ihr Sekre-
tariat für zuständig, die Untersuchung betreffend die Terminierungs-
preise im Mobilfunkmarkt hinsichtlich möglicher unzulässiger Verhal-
tensweisen marktbeherrschender Unternehmen (Art. 7 KG) durchzu-
führen. Gleichzeitig setzte die Wettbewerbskommission der Be-
schwerdeführerin und Orange eine neue Frist zur Beantwortung des
Fragebogens vom 29. November 2002 und entzog einer allfälligen
Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Die Beschwerdeführerin und
Orange erhoben gegen diese Verfügung am 28. Februar 2003 bzw.
3. März 2003 Beschwerde bei der Rekurskommission für Wettbe-
werbsfragen (nachfolgend: REKO/WEF).
Nachdem diese mit Zwischenverfügung vom 7. April 2003 vorerst die
Begehren von Orange und der Beschwerdeführerin um Wiederherstel-
lung der aufschiebenden Wirkung gutgeheissen hatte (vgl. Vorinstanz
act. 85, 86), teilte das Sekretariat der Beschwerdeführerin mit Schrei-
ben vom 9. April 2003 mit, dass infolgedessen vorläufig keine weiteren
Untersuchungshandlungen bezüglich allfälliger Verstösse gegen Art. 7
KG vorgenommen würden. Die Untersuchung werde jedoch in Bezug
auf mögliche Absprachen weiter geführt. Im ursprünglichen Fragebo-
gen vom 29. November 2002 seien alle Fragen, welche ausschliess-
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lich Art. 7 KG beträfen, gestrichen worden. Die Swisscom Mobile wer-
de ersucht, die Fragen bis zum 12. Mai 2003 zu beantworten (vgl. Vor-
instanz act. 89).
Am 15. April 2003 reichte die Beschwerdeführerin auch gegen dieses
Schreiben eine Beschwerde bei der REKO/WEF ein. Diese vereinigte
die beiden Beschwerden der Beschwerdeführerin und bestätigte mit
Entscheiden FB/2003-9 und FB/2003-10 vom 6. Februar 2004 gegen-
über der Beschwerdeführerin und Orange die Zuständigkeit der Wett-
bewerbsbehörde zur Durchführung der Untersuchung betreffend die
Terminierungspreise im Mobilfunkmarkt (vgl. Vorinstanz act. 117 [Be-
schwerdeentscheid Swisscom Mobile AG], Vorinstanz act. 118 [Be-
schwerdeentscheid Orange]). Das Verfahren mit Bezug auf das an-
gefochtene Schreiben des Sekretariats vom 9. April 2003 schrieb die
REKO/WEF als gegenstandslos ab. Die Entscheide vom 6. Februar
2004 sind in Rechtskraft erwachsen (vgl. FB/2003-9, FB/2003-10,
FB/2003-12).
Da die am 17. Februar 2003 angesetzte neue Frist zur Beantwortung
des Fragebogens vom 29. November 2002 aufgrund dieses Ausgangs
der Beschwerdeverfahren wieder auflebte, reichte die Beschwerde-
führerin ihre Antworten auf die Fragen inklusive diverser Beilagen
schliesslich mit Eingabe vom 9. März 2004 ein (vgl. Vorinstanz
act. 122, 123). Am 21. April 2004 bzw. 11. Mai 2004 folgten die ent-
sprechenden Antworten von Orange (vgl. Vorinstanz act. 130-133).
Am 20. September 2004 liess die Beschwerdeführerin dem Sekretariat
eine Ergänzung ihrer Eingabe vom 9. März 2004 zukommen und
reichte eine bei Plaut Economics in Auftrag gegebene Studie be-
treffend Wettbewerb im schweizerischen Mobilfunk ein (vgl. Vorinstanz
act. 136 f.).
B.h Mit Schreiben vom 25. März 2004 orientierte das Sekretariat die
Beschwerdeführerin sowie Orange und Sunrise über die am 1. Ap-
ril 2004 in Kraft tretende Änderung des Kartellgesetzes (gemäss
Bundesgesetz vom 20. Juni 2003). Dabei wies das Sekretariat auf die
Einführung von direkten Sanktionen nach Art. 49a KG hin sowie da-
rauf, dass Wettbewerbsbeschränkungen während der bis 1. April 2005
dauernden Übergangsfrist aufgelöst werden können, womit eine
eventuelle Belastung mit Sanktionen auch für Wettbewerbsbeschrän-
kungen, für welche bereits ein Untersuchungsverfahren läuft, entfalle.
Während derselben Frist könnten der Wettbewerbsbehörde nicht
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bereits bekannte Wettbewerbsbeschränkungen gemeldet werden
(vgl. Vorinstanz act. 124-126).
Am 1. April 2004 reichte die Beschwerdeführerin beim Sekretariat ein
als "Meldung gemäss Übergangsbestimmung III" betiteltes Schreiben
ein. Darin wurde das Sekretariat ersucht zu bestätigen, dass eine Be-
lastung nach Art. 49a Abs. 1 KG für die Beschwerdeführerin aufgrund
dieser Meldung in jedem Fall entfalle. Der Sachverhalt sei der Wettbe-
werbskommission und ihrem Sekretariat aus der laufenden (32-0158)
bzw. der abgeschlossenen (32-0131) Untersuchung vollumfänglich be-
kannt (vgl. Vorinstanz act. 128).
In der Folge teilte das Sekretariat der Beschwerdeführerin am 5. Ap-
ril 2004 mit, dass die angerufene Übergangsbestimmung auf bereits
bekannte Sachverhalte keine Anwendung finde (vgl. Vorinstanz
act. 129). Die Beschwerdeführerin verlangte darauf von der Wettbe-
werbskommission den Erlass einer Feststellungsverfügung zu dieser
Frage (vgl. Vorinstanz act. 134). Auf das entsprechende Gesuch vom
14. Mai 2004 trat die Wettbewerbskommission mit Verfügung vom
8. November 2004 nicht ein (vgl. Vorinstanz act. 147). Die REKO/WEF
hiess die dagegen erhobene Beschwerde am 18. März 2005 teilweise
gut (vgl. RPW 2005/2, S. 418 ff., Vorinstanz act. 198). Sie hob die Ver-
fügung vom 8. November 2004 auf und stellte fest, dass das Schrei-
ben der Beschwerdeführerin vom 1. April 2004 eine Meldung im Sinne
der Schlussbestimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom
20. Juni 2003 darstelle.
Gegen den Entscheid der REKO/WEF vom 18. März 2005 erhob das
Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement Verwaltungsgerichts-
beschwerde beim Bundesgericht, welches den Entscheid in Gut-
heissung der Beschwerde am 8. Juni 2006 im angefochtenen Umfang
aufhob und zugleich feststellte, dass das Schreiben der Beschwerde-
führerin vom 1. April 2004 keine Meldung im Sinne der Schlussbe-
stimmung zur Änderung des Kartellgesetzes vom 20. Juni 2003 dar-
stelle (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.289/2005 vom 8. Juni 2006,
Vorinstanz act. 348; vgl. im Übrigen bereits das gleichgelagerte Urteil
des Bundesgerichts 2A.287/2005 vom 19. August 2005, wo das Bun-
desgericht eine "Meldung gemäss Übergangsbestimmung" der Swiss-
com AG, Swisscom Solutions AG und der Swisscom Mobile AG vom
7. April 2004, die sich auf das Preissetzungsverhalten der Swisscom-
Unternehmen für Telefoniedienstleistungen gegenüber Grosskunden
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bezog, welches bereits Gegenstand einer zu Beginn 2004 eröffneten
kartellrechtlichen Untersuchung bildete, ebenfalls abschlägig be-
urteilte).
B.i Im Rahmen der weiteren Abklärung des Sachverhalts richtete das
Sekretariat am 12. November 2004 je ein weiteres Auskunftsbegehren
an die Beschwerdeführerin sowie an Sunrise und Orange (Einkaufs-
bzw. Endkundenpreise für Mobiltelefone im Jahr 2004, vgl. Vorinstanz
act. 148-150). Diese reichten ihre Antworten am 26. November 2004
(Sunrise, vgl. Vorinstanz act. 165), 15. Dezember 2004 (Beschwerde-
führerin, vgl. Vorinstanz act. 180) bzw. am 21. Dezember 2004
(Orange, vgl. Vorinstanz act. 185) ein.
Weiter ersuchte das Sekretariat das BAKOM am 17. November 2004
in einem Amtshilfeersuchen, sich zu verschiedenen Vorbringen der
drei Mobilfunkanbieterinnen im Zusammenhang mit den Kosten für
das Erstellen und Betreiben eines Mobilfunknetzes in der Schweiz im
Vergleich zum europäischen Ausland zu äussern. Gleichzeitig forderte
das Sekretariat das BAKOM auf, nach Möglichkeit die mutmassliche
maximale Höhe der Mobilterminierungspreise in der Schweiz im Falle
einer kostenorientierten Festlegung derselben durch die Regulierungs-
behörde anzugeben (vgl. Vorinstanz act. 155).
Das BAKOM beantwortete das Amtshilfegesuch am 17. Dezem-
ber 2004 (vgl. Vorinstanz act. 181). Dabei wies es u.a. darauf hin, dass
es für die Regulierungsbehörden nicht möglich sei abzuschätzen, wie
hoch die Terminierungspreise im Bereich des Mobilfunks in der
Schweiz tatsächlich zu liegen kämen, solange eine marktbe-
herrschende Anbieterin nicht im Rahmen eines Interkonnektionsver-
fahrens zur Beweisführung zugelassen worden sei. Jedenfalls seien im
Vergleich zum Ausland höhere Preise nicht ausgeschlossen, solange
es sich nachgewiesenermassen um kostenbasierte Preise im Sinne
von aArt. 11 Abs. 1 FMG bzw. Art. 45 der Verordnung vom 31. Okto-
ber 2001 über Fernmeldedienste (AS 2001 2759) handle (vgl. Vor-
instanz act. 181, S. 7 zu Frage 2).
Im Übrigen reichten die Colt Telecom AG und die MCI WorldCom SA
am 2. bzw. 7. Dezember 2004 weitere Unterlagen ein (vgl. Vorinstanz
act. 171, 176).
B.j Mit Schreiben vom 22. April 2005 unterbreitete das Sekretariat
den Parteien der Untersuchung seinen Antrag vom 22. April 2005 an
Seite 20
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die Wettbewerbskommisson für eine Verfügung. Gleichzeitig bediente
es die Parteien mit einem aktuellen Aktenverzeichnis, machte diese
auf ihr Akteneinsichtsrecht aufmerksam und gab ihnen im Sinne von
Art. 30 Abs. 2 KG Gelegenheit, schriftlich zum Antrag Stellung zu neh-
men (vgl. Vorinstanz act. 207-209).
Das Sekretariat schlug der Wettbewerbskommission im Antrag vom
22. April 2005 u.a. vor festzustellen, dass die Beschwerdeführerin im
"Wholesale"-Markt für die in ihr Mobilfunknetz eingehenden Fern-
meldedienste über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 KG verfüge (vgl. Dispositiv-Ziff. 1). Weiter stellte der Ver-
fügungsentwurf fest, dass die Beschwerdeführerin ihre marktbe-
herrschende Stellung im Sinne von Art. 7 KG missbrauche, indem sie
nach Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG unangemessene "Terminierungsgebüh-
ren" von anderen Fernmeldedienstanbieterinnen verlange (vgl. Dis-
positiv-Ziff. 2). Für dieses Verhalten solle die Beschwerdeführerin ge-
stützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit einer – betragsmässig noch nicht
festgelegten – Sanktion belastet werden (vgl. Dispositiv-Ziff. 7). Mit
Bezug auf Orange und Sunrise schlug der Verfügungsentwurf der
Wettbewerbskommission die Einstellung der Untersuchung vor
(vgl. Dispositiv-Ziff. 8).
Nach Gewährung der Einsicht in die Verfahrensakten im beantragten
Umfang (vgl. Vorinstanz act. 211, 224, 225, 228, 244, 247, 248) und
wiederholten Fristerstreckungen (vgl. Vorinstanz act. 215, 216, 219,
236, 237, 240) reichten Orange, die Beschwerdeführerin und Sunrise
am 25. Juli 2005 je eine Stellungnahme zum Antrag des Sekretariats
vom 22. April 2005 ein (vgl. Vorinstanz act. 249, 250, 250a, 251;
vgl. auch das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 20. Septem-
ber 2005, mit welchem sie auf Wunsch des Sekretariats weitere Unter-
lagen nachreichte [vgl. Vorinstanz act. 282, 289, 291]).
Am 30. Mai 2005 hatte das Sekretariat den Verfügungsentwurf auch
dem BAKOM und der ComCom unterbreitet (Art. 41 KG, vgl. Vor-
instanz act. 222 f.). Diese nahmen am 1. Juli 2005 (BAKOM) und am
7. Juli 2005 (ComCom) aufforderungsgemäss ebenfalls Stellung zum
Antrag vom 22. April 2005 (vgl. Vorinstanz act. 245, 246, 341 Beilagen
19 und 20).
Mit Schreiben vom 11. August 2005 liess das Sekretariat Orange,
Sunrise und der Beschwerdeführerin ein aktuelles Aktenverzeichnis
sowie die erwähnten Stellungnahmen je gegenseitig zukommen
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(vgl. Vorinstanz act. 260-262). Darauf kam das Sekretariat einem
weiteren Akteneinsichtsersuchen von Orange und der Beschwerdefüh-
rerin durch die Zustellung entsprechender geschäftsbereinigter
Aktenkopien am 18. bzw. 31. August 2005 nach (vgl. Vorinstanz
act. 266, 270).
B.k In der Folge fand am 5. September 2005 eine Anhörung der Be-
schwerdeführerin sowie von Sunrise und Orange vor der Wettbewerbs-
kommission statt (Art. 30 Abs. 2 KG). Mit Schreiben vom 11. Okto-
ber 2005 wurden die – zwischenzeitlich korrigierten und von allen
unterzeichneten – Anhörungsprotokolle den drei Mobilfunkanbieter-
innen zugesandt (vgl. Vorinstanz act. 300; Sunrise sandte dem Sekre-
tariat am 14. Oktober 2005 ein E-Mail mit einigen zusätzlichen Erläu-
terungen, vgl. Vorinstanz act. 301).
B.l Mit Schreiben vom 25. Oktober 2005 forderte das Sekretariat die
Beschwerdeführerin auf, ihre bisherigen Angaben zu Frage 9 des Fra-
gebogens vom 29. November 2002 auf den neusten Stand zu bringen
und namentlich anzugeben, wie viele (Sprach-)Minuten auf dem Netz
der Beschwerdeführerin im Jahr 2004 und 2005 bis 31. Mai 2005 von
fremden Netzen terminiert worden sind (vgl. Vorinstanz act. 303). Die
Beschwerdeführerin kam dieser Aufforderung am 2. November 2005
nach (vgl. Vorinstanz act. 305). Dabei aktualisierte sie neben der
Tabelle mit Angaben zu Frage 9 (eingehende Anrufe: Terminierung in
das eigene Netz) von sich aus die Informationen zu Frage 10, indem
sie zusätzlich eine nachgeführte Tabelle betreffend der vom Netz der
Beschwerdeführerin ausgehenden Anrufe einreichte (ausgehende
Anrufe: Terminierung in fremde Netze, vgl. Vorinstanz act. 305).
B.m Am 30. Januar 2006 liess Sunrise dem Sekretariat eine von
David Rogerson im Jahr 2004 für die Firma OVUM ()
verfasste Studie "Mobile Termination Rates" zukommen (vgl. Vorin-
stanz act. 309a, 310). Zu einem früheren Zeitpunkt (am 7. Septem-
ber 2005) hatte Orange ebenfalls eine Studie von OVUM eingereicht
(vgl. Studie vom 5. August 2005 "A benchmark of mobile call termina-
tion rates in EU-15 countries and Switzerland. Normalised MTR com-
parisons between incumbent and 1800 MHz operator", vgl. Vorinstanz
act. 281).
B.n In der Folge machte die Wettbewerbskommission Orange, Sunri-
se und die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 7. April 2006 dar-
auf aufmerksam, "dass die Wettbewerbskommission sich im Rahmen
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einer ersten (Teil-)Verfügung nur zu Sachverhalten betreffend die Ter-
minierung in Mobilfunknetze äussern wird, welche sich bis am 31. Mai
2005 zugetragen haben" (vgl. Vorinstanz act. 312-314). Gleichzeitig
liess die Wettbewerbskommission der Beschwerdeführerin als Beila-
ge 1 den Antrag des Sekretariats zur Sanktionsbemessung inklusive
dem angepassten Antrag für ein Verfügungsdispositiv zustellen (vgl.
Vorinstanz act. 314 Beilage 1).
Nachdem das Sekretariat in seinem Antrag an die Wettbewerbskom-
mission vom 22. April 2005 wie erwähnt noch auf die Nennung eines
Sanktionsbetrags verzichtet hatte, schlug es im Antrag zur Sankti-
onsbemessung vom 7. April 2006 nun vor, die Beschwerdeführerin für
den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Mai 2005 mit einem Betrag von
Fr. 488'936'331.– zuzüglich Zins zu sanktionieren (vgl. Dispositiv-
Ziff. 3, Vorinstanz act. 314 Beilage 1 S. 10). Zumindest bis am 31. Mai
2005 habe die Beschwerdeführerin ihre marktbeherrschende Stellung
im "Wholesale"-Markt für die in ihr Mobilfunknetz eingehenden Fern-
meldedienste im Sinne von Art. 7 KG missbraucht, indem sie nach
Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG unangemessene "Terminierungsgebühren" von
anderen Fernmeldedienstanbieterinnen verlangt habe (vgl. Dispositiv-
Ziff. 1 und 2, Vorinstanz act. 314 Beilage 1 S. 9 f.). Mit Bezug auf
Orange und Sunrise sah das Dispositiv des Antrags des Sekretariats
zur Sanktionsbemessung wiederum die Einstellung der Untersuchung
vor, allerdings nur für Sachverhalte bis zum 31. Mai 2005 (vgl. Dis-
positiv-Ziff. 5, Vorinstanz act. 314 Beilage 1 S. 10). Für Sachverhalte
nach dem 31. Mai 2005 sollte die Untersuchung gemäss dem erwähn-
ten Antrag gegen alle drei Mobilfunkanbieterinnen fortgesetzt werden
(vgl. Dispositiv-Ziff. 6, Vorinstanz act. 314 Beilage 1 S. 10).
Zusammen mit dem Schreiben vom 7. April 2006 sandte die Wettbe-
werbskommission der Beschwerdeführerin überdies ein aktualisiertes
Aktenverzeichnis zu sowie eine mit "Noven" betitelte Beilage 2. Diese
beschränkte sich auf eine zusammenfassende Umschreibung der Än-
derungen und Neuerungen gegenüber dem Antrag des Sekretariats
vom 22. April 2005 an die Wettbewerbskommission, ohne den vorge-
sehenen Verfügungstext vollständig wiederzugeben (vgl. Vorinstanz
act. 314 Beilage 2).
Im Übrigen kündete die Wettbewerbskommission Orange und Sunrise
im Schreiben vom 7. April 2006 an, dass neu davon ausgegangen
werde, dass sich die Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten
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im Sinne von Art. 7 KG ihnen gegenüber bis zum 31. Mai 2005 nicht
erhärtet hätten. Jedoch solle die Frage der Marktbeherrschung
Orange und Sunrise betreffend offen gelassen werden (vgl. Vorinstanz
act. 312 f.).
Schliesslich gab die Wettbewerbskommission den drei Mobilfunkanbie-
terinnen im Schreiben vom 7. April 2006 – und nach entsprechender
Orientierung auch der ComCom und dem BAKOM (vgl. Vorinstanz
act. 316 f.) – Gelegenheit zur Einreichung einer Stellungnahme zu den
angekündigten Neuerungen und Änderungen (vgl. Vorinstanz act. 312
- 314).
B.o Die Beschwerdeführerin teilte dem Sekretariat darauf mit Eingabe
vom 11. April 2006 die Erwartung mit, dass ihr in den nächsten Tagen
der vollständige abgeänderte Verfügungsentwurf zugestellt werde.
Aufgrund der beiden am 7. April 2006 zugestellten Beilagen sei ihr der
Inhalt des zweiten, abgeänderten Verfügungsentwurfs bzw. Antrags
des Sekretariats an die Wettbewerbskommission nicht bekannt
(vgl. Vorinstanz act. 315).
Das folgende Antwortschreiben vom 18. April 2006 verweigerte der
Beschwerdeführerin die Zustellung des Verfügungsentwurfs als Gan-
zes (vgl. Vorinstanz act. 318). Die Beschwerdeführerin habe den An-
trag des Sekretariats an die Wettbewerbskommission zur Sanktionsbe-
messung vollumfänglich erhalten. Bei den als Beilage 2 zum Schrei-
ben vom 7. April 2006 zugestellten Unterlagen handle es sich nicht um
den Antrag des Sekretariats im Sinne von Art. 30 Abs. 2 KG. Dieser
sei der Beschwerdeführerin am 22. April 2005 integral zur Stellung-
nahme zugestellt worden. Der Beschwerdeführerin seien deshalb im
Rahmen der Wahrung des rechtlichen Gehörs als Beilage 2 des
Schreibens vom 7. April 2006 zusätzliche rechtliche und tatsächliche
Vorhaltungen bezüglich des Antrags des Sekretariats vom 22. Ap-
ril 2005 (u.a. Verweise auf neuere Entscheide oder Studien) sowie ein
aktualisiertes Aktenverzeichnis zugestellt worden, nicht jedoch die
Entscheidbegründung im Entwurf als solche (vgl. Vorinstanz act. 318).
Die Beschwerdeführerin beharrte am 28. April 2006 erfolglos auf der
Zustellung des vollständigen abgeänderten Antrags (Art. 30 Abs. 2
KG, vgl. Vorinstanz act. 324-326).
Am 18. April 2006 hatte auch Orange das Gesuch gestellt, ihr Einsicht
"in den geänderten Antrag für eine Teilverfügung" zu gewähren
(vgl. Vorinstanz act. 319, 321). Auch dieses wies die Wettbewerbskom-
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mission in der Folge ab, mit der Begründung, dass es sich bei den im
fraglichen Schreiben erwähnten Änderungen hinsichtlich Orange nicht
um einen überarbeiteten Antrag, sondern um eine durch die Wett-
bewerbskommission vorgesehene abweichende rechtliche Würdigung
handle. Zum Antrag des Sekretariats vom 22. April 2005 habe Orange
bereits mit Eingabe vom 25. Juli 2005 im Sinne von Art. 30 Abs. 2 KG
Stellung genommen (vgl. Vorinstanz act. 322).
B.p Unabhängig davon nutzten die drei Mobilfunkanbieterinnen die im
Schreiben vom 7. April 2006 gegebene Möglichkeit zur Einreichung
einer Stellungnahme zu den angekündigten Anpassungen schliesslich
am 11. (Sunrise, vgl Vorinstanz act. 337), 19. (Orange, vgl. Vorinstanz
act. 340) und 22. Mai 2006 (Beschwerdeführerin, vgl. Vorinstanz
act. 341). Die Beschwerdeführerin beantragte im Hauptstandpunkt die
Einstellung der Untersuchung ohne Folgen für sie. Eventualiter sei auf
eine Teilverfügung zu verzichten, die Untersuchung abzuschliessen
und das Untersuchungsergebnis der Beschwerdeführerin erneut zur
Stellungnahme vorzulegen. Subeventualiter sei auf die Ausfällung
einer Sanktion zu verzichten (vgl. Vorinstanz act. 341 S. 2). Als Beila-
ge zu ihrer 128-seitigen Stellungnahme reichte die Beschwerdeführe-
rin u.a. ein Gutachten von Prof. Dr. phil. CARL CHRISTIAN VON WEIZSÄCKER
ein (vgl. Vorinstanz act. 341 Beilage 1). Die ComCom und das BAKOM
sahen von einer Stellungnahme ab (vgl. Vorinstanz act. 338 f.).
B.q Auf Wunsch der Beschwerdeführerin (vgl. Vorinstanz act. 320,
332, 334, 347, 353, 355) liess ihr das Sekretariat am 28. April 2006
(vgl. Vorinstanz act. 323), 30. Mai 2006 (vgl. Vorinstanz act. 346) und
3. Oktober 2006 (vgl. Vorinstanz act. 357) geschäftsbereinigte Kopien
diverser unter Berufung auf das Akteneinsichtsrecht angeforderter
Akten zukommen (aktuelles Aktenverzeichnis sowie Vorinstanz
act. 173, 191, 271, 277, Beilagen zu 277, 281, 301, 306, 310, 312-
352).
Nicht zugestellt wurde der Beschwerdeführerin vom Sekretariat die
Beilage zum vorinstanzlichen Aktorum Nr. 173 (vgl. Vorinstanz
act. 104a), da diese aufgrund der darin enthaltenen Rechnungen
seiner Ansicht nach vollumfänglich als Geschäftsgeheimnis anzu-
sehen war (vgl. Vorinstanz act. 357).
B.r Am 29. Mai 2006 hörte die Wettbewerbskommission die Be-
schwerdeführerin ein zweites Mal gemäss Art. 30 Abs. 2 KG an
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B-2050/2007
(vgl. das am 23. Juni 2006 unterschriebene Protokoll, Vorinstanz
act. 351 f.).
B.s Darauf stellte das Sekretariat der Beschwerdeführerin mit Schrei-
ben vom 8. September 2006 in Aussicht, dass ihr voraussichtlich an-
fangs Oktober in der Woche 41 im Auftrag des Präsidenten der Wett-
bewerbskommission zur Wahrung des rechtlichen Gehörs der über-
arbeitete Entwurf für eine Verfügung zugestellt werde (vgl. Vorinstanz
act. 354). Die Beschwerdeführerin werde dann eine Frist von zwei
Wochen erhalten, um zu jenen Punkten Stellung zu nehmen, bei
welchen dies noch nicht in den bisherigen Stellungnahmen bereits ge-
schehen sei. Die Frist könne bei ausserordentlichen Umständen ein-
malig um maximal sieben Tage verlängert werden. Die Beschwerde-
führerin werde ersucht, diese Frist bei ihrer Arbeitsplanung zu be-
rücksichtigen (vgl. Vorinstanz act. 354).
Mit Schreiben vom 11. Oktober 2006 stellte die Wettbewerbskommissi-
on der Beschwerdeführerin wie angekündigt einen überarbeiteten
"Entwurf für eine Teilverfügung (Version vom 11. Oktober 2006)" zu
(vgl. Vorinstanz act. 358). Der Ankündigung entsprach auch die der
Beschwerdeführerin eingeräumte Frist zur Stellungnahme, welche im
Falle ausserordentlicher Umstände einmalig um maximal sieben Tage
erstreckt werden könne (vgl. Vorinstanz act. 358).
Das Dispositiv des Entwurfs vom 11. Oktober 2006 sah wiederum die
Einstellung der Untersuchung betreffend Orange und Sunrise für
Sachverhalte bis zum 31. Mai 2005 und die Fortsetzung der Untersu-
chung für Sachverhalte nach diesem Datum vor (vgl. Dispositiv-Ziff. 4
und 5, Vorinstanz act. 358 S. 103 f.). Weiter sah das Dispositiv des
Entwurfs vom 11. Oktober 2006 vor festzustellen, (1.) dass die Be-
schwerdeführerin im "Wholesale"-Markt für die in ihr Mobilfunknetz
eingehenden Fernmeldedienste im Bereich der Sprachtelefonie zumin-
dest bis am 31. Mai 2005 über eine marktbeherrschende Stellung im
Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügt, und dass (2.) die Beschwerdefüh-
rerin diese marktbeherrschende Stellung zumindest bis 31. Mai 2005
im Sinne von Art. 7 KG missbraucht habe, indem sie nach Art. 7
Abs. 2 Bst. c KG unangemessene "Terminierungsgebühren" von an-
deren Fernmeldedienstanbieterinnen verlangt habe (vgl. Dispositiv-
Ziff. 1 und 2, Vorinstanz act. 358 S. 103). Wie in den beiden Anträgen
vom 22. April 2005 und 7. April 2006 sollte die Beschwerdeführerin für
das ihr zur Last gelegte Verhalten mit einer Sanktion belastet werden.
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Hinsichtlich der Sanktionsbemessung wies die Wettbewerbskom-
mission darauf hin, dass es sich bei dem im Dispositiv vor-
geschlagenen Betrag von Fr. 488'936'331.– weiterhin um einen Antrag
des Sekretariats handle (vgl. Vorinstanz act. 358 S. 2 und 103).
B.t In der Folge stellte die Beschwerdeführerin zwei Gesuche um
Fristerstreckung zur Einreichung einer Stellungnahme zum überarbei-
teten Verfügungsentwurf vom 11. Oktober 2006 (vgl. Vorinstanz
act. 361, 367). Während die Wettbewerbskommission eine erste Frist-
erstreckung noch teilweise gewährte (vgl. Vorinstanz act. 362), wies
sie das zweite Fristerstreckungsgesuch unter Ansetzung einer Nach-
frist (Notfrist) bis 7. Dezember 2006 ab (vgl. Vorinstanz act. 368).
Die Beschwerdeführerin erhob am 6. bzw. 29. November 2006 gegen
beide Zwischenverfügungen Beschwerde bei der REKO/WEF
(vgl. Vorinstanz act. 363, 369). Diese hiess die erste Beschwerde mit
Entscheid FB/2006-8 vom 9. November 2006 (veröffentlicht in: RPW
2006/4, S. 722 ff.) unter Gewährung einer Fristerstreckung bis 26. No-
vember 2006 gut (vgl. Vorinstanz act. 366) und setzte der Beschwer-
deführerin in Abweisung der zweiten Beschwerde mit Entscheid
FB/2006-9 vom 4. Dezember 2006 (veröffentlicht in: RPW 2006/4,
S. 725 ff.) eine unverlängerbare Nachfrist (Notfrist) zur Einreichung
einer Stellungnahme bis 15. Dezember 2006 (vgl. Vorinstanz act. 372).
Darauf reichte die Beschwerdeführerin am 15. Dezember 2006 eine
74-seitige Stellungnahme zum Verfügungsentwurf vom 11. Oktober
2006 ein (vgl. Vorinstanz act. 374). Die Rechtsbegehren blieben im
Vergleich zur Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 22. Mai
2006 unverändert. Bei einer der mitgesandten Beilagen handelte es
sich um einen am 2. November 2006 erstellten Kommentar von Prof.
Dr. phil. CARL CHRISTIAN VON WEIZSÄCKER zum Verfügungsentwurf vom
11. Oktober 2006 (vgl. Vorinstanz act. 374 Beilage 8).
Mit separatem Schreiben vom 15. Dezember 2006 liess die Beschwer-
deführerin allen Mitgliedern der Wettbewerbskommission zudem eine
auf fünf Seiten verkürzte Stellungnahme zukommen (vgl. Vorinstanz
act. 373).
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C. Zusammenfassung der angefochtenen Verfügung
Am 5. Februar 2007 erliess die Wettbewerbskommission in der Unter-
suchung gegen Orange, Sunrise und die Beschwerdeführerin die an-
gefochtene Verfügung (veröffentlicht in: RPW 2007/2, S. 241 ff.).
C.a Deren Dispositiv lautet wie folgt:
"1. Es wird festgestellt, dass Swisscom Mobile AG im Wholesale-Markt für
die in ihr MF-Netz eingehenden Fernmeldedienste im Bereich der
Sprachtelefonie bis am 31. Mai 2005 über eine marktbeherrschende
Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügte.
2. Es wird festgestellt, dass Swisscom Mobile AG ihre marktbeherrschende
Stellung gemäss Ziffer 1 dieses Dispositivs bis am 31. Mai 2005 im
Sinne von Art. 7 KG missbrauchte, indem sie nach Art. 7 Abs. 2 lit. c KG
unangemessene Terminierungsgebühren von anderen FDA erzwang.
3. Swisscom Mobile AG wird für das unter Ziffer 2 dieses Dispositivs ge-
nannte Verhalten für den Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Mai 2005
gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG mit einem Betrag von CHF
333'365'685 belastet.
4. Für Sachverhalte bis zum 31. Mai 2005 wird betreffend Orange
Communications AG und TDC Switzerland AG die Untersuchung
eingestellt.
5. Für Sachverhalte nach dem 31. Mai 2005 wird die Untersuchung fortge-
führt.
6. Die Verfahrenskosten von CHF 598'053.–, bestehend aus einer Gebühr
von CHF 597'487.– und Auslagen von CHF 566.–, werden wie folgt
aufgeteilt:
(a) Zwei Drittel, ausmachend CHF 398'702.–, werden Swisscom Mobile
AG auferlegt,
(b) je ein Sechstel, ausmachend insgesamt CHF 199'351.–, entfällt auf
Orange Communications AG und TDC Switzerland AG, wird jedoch der
Staatskasse auferlegt.
7. [Eröffnung]
8. [Rechtsmittelbelehrung]"
C.b Zur Begründung führte die Wettbewerbskommission zunächst
aus, es seien drei sachlich relevante Märkte abzugrenzen, nämlich je
ein "Wholesale"-Markt für in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise
und der Beschwerdeführerin eingehende Fernmeldedienste bzw. für
die Terminierung von Anrufen im Bereich der Sprachtelefonie in die
Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin
(vgl. Verfügung Ziff. 135).
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U.a. weil die Terminierung nicht direkt von den Endkunden, sondern
ausschliesslich von den anderen Anbieterinnen von Fernmelde-
diensten nachgefragt werde, sei der "Wholesale"-Markt vom Retail-
Markt abzugrenzen (vgl. Verfügung Ziff. 108). Somit würden die Fern-
meldedienstanbieterinnen die bei der Marktabgrenzung zu berücksich-
tigende Marktgegenseite darstellen (vgl. Verfügung Ziff. 107 f.). Für die
Terminierung in das Netz einer bestimmten Mobilfunkanbieterin gebe
es aus der Sicht der Marktgegenseite keine Substitutionsmöglich-
keiten. Zum einen müsse eine Fernmeldedienstanbieterin für ihre
Kunden die Verbindung in die Mobilfunknetze von Sunrise, Orange und
der Beschwerdeführerin sicherstellen, d.h. sie müsse die Terminierung
in die entsprechenden Mobilfunknetze einkaufen. Zum anderen könne
die Terminierung nur von Sunrise, Orange und der Beschwerdeführerin
selbst erstellt werden (vgl. Verfügung Ziff. 71 f., 110, 135).
Ein weiter gefasster, sachlich relevanter Markt sei ausgeschlossen.
Weder stelle der Transfer von Daten (wie E-Mails, SMS, MMS, Fax) ein
geeignetes Substitut zum Telefonieren – d.h. zur Sprachkommuni-
kation in Echtzeit über eine Distanz – dar (vgl. Verfügung Ziff. 81),
noch könne das Telefonieren mittels Mobiltelefon durch das Telefonie-
ren über das Festnetz substituiert werden (vgl. Verfügung Ziff. 87-96).
Auch aus einem Mobilfunknetz ausgehende Fernmeldedienste könn-
ten nicht in den relevanten Markt einbezogen werden, seien einge-
hende und ausgehende Mobilfunkdienstleistungen doch von der Art,
Technik und von den Preisen her verschieden, und würden auch heute
noch getrennt nachgefragt (vgl. Verfügung Ziff. 104, 109). Den räum-
lich relevanten Markt begrenzte die Wettbewerbskommission auf das
Gebiet der ganzen Schweiz (vgl. Verfügung Ziff. 136-139).
C.c Die Beschwerdeführerin sei im "Wholesale"-Markt für die in ihr
Mobilfunknetz eingehenden Fernmeldedienste im Bereich der Sprach-
telefonie bis am 31. Mai 2005 als marktbeherrschendes Unternehmen
im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren. In den sachlich und
räumlich abgegrenzten Märkten bestehe weder ein aktueller noch ein
potenzieller Wettbewerb, welcher eine disziplinierende Wirkung auf
das Verhalten der Mobilfunkanbieterinnen habe ausüben können
(vgl. Verfügung Ziff. 143, 147). Zudem zeige auch die Analyse des
nachgelagerten Markts und insbesondere die starke Position der Be-
schwerdeführerin im Retail-Markt, dass es im Zeitraum bis
31. Mai 2005 keine disziplinierenden Kräfte auf das Verhalten der Be-
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schwerdeführerin im "Wholesale"-Markt gegeben habe (vgl. Verfügung
Ziff. 172).
Dagegen hätten sich in der Untersuchung die anfänglich ausgemach-
ten Anhaltspunkte für eine marktbeherrschende Stellung von Orange
und Sunrise für den Zeitraum bis zum 31. Mai 2005 nicht erhärtet. Es
sei vielmehr davon auszugehen, dass Orange und Sunrise bis zum
31. Mai 2005 nicht marktbeherrschend gewesen seien. Dies aufgrund
ihrer schwachen Positionen auf den Retail-Märkten und des Vorhan-
denseins sog. preisinduzierter Netzwerkeffekte sowie aufgrund der
starken Position der Beschwerdeführerin und der Swisscom Fixnet AG
als Hauptnachfrager von Terminierungsleistungen. Im Unterschied zur
Beschwerdeführerin hätten Sunrise und Orange ihre "Terminierungs-
gebühren" in ihren jeweiligen "Wholesale"-Märkten für eingehende
Fernmeldedienste in der Zeit bis zum 31. Mai 2005 nicht unabhängig
festlegen können, sondern sich an das von der Beschwerdeführerin
gesetzte Preisniveau anpassen müssen. Für die Sachverhalte nach
dem 31. Mai 2005 behielt sich die Wettbewerbskommission die Über-
prüfung der Marktstellung von Orange und Sunrise im weiteren Verlauf
der (gemäss Dispositiv-Ziff. 5 weitergeführten) Untersuchung vor
(vgl. Verfügung Ziff. 194 f.).
C.d Ausgehend davon sei zum einen zu prüfen, ob die Beschwerde-
führerin "im Sinne von Art. 7 Abs. 2 lit. c KG unangemessen hohe Prei-
se für die Terminierung in ihr Mobilfunknetz verlangte und somit die
Endkunden der anderen Fernmeldedienstanbieter ausbeutete, welche
die Terminierungsgebühr auf ihre Endkunden überwälzten (sog. Aus-
beutungsmissbrauch, Kap. B.4.2.1)" (vgl. Verfügung Ziff. 197). Zum
anderen sei zu beurteilen, ob die Beschwerdeführerin "ihre Wett-
bewerber Orange und Sunrise im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG be-
hinderte durch ihre Preissetzung im Bereich der Terminierung (sog.
Behinderungsmissbrauch, Kap. B.4.2.4)" (vgl. Verfügung Ziff. 197).
Die Untersuchung habe im Ergebnis keine überwiegenden Hinweise
für eine Behinderung von Orange und Sunrise durch die Beschwerde-
führerin im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG ergeben (vgl. Verfügung
Ziff. 370).
Hingegen hätten die verschiedenen durchgeführten Vergleiche ge-
zeigt, dass die "Terminierungsgebühren" der Beschwerdeführerin bis
zum 31. Mai 2005 (Senkung auf 20 Rappen pro terminierter Minute)
nicht nur wesentlich über den mutmasslichen Kosten, sondern auch
Seite 30
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erheblich über den Werten vergleichbarer "Terminierungsgebühren" im
Ausland gelegen hätten. Darüber hinaus seien die eigenen End-
kundenpreise der Beschwerdeführerin deutlich tiefer gewesen. Es sei
deshalb davon auszugehen, dass die "Terminierungsgebühr" der Be-
schwerdeführerin in der Höhe von 33.5 Rappen pro Minute in keinem
angemessenen Verhältnis zur wirtschaftlichen Gegenleistung ge-
standen habe und nicht Ausdruck von Leistungswettbewerb, sondern
einer Dominanz auf dem relevanten Markt gewesen sei (vgl. Verfügung
Ziff. 270). Insgesamt habe die Beschwerdeführerin unangemessene
Preise für die Terminierung in ihr Mobilfunknetz verlangt und dadurch
die – eine Terminierung in das Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin
nachfragenden – Endkunden der Fernmeldedienstanbieterinnen mit
überhöhten "Terminierungsgebühren" ausgebeutet und sich im Sinne
von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG unzulässig verhalten (vgl. Verfügung
Ziff. 371).
Die überhöhten Preise hätten sich negativ auf die Endkunden der
Marktgegenseite ausgewirkt. Die die Terminierung nachfragenden
Anbieterinnen von Fernmeldediensten hätten die unangemessenen
"Terminierungsgebühren" in der Regel auf ihre Endkunden abgewälzt,
womit diese die primär Geschädigten seien (vgl. Verfügung Ziff. 271).
Die Beschwerdeführerin habe sich somit bis zum 31. Mai 2005 durch
den Missbrauch ihrer marktbeherrschenden Stellung auf dem ab-
gegrenzten "Wholesale"-Markt unzulässig verhalten, indem sie "ge-
mäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG unangemessene Preise für die Terminie-
rung in ihr MF-Netz verlangte und damit die Endkunden der Markt-
gegenseite im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG ausbeutete" (vgl. Verfügung
Ziff. 379).
Mit Bezug auf Orange und Sunrise konnte die Wettbewerbskommissi-
on bis zum 31. Mai 2005 keine genügenden Anhaltspunkte für unzu-
lässige Verhaltensweisen feststellen (vgl. Verfügung Ziff. 380). Ein
entsprechender Missbrauch könne bis am 31. Mai 2005 nicht nach-
gewiesen werden, selbst wenn Anhaltspunkte einer marktbeherrschen-
den Stellung von Orange und Sunrise hätten erhärtet werden können
(vgl. Verfügung Ziff. 372). Unter diesen Umständen verfügte die Wett-
bewerbskommission für Sachverhalte bis 31. Mai 2005 betreffend
Orange und Sunrise die Einstellung der Untersuchung (vgl. Dispositiv-
Ziff. 4).
Seite 31
B-2050/2007
C.e Die in Dispositiv-Ziff. 2 festgestellte unzulässige Verhaltensweise
der Beschwerdeführerin sei demgegenüber der Sanktionierbarkeit
nach Art. 49a Abs. 1 KG seit dessen Inkrafttreten am 1. April 2004
unterstellt. In Anwendung der KG-Sanktionsverordnung vom 12. März
2004 (SVKG, SR 251.5) ermittelte die Vorinstanz eine Sanktion in der
Höhe von Fr. 333'365'685.– (vgl. Verfügung Ziff. 417, 426).
C.f Auf die Einzelheiten der angefochtenen Verfügung kommt das
Bundesverwaltungsgericht in den nachfolgenden Erwägungen zurück,
soweit sie für das vorliegende Urteil wesentlich sind.
D. Zusammenfassung der Beschwerde
D.a Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 19.
März 2007 eine 346-seitige Beschwerde beim Bundesverwaltungsge-
richt.
Sie stellt folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Teilverfügung der Wettbewerbskommission vom 5. Februar 2007 in
Sachen Untersuchung betreffend Terminierung Mobilfunk (32-0158) sei
aufzuheben.
2. Die Vorinstanz sei anzuweisen, die Untersuchung betreffend
Terminierung Mobilfunk (32-0158) ohne Folgen für Swisscom Mobile AG
einzustellen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates."
Gleichzeitig werden folgende Verfahrensanträge gestellt:
"1. Die Akten der Vorinstanz sowie die Stellungnahmen der Beschwerdefüh-
rerin vom 25. Juli 2005, vom 22. Mai 2006 und vom 15. Dezember 2006
zu den Verfügungsentwürfen des Sekretariats seien für das Beschwerde-
verfahren beizuziehen.
2. Es sei mit der Beschwerdeführerin eine öffentliche Parteiverhandlung
durchzuführen.
3. Es seien alle als Geschäftsgeheimnisse bezeichneten Angaben und Bei-
lagen als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und gegenüber Dritten
und im Fall einer Entscheidpublikation nicht offen zu legen."
D.b Zur Begründung beruft sich die Beschwerdeführerin in formeller
Hinsicht auf eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Auch sei die an-
gefochtene Verfügung unzulässig, weil sie als Teilverfügung auf einen
bestimmten Zeitraum beschränkt sei, ohne dass die Voraussetzungen
für den Erlass einer Teilverfügung vorlägen. Insbesondere fehle es an
der nötigen Entscheidungsreife, weil entscheidrelevante Sachverhalts-
Seite 32
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elemente in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht bzw. nicht
vollständig untersucht worden seien. Die Beurteilung der Marktstellung
der Mobilfunkanbieterinnen könne nicht bis 31. Mai 2005 beschränkt
werden. Die Verhaltensweise von Orange und Sunrise nach diesem
Datum sei zu berücksichtigen.
Zudem sei der Anspruch der Beschwerdeführerin auf ein unabhängi-
ges Gericht verletzt, dies durch die organisatorisch-funktionelle Ver-
flechtung von Untersuchungsbehörde (Sekretariat) und Entscheidbe-
hörde (Wettbewerbskommission) sowie die Einmischung der Wettbe-
werbskommission in die laufende Untersuchung des Sekretariats. Die
enge Verflechtung zwischen der Wettbewerbskommission als erken-
nender Behörde und dem Sekretariat als untersuchender Behörde sei
im Lichte der Rechtsprechung zu Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) und Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschen-
rechte und Grundfreiheiten (in Kraft getreten für die Schweiz am
28. November 1974, EMRK, SR 0.101) unzulässig. Aber auch das Ver-
halten der Wettbewerbskommission und des Sekretariats würden den
Anspruch der Beschwerdeführerin auf ein unabhängiges Gericht ver-
letzen. So habe sich die Wettbewerbskommission u.a. systematisch in
die laufende Untersuchung eingemischt und die Mitwirkung von Mit-
arbeitern des Sekretariats an der Entscheidfindung geduldet.
Die angefochtene Verfügung sei weiter unabhängig von ihrem ma-
teriellen Gehalt anfechtbar und aufzuheben, weil Mitglieder der Wett-
bewerbskommission an der Beschlussfassung über die angefochtene
Verfügung mitgewirkt hätten, die infolge Verhinderung oder späteren
Eintritts in die Wettbewerbskommission nicht an den Anhörungen der
Beschwerdeführerin teilgenommen hätten. Dies verletze den Anspruch
der Beschwerdeführerin auf ein gesetzmässiges Gericht.
Ausserdem beruft sich die Beschwerdeführerin auf das Recht zu
schweigen und sich nicht selbst belasten zu müssen. Die Beweiserhe-
bung durch die Wettbewerbsbehörde unter Hinweis auf die gesetzliche
Mitwirkungspflicht verstosse gegen dieses Schweigerecht. Keiner die-
ser Verfahrensmängel könne im Rechtsmittelverfahren geheilt werden.
D.c In materieller Hinsicht bemängelt die Beschwerdeführerin in der
Beschwerdeschrift zunächst die durch die Vorinstanz vorgenommene
Marktabgrenzung.
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Die Abgrenzung eines "Wholesale"-Markts für die Terminierung von
Anrufen in ein Mobilfunknetz sei zu eng. Richtigerweise sei von einem
Telefoniemarkt oder zumindest von einem Markt für Mobiltelefonie
auszugehen. Der rechtserhebliche Sachverhalt sei nicht ausreichend
ermittelt worden, und es bestünden zahlreiche bei der Definition des
relevanten Markts zu berücksichtigende Substitutionsmöglichkeiten.
So sei die Aussage, dass Mobiltelefonie nicht mit anderen Kommuni-
kationsformen austauschbar sei, weil nur Mobiltelefonie ortsungebun-
den möglich sei, falsch. Es gebe eine Vielzahl von Kommunikationsmit-
teln und -formen, welche als Alternativen zum Informationsaustausch
über Mobiltelefone bzw. als Substitute zur Mobiltelefonie im relevanten
Markt einzuschliessen seien (z.B. VoIP-Dienste; Dual Mode Telefone;
Instant Messaging; Video Calls, Video Conferencing und Video Mail;
Blogs bzw. Weblogs; E-Mail push and pull).
Die Terminierung sei nur eine unabdingbare Vorleistung für einen Tele-
fonanruf. Deshalb könne sie gar keinen eigenen sachlich relevanten
Markt bilden. Zudem sei die Unterscheidung in einen "Wholesale"- und
Retail-Markt mangels einer gesonderten Nachfrage auf der "Whole-
sale"-Ebene nicht plausibel. Terminierung werde von den Fernmelde-
dienstanbieterinnen ausschliesslich im Zusammenhang mit Retail-An-
rufen nachgefragt und gleichzeitig auch angeboten. Kein Endkunde
frage Terminierungsleistungen nach, sondern sei angewiesen auf ein
Gesamtpaket aus Leistungen der Fernmeldedienstanbieterinnen.
Seitens der Anbieterinnen von Fernmeldediensten bestehe keine
eigentliche Nachfrage nach Terminierung.
Auch fixe und mobile Telefonie könnten nicht ohne Weiteres in separa-
te Märkte unterteilt werden. Je nach Situation seien diese Dienste so-
wohl als Komplemente als auch als Substitute zu betrachten. Die Ab-
grenzung zweier separater relevanter Märkte für eingehende bzw. ab-
gehende Anrufe gebe die Realität nicht wieder und sei künstlich. Kein
Endkunde frage immer nur eingehende oder abgehende Anrufe nach.
Es bestünden keine Abonnemente oder Prepaid-Angebote, die nur
eingehende oder nur ausgehende Anrufe beinhalten. Beide Funktionen
würden immer gemeinsam eingekauft. Das gleiche gelte für die An-
bieterinnen von Fernmeldediensten, welche Anrufe sowohl originierten
als auch terminierten. Eingehende und ausgehende Gespräche seien
deshalb Teile desselben Markts.
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Auch die Sprach- und Datenübertragung gehörten zu demselben
Markt. Entgegen der Wettbewerbskommission sei nicht in allen Fällen
der Informationsübermittlung entscheidend, dass eine sofortige Über-
mittlung bzw. ein zeitgleicher Empfang einer Information erfolge. Dies
zeige z.B. der grosse Erfolg von Kommunikationsmitteln wie SMS oder
E-Mail.
D.d Im Übrigen erweise sich die Bestimmung des relevanten Markts
als unnötig, da sich unabhängig von der gewählten Marktabgrenzung
immer ergebe, dass sich weder die Beschwerdeführerin noch andere
Fernmeldedienstanbieterinnen bei der Festsetzung ihrer "Terminie-
rungsgebühren" unabhängig voneinander hätten verhalten können.
Erstens gebe es gleich bei welcher Marktabgrenzung kein marktbe-
herrschendes Unternehmen, weil die Handlungsfreiheit aller Fernmel-
dedienstanbieterinnen durch den Zwang zur Interkonnektion einge-
schränkt sei. Die Anbieterinnen von Fernmeldediensten seien einer-
seits faktisch zur gegenseitigen Terminierung gezwungen. Anderer-
seits bestehe aufgrund des Fernmeldegesetzes eine Rechtspflicht zur
Interkonnektion und damit zur Terminierung. Keine Fernmeldedienst-
anbieterin könne sich erlauben, andere Fernmeldedienstanbieterinnen
zu boykottieren bzw. bei Vertragsverhandlungen zu drohen, die Ter-
minierungsleistungen nicht zu erbringen. Die Anbieterinnen von Fern-
meldediensten könnten Preisverhandlungen scheitern lassen und
gleichwohl Terminierungsleistungen von anderen Fernmeldedienstan-
bieterinnen in Anspruch nehmen. Dies schränke die Handlungsfreiheit
aller Anbieterinnen und demnach auch diejenige von der Beschwerde-
führerin erheblich ein.
Eine Fernmeldedienstanbieterin könne sich zweitens auch deshalb
von den anderen Anbieterinnen nicht in wesentlichem Umfang unab-
hängig verhalten und die "Terminierungsgebühren" einseitig diktieren,
weil die Bestimmungen des Fernmeldegesetzes für alle disziplinierend
wirkten (Disziplinierung durch den regulatorischen Rahmen):
Gestützt auf die Regelung des Fernmeldegesetzes könne jede Fern-
meldedienstanbieterin die Verhandlungen abbrechen und den Regu-
lator anrufen. Die Interkonnektionsklage sei ein äusserst griffiges In-
strument zur Disziplinierung der Fernmeldedienstanbieterinnen: Bei
den Vertragsverhandlungen wirke die Klagemöglichkeit präventiv. Die
Parteien würden sich nur dann einigen, wenn sie der Auffassung sei-
en, sie könnten auf dem Klageweg kein besseres Resultat erzielen.
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Andernfalls würden sie klagen. Die ComCom habe sich in zwei Mass-
nahmenentscheiden zu den Rahmenbedingungen für die Terminierung
geäussert. Alle Mobilfunkanbieterinnen hätten sich an diesen behörd-
lichen Vorgaben ausgerichtet. Der regulatorische Rahmen habe sich
so auch tatsächlich disziplinierend auf alle Mobilfunkanbieterinnen
ausgewirkt.
Drittens werde eine allfällige Marktmacht einer Mobilfunkanbieterin bei
der Preisverhandlung durch die sog. Reziprozitätsbeziehung zwischen
den Mobilfunkanbieterinnen verhindert. Eine Mobilfunkanbieterin kön-
ne nämlich nicht über ihre "Terminierungsgebühren" verhandeln, ohne
dass die anderen Mobilfunkanbieterinnen im Gegenzug deren eigene
"Terminierungsgebühren" in der Verhandlung berücksichtigten.
Die Parteien müssten also in der Regel gleichzeitig Preise als Nachfra-
ger- und als Anbieterinnen verhandeln (Terminierung für Anrufe aus
dem Netz A in das Netz B und Terminierung für Anrufe aus dem
Netz B in das Netz A). Dabei werde jede Mobilfunkanbieterin die "Ter-
minierungsgebühr", welche sie zu zahlen bereit ist, davon abhängig
machen, welche "Gebühr" sie der Verhandlungspartnerin zugestehen
muss. Bei einer Erhöhung ihrer "Terminierungsgebühr" müsse jede
Mobilfunkanbieterin mit einer entsprechenden Erhöhung der "Gebühr"
durch die Gegenseite rechnen. Diese Antizipation habe zur Folge,
dass keine Mobilfunkanbieterin ihre "Terminierungsgebühr" einseitig
festlegen könne. Sowohl als Anbieterin als auch als Nachfragerin habe
jede Mobilfunkanbieterin ein glaubwürdiges Drohpotenzial. Die Anbie-
terin habe nicht mehr Macht als die Nachfragerin. Dass tatsächlich
eine Differenz zu Gunsten der kleineren Mobilfunkanbieterinnen be-
stehe, sei einzig auf den Regulierungsrahmen zurückzuführen.
D.e Eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin könne
schon deshalb ausgeschlossen werden, da Orange und Sunrise höhe-
re "Terminierungsgebühren" als die Beschwerdeführerin verlangten.
Aufgrund ihrer tieferen "Terminierungsgebühr" könne die Beschwerde-
führerin immer nur geringere Einnahmen aus der M2M-Terminierung
generieren als Orange und Sunrise und müsse Nettozahlungen in Mil-
lionenhöhe an Orange und Sunrise leisten. Die Beschwerdeführerin
sei seit Beginn der Marktöffnung nie in der Lage gewesen, ihre eige-
nen "Terminierungsgebühren" auf gleichem oder höherem Niveau als
Orange und Sunrise anzusetzen und mache einen Verlust aus der Ter-
minierung mit den anderen Mobilfunkanbieterinnen.
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B-2050/2007
Ein marktbeherrschendes Unternehmen würde eine derartige Situation
nicht akzeptieren. Dass die Beschwerdeführerin hierauf nicht reagieren
könne, zeige, dass sie nicht marktbeherrschend sei.
D.f Falls die Beschwerdeführerin unzutreffenderweise als marktbe-
herrschend betrachtet werde, müssten konsequenterweise alle Mobil-
funkanbieterinnen für die Terminierung in ihr eigenes Netz markt-
beherrschend sein.
Bei konsequenter Anwendung der zu engen Marktabgrenzung, bei
Nichtberücksichtigung der regulatorischen Disziplinierung und der Re-
ziprozitätsbeziehungen zwischen den Mobilfunkanbieterinnen seien
folgerichtig alle Mobilfunkanbieterinnen (und nicht die Beschwerde-
führerin allein) marktbeherrschend für die Terminierung in deren
Netze. Die Wettbewerbskommission begründe nicht stichhaltig, wes-
halb einzig die Beschwerdeführerin marktbeherrschend sein solle.
Kein einziges der Vorbringen der Wettbewerbskommission vermöge
eine unterschiedliche Behandlung von Orange, Sunrise und der Be-
schwerdeführerin zu rechtfertigen.
Namentlich die von der Wettbewerbskommission angeführte Theorie
der preisinduzierten Netzwerkeffekte könne nicht als Begründung zur
Rechtfertigung einer unterschiedlichen Behandlung der drei Mobilfunk-
anbieterinnen bezüglich der Feststellung der Marktposition vor-
geschoben werden. Auch schätze die Vorinstanz den Einfluss des
Retail-Markts auf den "Wholesale"-Markt wie den Handlungsspielraum
und die Marktstellung von Orange und Sunrise falsch ein. Letztere
seien äusserst starke und aggressive Konkurrentinnen, die mittels in-
novativer und preislich kompetitiver Angebote erheblichen Wettbe-
werbsdruck ausübten. Entgegen der Annahme der Wettbewerbskom-
mission könne nicht von einer überaus starken Position der Beschwer-
deführerin im Retail-Markt ausgegangen werden. Die Auffassung der
Wettbewerbskommission, es bestehe auf dem Retail-Markt nur
schwacher Wettbewerb, sei offensichtlich falsch.
Sollte die Beschwerdeführerin unzutreffenderweise als marktbeherr-
schend betrachtet werden, so habe sie ein berechtigtes Interesse dar-
an, dass im vorliegenden Beschwerdeverfahren auch die Marktstellung
von Orange und Sunrise nochmals überprüft werde und dabei die glei-
chen Massstäbe wie für die Beschwerdeführerin angewendet würden.
Es bestünden keine Gründe für eine Ungleichbehandlung. Zur Beurtei-
lung der Marktstellung der Beschwerdeführerin sei es unabdingbar,
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dass auch die Marktstellung von Orange und Sunrise geprüft werde.
Die Marktstellung eines einzelnen Wettbewerbers könne ohne Prüfung
der gesamten Wettbewerbssituation nicht beurteilt werden. Daher kön-
ne auf diese Prüfung – unabhängig von einer allfälligen Einstellung
des Verfahrens gegen Orange und Sunrise – nicht verzichtet werden.
D.g Des Weiteren vertritt die Beschwerdeführerin in der Beschwerde-
schrift die Auffassung, es sei unklar, welche Verhaltensweise ihr
eigentlich vorgeworfen werde. An verschiedenen Stellen der an-
gefochtenen Verfügung fänden sich unterschiedliche Aussagen über
die als missbräuchlich erachteten Verhaltensweisen. Unklar bleibe, ob
der Beschwerdeführerin nun eine missbräuchliche Verhaltensweise auf
der "Wholesale"- und/oder Retail-Ebene, eine Ausbeutung oder Be-
hinderung der Anbieterinnen von Fernmeldediensten, der Mobilfunk-
anbieterinnen oder der Endkunden der anderen Fernmeldedienstan-
bieterinnen vorgeworfen werde. Grundsätzlich sei einzig das Dispo-
sitiv, ausgelegt im Sinne der Erwägungen, relevant. Diese Auslegung
führe jedoch nicht zu einem eindeutigen Resultat. Die Wettbewerbs-
kommission habe den konkreten Vorwurf an die Beschwerdeführerin
nirgends in der angefochtenen Verfügung eindeutig substantiiert.
D.h Den Marktmissbrauchstatbestand im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG
erfülle keiner der drei in Frage kommenden Vorwürfe (Erzwingung un-
angemessener "Terminierungsgebühren" von den anderen Fernmelde-
dienstanbieterinnen; Ausbeutung der Endkunden der anderen Anbie-
terinnen von Fernmeldediensten; Missbrauch gegenüber den anderen
Fernmeldedienstanbieterinnen). Die Vorwürfe gingen am Marktmiss-
brauchstatbestand vorbei und seien gar nicht tatbestandsmässig.
So falle die im Dispositiv vorgeworfene "Erzwingung unangemessener
Terminierungsgebühren" unter die in Art. 7 Abs. 2 KG beispielhaft auf-
gezählte "Erzwingung unangemessener Preise". Diese begründe indes
nicht per se einen Missbrauch, sondern nur unter den Voraussetzun-
gen von Art. 7 Abs. 1 KG. Die Erzwingung eines unangemessenen
Preises erfülle für sich allein den Marktmissbrauchstatbestand nicht.
Der gesetzliche Tatbestand von Art. 7 Abs. 1 KG setze eine Behinde-
rung von Wettbewerbern oder eine Benachteiligung der Marktgegen-
seite voraus.
Die in den Erwägungen vorgeworfene Ausbeutung der Endkunden der
anderen Anbieterinnen von Fernmeldediensten erfülle ebenfalls keine
der beiden Tatbestandsvarianten von Art. 7 Abs. 1 KG. Die Endkunden
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der anderen Fernmeldedienstanbieterinnen seien weder Wettbewerber
noch Marktgegenseite der Beschwerdeführerin. Marktgegenseite im
Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG seien einzig die eigenen Vertragspartner
und nicht die Vertragspartner der Wettbewerber.
Ebensowenig erfüllt sei der Tatbestand der Behinderung von Wettbe-
werbern: Bezüglich Orange und Sunrise schliesse ihn die Wettbe-
werbskommission ausdrücklich aus. Für die anderen Fernmelde-
dienstanbieterinnen sei der Vorwurf der Behinderung nicht denkbar
oder nicht substantiiert.
D.i Mit Bezug auf den Vorwurf der Erzwingung unangemessener Prei-
se im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG argumentiert die Beschwerde-
führerin im Übrigen im Wesentlichen wie folgt:
Sie könne weder von anderen Mobilfunkanbieterinnen noch von
anderen Anbieterinnen von Fernmeldediensten bestimmte "Terminie-
rungsgebühren" erzwingen. Der regulatorische Rahmen und die ge-
genseitigen Abhängigkeitsbeziehungen der Fernmeldedienstanbie-
terinnen verhinderten dies. Auch die Erzwingung bestimmter "Termi-
nierungsgebühren" von Endkunden der anderen Fernmeldedienstan-
bieterinnen sei ausgeschlossen, da die Beschwerdeführerin keinen
Einfluss auf die Preissetzung der anderen Fernmeldedienstanbie-
terinnen habe und diese eine ihnen zu hoch scheinende "Terminie-
rungsgebühr" ablehnen könnten.
Ein korrekter Vergleich unter Berücksichtigung der relevanten Kosten-
faktoren zeige, dass die "Terminierungsgebühren" der Beschwerde-
führerin jederzeit angemessen gewesen seien. Die Beschwerde-
führerin erhebe seit Jahren die tiefsten "Terminierungsgebühren" aller
schweizerischen Mobilfunkanbieterinnen. Die Höhe von 33.5 Rappen
pro Minute liege im europäischen Durchschnitt. Für einen aussage-
kräftigen Vergleich mit anderen europäischen Anbietern seien alle re-
levanten Kriterien der Vergleichbarkeit zu berücksichtigen: Qualität,
Kostenniveau in der Schweiz, Kaufkraft und Wechselkurse sowie der
Zeitpunkt der Marktöffnung. Dass die Wettbewerbskommission bei
ihren Vergleichen die Kaufkraftparität nicht berücksichtigt habe, sei
sachfremd. Zudem lasse die Wettbewerbskommission in ihrem Länder-
vergleich die besonderen Gegebenheiten in der Schweiz in un-
zulässiger Weise ausser acht (hohe Personalkosten in der Mobiltele-
fonie, hohe Antennendichte, hohe Kosten pro Antenne, Qualität, Zeit-
punkt der Marktöffnung). Der Ländervergleich der Vorinstanz sei aber
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auch deshalb nicht aussagekräftig, weil die "Terminierungsgebühren"
in den untersuchten drei Vergleichsländern Österreich, Schweden und
Norwegen durch die Regulierungsbehörde festgesetzt worden seien.
Die Wettbewerbskommission vergleiche somit "Terminierungsgebüh-
ren" in ex-ante regulierten Telekommunikationsmärkten, in denen kein
Wettbewerb mehr herrsche, mit der "Terminierungsgebühr" der Be-
schwerdeführerin. Bei internationalen Preisvergleichen seien jedoch
alle regulierten Preise auszuschliessen.
Die "Terminierungsgebühren" der Beschwerdeführerin seien auch des-
halb nicht unangemessen, weil sie wesentlich tiefer als der markt- und
branchenübliche Durchschnittspreis seien, den die ComCom im Jahr
1999 gestützt auf eine Vergleichsmarktbetrachtung auf ca. 47 Rappen
pro Minute errechnet habe (vgl. Entscheid der ComCom vom 29. April
1999, Beschwerde Beilage 5). In der angefochtenen Verfügung finde
sich keine Erklärung, weshalb eine um ca. 40 % höhere "Terminie-
rungsgebühr" im Jahr 1999 angemessen war und rund fünf Jahre
später eine deutlich tiefere "Terminierungsgebühr" plötzlich völlig un-
angemessen sein soll.
Ausserdem sei gegenüber der Beschwerdeführerin noch nie eine "Ter-
minierungsgebühr" gestützt auf aArt. 11 FMG rechtskräftig festgesetzt
worden. Die "Terminierungsgebühren" der Beschwerdeführerin seien
daher im Urteil der Konkurrentinnen offensichtlich mindestens markt-
und branchenüblich gewesen und hätten den Kriterien des Fern-
meldegesetzes genügt. Der Umstand, dass im Mobilfunkbereich – im
Gegensatz zum Festnetzbereich – praktisch keine Klagen anderer
Fernmeldedienstanbieterinnen erfolgt seien, zeige, dass die Preise
von den Marktteilnehmern als angemessen erachtet worden seien.
Auch aus diesem Grund könnten die "Terminierungsgebühren" der Be-
schwerdeführerin nicht missbräuchlich im Sinne des Kartellgesetzes
sein.
Des Weiteren sei die "Terminierungsgebühr" der Beschwerdeführerin
angemessen gewesen, weil die Margen der Beschwerdeführerin im
europäischen Vergleich durchschnittlich gewesen seien. Die Be-
schwerdeführerin sei, wie alle übrigen Mobilfunkanbieterinnen, auf
diese Margen angewiesen gewesen, um die sehr kapitalintensiven, in
vergleichsweise kurzen Zeitintervallen aufeinanderfolgenden In-
vestitionen in die Netzinfrastrukturen überhaupt finanzieren zu können.
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D.j Die Beschwerdeführerin bestreitet auch den – zweiten im Raum
stehenden – Vorwurf der Ausbeutung der Endkunden der anderen
Fernmeldedienstanbieterinnen. Ergänzend zum erwähnten Umstand,
dass dieser Vorwurf überhaupt nicht unter den Tatbestand von Art. 7
Abs. 1 KG falle, könne die Beschwerdeführerin weder die Endkunden
der anderen Mobilfunkanbieterinnen noch die Endkunden der anderen
Festnetzanbieterinnen ausbeuten.
Die "Terminierungsgebühren" der Beschwerdeführerin stünden u.a. im
M2M-Bereich grundsätzlich in keinem Zusammenhang mit den Mobil-
funk-Retail-Tarifen der anderen Mobilfunkanbieterinnen. Die Be-
schwerdeführerin leiste aufgrund ihrer tieferen "Terminierungsgebühr"
sogar Nettozahlungen an Orange und Sunrise in Millionenhöhe. Die
"Terminierungsgebühren" der Beschwerdeführerin seien für die ande-
ren Mobilfunkanbieterinnen somit kein Kostenfaktor, sondern eine zu-
sätzliche Einnahmequelle. Eine Überwälzung von Kosten der Mobil-
funkanbieterinnen auf ihre Endkunden sei unter diesen Umständen gar
nicht möglich. Wenn schon könnten die Mobilfunkanbieterinnen diese
Terminierungsgewinne durch verbilligte Retail-Tarife an ihre End-
kunden weitergeben. Eine Ausbeutung der Endkunden sei jedenfalls
unmöglich. Im Übrigen sei eine Ausbeutung nicht nachgewiesen, weil
die Wettbewerbskommission auf eine Analyse der Retail-Preise ver-
zichtet und diese nirgends substantiiert habe.
D.k Unbegründet sei auch der dritte mögliche Vorwurf, der Missbrauch
gegenüber den anderen Fernmeldedienstanbieterinnen. Die Be-
schwerdeführerin könne die anderen Anbieterinnen von Fernmelde-
diensten weder ausbeuten noch behindern.
Die Wettbewerbskommission ignoriere, dass die Beschwerdeführerin
Nettozahlungen an die anderen Mobilfunkanbieterinnen leiste und
Sunrise und Orange aus der Terminierung mit der Beschwerdeführerin
einen Gewinn erzielten und so in der Lage seien, die Preise für ihre
eigenen Kunden zu verbilligen. Zudem verneine die angefochtene Ver-
fügung selber, dass Orange und Sunrise durch die "Terminierungsge-
bühren" der Beschwerdeführerin behindert würden, da diese aus den
F2M-Anrufen hohe Einnahmen generierten (vgl. Verfügung Ziff. 370).
Die Beschwerdeführerin könne auch die Festnetzanbieterinnen nicht
ausbeuten. U.a. hätten diese im Fall von unangemessenen "Termi-
nierungsgebühren" aufgrund des regulatorischen Rahmens die Ver-
tragsverhandlungen abbrechen und die ComCom anrufen können.
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Dass bezüglich "Mobilterminierungsgebühren" kaum Klagen von An-
bieterinnen von Fernmeldediensten gegen Mobilfunkanbieterinnen er-
hoben worden seien, zeige, dass keine Ausbeutung der Festnetz-
anbieterinnen erfolgt sei.
Des Weiteren habe im Nachgang der Senkung der "Terminierungs-
gebühr" der Beschwerdeführerin per 1. Juni 2005 keine Veränderung
des M2M- oder F2M-Sprachverkehrs beobachtet werden können.
Wenn sich das M2M- und F2M-Verkehrsvolumen nach der Senkung
aber nicht erhöht habe, so habe durch die vormalige höhere "Terminie-
rungsgebühr" keine Benachteiligung bzw. Ausbeutung der Fest- und
Mobilnetzanbieterinnen stattfinden können.
D.l Die Beschwerdeführerin sei somit weder marktbeherrschend noch
habe sie sich missbräuchlich verhalten. Da kein Verstoss gegen
Art. 7 KG vorliege, könne auch keine Sanktion nach Art. 49a KG aus-
gefällt werden. Selbst wenn unzutreffenderweise ein Verstoss gegen
Art. 7 KG unterstellt werde, sei eine Sanktion nicht möglich. Eine
solche würde nämlich gegen die Unschuldsvermutung (Art. 32 Abs. 1
BV und Art. 6 Abs. 2 EMRK), das Bestimmtheitsgebot (Art. 1 des
Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 [StGB,
SR 311.0], Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 7 EMRK), den Grundsatz von
Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 BV und Art. 6 Abs. 1 EMRK) sowie
das Verschuldensprinzip (Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 2 EMRK)
verstossen.
D.m Mit Bezug auf das Verschuldensprinzip, welches auch im Sankti-
onsverfahren nach Art. 49a KG und auf juristische Personen anwend-
bar sei, bringt die Beschwerdeführerin vor, der unterstellte Gesetzes-
verstoss sei weder den Organen der Beschwerdeführerin persönlich
vorwerfbar, noch hätte er mittels besserer Unternehmensorganisation
vermieden werden können.
Die im Zeitraum zwischen 1. April 2004 und 31. Mai 2005 angewand-
ten "Terminierungsgebühren" seien zwischen den Mobilfunkanbie-
terinnen in Übereinstimmung mit den vom Regulator als angemessen
bezeichneten Parametern ausgehandelt worden. Die ComCom habe
sich in ihren Massnahmeentscheiden vom 29. April 1999 und 3. Ap-
ril 2001 zur Markt- und Branchenüblichkeit der "Terminierungsgebüh-
ren" geäussert, so dass kein Anlass zur Annahme bestanden habe,
die Höhe und gegenseitige Differenz der "Terminierungsgebühren"
seien problematisch. Im Gegenteil hätten sich die Marktteilnehmer an
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B-2050/2007
die behördlichen Rahmenvorgaben gehalten, so dass insbesondere
auch die Beschwerdeführerin ihre Verhaltensweise habe als zulässig
erachten können.
Dass bezüglich der Höhe ihrer "Mobilterminierungsgebühr" kein Prob-
lem bestand bzw. dass diese "Terminierungsgebühr" angemessen war,
habe die Beschwerdeführerin auch aus der Nichtexistenz von Interkon-
nektionsklagen im Mobilfunkbereich, aus einem nationalen und inter-
nationalen Preis- und Margenvergleich sowie aus dem fernmelderecht-
lichen Regelungsrahmen ableiten dürfen und müssen. Der Beschwer-
deführerin könne nicht zum Vorwurf gemacht werden, eine unklare
Rechtslage nicht einzuhalten.
Beweis dafür, dass die Beschwerdeführerin und ihre Organe von der
Rechtmässigkeit ihres Verhaltens überzeugt waren, sei, dass die Be-
schwerdeführerin ihre "Terminierungsgebühr" erst per 1. Juni 2005 von
33.5 auf 20 Rappen pro Minute gesenkt habe. Hätte sie dies nur zwei
Monate früher getan, wäre die Senkung in die Übergangsfrist gemäss
Übergangsbestimmung vom 20. Juni 2003 gefallen, so dass eine
direkte Sanktion von vornherein ausser Betracht gefallen wäre. Hätten
die Beschwerdeführerin und ihre Organe auch nur den geringsten Ver-
dacht gehegt, mit ihrem Verhalten möglicherweise gegen Art. 7 Abs. 2
Bst. c KG zu verstossen, hätte die Beschwerdeführerin die Senkung
der "Terminierungsgebühr" selbstverständlich auf den 1. April 2005
vorgezogen, um das Risiko einer Sanktion in dreistelliger Millionen-
höhe auszuschliessen. Auch deshalb könne die Beschwerdeführerin
kein Verschulden treffen.
D.n Die in Ziff. 3 der Verfügung vom 5. Februar 2007 verhängte Sank-
tion in der Höhe von Fr. 333'365'685.– sei unzulässig und in jedem Fall
viel zu hoch ausgefallen. Es dürfe – wenn überhaupt – höchstens eine
symbolische Sanktion ausgefällt werden. Bereits der abstrakte Straf-
rahmen sei unverhältnismässig, erlaube er doch unverhältnismässig
hohe Sanktionen, die dreimal so hoch sein könnten wie in der EU.
Zudem habe die Wettbewerbskommission den Basisbetrag der Sankti-
on falsch berechnet. Entgegen der gesetzlichen Regelung habe sie
konzerninterne Umsätze in dessen Berechnung einbezogen. Zum an-
deren habe die Wettbewerbskommission bei der Berechnung des Ba-
sisbetrags die falschen Geschäftsjahre zugrunde gelegt, nämlich die
letzten drei Geschäftsjahre der unterstellten Zuwiderhandlung (2002-
2004) statt der letzten drei Geschäftsjahre vor der angefochtenen Ver-
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fügung (2004-2006). Willkürlich sei es zudem, wenn die Wettbewerbs-
kommission vom gleichen Basisbetrag wie das Sekretariat im 3. Antrag
ausgehe, obwohl sie einen der beiden vom Sekretariat erhobenen Vor-
würfe, nämlich den Vorwurf der Behinderung von Orange und Sunrise,
ersatzlos fallengelassen habe. Entgegen der Annahme in der an-
gefochtenen Verfügung sei der unzutreffenderweise unterstellte Ver-
stoss zudem höchstens von geringer Schwere.
Die Berechnung eines Zuschlags für die Dauer des Verhaltens der Be-
schwerdeführerin verstosse gegen Treu und Glauben. Die Wettbe-
werbskommission habe die Dauer des unterstellten Verhaltens wegen
ihrer Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung im Feststellungs-
verfahren betreffend das Vorliegen einer rechtsgültigen übergangs-
rechtlichen Meldung nämlich selbst zu verantworten. Auch komme
eine Erhöhung des Sanktionsbetrags gestützt auf Art. 5 Abs. 1 Bst. b
SVKG nicht in Frage, weil nämlich kein Gewinn und schon gar kein
"besonders hoher Gewinn" vorliege, sondern vielmehr ein Verlust. Die
Beschwerdeführerin erwirtschafte aus der Terminierung im M2M-Ver-
kehr einen Verlust. Die Wettbewerbskommission habe unzutreffend nur
die Einnahmenseite betrachtet, nicht aber die aus der Terminierung
angefallenen Kosten, d.h. die an die anderen Fernmeldedienstan-
bieterinnen entrichteten "Terminierungsgebühren". Wenn schon, wäre
der Sanktionsbetrag deshalb zu reduzieren. Zudem habe die Vorin-
stanz die "Art und Schwere des Verhaltens" doppelt berücksichtigt,
nämlich einerseits bei der Berechnung des Basisbetrags und ande-
rerseits im Rahmen der Sanktionserhöhung. Damit habe sie einen Zu-
schlag auf dem Zuschlag berechnet, mit der Wirkung einer unzu-
lässigen Doppelbestrafung.
E. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
E.a Nach erfolgter Fristerstreckung beantragt die Wettbewerbskom-
mission dem Bundesverwaltungsgericht mit Vernehmlassung vom
18. Juni 2007 die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge.
E.b In einer Zwischenverfügung vom 5. September 2007 stellte das
Bundesverwaltungsgericht fest, dass Sunrise und Orange implizit
darauf verzichtet haben, im vorliegenden Beschwerdeverfahren als
Parteien gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) aufzutreten,
weshalb ihnen auch keine Parteistellung zukomme. Jedoch würden
Sunrise wie auch Orange – soweit sich dies nach dem Ermessen des
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Bundesverwaltungsgerichts als erforderlich erweisen sollte – allenfalls
im Sinne von Art. 57 Abs. 1 VwVG als "andere Beteiligte" in das vor-
liegende Verfahren einbezogen werden. Die Beschwerdeführerin hatte
mit Stellungnahme vom 8. Mai 2007 beantragt, es sei im vorliegenden
Beschwerdeverfahren weder Sunrise noch Orange eine Parteistellung
im Sinne von Art. 6 VwVG einzuräumen.
E.c Am 10. September 2007 replizierte die Beschwerdeführerin auf
die Vernehmlassung der Vorinstanz und hielt an den in der Beschwer-
de gestellten Anträgen fest. Darauf reichte die Vorinstanz am 15. Okto-
ber 2007 eine Duplik ein, welche das Bundesverwaltungsgericht der
Beschwerdeführerin am 18. Oktober 2007 zur Kenntnis brachte.
E.d In der Folge reichte die Beschwerdeführerin am 22. Oktober 2007
unaufgefordert eine weitere – auf die Frage des Verhältnisses von
Kartell- und Fernmeldegesetz beschränkte – Eingabe ein. Nach der
Weiterleitung der Eingabe an die Vorinstanz verwies diese mit Schrei-
ben vom 8. November 2007 – unter Verzicht auf die Einreichung weite-
rer Bemerkungen – auf ihre bisherigen Ausführungen.
E.e Mit Datum vom 24. März 2009 reichte die Beschwerdeführerin mit
dem Hinweis, dass sich neue zu berücksichtigende Entwicklungen und
Erkenntnisse ergeben hätten, erneut ein Schreiben ein (betreffend
Tele2-Mobilfunkabonnemente seit April 2008, Fusionskontrollentscheid
i.S. BLS Lötschbergbahn AG/Regionalverkehr Mittelland AG, vgl. RPW
2006/2, S. 242 ff.; vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C.292/ 2008 vom
12. Dezember 2008 i.S. Domestic Multilateral Interchange Fee). Die
Vorinstanz nahm dazu am 27. April 2009 Stellung.
E.f Mit Begleitschreiben vom 29. Mai 2009 reichte die Vorinstanz unter
Berufung auf Art. 32 VwVG ein beim BAKOM im Rahmen der fort-
laufenden Untersuchung "Terminierung Mobilfunk" amtshilfeweise ein-
geholtes Gutachten ein, dies zusammen mit einem Dokument,
welches das im Gutachten benutzte Kostenmodell erklärt (vgl. Gutach-
ten Mobilterminierung, Internationale Preisvergleiche und Bestimmung
der Kosten für eine Minute Mobilterminierung vom 11. Mai 2009; Re-
port wik-Consult vom September 2007 [Specification of the strategic
network planning tool GSM-CONNECT for implementing the WIK-
MNCM]).
E.g Die Beschwerdeführerin verzichtete am 9. Juni 2009 grundsätzlich
auf materielle Ausführungen zu diesen Unterlagen. Vor dem Hinter-
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grund, dass ihr das Sekretariat in der fortgeführten Untersuchung die
Frist zur Einreichung der entsprechenden Stellungnahme bis 17. Au-
gust 2009 erstreckt habe, behielt sich die Beschwerdeführerin aber die
Einreichung einer späteren Stellungnahme vor. Im Übrigen seien das
Schreiben der Vorinstanz vom 29. Mai 2009 und die damit einge-
reichten Dokumente aus dem Recht zu weisen.
E.h Mit Eingabe vom 20. August 2009 zog die Beschwerdeführerin
den in ihrer Beschwerde gestellten Verfahrensantrag Nr. 2 zurück, in
welchem die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verlangt
worden war. Gestützt auf dieses Parteibegehren wurde eine solche
Verhandlung nicht durchgeführt.
E.i Wie in der Eingabe vom 9. Juni 2009 angekündigt, reichte die Be-
schwerdeführerin am 15. Oktober 2009 die inzwischen für die fort-
laufende Untersuchung "Terminierung Mobilfunk" verfasste Stellung-
nahme zum Gutachten "Mobilterminierung" des BAKOM vom 11. Mai
2009 – zusammen mit einem Bericht – ein (vgl. Stellungnahme vom
28. September 2009, Bericht "Review of BAKOM mobile network cost
model" von Analysys Mason vom 25. September 2009). Gleichzeitig
hielt die Beschwerdeführerin daran fest, dass das erwähnte Gutachten
(auch) für das vorliegende Beschwerdeverfahren unbeachtlich und
daher aus dem Recht zu weisen sei.
E.j Schliesslich reichte die Beschwerdeführerin am 23. Oktober 2009
unter Hinweis auf neue, im Beschwerdeverfahren zu berücksichtigende
Entwicklungen und Erkenntnisse (Art. 32 Abs. 2 VwVG) unaufgefordert
ein weiteres Schreiben und verschiedene Beilagen ein (betreffend die
Einführung von sog. Flatrate-Angeboten durch die Beschwerdeführerin
sowie Sunrise und Orange).
E.k Auf die dargelegten und die weiteren Vorbringen der Verfahrens-
beteiligten wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf
eine Beschwerde einzutreten ist (vgl. BVGE 2007/6 E. 1, m.w.H.).
1.1 Sachzuständigkeit und Anfechtungsobjekt
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG (zitiert im Sachver-
halt unter E.b). Gemeint sind Anordnungen im Einzelfall, d.h. indivi-
duelle, an den Einzelnen gerichtete Hoheitsakte, durch welche ein
konkretes verwaltungsrechtliches Rechtsverhältnis rechtsgestaltend
oder feststellend in erzwingbarer Weise geregelt wird (vgl. FELIX
UHLMANN, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2009, N. 20 zu
Art. 5 VwVG, m.w.H.).
In der angefochtenen Verfügung vom 5. Februar 2007 wird der Be-
schwerdeführerin vorgeworfen, sie habe auf der Ebene der Mobilfunk-
netzinfrastruktur vom 1. April 2004 bis zum 31. Mai 2005 eine markt-
beherrschende Stellung eingenommen und diese dazu benutzt, um im
Rahmen der Interkonnektion "von anderen FDA" eine unangemessen
hohe "Terminierungsgebühr" von 33.5 Rappen pro Minute zu er-
zwingen. Deshalb wurde die Beschwerdeführerin verpflichtet, eine Ver-
waltungssanktion von Fr. 333'365'685.– sowie Verfahrenskosten von
Fr. 398'702.– zu bezahlen.
1.1.1 Die Wettbewerbskommission bezeichnet diese Verfügung als
Teilverfügung: Es seien ihr nur Sachverhalte bis zum 31. Mai 2005 zu
Grunde gelegt worden, nachdem die Beschwerdeführerin auf den
1. Juni 2005 hin ihre "Terminierungsgebühren" von 33.5 Rappen pro
Minute auf 20 Rappen pro Minute gesenkt habe (und für die Zeit ab
dem 1. Juni 2005 weitere Abklärungen notwendig seien).
Die Beschwerdeführerin hält den Erlass einer solchen Teilverfügung
für rechtlich unzulässig: Es fehle die nötige Entscheidungsreife, weil
wesentliche Sachverhalte, insbesondere solche nach dem
31. Mai 2005, in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht hin-
Seite 47
B-2050/2007
reichend geklärt worden seien. Ferner stünden auch Überlegungen der
Zweckmässigkeit und der Prozessökonomie einer Teilverfügung ent-
gegen.
1.1.2 Angesichts des engen Bezugs zum Inhalt der angefochtenen
Verfügung ist die gerügte Verletzung der Untersuchungsmaxime als
materielle Fragestellung im Zusammenhang mit der Rechtmässigkeit
der Verfügung zu prüfen (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2004-4
vom 4. Mai 2006 [i.S. 20 Minuten] E. 4.3, veröffentlicht in: RPW 2006/2,
S. 347 ff., bestätigt im Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom
22. Februar 2007, veröffentlicht in: RPW 2007/2, S. 331 ff.). Daher ist
nachfolgend zu beurteilen, ob die angefochtene Verfügung als
Zwischen-, Teil- oder Endverfügung aufzufassen ist:
Im Unterschied zu Teilverfügungen, in welchen lediglich ein Teil der
materiellrechtlich gestellten Begehren beurteilt werden oder mit denen
das Verfahren nur für einen Teil der Verfahrensbeteiligten abge-
schlossen wird (vgl. FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Waldmann/
Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., N. 21 zu Art. 44 VwVG), schliessen
Endverfügungen ein Verfahren ab, indem über eine prozessuale Fra-
ge (Nichteintreten, Abschreibung) oder in der Sache abschliessend
entschieden wird (vgl. UHLMANN/WÄLLE-BÄR, a.a.O., N. 19 zu Art. 44
VwVG). Demgegenüber wird eine Zwischenverfügung lediglich als
Zwischenschritt im Verfahren auf dem Weg zu einer Endverfügung er-
lassen, weshalb sie ein rein organisatorisches Instrument zur Verfah-
rensführung darstellt (vgl. UHLMANN/WÄLLE-BÄR, a.a.O., N. 3 zu Art. 45
VwVG; MARTIN KAYSER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, N. 2
zu Art. 45 VwVG, je m.w.H.).
Verfügungen über materiellrechtliche Vorfragen (sog. materiellrecht-
liche Grundsatzentscheide), die einen Teilaspekt einer Streitsache
(z.B. eine von mehreren materiellrechtlichen Anspruchsvoraus-
setzungen) beantworten und bisher in der verwaltungsrechtlichen
Praxis des Bundesgerichts als Teilentscheide betrachtet wurden, gel-
ten nach der Systematik des auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetz-
ten Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)
nicht mehr als Teil-, sondern neu als Zwischenverfügungen (vgl. BGE
133 V 477 E. 4.1.3; BBl 2001 4334; TARKAN GÖKSU, Die Beschwerden
ans Bundesgericht, Zürich/St. Gallen 2007, S. 45; PETER KARLEN, Das
neue Bundesgerichtsgesetz, Basel 2006, S. 35 f.; NICOLAS VON WERDT,
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B-2050/2007
in: Seiler/von Werdt/Güngerich, Stämpflis Handkommentar zum
Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, N. 7 zu Art. 91 BGG; UHLMANN/
WÄLLE-BÄR, a.a.O., N. 22 zu Art. 44 VwVG). Diese Rechtsprechung ist
auch bei der Anwendung des VwVG massgebend, nachdem das
revidierte VwVG auf das neue BGG abgestimmt worden ist (in Bezug
auf die Anfechtbarkeit von Zwischenverfügungen vgl. BBl 2001 4403;
UHLMANN/WÄLLE-BÄR, a.a.O., N. 22 zu Art. 44 VwVG, m.w.H.).
1.1.3 Die angefochtene Verfügung lässt sich weder als Teilverfügung
noch als Zwischenverfügung im Sinne der massgebenden Recht-
sprechung charakterisieren. In dieser Verfügung wird nicht ein Teil-
aspekt oder eine Grundsatzfrage der Streitsache erledigt, vielmehr
wird darin ein einzelner, konkret umrissener Sachverhalt ab-
schliessend beurteilt, nämlich das angeblich kartellrechtlich unzu-
lässige Verhalten der Beschwerdeführerin (Erzwingung eines Mobil-
terminierungspreises von 33.5 Rappen pro Minute) an einem be-
grenzten Ort (ganze Schweiz) in einem bestimmten Zeitraum (1. Ap-
ril 2004 bis 31. Mai 2005).
Auch soweit die Untersuchung nach dem 31. Mai 2005 weitergeführt
wird, regelt die angefochtene Verfügung nicht einen Teilaspekt oder
eine Grundsatzfrage dieser Untersuchung. Vielmehr wird ein zeitlich
abgeschlossener Sachverhalt einer definitiven materiellrechtlichen
Beurteilung zugeführt. Der nach dem 31. Mai 2005 auf 20 Rappen pro
Minute gesenkte Terminierungspreis sowie die damit verbundenen
Reaktionsweisen der anderen Marktteilnehmer bilden einen neuen
Sachverhaltskomplex. Dieser ist einer eigenständigen kartellrecht-
lichen Beurteilung zugänglich, welche gegenwärtig noch aussteht.
Demnach stellt die angefochtene Verfügung eine Endverfügung im
Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG dar.
1.1.4 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 VGG Be-
schwerden gegen solche Endverfügungen; es ist nach Art. 33 Bst. f
VGG (i.V.m. Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG) für die Behandlung der vor-
liegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme nach Art. 32
VGG vorliegt.
1.1.5 Das Bundesverwaltungsgericht hat aufgrund des ausserordent-
lichen Umfangs und der Komplexität der Angelegenheit sowie der zahl-
reichen grundlegenden Rechtsfragen, die zu klären waren, ausnahms-
weise zwei Gerichtsschreiber eingesetzt.
Seite 49
B-2050/2007
Gemäss Art. 26 VGG wirken Gerichtsschreiberinnen und Gerichts-
schreiber bei der Instruktion der Fälle und bei der Entscheidfindung
mit. Sie haben beratende Stimme und erarbeiten unter der Verant-
wortung eines Richters oder einer Richterin Referate und redigieren
die Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts.
Die Rechtsprechung hat im Zusammenhang mit dem aus Art. 58
Abs. 1 BV und Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK abgeleiteten Anspruch
der Parteien auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht
wiederholt erkannt, dass auch die Gerichtsschreiberinnen und Ge-
richtsschreiber den entsprechenden verfassungs- und konventions-
rechtlichen Anforderungen genügen müssen, sofern sie Einfluss auf
die Urteilsfindung haben können, was namentlich der Fall ist, wenn sie
an der Entscheidfindung mit beratender Stimme mitwirken (vgl. BGE
125 V 499 E. 2b, m.w.H., u.a. auf BGE 115 Ia 224 E. 7b).
Da vorliegend zwei Gerichtsschreiber entsprechend ihren Beiträgen
mit beratender Stimme an der Entscheidfindung mitgewirkt haben,
werden – zur Gewährleistung der gebotenen Transparenz – im Rub-
rum diese beiden Gerichtsschreiber namentlich aufgeführt.
1.2 Beschwerdelegitimation und übrige Eintretensvoraussetzungen
1.2.1 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz
teilgenommen. Sie ist durch die angefochtene Verfügung insoweit be-
sonders berührt, als die Vorinstanz darin feststellt, die Beschwerde-
führerin habe im "Wholesale"-Markt für die in ihr Mobilfunknetz ein-
gehenden Fernmeldedienste im Bereich der Sprachtelefonie bis am
31. Mai 2005 über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, und der
Beschwerdeführerin gestützt darauf einen Ausbeutungsmissbrauch
vorwirft bzw. diesen mit einem "Geldbetrag" sanktioniert. Die Be-
schwerdeführerin hat deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung oder Änderung dieser Verfügung (vgl. Entscheid der
REKO/WEF FB/2003-4 vom 9. Juni 2005 [i.S. Telekurs Multipay AG]
E. 6.2.6, veröffentlicht in: RPW 2005/3, S. 530 ff., sowie grundlegend
zur Feststellung einer beherrschenden Stellung im Verfügungsdisposi-
tiv Entscheid der REKO/WEF FB/2005-2 vom 25. Oktober 2006 [i.S.
Swisscom Directories AG] E. 4.2 und E. 5.2.2, veröffentlicht in: RPW
2006/4, S. 698 ff.). Somit ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerde
grundsätzlich legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
Seite 50
B-2050/2007
1.2.2 Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1
VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11
VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63
Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor
(Art. 46 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten, soweit darin die Aufhebung
der angefochtenen Verfügung verlangt wird.
1.2.3 Darüber hinaus beantragt die Beschwerdeführerin, "die Vor-
instanz sei anzuweisen, die Untersuchung betreffend Terminierung
Mobilfunk (32-0158) ohne Folgen für Swisscom Mobile AG einzu-
stellen".
Mit diesem Begehren wendet sich die Beschwerdeführerin gegen die
Fortführung der gegenwärtig laufenden Untersuchung (für die Zeit
nach dem 31. Mai 2005; vgl. Ziff. 5 des Dispositivs der angefochtenen
Verfügung). Auf diesen Antrag kann jedoch nicht eingetreten werden.
Nach feststehender Rechtsprechung der REKO/WEF, an der festzu-
halten ist, stellt die Eröffnung einer Untersuchung keine mit Verwal-
tungsbeschwerde anfechtbare Verfügung dar, weil sie kein individuell-
konkretes Rechtsverhältnis nach Art. 5 VwVG begründet (vgl. Ent-
scheid der REKO/WEF FB/2003-4 vom 9. Juni 2005 [i.S. Telekurs
Multipay AG] E. 1.4, veröffentlicht in: RPW 2005/3, S. 530 ff., m.w.H.;
PAUL RICHLI, Kartellverwaltungsverfahren, in: von Büren/David [Hrsg.],
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR] V/2,
Basel 2000, S. 428; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl.,
Bern 2005, Rz. 1079 f.; vgl. auch die Literaturhinweise in BGE 130 II
521 E. 2.7.3). Gleiches gilt auch bezüglich der vorliegenden Fort-
führung der Untersuchung für Sachverhalte nach dem 31. Mai 2005.
Mangels eines Anfechtungsobjekts ist folglich auf die Beschwerde nicht
einzutreten, soweit die Einstellung der "Untersuchung betreffend
Terminierung Mobilfunk (32-0158)" verlangt wird.
2. Beschwerdegründe und vorgeworfenes Verhalten
2.1 Zulässigkeit der Beschwerdegründe
Zur Begründung ihres Antrags auf Aufhebung der angefochtenen Ver-
fügung bringt die Beschwerdeführerin eine Vielzahl formeller wie auch
materieller Rügen vor:
Seite 51
B-2050/2007
Einerseits beklagt sie eine Verletzung ihres Anspruchs auf eine
EMRK-konforme Behandlung der Streitsache, welche auch das
Bundesverwaltungsgericht nicht "heilen" könne, sowie eine in mannig-
facher Weise erfolgte Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Ge-
hör. Andererseits rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe in
wesentlichen Fragen auf eine gewissenhafte Beweisführung verzichtet
und sich weitgehend auf blosse Behauptungen und Vermutungen ge-
stützt und daher die tatsächlichen Voraussetzungen für die Ver-
hängung einer Kartellsanktion nicht nachweisen können. Überdies
habe die Vorinstanz das massgebliche Recht in jeder Hinsicht fehler-
haft angewendet.
In den folgenden Erwägungen 3 ff. ist auf die einzelnen Rügen einzu-
gehen, zumal sich diese an den Rahmen der zulässigen Beschwerde-
gründe von Art. 49 VwVG halten.
Da die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung gleichzeitig zwei
unterschiedliche Positionen zu den angeblichen Opfern des der Be-
schwerdeführerin vorgeworfenen Ausbeutungsmissbrauchs zu ver-
treten scheint, ist vorab kurz auf die entsprechende Kritik der Be-
schwerdeführerin einzugehen.
2.2 Das der Beschwerdeführerin vorgeworfene Verhalten
2.2.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt, die Vorinstanz habe in der
angefochtenen Verfügung die als missbräuchlich erachteten Ver-
haltensweisen nirgends eindeutig substantiiert, sondern "wechselnde
Vorwürfe" erhoben, was auf die "sprunghafte Entstehungsgeschichte"
der angefochtenen Verfügung und deren unsorgfältige Redaktion zu-
rückzuführen sei:
• Sie werfe der Beschwerdeführerin vor, ihre marktbeherrschende
Stellung missbraucht zu haben, "indem sie nach Art. 7 Abs. 2 lit. c
KG unangemessene Terminierungsgebühren von anderen FDA" er-
zwungen habe (vgl. Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung);
• ein Missbrauch habe auf der "Wholesale-Ebene" stattgefunden und
sich "auf die Endkunden" ausgewirkt (vgl. Verfügung Ziff. 345);
• die Beschwerdeführerin habe "mit den überhöhten Terminierungs-
gebühren die Endkunden der FDA, die eine Terminierung in das MF-
Netz von SCM nachfragten, ausgebeutet" (vgl. Verfügung Ziff. 371);
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• die Beschwerdeführerin habe sich unzulässig verhalten, "indem sie
[…] gemäss Art. 7 Abs. 2 lit. c KG unangemessene Preise […] ver-
langt und damit die Endkunden der Marktgegenseite im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 KG" ausgebeutet habe (vgl. Verfügung Ziff. 379).
Unklar sei, welches Verhalten ihr überhaupt vorgeworfen werde: (1.)
eine missbräuchliche Verhaltensweise auf der "Wholesale- und/oder
Retail-Ebene" oder (2.) eine Ausbeutung oder Behinderung der An-
bieterinnen von Fernmeldediensten, der Mobilfunkanbieterinnen oder
der Endkunden der anderen Fernmeldedienstanbieterinnen. Eine Aus-
legung des Dispositivs im Lichte der Erwägungen führe zu keinem
eindeutigen Ergebnis.
2.2.2 Die Vorinstanz widerspricht dieser Darstellung in ihrer Vernehm-
lassung vom 18. Juni 2007. Die angefochtene Verfügung sei eindeutig:
Der Beschwerdeführerin werde die Benachteiligung der Marktgegen-
seite durch das Erzwingen unangemessener Preise vorgeworfen. Die
kritisierten Unklarheiten und Inkonsistenzen bestünden nicht. Es sei
bewiesen worden, dass die Beschwerdeführerin ihre marktbe-
herrschende Stellung missbraucht habe, indem sie von anderen Fern-
meldedienstanbieterinnen unangemessene "Terminierungsgebühren"
erzwungen habe. Ob die Vertragspartner die Nachteile auf ihre Kunden
überwälzt hätten, liege ausserhalb des Einflussbereichs eines markt-
beherrschenden Unternehmens und spiele kartellrechtlich keine Rolle.
Darum sei letztlich nicht ausschlaggebend, ob die Anbieterinnen von
Fernmeldediensten oder die Endkunden überhöhte Preise bezahlt
hätten. Dies sei kein Tatbestandselement von Art. 7 Abs. 1 KG, son-
dern eine Folge der Ausbeutung, welche die Beschwerdeführerin be-
gangen habe.
2.2.3 Im Sinne der überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz,
welche vom klaren Wortlaut der Dispositiv-Ziff. 2 der angefochtenen
Verfügung gestützt werden, ist davon auszugehen, dass der Be-
schwerdeführerin einzig vorgeworfen wird, sie habe im relevanten Zeit-
raum (bis 31. Mai 2005) ihre angeblich marktbeherrschende Stellung
dazu missbraucht, im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG von anderen
Anbieterinnen von Fernmeldediensten (d.h. vorab von Sunrise und
Orange) unangemessene Terminierungspreise zu erzwingen. Deshalb
wurde sie gestüzt auf Art. 49a Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 7 Abs. 2 Bst. c
KG) mit einem "Betrag" von Fr. 333'365'685.– "belastet" (vgl. Dis-
positiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung).
Seite 53
B-2050/2007
Dem scheint entgegen zu stehen, dass die Vorinstanz insbesondere in
der Ziff. 271 der angefochtenen Verfügung festhält, die überhöhten
"Mobilterminierungsgebühren" hätten sich negativ auf die Endkunden
der Marktgegenseite ausgewirkt, indem Anbieterinnen von Fernmelde-
diensten in der Regel die unangemessenen Terminierungspreise auf
ihre Endkunden abgewälzt hätten, womit diese die "primär Geschädig-
ten" seien (vgl. dazu auch Verfügung Ziff. 268, 271, 287, 306, 345, 347
[mit der Einschränkung "hauptsächlich"], 367, 371, 379, 410, 414).
Diese Sicht hat die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 18. Ju-
ni 2007 (vgl. Ziff. 60) korrigiert und überzeugend dargelegt, dass die
Fernmeldedienstanbieterinnen als Marktgegenseite (und damit implizit
als die primär Geschädigten) anzusehen seien, welche allenfalls die
Möglichkeit hätten, die ihnen zugefügten Nachteile abzuwälzen (auf
Kosten von Zulieferern oder Kunden bzw. Endverbrauchern).
Insofern scheinen die von der Beschwerdeführerin zu Recht beklagten
Unklarheiten einerseits Folge eines redaktionellen Versehens zu sein,
das sich durch den langwierigen Entstehungsprozess der Verfügung
(15. Oktober 2002 [Eröffnung der Untersuchung] bis 5. Februar 2007
[Erlass der angefochtenen Verfügung]) teilweise erklären lässt. Ange-
sichts der hohen technischen und ökonomischen Komplexität der zur
Beurteilung stehenden Netzwerkverhältnisse hatte die Vorinstanz in
der Anfangsphase die Stossrichtung ihrer Untersuchung vorab auf das
allfällige Bestehen missbräuchlicher Absprachen (Art. 5 f. KG) ge-
richtet (vgl. Vorinstanz act. 22, 33, 36, 55, 69, 100), weshalb natürlich
der Endkunde als benachteiligte Seite in den Vordergrund rückte. Wie
die Beschwerdeführerin indessen zu Recht rügt, hätte die Vorinstanz
im Lichte ihres konzeptionell neu formulierten Vorwurfs (Preisaus-
beutung nach Art. 7 Abs. 1 [i.V.m. Abs. 2 Bst. c] KG) die Ziff. 268, 271,
287, 306, 345, 347, 367, 371, 379, 410, 414 der angefochtenen Ver-
fügung entsprechend anpassen müssen.
Indes kommt dieser redaktionellen Unsorgfalt für die Beurteilung des
vorliegenden Falles keine erhebliche Bedeutung zu. In diesem Sinne
ist den nachfolgenden Erörterungen die zuletzt vertretene Sichtweise
der Vorinstanz zu Grunde zu legen, welche von einem angeblichen
"Ausbeutungsmissbrauch zu Lasten anderer Fernmeldedienstanbieter"
(d.h. primär zu Lasten von Sunrise und Orange) ausgeht.
Seite 54
B-2050/2007
2.2.4 Angesichts der unbestrittenen Standpunkte der Vorinstanz und
der Beschwerdeführerin ist der Streitgegenstand des vorliegenden
Verfahrens nach zwei Richtungen hin abzugrenzen:
Obwohl im Rahmen der Eröffnung der Untersuchung in der amtlichen
Publikation der Verdacht auf unzulässige Wettbewerbsabreden er-
wähnt worden war (vgl. BBl 2002 6827 und im Sachverhalt unter B.b),
wird in der angefochtenen Verfügung weder der Beschwerdeführerin
noch anderen Anbieterinnen von Fernmeldediensten vorgeworfen, die
Mobilterminierungspreise in unzulässiger Weise untereinander ab-
gesprochen zu haben (im Sinne einer Wettbewerbsabrede gemäss
Art. 5 KG). Die Vorinstanz hat diesen Anfangsverdacht nicht weiter
verfolgt, nachdem sie auf der Infrastrukturebene keine Wettbewerbs-
abrede erkennen konnte, sondern ein Problem des strukturell anders
gearteten Marktmachtmissbrauchs ortete. Deshalb sind allfällige Ab-
reden auf der Infrastrukturebene von vornherein nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens, ebensowenig wie allfällige Abreden auf der
nachgelagerten Dienstleistungsebene. Solche bildeten auch nicht Ge-
genstand des Untersuchungsverfahrens.
Ebenfalls nicht zu prüfen ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin mit
ihrer Preissetzung im Bereich der Terminierung ihre Konkurrentinnen,
Orange und Sunrise, in der Ausübung des Wettbewerbs (auf Dienst-
leistungsebene) behindert habe. Die Vorinstanz verneint diese Frage in
den Ziff. 367-370 der angefochtenen Verfügung mit einlässlichen Argu-
menten. Hinweise auf einen Behinderungsmissbrauch liegen nicht vor,
weshalb auf diese unbestrittene Sachlage nicht zurückzukommen ist.
Im Streit liegt daher einzig der Ausbeutungsmissbrauch, den die Be-
schwerdeführerin auf der Infrastrukturebene angeblich zum Nachteil
ihrer Konkurrentinnen begangen haben soll (vgl. E. 11 f.).
3. Anwendbares Recht
Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung des vorliegenden Falles ist
neben den kartellgesetzlichen Normen (vgl. E. 3.1) insbesondere der
fernmelderechtliche Regulierungsrahmen (vgl. E. 3.2) bedeutsam:
3.1 Kartellrecht
Das Kartellgesetz (zitiert im Sachverhalt unter B.a) bezweckt, volks-
wirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und
Seite 55
B-2050/2007
anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den
Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen
Ordnung zu fördern (Art. 1 KG).
Es gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die
Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht aus-
üben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen
(Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder
Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, un-
abhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis
KG).
Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere
Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der
Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbie-
tern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu ver-
halten (Art. 4 Abs. 2 KG).
Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn
sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unter-
nehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern
oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). Als solche
Verhaltensweisen fallen insbesondere die Erzwingung unange-
messener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbe-
dingungen gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG in Betracht.
Die Wettbewerbskommission trifft die Entscheide und erlässt die Verfü-
gungen, die nicht ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten
sind (Art. 18 Abs. 3 erster Satz KG). Die Wettbewerbskommission
entscheidet auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu
treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehm-
lichen Regelung (Art. 30 Abs. 1 KG).
Auf die Verfahren sind die Bestimmungen des VwVG anwendbar,
soweit das Kartellgesetz davon nicht abweicht (Art. 39 KG).
Beteiligte an Abreden, marktmächtige Unternehmen, Beteiligte an
Zusammenschlüssen sowie betroffene Dritte haben den Wett-
bewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Auskünfte
zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen. Das Recht zur
Verweigerung der Auskunft richtet sich nach Art. 16 des Verwaltungs-
verfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (Art. 40 KG).
Seite 56
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Nach dem am 1. April 2004 in Kraft getretenen Art. 49a KG (AS 2004
1387 f.) können Unternehmen bei gewissen unzulässigen Wettbe-
werbsbeschränkungen direkt mit Sanktionen belastet werden, wobei
Abs. 1 vorsieht:
"Ein Unternehmen, das an einer unzulässigen Abrede nach Artikel 5 Absätze
3 und 4 beteiligt ist oder sich nach Artikel 7 unzulässig verhält, wird mit
einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in
der Schweiz erzielten Umsatzes belastet. Artikel 9 Absatz 3 ist sinngemäss
anwendbar. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des
unzulässigen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen
dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen."
Nach Abs. 3 Bst. a von Art. 49a KG entfällt diese Belastung insbe-
sondere, wenn das Unternehmen die Wettbewerbsbeschränkung mel-
det, bevor diese Wirkung entfaltet. Wird dem Unternehmen innert fünf
Monaten nach der Meldung die Eröffnung eines Verfahrens nach den
Art. 26-30 mitgeteilt und hält es danach an der Wettbewerbs-
beschränkung fest, entfällt die Belastung nicht.
Die Schlussbestimmung zur Änderung vom 20. Juni 2003 (AS 2004
1385, BBl 2002 2022, 5506) hält fest:
"Wird eine bestehende Wettbewerbsbeschränkung innert eines Jahres nach
Inkrafttreten von Artikel 49a gemeldet oder aufgelöst, so entfällt eine
Belastung nach dieser Bestimmung."
3.2 Fernmelderecht
Vorauszuschicken ist, dass für die in Frage stehende Sanktionsperiode
(1. April 2004 bis 31. Mai 2005) auf die altrechtliche Fassung des
Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (zitiert im Sachverhalt unter
A.a) abzustellen ist (AS 1997 2187). Die mit der Gesetzesrevision vom
24. März 2006 angepassten Bestimmungen wurden erst auf den 1.
April 2007 in Kraft gesetzt (Fernmeldegesetz, Änderungen vom 24.
März 2006, Ziff. I, IV; AS 2007 921 939; BBl 2003 7951). Dies be-
streiten die Verfahrensbeteiligten zu Recht nicht.
Das Fernmeldegesetz bezweckt, dass der Bevölkerung und der Wirt-
schaft vielfältige, preiswerte, qualitativ hoch stehende sowie national
und international konkurrenzfähige Fernmeldedienste angeboten
werden (aArt. 1 Abs. 1 FMG, AS 1997 2187). Es soll insbesondere:
(a.) eine zuverlässige und erschwingliche Grundversorgung mit Fern-
meldediensten für alle Bevölkerungskreise in allen Landesteilen ge-
währleisten; (b.) einen störungsfreien, die Persönlichkeits- und Imma-
Seite 57
B-2050/2007
terialgüterrechte achtenden Fernmeldeverkehr sicherstellen; (c.) einen
wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten ermö-
glichen (aArt. 1 Abs. 2 FMG, AS 1997 2187).
Nach aArt. 3 Bst. e FMG (AS 1997 2187) bedeutet Interkonnektion:
"... die Verbindung von Fernmeldeanlagen und Fernmeldediensten, die ein
fernmeldetechnisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen
Teile und Dienste sowie den Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht."
Die bis 31. März 2007 gültige Fassung von aArt. 11 FMG (AS 1997
2187) lautete:
"
1 Marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen
andern Anbieterinnen von Fernmeldediensten nach den Grundsätzen einer
transparenten und kostenorientierten Preisgestaltung auf
nichtdiskriminierende Weise Interkonnektion gewähren. Sie müssen die
Bedingungen und Preise für ihre einzelnen Interkonnektionsdienstleistungen
gesondert ausweisen. Der Bundesrat legt die Grundsätze der Interkonnektion
fest.
2 Wer Dienste der Grundversorgung nach Artikel 16 anbietet, muss die Kom-
munikationsfähigkeit zwischen allen Benutzern dieser Dienste sicherstellen
und ist auch zur Interkonnektion verpflichtet, wenn sie keine marktbe-
herrschende Stellung hat und nicht Grundversorgungskonzessionärin ist. Der
Bundesrat kann Schnittstellen für den Zugang zu diesen Diensten nach inter-
nationalen Normen vorschreiben. Das Bundesamt erlässt die nötigen tech-
nischen und administrativen Vorschriften.
3
Kommt innert drei Monaten zwischen der zur Interkonnektion verpflichteten
Anbieterin und der Anfragerin keine Einigung zustande, so verfügt die Kom-
mission auf Antrag des Bundesamtes die Bedingungen nach markt- und
branchenüblichen Grundsätzen. Auf Gesuch einer Partei kann die
Kommission einstweiligen Rechtsschutz gewähren. Ist die Frage der
Marktbeherrschung zu beurteilen, so konsultiert das Bundesamt die
Wettbewerbskommission. Die Wettbewerbskommission kann ihre
Stellungnahme veröffentlichen.
4
Verfügungen der Kommission nach Absatz 3 unterliegen der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Streitigkeiten aus
Interkonnektionsvereinbarungen und Interkonnektionsentscheiden werden
durch die Zivilgerichte beurteilt.
5
Die beteiligten Parteien stellen dem Bundesamt nach Vertragsabschluss
eine Kopie ihrer Interkonnektionsvereinbarung zu. Soweit keine überwiegen-
den öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen, gewährt das Bun-
desamt Einsicht in die Vereinbarungen nach den Absätzen 1-4."
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4. Rüge der Verletzung von Art. 7 EMRK
Wie bereits erwähnt, wird nach Art. 49a Abs. 1 erster Satz KG (direkte
Sanktionierung) ein Unternehmen, das sich insbesondere nach Art. 7
KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 % des in den
letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes be-
lastet. Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des
unzulässigen Verhaltens (Art. 49a Abs. 1 KG, dritter Satz). Der mut-
massliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist an-
gemessen zu berücksichtigen (Art. 49a Abs. 1 KG, vierter Satz).
Unter der Marginalie "Keine Strafe ohne Gesetz" hält Art. 7 Abs. 1
erster Satz EMRK (zitiert im Sachverhalt unter D.b) fest:
"Niemand darf wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden,
die zur Zeit ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem
Recht nicht strafbar war."
4.1 Die Rügen der Beschwerdeführerin zu Art. 7 Abs. 1 EMRK
Anknüpfend an die letztgenannte Bestimmung macht die Beschwerde-
führerin zweierlei geltend.
Einerseits erachtet sie zur Hauptsache die Tatbestandsseite von
Art. 49a Abs. 1 erster Satz KG als zu unbestimmt, weshalb sie ange-
sichts der angeblich objektiv unklaren Rechtslage den sanktions-
bedrohten Verstoss nicht habe voraussehen können (vgl. E. 4.1.1).
Andererseits bemängelt sie, dass keine hinreichende Klarheit über die
Rechtsfolgen bestehe (vgl. E. 4.1.2):
4.1.1 Zur angeblich unzulässigen Unbestimmtheit des Tatbestands führt
die Beschwerdeführerin an, das Bestimmtheitsgebot nulla poena sine
lege certa ergebe sich aus dem Gebot der Rechtssicherheit und dem
Legalitätsprinzip. Die Sanktionierung von gesetzwidrigem Verhalten
bezwecke Prävention und Repression. Dies wiederum setze vorwerf-
bares Verhalten voraus. Ein solches sei nur dann strafwürdig, wenn die
Rechtslage objektiv klar gewesen sei und dem Täter subjektiv vorge-
worfen werden könne, dass er diese Rechtslage missachtet habe.
Der Grad an Bestimmtheit einer Norm müsse um so höher sein, je
gravierender sich die Rechtsfolgen auswirkten. Die genügende Klarheit
einer Gesetzesbestimmung könne sich aus ihrem Wortlaut sowie aus
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behördlicher Fallpraxis ergeben. Blieben jedoch der Anwendungs-
bereich und der Inhalt einer Norm auch unter Berücksichtigung be-
hördlicher Fallpraxis unklar, dürfe wegen eines Normverstosses keine
Sanktion ausgefällt werden, wie im massgebenden BGE 125 IV 35
festgehalten werde. Deshalb müsse eine Sanktion objektiv voraus-
sehbar sein.
Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, der die "Erzwingung unangemessener Preise"
für unzulässig erklärt und vom Verweis in Art. 49a Abs. 1 erster Satz
KG mitumfasst wird, bezeichne als unzulässige Verhaltensweise
pauschal die "Erzwingung unangemessener Preise", definiere aber
nicht näher, was unter "Erzwingung" oder unter "unangemessen" zu
verstehen sei. Insbesondere würden keinerlei Kriterien für die "Unan-
gemessenheit" genannt. Somit lasse der Gesetzestext von Art. 7 KG
allein noch nicht hinreichend klar erkennen, wann eine Sanktion zu
erwarten sei – im Unterschied zum Normtext von Art. 5 Abs. 3 und 4
KG, den der Gesetzgeber bei der Einführung direkter Sanktionen vor
Augen gehabt habe. Da nach revidiertem Kartellgesetz keine
konkretisierenden Verfügungen mehr ergingen, könne sich die nötige
Klarheit nur aus einer bereits bestehenden behördlichen Praxis er-
geben. Indes bestehe für den vorliegenden Fall zu Art. 7 Abs. 2 Bst. c
KG bis heute keine einschlägige Fallpraxis.
Bereits die Gutachter Prof. Dr. iur. RENÉ RHINOW und Dr. iur. ANDRÁS A.
GUROVITS (vgl. RPW 2001/3, S. 602 ff.) hätten die Anknüpfung direkter
Sanktionen an den Missbrauchstatbestand von Art. 7 KG – ohne die
Möglichkeit einer vorgängigen Klarstellung der Rechtslage – für ver-
fassungsrechtlich bedenklich gehalten. Jedoch habe sie (als be-
troffenes Unternehmen) über dieses Korrektiv, die Rechtslage vor-
gängig klären zu lassen, damals nicht verfügt. Denn bei den strittigen
"Terminierungsgebühren" sei es nicht um einen künftigen Sachverhalt
gegangen, wie dies das Meldeverfahren nach Art. 49a Abs. 3 KG
voraussetze. Daher habe sie am 1. April 2004 eine Meldung gemäss
Übergangsbestimmung zum revidierten Kartellgesetz eingereicht,
welche das Bundesgericht im Urteil 2A.289/2005 vom 8. Juni 2006
entgegen dem Entscheid der REKO/WEF nicht als sanktions-
befreiende Meldung anerkannt habe.
Trotz dieser Entwicklung sei bis heute unklar, welche "Terminierungs-
gebühr" "angemessen" sei, was selbst die Vorinstanz einräume. Sie
habe deshalb angesichts zweier Entscheide der ComCom ihre "Termi-
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nierungsgebühren" für angemessen halten dürfen. Am 29. April 1999
habe die ComCom auf Begehren von Sunrise (damals diAx) einen
markt- und branchenüblichen Preis für nationale Terminierung von
47 Rp./Min. errechnet und vorsorglich festgelegt. Am 3. April 2001
habe die ComCom auf Gesuch von Sunrise hin eine "Termi-
nierungsgebühren"-Differenz von 10 % festgelegt. An diese behörd-
liche Rahmenvorgaben habe sie sich danach gehalten, weshalb sie ihr
Verhalten als zulässig habe betrachten dürfen. Auch die Vorinstanz
erachte ein Verhalten für nicht rechtswidrig, wenn es behördlichen Vor-
gaben folge. Ferner habe die bisherige Fallpraxis nicht erkennen
lassen, dass "Terminierungsgebühren" an ausländischen, kaufkrafts-
paritätslosen Vergleichswerten zu messen seien. Insbesondere habe
nicht damit gerechnet werden müssen, die kartellrechtliche Angemes-
senheit der strittigen "Terminierungsgebühr" würde sektorspezifisch
anhand von ex-ante regulierten Ordnungen überprüft. In Europa gebe
es kein einziges kartellrechtliches ex-post-Verfahren, das sich mit der
Frage der "Terminierungsgebühren" auseinandergesetzt hätte. Sämt-
liche Entscheide seien von Regulierungsbehörden gestützt auf sektor-
spezifische Regulierungen getroffen worden. Insofern habe entgegen
den Behauptungen der Vorinstanz eine einschlägige Fallpraxis gefehlt.
Somit habe sie in guten Treuen annehmen dürfen, zur Frage der An-
gemessenheit ihrer "Terminierungsgebühr" würden ausländische Ver-
gleichswerte aus nicht-regulierten Ordnungen sowie die Kaufkraftpari-
tät berücksichtigt. So gesehen habe die strittige "Terminierungsge-
bühr" im europäischen Mittel gelegen, weshalb nicht ersichtlich gewe-
sen sei, dass die "Terminierungsgebühr" unangemessen sein könnte.
Dies aber schliesse nach dem Bestimmtheitsgebot eine Sanktion aus.
4.1.2 Neben diesen tatbestandsbezogenen Rügen macht die Be-
schwerdeführerin ferner geltend, das Bestimmtheitsgebot gelte auch
für die in einer Rechtsnorm vorgesehene Rechtsfolge, die für den
Normadressaten vorhersehbar sein müsse.
Im vorliegenden Fall bestehe jedoch nicht die nötige Klarheit über die
drohende Sanktion. Art. 49a Abs. 1 KG setze nur deren Obergrenze
bei "10 % des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz er-
zielten Umsatzes" an und führe als Bemessungskriterien nur die
Dauer und die Schwere des inkriminierten Verhaltens sowie den mut-
masslich erzielten Gewinn an. Damit ergebe sich ein exorbitanter, un-
verhältnismässiger und abstrakter Strafrahmen von Null bis rund drei
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Milliarden Franken und damit ein beispielloser Ermessensspielraum
der Vorinstanz. Daher könne nicht von einer klaren Rechtsfolge ge-
sprochen werden. Hinzu komme, dass sich der KG-Sanktionsver-
ordnung (zitiert im Sachverhalt unter C.e) keine brauchbaren Kriterien
entnehmen liessen. Die in Art. 3 SVKG genannte "Schwere des Ver-
stosses" sei als verschärfendes Element völlig unbestimmt und un-
berechenbar. Nach Art. 4 SVKG sei aufgrund der Dauer des Ver-
stosses ein Zuschlag "bis zu" einem bestimmten Prozentsatz zu be-
rechnen. Nach welchen Kriterien dieser Zuschlag innerhalb dieses
Rahmens festzulegen sei, werde nicht erklärt.
4.2 Die angefochtene Sanktion als "strafrechtliche Anklage"
Die als "Betrag" bezeichnete Sanktion, mit der die Beschwerdeführerin
"belastet" wurde, kommt unbestrittenermassen einer "strafrechtlichen
Anklage" gleich, weshalb sie Strafcharakter im Sinne von Art. 6 Abs. 1
EMRK hat (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 4.3, m.w.H.; vgl. Euro-
päischer Gerichtshof für Menschenrechte [EGMR], Zulässigkeitsent-
scheid 53892/00 vom 3. Dezember 2002 i.S. Lilly France S.A. v. Frank-
reich, Ziff. 2 S. 9, sowie EGMR, Urteil 5242/04 vom 11. Juni 2009
i.S. Dubus S.A. v. Frankreich, Ziff. 35; zu den einschlägigen EMRK-Kri-
terien vgl. EGMR, Urteil 35533/04 vom 11. Januar 2007 i.S. Mamidakis
v. Griechenland, Ziff. 20 f.; EGMR, Urteil 27812/95 vom 23. September
1998 i.S. Malige v. Frankreich, Ziff. 34 ff.; EGMR, Urteil 11034/84 vom
22. Mai 1990 i.S. Weber v. Schweiz, Ziff. 29 ff.; BGE 134 I 140 E. 4.2;
zum KG vgl. Botschaft des Bundesrates vom 7. November 2001 über
die Änderung des Kartellgesetzes [BBl 2002 2022, 2052, nachfolgend:
Botschaft KG 2001]; YVO HANGARTNER, Aspekte des Verwaltungsverfah-
rensrechts nach dem revidierten Kartellgesetz von 2003, in: Zäch/
Stoffel [Hrsg.], Kartellgesetzrevision 2003 - Neuerungen und Folgen,
Zürich 2004, S. 269 f.; CHRISTOF RIEDO/MARCEL ALEXANDER NIGGLI, Verwal-
tungsstrafrecht, Teil 1: Ein Märchen, eine Lösung, ein Problem und ein
Beispiel, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Verwaltungsstrafrecht und sank-
tionierendes Verwaltungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2010, S. 41 ff.,
sowie MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, Verwaltungsstrafrecht,
Teil 2: Eine Lösung, viele Probleme, einige Beispiele und kein Mär-
chen, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], a.a.O., S. 57 ff.; CHRISTOPH TAGMANN,
Die direkten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 KG, Zürich 2007, S. 85;
PIETER VAN DIJK/FRIED VAN HOOF/ARJEN VAN RIJN/LEO ZWAAK, Theory and
Practice of the European Convention on Human Rights, 4. Aufl.,
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Antwerpen/Oxford 2006, S. 539 ff.; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des
Sanktionssystems und der «Bonusregelung» im Kartellrecht, Bern
2007, S. 449 ff.).
Aus diesem Grunde fällt die hier aufgeworfene Fragestellung auch in
den Geltungsbereich von Art. 7 EMRK, den die Beschwerdeführerin
ratione personae rügen kann (vgl. BGE 128 I 346 E. 3.2; MARK E.
VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention,
2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 534 bzw. 101). Dem steht der Umstand nicht
entgegen, dass die Beschwerdeführerin als spezialgesetzliche Aktien-
gesellschaft mit dem Bund als Mehrheitsaktionär organisiert ist (Art. 2
und 6 des Telekommunikationsunternehmungsgesetzes vom 30. Ap-
ril 1997 [TUG, SR 784.11]), zumal sie im fraglichen Bereich der Mobil-
funkterminierung keine staatliche Hoheitsgewalt ausübt und deshalb
als "nichtstaatliche Organisation" im Sinne von Art. 34 EMRK partei-
fähig ist (vgl. CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechts-
konvention, 4. Aufl., München/Basel/Wien 2009, § 13 N. 10, S. 51 f.
und § 17 N. 5, S. 102, m.w.H.).
4.3 Zur Tragweite von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK im Allgemeinen
Art. 7 EMRK statuiert den Grundsatz, wonach Straftaten und Straf-
sanktionen durch Gesetz umschrieben werden müssen (vgl. EGMR,
Urteil 14307/88 vom 25. Mai 1993 i.S. Kokkinakis v. Griechenland,
Ziff. 52; JOACHIM RENZIKOWSKI, in: Karl [Hrsg.], Internationaler Kommentar
zur Europäischen Menschenrechtskonvention [IntKommEMRK], Köln/
Berlin/München 2009, Rz. 2 zu Art. 7 EMRK; NIGGLI/RIEDO, a.a.O.,
S. 55). Dies gilt auch hinsichtlich direkter Sanktionen nach Art. 49a
Abs. 1 KG, denen auch Strafcharakter zukommt (vgl. E. 4.2, m.w.H.).
4.3.1 Diese wesentliche Rechtsstaatsgarantie, wonach jede Strafe auf
Gesetz beruhen muss, soll den Einzelnen die Grenzen seiner Freiheit
erkennen und ausüben lassen (vgl. LOUIS-EDMOND PETTITI/EMMANUEL
DECAUX/PIERRE-HENRI IMBERT, La Convention européenne des droits de
l'homme, 2. Aufl., Paris 1999, S. 294 f.; RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz. 5 und
52 ff. zu Art. 7 EMRK). Insofern soll vermieden werden, dass eine
Strafverurteilung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK auf eine
Gesetzesnorm gestützt wird, die eine Person nicht zumindest hätte
kennen können (vgl. EGMR, Urteil 20166/92 vom 22. November 1995
i.S. S.W. und C.R. v. Vereinigtes Königreich, Ziff. 35; vAN DIJK/VAN HOOF/
VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 654). Dabei variieren die Anforderungen an ein
Gesetz nach verschiedenen Kriterien: Ob es hinreichend bestimmt und
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klar ist, hängt nach dem EGMR vom Rechtsgebiet, von der Zahl und
vom Status der Adressaten ab. Insofern können technische oder relativ
unbestimmte Begriffe insbesondere im Wirtschaftsrecht noch die Be-
stimmtheitserfordernisse erfüllen, während beispielsweise bei risiko-
behafteten Tätigkeiten von den Betroffenen erwartet werden kann,
dass sie besondere Sorgfalt aufbringen, um die Folgen ihres Verhal-
tens abschätzen zu können (vgl. Urteil 17862/91 vom 15. Novem-
ber 1996 i.S. Cantoni v. Frankreich, Ziff. 35; PETTITI/DECAUX/IMBERT,
a.a.O., S. 296; RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz. 53 zu Art. 7 EMRK).
4.3.2 In diesem Zusammenhang lässt der EGMR richterliche Rechts-
fortbildung nur in den Grenzen der Vorhersehbarkeit zu (vgl. Urteil
17862/91 vom 15. November 1996 i.S. Cantoni v. Frankreich,
Ziff. 29 ff.; RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz. 58 zu Art. 7 EMRK; VILLIGER, a.a.O.,
Rz. 536). Zu beachten ist aber, dass Art. 7 EMRK kein Verbot einer
schrittweise erfolgenden Klärung der Vorschriften über die strafrecht-
liche Verantwortlichkeit durch richterliche Auslegung enthält.
Diesbezüglich muss die Rechtsprechung aber in sich widerspruchsfrei
und ihre Entwicklung mit dem Wesen des Straftatbestands vereinbar
und ausreichend voraussehbar sein (vgl. EGMR, Urteil 34044/96 vom
22. März 2001 i.S. Streletz, Kessler und Krenz v. Deutschland, Ziff. 50;
GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 137, S. 400; ARTHUR HAEFLIGER/FRANK
SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die
Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 244 ff.; RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz. 11,
43 ff. zu Art. 7 EMRK).
4.3.3 Allerdings lässt sich im Einzelfall eine unzulässige Rechtsfortbil-
dung nur schwer von einer zulässigen Änderung der Rechtsprechung
abgrenzen, welche auf entsprechender gesetzlicher Auslegung beruht
(vgl. GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 132, S. 397, mit Beispielen). Daher
wird in der Praxis dem in Art. 7 EMRK (neben dem Gesetzmässig-
keitsprinzip) ebenfalls angelegten Bestimmtheits- und Klarheitsgebot
Genüge getan, wenn dem Wortlaut der jeweiligen Vorschrift, soweit er-
forderlich mit Hilfe der Auslegung durch die Gerichte, zu entnehmen
ist, für welche Handlungen und Unterlassungen der Einzelne straf-
rechtlich zur Verantwortung gezogen werden kann (vgl. EGMR, Urteil
10249/03 vom 17. September 2009 i.S. Scoppola v. Italien, Ziff. 99 ff.;
EGMR, Urteil 17862/91 vom 15. November 1996 i.S. Cantoni v. Frank-
reich, Ziff. 29; EGMR, Urteil 45771/99 vom 21. Januar 2001 i.S.
Veeber v. Estland, Ziff. 31 ff.; GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 137, S. 400;
VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 654 f.). Insofern haben natio-
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nale Gerichte keine "autonome Auslegung" nationaler Gesetze durch
den EGMR zu befürchten, zumal sich dieser grösste Zurückhaltung
auferlegt, wenn er Normen prüft, welche als "zu unbestimmt" kritisiert
werden (vgl. EGMR, Urteil 11843/03 vom 3. Mai 2007 i.S. Custers,
Deveaux and Turk v. Dänemark, Ziff. 76 ff.; JENS MEYER-LADEWIG, Kon-
vention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, 2. Aufl.,
Baden-Baden 2006, N. 6 f. zu Art. 7 EMRK; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/
ZWAAK, a.a.O., S. 654 f.; VILLIGER, a.a.O., Rz. 538).
4.3.4 Eine Einschränkung hat die Tragweite von Art. 7 EMRK in der
Rechtsprechung des EGMR zum sog. "Mauerschützenfall" erfahren,
wo eine Verurteilung als vorhersehbar erachtet worden ist, obschon
die menschenrechtswidrige staatliche Praxis für die Dauer und
Gültigkeit der massgeblichen Rechtsordnung jegliche Strafbarkeit (von
Tötungshandlungen an der ehemaligen DDR-Grenze) ausschloss
(vgl. EGMR, Urteil 34044/96 vom 22. März 2001 i.S. Streletz, Kessler
und Krenz v. Deutschland, Ziff. 77 ff.; STEPHAN BREITENMOSER/BORIS
RIEMER/CLAUDIA SEITZ, Praxis des Europarechts – Grundrechtsschutz,
Zürich/Köln/Wien 2006, S. 47 f.; GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 138,
S. 400 f.; ANNE PETERS, Einführung in die Europäische Menschen-
rechtskonvention, München 2003, S. 145 ff.; RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz.
78 ff. zu Art. 7 EMRK).
4.3.5 Der EGMR prüft jedoch nicht, ob sich der Betroffene strafbar
gemacht hat, was Sache der nationalen Gerichte ist (vgl. EGMR, Urteil
34044/96 vom 22. März 2001 i.S. Streletz, Kessler und Krenz v.
Deutschland, Ziff. 49), sondern nur, ob zur Tatzeit eine hinreichend be-
stimmte Gesetzesvorschrift bestand, welche die Tat strafbar machte,
und ob die auferlegte Strafe die von dieser Vorschrift bestimmten
Grenzen überschritten hat (vgl. EGMR, Urteil 68066/01 vom 22. Ju-
li 2003 i.S. Gabarri Moreno v. Spanien, Ziff. 22 ff., Ziff. 33; MEYER-
LADEWIG, a.a.O., N. 7 zu Art. 7 EMRK; RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz. 60 zu Art.
7 EMRK; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 656).
In seiner Rechtsprechung zur Rechtsfolgeseite beschäftigt sich der
EGMR mit angeblichen Fehlern bei der Strafzumessung, also mit der
Frage, ob die konkret erfolgte Strafzumessung dem gesetzlich vorge-
sehenen Strafrahmen entspricht (vgl. EGMR, Urteil 10249/03 vom
17. September 2009 i.S. Scoppola v. Italien, Ziff. 95; EGMR, Urteil
68066/01 vom 22. Juli 2003 i.S. Gabarri Moreno v. Spanien, Ziff. 25;
EGMR, Zulässigkeitsentscheid 36946/03 vom 29. November 2005
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i.S. Uttley v. Grossbritanien; EGMR, Zulässigkeitsentscheid 33448/96
vom 14. Dezember 1999 i.S. Wedenig v. Österreich, S. 3 f.). Insofern
verlangt das Bestimmtheitsgebot nicht, dass das genaue Mass der
Strafe oder ein abschliessender Katalog von Alternativen gesetzlich
festgelegt sein müssten (vgl. VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O.,
S. 656). Soweit nur Strafmaxima gesetzlich vorgesehen sind, wissen
die Betroffenen, welche Maximalstrafe sie bei einem Normverstoss zu
erwarten haben (vgl. EGMR, Urteil 68066/01 vom 22. Juli 2003
i.S. Gabarri Moreno v. Spanien, Ziff. 33; RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz. 54 zu
Art. 7 EMRK). Nach VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK scheint Art. 7
Abs. 1 erster Satz EMRK auch nicht auszuschliessen, dass der Straf-
gesetzgeber den Verstoss gegen eine – gesetzlich hinreichend be-
stimmte – Norm ohne gesetzliches Strafmaximum unter Strafe stellt
(vgl. VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 656 f.; a.M. NIGGLI/RIEDO,
a.a.O., S. 55, wonach betragsmässig unbestimmte Bussen unzulässig
seien; vgl. auch BERND MEYRING, Uferlose Haftung im Bussgeld-
verfahren?, Neuste Theorien der Kommission zur Zurechnung von
Kartellverstössen, WuW 2010, S. 157 ff., insbes. S. 168 f., mit Hinweis
u.a. auf RAINER BECHTOLD/STEPHAN WERNICKE, Kartellbussen ohne Mass,
FAZ vom 14. Februar 2009).
Auch in seiner jüngsten Rechtsprechung verlangt der EGMR nicht,
dass das genaue Strafmass gesetzlich festgelegt sein müsste
(vgl. Urteil 10249/03 vom 17. September 2009 i.S. Scoppola v. Italien,
Ziff. 94). Vielmehr prüft der EGMR bei angefochtenen Strafzu-
messungen einzig, ob diese den gesetzlich festgelegten Strafrahmen
überschreiten (vgl. Urteil i.S. Scoppola v. Italien, a.a.O., Ziff. 95).
4.4 Die fehlende Fallpraxis zum inkriminierten Verhalten
4.4.1 Im Lichte der soeben dargelegten Grundsätze muss ein Gesetz
so präzise formuliert sein, dass der Gesetzesadressat sein Verhalten
danach richten und die Folgen eines bestimmten Verhaltens mit einem
nach den Umständen unterschiedlichen Grad an Gewissheit erkennen
kann. Dies ist unbestritten. Indessen fällt – entgegen den Ausfüh-
rungen der Vorinstanz – auf, dass zu Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, der Art.
82 Abs. 2 Bst. a EGV nachgebildet ist (vgl. E. 12.3.3), bis heute weder
eine in- noch eine ausländische wettbewerbsrechtliche Fallpraxis be-
steht, die ausgehend von der telekommunikationsrechtlichen Rahmen-
ordnung in vergleichbarer Weise die hier strittige Frage der "Er-
zwingung unangemessener Terminierungspreise" thematisieren würde.
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Wie die Beschwerdeführerin zu Recht betont, gibt es selbst im europa-
rechtlichen Kontext kein einziges kartellrechtliches "ex-post-Verfah-
ren", das sich in vergleichbarem Sinne mit Terminierungspreisen aus-
einandergesetzt und der Beschwerdeführerin hätte Anhaltspunkte
liefern können, dass die von ihr geforderten Terminierungspreise Wett-
bewerbsrecht verletzen könnten. Sämtliche einschlägigen Entscheide
sind von Regulierungsbehörden im Rahmen von telekommunikations-
rechtlichen Preis-Genehmigungssystemen getroffen worden, die sek-
torspezifisches Wettbewerbsrecht darstellen (sog. ex-ante-Regulie-
rung; vgl. dazu im Einzelnen nachfolgend E. 11.3.4.4 und E. 12.3.4.4).
Insofern stellte sich die hier interessierende Fragestellung im euro-
päischen Umfeld nicht, weshalb sich die Beschwerdeführerin entgegen
den Behauptungen der Vorinstanz nicht an einer einschlägigen Fall-
praxis zu orientieren vermochte.
Trotz dieser Umstände vermag die Beschwerdeführerin aus den in der
Erwägung 4.3 beschriebenen konventionsrechtlichen Anforderungen
von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK keine für sie entlastenden
Schlüsse zu ziehen, wenn sie geltend macht, sie hätte angesichts der
Offenheit der hier anwendbaren materiellrechtlichen Vorschriften keine
Möglichkeit gehabt zu erkennen, ob das ihr vorgeworfene Verhalten
tatbestandsmässig sein könnte (vgl. E. 4.5 f.).
4.5 Das Verhältnis von Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG im
Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK
4.5.1 Wie die Beschwerdeführerin zu Recht einräumt, wird Art. 7
Abs. 2 Bst. c KG, den die Vorinstanz in Verbindung mit Abs. 1 dieser
Bestimmung angewandt hat, vom Verweis in Art. 49a Abs. 1 erster
Satz KG mitumfasst, was die in der Lehre geäusserten Bedenken an
der Bestimmtheit dieser Norm wohl etwas zu relativieren vermag (vgl.
STEPHAN BREITENMOSER, Focus: Court Appeals in Competition Law, in:
Baudenbacher [Hrsg.], Current Developements in European and
International Competition Law – ICF 2008, Basel 2009, S. 381 ff.,
S. 385). Ungeachtet dieser Bedenken scheinen die Vorinstanz und die
Beschwerdeführerin Art. 7 Abs. 1 KG, wonach sich marktbe-
herrschende Unternehmen unzulässig verhalten, wenn sie durch den
Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der
Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Markt-
gegenseite benachteiligen, als eine Norm aufzufassen, der unab-
hängig von ihrem Abs. 2 selbständige Bedeutung zukommen könnte.
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Dieser Sicht kann aber nicht gefolgt werden. Denn Art. 7 Abs. 1 KG
enthält, wenn vom konkretisierenden Tatbestandskatalog in dessen
Abs. 2 abgesehen wird, keinerlei Konturen, die zumindest general-
klauselhaft die Kriterien für "unzulässiges Verhalten" bzw. "den Miss-
brauch einer Stellung" erkennbar und damit vorhersehbar machen
würden (vgl. zur Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG die Botschaft
des Bundesrates vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz
über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [BBl 1995 I
468, 569 f., nachfolgend: Botschaft KG 1994]; vgl. zur Problematik
"normativer Zirkelschlüsse" im Zusammenhang mit Art. 7 KG MARC
AMSTUTZ, Die Paradoxie des Missbrauchsbegriffs im Wettbewerbsbe-
schränkungsrecht, in: Amstutz/Stoffel/Ducrey [Hrsg.], Schweizerisches
Kartellrecht im 13. Jahr nach dem Paradigmenwechsel, Zürich/Basel/
Genf 2009, S. 48 ff.).
Dieser Befund wiegt umso schwerer, als bereits der Bundesrat in
seiner Botschaft auf das Problem der Doppelgesichtigkeit von Ver-
haltensweisen hinweist, das darin besteht, dass ein bestimmtes Ver-
halten "a priori sowohl Ausdruck erwünschten Wettbewerbs als auch
einer missbräuchlichen Behinderungs- oder Ausbeutungsstrategie sein
kann" (vgl. Botschaft KG 1994, a.a.O., S. 569; Entscheid der REKO/WEF
98/FB-001 vom 12. November 1998 E. 3.4, veröffentlicht in: RPW 1998/4,
S. 655 ff., m.w.H.; AMSTUTZ, a.a.O., S. 55). Bei der Beurteilung dieser
Fragen kommt sodann – insbesondere angesichts der wachsenden
Bedeutung des sog. more economic approach (vgl. STEFAN BÜHLER,
Ökonomik in der Rechtsanwendung – Bestandesaufnahme und Aus-
blick, in: Amstutz/Stoffel/Ducrey [Hrsg.], a.a.O., S. 33 ff.; MANUEL KEL-
LERBAUER, Der "more economic approach" bei der Anwendung des
Artikels 82 EG-Vertrags, AJP 2009, S. 1576 ff.; LARS-HENDRIK RÖLLER/
HANS W. FRIEDERISZICK, Ökonomische Analyse in der EU-Wettbewerbs-
politik, in: Baudenbacher [Hrsg.], Neueste Entwicklungen im euro-
päischen und internationalen Kartellrecht 2004, Basel 2005, S. 354 ff.;
vgl. die Kritik dazu in E. 11.3.1.3 und E. 12.4.2, mit Hinweis auf ROGER
ZÄCH bzw. ADRIAN KÜNZLER) – erschwerend hinzu, dass anerkannter-
massen eine Vielfalt wirtschaftstheoretischer Erklärungsmodelle zur
Verfügung stehen, die Lehrmeinungen zufolge beinahe jedes Ergebnis
einer Kartellgesetzanwendung einer ökonomischen Rechtfertigung
zugänglich machen und deshalb den Rechtsanwender vor erhebliche
methodische Probleme stellen (vgl. Entscheid der REKO/WEF
FB/2004-4 vom 4. Mai 2006 [i.S. 20 Minuten] E. 6.3 [mit Verweis auf
PETER HETTICH, Wirksamer Wettbewerb – Theoretisches Konzept und
Seite 68
B-2050/2007
Praxis, Bern 2003, Rz. 752, 758] sowie E. 6.2 [mit Verweis auf ALAN P.
KIRMAN, The Intrinsic Limits of Modern Economic Theory: The Emperor
Has No Clothes, The Economic Journal, Vol. 99/1989, S. 126-139],
veröffentlicht in: RPW 2006/2, S. 347 ff.; vgl. dazu Urteil des Bundes-
gerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007, veröffentlicht in: RPW
2007/2, S. 331 ff.; vgl. auch AMSTUTZ, a.a.O., S. 47 ff.).
Damit wird deutlich, dass die Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG
angesichts ihrer inhaltlichen Offenheit für sich alleine betrachtet nicht
den rechtsstaatlichen Minimalanforderungen des in Art. 7 Abs. 1 erster
Satz EMRK verankerten Legalitätsprinzips zu entsprechen vermag.
4.5.2 Indessen übersieht die Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz
im Ergebnis zu Recht Art. 7 Abs. 1 KG und Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG als
untrennbare Einheit aufgefasst hat, indem sie für die Tatbestands-
mässigkeit des inkriminierten Verhaltens voraussetzte, dass eine
Marktbeherrscherrin die Marktgegenseite "ausbeutet" (Art. 7 Abs. 1
KG), indem jene von ihrer Vertragspartnerin unangemessene Preise
erzwingt (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG). Dieses Prüfungsschema, das die
Vorinstanz ihren Erwägungen zu Grunde gelegt hat, entspricht im
Grundsatz dem ebenfalls generalklauselhaft formulierten Art. 157
Abs. 1 erster und dritter Satz StGB ("Wucher"), wonach mit Freiheits-
strafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft wird, wer die
Zwangslage, die Abhängigkeit, die Unerfahrenheit oder die Schwäche
im Urteilsvermögen einer Person dadurch ausbeutet, dass er sich oder
einem anderen für eine Leistung Vermögensvorteile gewähren oder
versprechen lässt, die zur Leistung wirtschaftlich in einem offenbaren
Missverhältnis stehen.
Der strafgesetzliche Wuchertatbestand, dessen Vereinbarkeit mit dem
in Art. 1 StGB verankerten Legalitätsprinzip unbestritten ist, weist in-
sofern eine gewisse strukturelle Verwandtschaft mit Art. 7 Abs. 1 und
Abs. 2 Bst. c KG auf, als es im kartell- wie auch im strafgesetzlichen
Bereich letztlich darum geht, gegen die Ausbeutung der qualifizierten
Unterlegenheit einer anderen Person zum Abschluss oder Vollzug
eines für diese unverhältnismässig nachteiligen Geschäfts vorzugehen
(vgl. zu Art. 157 StGB PHILIPPE WEISSENBERGER, in: Niggli/Wiprächtiger
[Hrsg.], Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, Basel 2003, N. 1 ff. zu
Art. 157 StGB, m.w.H.). Im Unterschied jedoch zum "offenbaren Miss-
verhältnis" (der Austauschleistungen), das in Art. 157 StGB vorausge-
setzt wird, erfordern die im Kartellgesetz zentralen Begriffe wie "Markt-
Seite 69
B-2050/2007
beherrschung" oder der "Missbrauch" (einer marktbeherrschenden
Stellung) eine ökonomische Analyse (vgl. E. 4.5.1) und zwar in einem
Ausmass, das in der Regel bei der Auslegung der wirtschaftsbezo-
genen Tatbestände des StGB kaum erforderlich ist.
Bei dieser Ausgangslage geht die Kritik der Beschwerdeführerin ins
Leere, dass die in Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG für unzulässig erklärte "Er-
zwingung unangemessener Preise" im Kartellgesetz nicht näher de-
finiert ist, nachdem jedenfalls im Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz
EMRK nach der Rechtsprechung des EGMR technische oder relativ
unbestimmte Begriffe im Wirtschaftsrecht die Bestimmtheitserforder-
nisse erfüllen können (vgl. E. 4.3.1) und sich die inhaltliche Unschärfe
von Art. 7 Abs. 1 (i.V.m. Abs. 2 Bst. c) KG auch mit zahlreichen, offen
formulierten Normen des StGB vergleichen lässt (wie z.B. Art. 157
StGB [Wucher] oder Art. 181 StGB [Nötigung]), zu denen im Laufe der
Jahre eine reiche Rechtsprechung herangewachsen ist, ohne die frei-
lich der Gesetzeswortlaut allein kaum genügend Aufschluss über die
Normtragweite zu geben vermag.
4.6 Zur Voraussehbarkeit einer allfälligen Tatbestandsmässigkeit
4.6.1 Um den Unternehmen ein gewisses Mass an Rechtssicherheit
zu vermitteln, hat der Gesetzgeber zwei Meldeverfahren vorgesehen,
und zwar (1.) ein Verfahren nach Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG für ge-
plante, wettbewerbsrelevante Vorhaben (vgl. PETER REINERT, in: Baker &
McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Kartellgesetz,
Bern 2007, N. 28 ff. zu Art. 49a KG) sowie (2.) ein Verfahren nach der
Übergangsbestimmung zur Änderung vom 20. Juni 2003 für bereits
bestehende wettbewerbsrelevante Verhaltensweisen ("Wettbewerbs-
beschränkungen"), die innerhalb der Übergangsfrist nach der erfolgten
Einführung direkter Sanktionen gemeldet oder aufgelöst werden
konnten (vgl. REINERT, a.a.O., N. 1 ff. zur Übergangsbestimmung).
Dieses zweite Meldeverfahren innerhalb der Übergangsfrist hatte die
Beschwerdeführerin in Anspruch genommen (vgl. im Sachverhalt unter
B.h).
In diesem Kontext lässt das Bundesgericht in seiner jüngsten wett-
bewerbsrechtlichen Rechtsprechung allfällige Bedenken hinsichtlich
einer hinreichenden Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage für
direkte Sanktionen insbesondere dann nicht gelten, wenn eine Partei
aufgrund von Hinweisen der Wettbewerbskommission im Rahmen
einer eröffneten Vorabklärung oder Untersuchung Gewissheit hat, dass
Seite 70
B-2050/2007
sie mit ihrem Verhalten ein allfälliges Sanktionsrisiko eingeht (vgl. BGE
135 II 60 E. 3.2.3, mit Verweis auf das Urteil 2A.287/2005 vom
19. August 2005 E. 3.4 und 3.5, sowie die Urteile 2A.288/2005 und
2A.289/2005 vom 8. Juni 2006; a.M. RETO JACOBS, Wirkungen der direk-
ten Sanktionen, in: Amstutz/Stoffel/Ducrey [Hrsg.], a.a.O., S. 151 ff.;
NIGGLI/RIEDO, a.a.O., S. 71 ff., wobei beide Autoren den Umstand zu
übersehen scheinen, dass der vom Bundesrat vorgeschlagene Wort-
laut zu Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG im Laufe der parlamentarischen Be-
ratungen bewusst zu Ungunsten der Unternehmen abgeändert wurde).
Mit anderen Worten verneint das Bundesgericht eine Ungewissheit
über das Risiko direkter Sanktionen für Sachverhalte, die im Zeitpunkt
des Inkrafttretens der Revision – wie hier – bereits Gegenstand einer
Vorabklärung oder Untersuchung der Wettbewerbsbehörden bilden, da
die Betroffenen aufgrund der eingeleiteten Massnahmen wissen
müssten, dass die Zulässigkeit der Weiterführung ihrer Verhaltens-
weise zweifelhaft erscheint und unter dem neuen Recht direkt
sanktioniert werden kann. Nach dem Bundesgericht befänden sie sich
"in einer vergleichbaren Situation", wie wenn die Behörden nach einer
Meldung gegen das fragliche Unternehmen innert der Widerspruchs-
frist ein Verfahren gemäss Art. 49a Abs. 3 Bst. a KG eröffneten
(vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.4 a.E.).
4.6.2 Aus diesem Grund ist es auch unerheblich, dass die Be-
schwerdeführerin im Rahmen der bereits gegen sie laufenden Unter-
suchung – vor Einführung des Meldeverfahrens nach Art. 49a Abs. 3
KG – kein solches einleiten konnte, um die Rechtslage klären zu
lassen, sondern sich mit einer – aus ihrer Sicht sanktionsbefreienden
– Meldung gemäss Schlussbestimmung zum revidierten Kartellgesetz
begnügen musste. Dieser räumt das Bundesgericht die gleiche –
übergangsrechtliche – Funktion ein wie jener gemäss Art. 49a Abs. 3
Bst. a KG:
"Es sollen Unternehmen, die beim Inkrafttreten des neuen Rechts ein wett-
bewerbsbeschränkendes Verhalten praktizieren, die Unsicherheit der Zu-
lässigkeit dieses Verhaltens und damit das Risiko der neuen empfindlichen
Sanktionen gemäss Art. 49a Abs. 1 KG durch eine fristgerechte Meldung
bzw. durch Auflösung der Wettbewerbsbeschränkung – analog zu Art. 49a
Abs. 3 lit. a KG – ausschalten können" (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.289/2005 vom 8. Juni 2006 E. 4.3).
Seite 71
B-2050/2007
Das Bundesgericht bejaht somit im Ergebnis die hinreichende Be-
stimmtheit kartellgesetzlicher Grundlagen, wenn die Möglichkeit be-
steht, aufgrund eines Meldeverfahrens "Anhaltspunkte" zu erfahren,
welche für eine unzulässige und damit allenfalls sanktionierbare Be-
schränkung des Wettbewerbs sprechen (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3).
Hierbei lässt es das Bundesgericht genügen, dass die Unternehmen
das Risiko einer allfälligen Rechtsunsicherheit insofern nicht alleine
tragen müssen, als das Sekretariat in die Beurteilung und Kon-
kretisierung der offen formulierten Wettbewerbsbestimmungen ein-
gebunden wird (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3). Gemäss Bundesgericht
konkretisiert das Melde- und Widerspruchsverfahren nach Art. 49a
Abs. 3 Bst. a KG die Gesetzesgrundlage, damit die Meldenden in ge-
eigneter Weise eine Selbstsubsumption vornehmen und ein allfälliges
Sanktionsrisiko abschätzen können (vgl. BGE 135 II 60 E. 3.2.3,
E. 3.2.5; vgl. die kritischen Anmerkungen im Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 9).
4.6.3 Die Beschwerdeführerin strengte vor Ablauf der kartellgesetz-
lichen Übergangsfrist am 31. März 2004 im Rahmen des gegen sie
laufenden Untersuchungsverfahrens zu den hier strittigen Termi-
nierungspreisen ein Rechtsmittelverfahren an, um zu erfahren, ob die
von ihr eingereichte Meldung intertemporalrechtlich sanktionsbe-
freiend wirken würde (vgl. im Sachverhalt unter B.h). Somit wusste sie
bereits zu diesem Zeitpunkt, dass die Höhe der ihren Vertragspart-
nerinnen verrechneten Terminierungspreise als problematisch einge-
stuft wurde, zumal die Untersuchung auf die Höhe der Terminierungs-
preise und die allfällige marktbeherrschende Stellung der einzelnen
Mobilfunkanbieterinnen auf deren Netz gerichtet war (vgl. BBl 2002
6827).
Die Beschwerdeführerin hatte somit im Sinne der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung Gewissheit, dass sie beim Weiterführen ihres Ver-
haltens (Aufrechterhaltung der Höhe der Terminierungspreise) eine
Sanktionierung riskieren würde (vgl. im Sachverhalt unter B.h).
Insofern wurde die Beschwerdeführerin auch nicht aus "heiterem
Himmel" mit einer kartellgesetzlichen Sanktion für ein Verhalten ge-
büsst, an dessen Rechtmässigkeit sie auf Grund der Umstände ver-
nünftigerweise nicht hätte zweifeln müssen. Trotz des zu ihren Guns-
ten lautenden Entscheids der REKO/WEF vor Ablauf der Übergangs-
frist (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2004-11 vom 18. März 2005,
Seite 72
B-2050/2007
veröffentlicht in: RPW 2005/2, S. 418), der eine Sanktion hier aus-
geschlossen hätte, durfte die Beschwerdeführerin nicht auf ein gleich-
lautendes Urteil des Bundesgerichts vertrauen. Entscheidend ist
vielmehr, dass die Beschwerdeführerin die Möglichkeit gehabt hätte,
wegen der nach wie vor unsicheren Rechtslage ihr Verhalten im Sinne
der Schlussbestimmung zum Kartellgesetz, d.h. vor Ablauf der Über-
gangsfrist, rechtzeitig "aufzulösen", was sie jedoch unterlassen hat.
4.6.4 Unbeachtlich ist ferner, dass die Beschwerdeführerin infolge er-
heblicher Verzögerungen seitens der Vorinstanz im Vorverfahren erst
am 19. August 2005 – nach Ablauf der einjährigen Schonfrist – den
negativen Leitentscheid des Bundesgerichts zur Frage der strittigen
"sanktionsbefreienden Meldung" erhielt (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2A.287/2005 vom 19. August 2005).
Dies ändert jedenfalls nichts am entscheidenden Umstand, dass die
Beschwerdeführerin ein Sanktionsrisiko einging bei "Nichtauflösung"
der "bestehenden Wettbewerbsbeschränkung", d.h. bei Nichtsenkung
der Terminierungspreise. Entscheidend ist einzig, dass der Be-
schwerdeführerin anlässlich der gegen sie laufenden Untersuchung
(bereits vor Ablauf der Übergangsfrist) die Konturen des – als poten-
ziell sanktionswürdig – beanstandeten Verhaltens bekannt waren,
weshalb sie nach Ablauf der Übergangsfrist auch ein entsprechendes
Sanktionsrisiko trug (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.287/2005 vom
19. August 2005 E. 3.4).
Insofern war die Beschwerdeführerin grundsätzlich in der Lage, die
erfolgte Sanktionierung als mögliche Konsequenz ihres Verhaltens
vorherzusehen. Diese Rechtsprechung des Bundesgerichts bedeutet
letztlich, dass die entsprechende Gesetzesgrundlage für hinreichend
zu erachten ist, um vor Bundesrecht zu bestehen (vgl. BGE 135 II 60
E. 3.2.3).
4.6.5 Von dieser Situation unterscheidet sich die in BGE 125 IV 35
geschilderte Konstellation grundlegend, welche die Beschwerde-
führerin als einziges höchstrichterliches Urteil anruft, um ihren Stand-
punkt zu begründen, wonach die gesetzliche Grundlage nicht aus-
reiche.
In diesem Urteil ging es um Art. 46 Abs. 1 Bst. c des Bankengesetzes
vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0), wonach derjenige bestraft
wird, der "die mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen verletzt".
Seite 73
B-2050/2007
Dazu hielt das Bundesgericht fest, dieser Artikel sei eine Blankett-
strafnorm, aus der allein nicht ersichtlich sei, welches Verhalten straf-
bar ist (vgl. BGE 125 IV 35 E. 2/a). Des Weiteren wurde festgehalten,
der Begriff der "Bedingungen" werde weder im Bankengesetz definiert
noch verweise Art. 46 Abs. 1 Bst. c BankG auf irgendwelche andere
Bestimmungen, aus denen sich ergeben könnte, was unter den "Be-
dingungen" zu verstehen sei. Nach einlässlicher Analyse kam das
Bundesgericht zum Schluss, dass der Anwendungsbereich dieser
Strafbestimmung uferlos wäre, "wollte man das Nichteinhalten der
Bewilligungsvoraussetzungen nach Erteilung der Bewilligung als Ver-
letzung der 'mit der Bewilligung verbundenen Bedingungen' im Sinne
von Art. 46 Abs. 1 Bst. c BankG qualifizieren", da zahlreiche, ganz
unterschiedliche Verhaltensweisen darunter fielen (vgl. BGE 125 IV 35
E. 5/b/cc). Zusammenfassend hielt das Bundesgericht fest, die dem
Verurteilten vorgeworfene "Überschreitung des statutarisch um-
schriebenen Geschäftskreises" werde von Art. 46 Abs. 1 Bst. c BankG
nicht mit der nach dem Legalitätsprinzip gemäss Art. 1 StGB erforder-
lichen Bestimmtheit erfasst (vgl. BGE 125 IV 35 E. 8).
Anders als in BGE 125 IV 35 ist der hier in Frage stehende Art. 49a
Abs. 1 erster Satz KG (i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG) nicht
als Blankettstrafnorm ausgestaltet, zumal das sanktionierbare Ver-
halten im Tatbestand – wenigstens generalklauselhaft – umschrieben
ist.
4.6.6 Somit erweisen sich die entsprechenden Rügen der Beschwer-
deführerin zur angeblich unzulässigen Unbestimmtheit der Tatbe-
standsseite als unbegründet.
4.7 Zur Voraussehbarkeit der Rechtsfolge
Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage, ob im Rahmen
von Art. 49a Abs. 1 KG das Gebot nulla poena sine lege certa auch
insofern gilt, als die Höhe der zu erwartenden Sanktion betragsmässig
"klar" vorhersehbar sein müsste, kann an dieser Stelle offen gelassen
werden, wie die nachfolgenden Erwägungen 11 und 12 zur Tatbe-
standsmässigkeit des inkriminierten Verhaltens zeigen werden.
Seite 74
B-2050/2007
4.8 Zusammenfassung
Nach dem Gesagten lässt sich festhalten, dass Art. 7 Abs. 1 KG und
Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG – zusammen als untrennbare Einheit aufge-
fasst (E. 4.5.2) – eine genügende gesetzliche Grundlage im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 EMRK zu bilden vermögen.
Die sich in diesem Zusammenhang stellende weitere Frage, ob sich
der Sachverhalt, wie er der Beschwerdeführerin gegenüber vorge-
worfen wird, unter Art. 7 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Bst. c KG subsumieren
lässt, wird nachfolgend in den Erwägungen 11 und 12 zu prüfen sein.
5. Rüge der Verletzung der Garantien von Art. 6 Abs. 1 EMRK
5.1 Die Rügen im Überblick
Gestützt auf Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK und Art. 30 Abs. 1 erster
Satz BV bemängelt die Beschwerdeführerin zweierlei:
5.1.1 Einerseits werde ihr Anspruch auf ein unabhängiges und
gesetzmässiges Gericht dadurch verletzt, dass die Vorinstanz als
nichtrichterliche Behörde eine strafähnliche Sanktion ausgefällt habe,
was ein schwerwiegender Mangel darstelle, den selbst das Bundes-
verwaltungsgericht trotz seiner Kognitionsbefugnisse nicht heilen
könne (vgl. E. 5.4 ff.).
5.1.2 Andererseits sei in der Untersuchung ihr Recht, zu schweigen
und sich nicht selbst belasten zu müssen, verletzt worden (vgl. E. 5.7).
5.2 Art. 6 Abs. 1 EMRK im Verhältnis zu Art. 30 Abs. 1 BV
Gemäss Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK hat jede Person ein Recht
darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen An-
sprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene
strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unparteiischen,
auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich
und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird.
Diese Bestimmung hat im Kontext der als verletzt gerügten Organisa-
tionsgarantie dieselbe Tragweite wie Art. 30 Abs. 1 erster Satz BV,
wonach jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren
beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes,
Seite 75
B-2050/2007
zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht hat (vgl. BGE
135 I 14 E. 2, BGE 133 I 1 E. 5.2, m.w.H.).
Die Beanstandungen der Beschwerdeführerin, bei denen sie gleich-
zeitig auch eine Verletzung von Art. 30 Abs. 1 erster Satz BV rügt, sind
deshalb im Lichte von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu behandeln.
5.3 Die Rügen der Beschwerdeführerin im Einzelnen
Die Beschwerdeführerin führt zur Begründung ihrer Rüge im Wesent-
lichen an, das Sekretariat sei – als untersuchende Behörde – in unzu-
lässigem Masse mit der Wettbewerbskommission – als erkennender
Behörde – organisatorisch-funktionell verflochten. Deshalb habe sich
die Wettbewerbskommission auch systematisch in die laufende
Untersuchung des Sekretariats eingemischt und zu Unrecht die Mit-
wirkung von Mitarbeitern des Sekretariats bei der Entscheidfindung
geduldet. In Verletzung des Anklageprinzips hätten Sekretariat und
Wettbewerbskommission einen Inquisitionsprozess ohne klare Tren-
nung zwischen Ankläger und Richter geführt. Diese gegenseitigen
Einwirkungsmöglichkeiten stünden nicht im Einklang mit Art. 6 Abs. 1
EMRK und Art. 30 Abs. 1 BV. Darüber hinaus sei die Vorinstanz wegen
der Einsitznahme von Interessenvertretern nicht genügend un-
abhängig von der Einflussnahme durch nichtstaatliche Interessen-
gruppen.
Die Einschätzung der Vorinstanz, wonach allfällige organisatorisch-
funktionelle Mängel durch die umfassende Kognition des Bundesver-
waltungsgerichts geheilt werden könnten, verwirft die Beschwerde-
führerin: Eine allfällige Heilung des hier verletzten Anspruchs auf ein
unabhängiges Gericht komme nach der Rechtsprechung des EGMR
einzig bei Massenbagatelldelikten in Frage, wenn ein Administrativ-
entscheid von einer gerichtlichen Rechtsmittelinstanz überprüft wer-
den könne, die über volle Kognition verfüge und diese auch effektiv
ausübe. Nur dann dürfe eine nichtrichterliche Administrativbehörde
eine erstinstanzliche Sanktion aussprechen.
Demgegenüber könne die hier erfolgte Verletzung von Art. 6 Abs. 1
EMRK im Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
nicht geheilt werden, weil (1.) kein Fall von Massenbagatelldelinquenz
vorliege, (2.) die Heilung keinen Ausnahmecharakter habe, (3.) das
Bundesverwaltungsgericht de facto nicht über volle Kognition verfüge
(weil es keine umfassenden Beweiserhebungen tätigen könne und der
Seite 76
B-2050/2007
Vorinstanz ein weitgehendes technisches Ermessen zugestehen
müsse) und (4.) eine besonders schwerwiegende Verletzung von
Parteirechten vorliege.
5.4 Die Wettbewerbskommission als EMRK-konformes Gericht?
5.4.1 Unbestrittenermassen untersteht die Beschwerdeführerin ange-
sichts des Strafcharakters der strittigen Sanktion (vgl. E. 4.2) auch den
Verfahrensgarantien von Art. 6 Abs. 1 EMRK, und zwar ungeachtet
ihrer Rechtsform als juristische Person (vgl. EGMR, Zulässigkeitsent-
scheid 32411/96 vom 20. April 1999 i.S. Sojus Trade Company GmbH
et. al. v. Deutschland, Ziff. 2; EGMR, Zulässigkeitsentscheid 53892/00
vom 3. Dezember 2002 i.S. Lilly France S.A. v. Frankreich; JOCHEN A.
FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 3. Aufl., Kehl 2009,
Rz. 4 zu Art. 6 und Rz. 18 zu Art. 34 EMRK; TAGMANN, a.a.O., S. 91 f.,
115; ASTRID WASER, Grundrechte der Beteiligten im europäischen und
schweizerischen Wettbewerbsverfahren, Zürich 2002, S. 108 f.).
Demzufolge hat sie insofern Anspruch darauf, dass ihre Sache durch
ein unabhängiges, unparteiisches, auf Gesetz beruhendes Gericht
beurteilt wird, als ihr wirksamer Zugang zum Entscheidorgan "Gericht"
gewährt wird (vgl. GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 27, S. 343).
5.4.2 Ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK ist eine Behörde,
die nach Gesetz und Recht in einem justizförmigen, fairen Verfahren
begründete und bindende Entscheidungen über Streitfragen trifft. Es
braucht nicht in die ordentliche Gerichtsstruktur eines Staates ein-
gegliedert zu sein, aber es muss organisch und personell, nach der
Art seiner Ernennung, der Amtsdauer, dem Schutz vor äusseren Be-
einflussungen und nach dem äusseren Erscheinungsbild unabhängig
und unparteiisch sein, sowohl gegenüber anderen Behörden als auch
gegenüber den Parteien (vgl. BGE 126 I 228 E. 2a/aa, mit Verweis auf
BGE 123 I 87 E. 4a, BGE 133 IV 278 E. 2.2; vgl. HANS-HEINER KÜHNE,
IntKommEMRK, a.a.O., Rz. 282-320 zu Art. 6 EMRK; JÖRG PAUL MÜLLER/
MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, im Rahmen der Bundes-
verfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern 2008,
S. 927 ff.).
5.4.3 Übereinstimmend mit der Beschwerdeführerin hält die Vor-
instanz sich selbst nicht für ein unabhängiges Gericht im Sinne von
Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK (vgl. Verfügung Ziff. 39 ff., 317; Ver-
nehmlassung Ziff. 117).
Seite 77
B-2050/2007
Diese Einschätzung wird vom Bundesrat wie auch von einer über-
wiegenden Mehrheit der Lehre geteilt (vgl. Botschaft KG 2001, a.a.O.,
S. 2040; JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz,
Zürich 2005, Rz. 9 zu Art. 18 KG; HANGARTNER, Aspekte, a.a.O.,
S. 267 f.; PIERRE KOBEL, Sanctions du droit des cartels et problèmes de
droit administratif penal, AJP 2004, S. 1157; TAGMANN, a.a.O., S. 96 ff.;
ROLF H. WEBER/MICHAEL VLCECK, Tafeln zum Kartellrecht, Bern 2008, Tafel
82 Ziff. 1; ZÄCH , Kartellrecht, a.a.O., Rz. 1144; vgl. die gleichläufige
Meinung zur institutionell eng mit der Vorinstanz verwandten Banken-
kommission bei BEAT KLEINER/DIETER ZOBL/CHRISTINE BREINING-KAUFMANN, in:
Bodmer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], Kommentar zum schweizerischen Ban-
kengesetz, N. 12 zu Art. 23 BankG [Ausgabe Mai 2006], sowie TOMAS
POLEDNA/LORENZO MARAZZOTTA, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.],
Basler Kommentar zum Bankengesetz, Basel 2005, N. 6 zu Art. 23
BankG). Gegenteiliger Meinung ist, soweit ersichtlich, einzig WASER
(a.a.O., S. 140 ff.).
5.4.4 Die Frage, ob die Wettbewerbskommission ein Gericht im Sinne
von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK ist, kann nach der Rechtsprechung
des EGMR letztlich offengelassen werden (vgl. EGMR, Urteil 7299/75
vom 10. Februar 1983 i.S. Albert und Le Compte v. Belgien, Ziff. 29;
Zulässigkeitsentscheid 53892/00 vom 3. Dezember 2002 i.S. Lilly
France S.A. v. Frankreich, Ziff. 2 S. 9 ff.; BGE 123 I 87 E. 4a; TAGMANN,
a.a.O., S. 98 f.). Denn die gerügten angeblichen institutionell-organisa-
torischen Mängel der Vorinstanz sowie die sich daraus ergebenden
angeblich unzulässigen Verfahrensabläufe innerhalb ihrer Organisation
müssten nur dann vertieft geprüft werden, wenn die Beschwerde-
führerin Anspruch darauf hätte, dass im Verfahrensgang bis zum
rechtskräftigen Sanktionsurteil bereits die Wettbewerbskommission als
Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK organisiert ist.
Ein solcher Anspruch besteht aber nicht, wie nachfolgend zu zeigen ist:
5.5 Zu den Anforderungen an ein EMRK-konformes Gericht
5.5.1 Die Beschwerdeführerin übersieht, dass es nach der Recht-
sprechung des EGMR zu Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK ausreicht,
wenn in einem Verfahrensgang ein Gericht entscheidet (vgl. BGE 129 I
207 E. 5.2, BGE 123 I 87 E. 3a, BGE 115 Ia 406 E. 3b/bb; FROWEIN/
PEUKERT, a.a.O., Rz. 200 ff. zu Art. 6 EMRK; GRABENWARTER, a.a.O., § 24
N. 58, S. 360, sowie § 24 N. 147 ff., 407 ff.; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O.,
S. 166 ff.; REGINA KIENER, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001,
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S. 382; KÜHNE, a.a.O., Rz. 318 zu Art. 6 EMRK; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/
ZWAAK, a.a.O., S. 564 ff. i.V.m. S. 567 f.; VILLIGER, a.a.O., Rz. 427), dem
volle Kognition zukommt (vgl. E. 5.5.4).
Insbesondere sind die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet, Streitigkeiten,
wie sie hier in Frage stehen, einem Verfahren zu unterstellen, das in
jeder Phase vor einem Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK ge-
führt werden müsste (vgl. BGE 132 V 299 E. 4.3.1, BGE 128 I 237
E. 3, BGE 124 I 92 E. 2a, 124 I 255 E. 5b/aa; GRABENWARTER, a.a.O.,
§ 24 N. 58, S. 360; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 568). Nur
wenn ein Staat ein Gerichtssystem mit mehreren gerichtlichen
Instanzen einrichtet, muss er sicherstellen, dass den grundrechtsbe-
rechtigten Personen grundsätzlich vor allen diesen Gerichten die ge-
richtlichen Garantien von Art. 6 EMRK gewährt werden (vgl. EGMR,
Urteil 21920/93 vom 23. Oktober 1996 i.S. Levages v. Frankreich,
Ziff. 44).
5.5.2 In der Schweiz aber hat der Kartellgesetzgeber keinen solchen
Instanzenaufbau für Verwaltungssanktionen (Art. 49a ff. KG) bzw. für
Strafsanktionen (Art. 54 ff. KG) vorgesehen. Dieses gesetzgeberische
Vorgehen steht im Einklang mit der Rechtsprechung des EGMR,
wonach es aufgrund der Erfordernisse der Flexibilität und Effizienz,
welche ihrerseits mit dem Menschenrechtsschutz vereinbar sind, ge-
rechtfertigt sein kann, dass in erster Instanz eine Verwaltungsbehörde
entscheidet, die den Ansprüchen von Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht in jeder
Hinsicht zu genügen vermag (vgl. EGMR, Urteil 7299/75 vom
10. Februar 1983 i.S. Albert und Le Compte v. Belgien, Ziff. 29;
GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 58, S. 360; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O.,
S. 133 f.; BENJAMIN SCHINDLER, Art. 6[1] ECHR and Judicial Review of
Administrative Decision-Making in England and Switzerland – A
Comparative Perspective, SZIER 2006, S. 449; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN
RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 568 f.; VILLIGER, a.a.O., Rz. 429).
5.5.3 Wie die Beschwerdeführerin zu Recht einräumt, lässt es sich mit
der EMRK vereinbaren, wenn insbesondere Bagatelldelikte von Ver-
waltungsbehörden beurteilt werden, solange der Betroffene die Mög-
lichkeit hat, die Entscheidung durch ein Gericht im Sinne von Art. 6
Abs. 1 EMRK überprüfen zu lassen (vgl. EGMR, Urteil 8544/79 vom
21. Februar 1984 i.S. Öztürk v. Deutschland, Ziff. 56; EGMR, Urteil
7299/75 vom 10. Februar 1983 i.S. Albert und Le Compte v. Belgien,
Ziff. 29; BGE 133 IV 278 E. 2.2, BGE 124 IV 234 E. 3c, BGE 118 Ia
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B-2050/2007
473 E. 5 ff., BGE 115 Ia 183 E. 4a; GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 58,
S. 360). Nur wenn eine solche Überprüfung nicht stattfände, wäre
Art. 6 Abs. 1 EMRK verletzt (vgl. EGMR, Urteil 11761/85 vom 28. Ju-
ni 1990 i.S. Obermeier v. Österreich, Ziff. 70 i.V.m. Ziff. 17 u. 52;
EGMR, Urteil 5242/04 vom 11. Juni 2009 i.S. Dubus S.A. v. Frankreich,
Ziff. 39 ff.).
5.5.3.1 Allerdings lässt sich entgegen der Sicht der Beschwerdeführe-
rin – und des von ihr konsultierten Privatgutachters, Prof. Dr. iur. JÖRG
PAUL MÜLLER – die Rechtsprechung des EGMR nicht dahingehend ver-
stehen, dass gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK eine nur einmalige rich-
terliche Überprüfung einzig und allein bei strafrechtlichen oder straf-
rechtsähnlichen Bagatelldelikten erfolgen dürfte (vgl. EGMR, Urteil
8544/79 vom 21. Februar 1984 i.S. Öztürk v. Deutschland, Ziff. 56;
EGMR, Urteil 10328/83 vom 29. April 1988 i.S. Belilos v. Schweiz,
Ziff. 68; EGMR, Urteil 35115/97 vom 14. November 2000 i.S. Riepan v.
Österreich, Ziff. 39; EGMR, Urteil 27812/95 vom 23. September 1998
i.S. Malige v. Frankreich, Ziff. 45).
5.5.3.2 Vielmehr trifft das Gegenteil zu, wie das Urteil 35533/04 des
EGMR vom 11. Januar 2007 i.S. Mamidakis v. Griechenland (Ziff. 27-
34) zeigt: In dieser Sache wurde das Recht auf Zugang zu einem Ge-
richt nicht als verletzt erachtet, als der Vorsteher einer ausländischen
Zollfahndungsbehörde einer natürlichen Person wegen Zollgesetz-
widerhandlungen ("contrebande") eine Busse von rund drei Mio. Euros
auferlegte, die von den zuständigen griechischen Verwaltungs-
gerichten überprüft und für rechtlich zulässig erklärt worden war. Der
EGMR erachtete einzig die dem Betroffenen auferlegte Höhe der
Busse als unverhältnismässig und Art. 1 des Protokolls Nr. 1 (Schutz
des Eigentums) als verletzt (vgl. Ziff. 40-48, Dispositiv-Ziff. 3); in-
dessen wurde eine Verletzung von Art. 6 Abs. 1 EMRK verneint
(vgl. Dispositiv-Ziff. 2).
5.5.4 Ferner kann im Rahmen des Instanzenzugs eine einmalige
Überprüfung durch ein mit voller Kognition ausgestattetes Gericht
auch deshalb genügen, weil der EGMR den Art. 6 Abs. 1 EMRK hin-
sichtlich "strafrechtlicher Anklagen" extensiv interpretiert, indem eine
solche "Anklage" solange nicht als im Sinne von Art. 6 Abs.1 EMRK
"beurteilt" ("determined") gilt, als sie noch nicht in Rechtskraft erwach-
sen ist (vgl. EGMR, Urteil 2689/65 vom 17. Januar 1970 i.S. Delcourt
v. Belgien, Ziff. 25 f.; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 563,
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S. 567). Dass es auf die Rechtskraft ankommen könnte, lässt sich
zwar der deutschen Übersetzung von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK
nicht entnehmen, drängt sich aber angesichts des für die Auslegung
massgeblichen englischen Wortlauts dieser Bestimmung auf ("In the
determination [...] of any criminal charge [...], everyone is entitled to a
[...] hearing [...] by a [...] tribunal established by law"; vgl. EGMR, Urteil
2689/65 vom 17. Januar 1970 i.S. Delcourt v. Belgien, Ziff. 25: "La
Cour constate d'ailleurs que le texte anglais de l'article 6 ne contient
pas l'équivalent du mot 'bien-fondé': il utilise l'expression, beaucoup
plus large, de 'determination of any criminal charge' ['décision sur
toute accusation en matière pénale']. Or, une accusation pénale n'est
pas vraiment 'determined' aussi longtemps que le verdict d'acquitte-
ment ou de condamnation n'est pas définitif. La procédure pénale
forme un tout et doit, normalement, s'achever par une décision exé-
cutoire"; vgl. auch KÜHNE, a.a.O., Rz. 430 zu Art. 6 EMRK).
Demnach muss auch im vorliegenden verwaltungsverfahrensrecht-
lichen Verfahrensgang – von der Erst- bis zur Letztinstanz – vor Eintritt
der Rechtskraft der verurteilenden Erkenntnis zumindest ein Gericht
im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK urteilen. Mithin wird den
Anforderungen dieser Bestimmung hier bereits rechtsgenüglich ent-
sprochen, weil das Bundesverwaltungsgericht seine Kognition im
Sinne der Rechtsprechung des EGMR ausübt (vgl. E. 5.6).
5.5.5 Dieses Ergebnis belegt, dass es für das Genügen einer ein-
maligen gerichtlichen Überprüfung (mit voller Kognition) letztlich auf
die Verfahrensverwandtschaft der kartellrechtlichen Verwaltungs-
sanktionen (Art. 49a-53 KG) mit kartellrechtlichen Strafsanktionen
(Art. 54-57 KG i.V.m. Art. 1 ff. und Art. 72 Abs. 3 des Bundesgesetzes
vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht [VStrR, SR 313.0])
und die Nähe dieser Verwaltungssanktionen zu strafrechtlichen Über-
tretungen (mit Bussenfolge gem. Art. 106 Abs. 1 StGB) ankommt, wie
HANGARTNER zutreffend herleitet (vgl. Aspekte, a.a.O., S. 270 f.).
5.5.6 Zusammenfassend kann im Lichte dieser Überlegungen der
Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden, wenn sie eine "unheilbare",
besonders schwerwiegende Verletzung von Parteirechten im Umstand
erblickt, dass die Vorinstanz in organisatorisch-funktioneller Hinsicht
nicht unabhängig sei.
Wie gezeigt wurde, kann diese Frage letztlich offen gelassen werden,
da die Beschwerdeführerin keinen Anspruch darauf hat, dass die
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erfolgte Sanktionierung bereits erstinstanzlich von einem Gericht im
Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK beurteilt wird (vgl. E. 5.5.1 ff.). Diese
Bestimmung wird nicht verletzt, soweit die strittige (und daher noch
nicht rechtskräftige) Sanktion zumindest von einem Gericht beurteilt
werden kann, das institutionell und hinsichtlich Kognition den An-
forderungen an Art. 6 Abs. 1 EMRK zu genügen vermag (vgl. E. 5.5).
5.6 Kognition des Bundesverwaltungsgerichts im vorliegenden Fall
Demnach bleibt noch zu klären, ob die vom Bundesverwaltungsgericht
konkret ausgeübte Kognition den Anforderungen von Art. 6 Abs. 1
EMRK entspricht, wie die Vorinstanz behauptet, die Beschwerdeführerin
indes in Abrede stellt.
5.6.1 Zu dieser Frage rügt die Beschwerdeführerin mit Verweis auf das
von ihr eingereichte Rechtsgutachten, das Bundesverwaltungsgericht
verfüge nicht über die nötige volle Kognition im Sinne der Recht-
sprechung zur Heilung von Verletzungen des Anspruchs auf ein unab-
hängiges Gericht. Aufgrund seiner beschränkten personellen
Ressourcen sei es nicht in der Lage, umfassende Beweiserhebungen
zu tätigen und eine Kontrolle des technischen Ermessens auszuüben,
was reformatorische Entscheide verunmögliche. Insbesondere könne
das Bundesverwaltungsgericht ohne Fachrichter den vorliegenden
Sachverhalt nicht mit der gleichen umfassenden Kognition wie die
frühere REKO/WEF überprüfen und vermöge deshalb auch nicht, mit
voller Kognition auf Bestreitungen einzugehen. Dies aber schliesse
eine Heilung der Verletzung des fraglichen Anspruchs aus.
5.6.2 Die Beschwerdeführerin wie auch die Vorinstanz diskutieren die
Frage, auf welche Weise die angeblich fehlende organisatorisch-
funktionelle Unabhängigkeit der Vorinstanz behoben werden könnte,
unter dem Gesichtspunkt einer allfälligen "Heilung von Mängeln".
Diese Diktion, die gelegentlich auch in der Lehre und Rechtsprechung
zu Art. 6 Abs. 1 EMRK anzutreffen ist (vgl. BGE 115 Ia 183 E. 4b, BGE
119 Ia 88 E. 5c; KIENER, a.a.O., S. 383), wird den vorliegenden Ver-
hältnissen nicht gerecht (vgl. demgegenüber BGE 115 Ia 406 E. 3b/bb,
wo zutreffend nicht von "Heilung" die Rede ist).
Ist, wie hier, im innerstaatlichen Verhältnis nach der EMRK Rechts-
schutz durch ein unabhängiges Gericht nur mindestens einmal zu ge-
währleisten (vgl. E. 5.5.1), dann wäre es verfehlt, die den Anforde-
rungen an ein Gericht im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK nicht ent-
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B-2050/2007
sprechende Entscheidbehörde als letztlich "mangelhaft" verfasst hin-
zustellen, was sie ja wohl kaum sein kann, wenn deren Struktur inner-
staatlich durch die Gesetzgebung positivrechtlich so vorgesehen ist
und sich diese innerstaatliche Verfahrensordnung selbst nicht als
EMRK-widrig erweist.
Von einem allfälligen Mangel könnte wohl erst gesprochen werden,
wenn innerstaatlich überhaupt kein den Anforderungen von Art. 6
Abs. 1 EMRK entsprechendes Gericht vorgesehen wäre, wie die Be-
schwerdeführerin in Bezug auf den vorliegenden Fall behauptet. Daher
wird nachfolgend die Kognitionsfrage auch nicht unter dem Gesichts-
punkt einer allfälligen "Heilung" (von "Mängeln") untersucht. Aus
diesem Grund ist auch nicht auf den von der Beschwerdeführerin als
weitere Voraussetzung behaupteten "Ausnahmecharakter" solcher
Heilungen einzugehen, der hier angeblich nicht erfüllt sein soll.
5.6.3 Da es ausreicht, wenn die strittige Sanktion durch eine gericht-
liche Instanz mit voller Kognition überprüft werden kann (vgl. E. 5.5.1)
und das Bundesverwaltungsgericht unbestrittenermassen organisa-
torisch-funktionell ein "unabhängiges und unparteiisches, auf Gesetz
beruhendes Gericht" im Sinne von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK ist,
muss nachfolgend geprüft werden, ob die vom Bundesverwaltungs-
gericht konkret ausgeübte Kognition den Anforderungen von Art. 6
Abs. 1 EMRK entspricht, was die Beschwerdeführerin ganz grund-
sätzlich bestreitet.
5.6.4 Nach Art. 49 VwVG kann mit der Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht gerügt werden, die angefochtene Verfügung ver-
letze Bundesrecht (einschliesslich der Überschreitung oder des Miss-
brauchs von Ermessen), beruhe auf einer unrichtigen oder unvoll-
ständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei
unangemessen, soweit nicht die Verfügung einer kantonalen Be-
schwerdeinstanz streitig ist.
5.6.4.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist grundsätzlich verpflichtet,
seine Kognition voll auszuschöpfen (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/
LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht,
Basel 2008, Rz. 2.153, mit Verweis auf das Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-3490/2007 vom 15. Januar 2008 E. 3.1). Eine zu
Unrecht vorgenommene Kognitionsbeschränkung stellt eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs oder eine formelle Rechtsverweigerung dar
(vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.153, m.w.H.).
Seite 83
B-2050/2007
5.6.4.2 Indessen darf nach herrschender Meinung auch das Bundes-
verwaltungsgericht, obschon es nach der gesetzlichen Ordnung "mit
freier Prüfung" zu entscheiden hat, seine Kognition einschränken,
soweit die Natur der Streitsache dies sachlich gebietet. Dies ist der
Fall, wenn die Rechtsanwendung technische Probleme, Fachfragen
oder sicherheitsrelevante Einschätzungen betrifft, zu deren Beant-
wortung und Gewichtung die verfügende Behörde aufgrund ihres
Spezialwissens besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen
stellen, welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer örtlichen, sach-
lichen oder persönlichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als
die Beschwerdeinstanz.
Geht es um die Beurteilung technischer oder wirtschaftlicher Spezial-
fragen, in denen die Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen ver-
fügt, ist nur bei erheblichen Gründen von der Auffassung der Vor-
instanz abzuweichen (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 133 II 35
E. 3, BGE 131 II 13 E. 3.4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-
2265/2006 vom 14. September 2009 E. 2.1; YVO HANGARTNER, Richter-
liche Zurückhaltung in der Überprüfung von Entscheiden von Vor-
instanzen, in: Schindler/Sutter [Hrsg.], Akteure der Gerichtsbarkeit,
Zürich 2007, S. 171 ff.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.154,
m.w.H.; OLIVER ZIBUNG/ELIAS HOFSTETTER, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], a.a.O., N. 19 f. zu Art. 49 VwVG; kritisch dazu BENJAMIN
SCHINDLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], a.a.O., N. 5 [Fn. 31] zu
Art. 49 VwVG).
5.6.5 Soweit die Beschwerdeführerin rügt, das Bundesverwaltungs-
gericht könne die Anforderungen an Art. 6 Abs. 1 EMRK bereits des-
halb nicht erfüllen, weil es mangels Fachrichter den vorliegenden
Sachverhalt nicht mit einer gleich umfassenden Kognition überprüfen
könne wie die ehemalige REKO/WEF, vermischt sie in unzulässiger
Weise zwei Fragestellungen, die auseinanderzuhalten sind:
Einerseits die spezifische Kognition, welche das anwendbare Ver-
waltungsverfahrensrecht in Art. 49 VwVG vorsieht (vgl. E. 5.6.4), und
andererseits die konkret von Art. 6 Abs. 1 EMRK geforderte Kogni-
tionsdichte, die ein Gericht für einen wirksamen Rechtsschutz respek-
tieren muss.
5.6.5.1 Diese vom EGMR geforderte Kognitionsdichte umfasst ledig-
lich (aber immerhin) eine volle gerichtliche Überprüfung des Sachver-
halts und der sich stellenden Rechtsfragen (vgl. EGMR-Urteil 7299/75
Seite 84
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vom 10. Februar 1983 i.S. Albert und Le Compte, Ziff. 29; EGMR,
Urteil 29082/95 vom 1. März 2001 i.S. Dallos v. Ungarn, Ziff. 50; BGE
127 I 115 E. 6d, BGE 120 Ia 19 E. 3a; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O.,
S. 159 f.; KÜHNE, a.a.O., Rz. 319 zu Art. 6 EMRK; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN
RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 561 f.).
Sie umfasst jedoch nicht die Ermessenskontrolle (vgl. z.B. EGMR-
Urteil 7299/75 vom 10. Februar 1983 i.S. Albert und Le Compte,
Ziff. 29; BGer, Urteil 2P.266/2006 vom 19. Februar 2007 E. 3.2, mit
Verweis auf BGE 131 II 306 E. 2.1; BGE 125 II 417 E. 4/d, BGE 123 I
87 E. 3a, BGE 120 Ia 19 4/c; HANGARTNER, Zurückhaltung, a.a.O.,
S. 165; SCHINDLER, Perspective, a.a.O., S. 453).
Das Gericht muss mit anderen Worten volle Kognitionsbefugnisse in
Rechts- und Tatsachenfragen haben, d.h. befugt sein, Punkt für Punkt
eines Vorbringens in der Sache zu überprüfen, ohne seine Un-
zuständigkeit zur Behandlung oder zur Ermittlung einzelner Sachver-
haltselemente zu erklären. Dabei sind kassatorische Befugnisse eines
Gerichts ausreichend (vgl. EGMR, Urteil 12235/86 vom 21. Septem-
ber 1993 i.S. Zumtobel v. Österreich, Ziff. 31 ff.; GRABENWARTER, a.a.O.,
§ 24 N. 29, S. 344).
5.6.5.2 Soweit daher Art. 6 Abs. 1 EMRK keine Ermessenskontrolle
gebietet, erweist sich die richterliche Zurückhaltung bei der Über-
prüfung der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe durch hoch-
spezialisierte Behördenkommissionen als zulässig.
So wird nach einer einzelfallweisen, kontrovers beurteilten Praxis des
EGMR richterliche Zurückhaltung selbst dann zugelassen, wenn eine
Beschwerde sich gegen Anordnungen einer (nichtrichterlichen) Vor-
instanz richtet, die in der Streitsache aufgrund ihrer Tätigkeit auf
einem speziellen Rechtsgebiet über besondere Kenntnisse verfügt und
in einem quasigerichtlichen, d.h. qualifizierten rechtstaatlichen An-
forderungen genügenden Verfahren entschieden hat (vgl. EGMR,
Urteil 19178/91 vom 22. November 1995 i.S. Bryan v. Vereinigtes
Königreich, Ziff. 45 ff.; HANGARTNER, Zurückhaltung, a.a.O., S. 165 f.,
m.w.H.; SCHINDLER, Perspective, a.a.O., S. 449 f.; VAN DIJK/VAN HOOF/VAN
RIJN/ZWAAK, a.a.O., S. 561).
Da somit der EGMR unter Umständen, die sich mit der vorliegenden
Situation durchaus vergleichen lassen, sogar eine eingeschränktere
Kognition genügen lässt, fällt hier – entgegen den Ausführungen der
Seite 85
B-2050/2007
Beschwerdeführerin und des von ihr beigezogenen Rechtsgutachters
– der Umstand nicht ins Gewicht, dass sich das Bundesverwaltungs-
gericht insofern nicht mit der REKO/WEF vergleichen lässt, als es –
mangels Fachrichter – keine "Fach-Beschwerdeinstanz" ist, die im
Sinne von BGE 130 II 449 E. 4.1 auch Angemessenheitsfragen "voll"
überprüfen müsste.
Es vermag deshalb im Lichte von Art. 6 Abs. 1 EMRK zu genügen,
wenn sich das Bundesverwaltungsgericht u.a. auch damit begnügt,
lediglich die rechtlichen Grenzen der Ermessensausübung zu
kontrollieren. "Volle Jurisdiktion" im Sinne der EMRK würde nur fehlen,
wenn sich die Rechtskontrolle bloss auf eine "Verfassungskontrolle"
oder "Willkürkontrolle" beschränken bzw. wenn der Sachverhalt nur
beschränkt überprüft würde (vgl. BGE 124 I 255 E. 4b, BGE 129 I 103
E. 3, BGE 123 I 87 E. 3b; KIENER, a.a.O., S. 234; SCHINDLER, Perspective,
a.a.O., S. 459 f.).
5.6.5.3 Diese vom Bundesverwaltungsgericht auszuübende Kognition
steht im Einklang mit der Praxis des Bundesgerichts, welche gestützt
auf inhaltlich identische Rechtsgrundlagen erfolgt.
So erachtet das Bundesgericht in BGE 132 II 257 (E. 3.2 zur behörd-
lichen Festlegung von Interkonnektionsbedingungen) seine Prü-
fungsdichte als mit Art. 6 Abs. 1 EMRK vereinbar, obschon es der
ComCom (als nichtrichterlicher Behördenkommission, BGE 131 II 13
E. 3.2) technisches Ermessen bei der Auslegung unbestimmter
Rechtsbegriffe – in einem hoch technischen Bereich mit Fachfragen
übermittlungstechnischer bzw. ökonomischer Natur – zugesteht, den
es als "erheblichen Beurteilungs- und Ermessensspielraum" der
ComCom bezeichnet (E. 3.3.5, bestätigt in BGE 132 II 485 E. 1.2,
BGE 131 II 13 E. 3.4; vgl. zur Frage des Charakters als "civil rights"
i.S.v. Art. 6 Abs. 1 EMRK BGE 131 II 13 E. 6.4.1, sowie BGer, Urteil
2A.507/2006 vom 15. Januar 2007 E. 3.4).
5.6.5.4 Einen ähnlichen Ansatz hat auch das Bundesverwaltungsge-
richt im Urteil A-109/2008 vom 12. Februar 2009 verfolgt (BVGE
2009/35). Strittig war in diesem Fall die Rechtmässigkeit eines von der
ComCom erlassenen Feststellungsentscheids zur Frage einer all-
fälligen Marktbeherrschung beim "schnellen Bitstromzugang", was
letztlich auch "civil rights" im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK betraf
(vgl. E. 12 zum Vermögensinteresse der Streitsache; kritisch zur Aus-
schöpfung der Kognition durch das Bundesverwaltungsgericht RETO
Seite 86
B-2050/2007
FELLER/MARKUS MÜLLER, Die Prüfungszuständigkeit des Bundesverwal-
tungsgerichts, Probleme in der praktischen Umsetzung dargestellt am
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-109/2008 vom 12. Feb-
ruar 2009, ZBl 2009, S. 442 ff.).
5.6.5.5 In diesem Zusammenhang ist hinsichtlich der Kognitions-
erfordernisse von Art. 6 Abs. 1 EMRK – entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin – nicht von Belang, dass das Bundesverwaltungs-
gericht ähnlich wie die REKO/WEF (vgl. Beschwerdeentscheid vom
30. Juni 2005 E. 5.3.6, veröffentlicht in: RPW 2005/3, S. 524) in der
Regel mangels eigener Ressourcen keine umfassenden eigenen Be-
weismassnahmen wird durchführen können. Dies ist solange nicht zu
beanstanden, als das Bundesverwaltungsgericht die Sach- wie auch
die Rechtslage umfassend prüft, was, wie bereits erwähnt, Rück-
weisungen an die Vorinstanz zur Korrektur mangelhafter Sachverhalts-
abklärungen nicht ausschliesst (vgl. GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 29,
S. 344). Denn in solchen Fällen werden, insbesondere wenn Sank-
tionen zu beurteilen sind, die Rechte der beschwerdeführenden Partei
im Sinne der EMRK gewahrt (vgl. HANGARTNER, Zurückhaltung, a.a.O.,
S. 171 ff.).
Diese Zurückhaltung der richterlichen Überprüfung erweist sich auch
deshalb als richtig, weil sich das Bundesverwaltungsgericht nicht die
Freiheit herausnehmen darf, als wirtschaftsregulatorische "Oberver-
waltungsbehörde" zu amten (vgl. BGE 129 II 331 E. 3.2). Vielmehr hat
das Bundesverwaltungsgericht dafür zu sorgen, dass die Konkreti-
sierung des offenen Wettbewerbsbegriffs wie auch die Konkretisierung
der sonstigen offenen Begriffe des Kartellgesetzes in rechtsstaatlich
einwandfreier, rational nachvollziehbarer Art erfolgt (vgl. das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-4037/2007 vom 29. Februar 2008
E. 4.2.2 bzw. E 7.3.2.1 zur interessenideologischen Natur des Wettbe-
werbsbegriffs; dieses Urteil wurde bestätigt durch BGE 135 II 60
E. 3.2.3). Daher darf der mögliche Beurteilungsspielraum beim
"technischen Ermessen" einer ermessensausübenden Fachbehörde
auch nur soweit gewährt werden, als diese die für den Entscheid
wesentlichen Gesichtspunkte tatsächlich geprüft und die erforderlichen
Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 135
II 296 E. 4.4.3, BGE 125 II 591 E. 8a, BGE 131 II 680 E. 2.3).
Anzumerken ist, dass die oben dargelegten Gesichtspunkte zur
Kognition des Bundesverwaltungsgerichts sich nicht nur auf Fälle aus
Seite 87
B-2050/2007
dem Bereich des Wettbewerbsrechts beziehen, sondern im gesamten
Bereich des Wirtschaftsverwaltungsrechts Geltung beanspruchen.
5.6.6 Im Lichte dieser Anforderungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK an die
minimal notwendige Prüfungsdichte eines Gerichts vermag das
Bundesverwaltungsgericht hier die Rügen der Beschwerdeführerin in
sachlicher und rechtlicher Hinsicht mit einer dieser Bestimmung ent-
sprechenden Kognition zu überprüfen (ebenso TAGMANN, a.a.O.,
S. 99 f.; vgl. sinngemäss auch HANGARTNER, Aspekte, a.a.O., S. 271 f.).
5.6.6.1 Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfenen verfahrens-
rechtlichen Rügen können vom Bundesverwaltungsgericht mit voller
Kognition im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK überprüft werden.
Diese Rügen betreffen (a) die angeblich ungenügende gesetzliche
Grundlage von Art. 49a Abs. 1 KG i.V.m. Art. 7 KG (vgl. E. 4), (b) den
angeblichen Anspruch auf eine gerichtlich organisierte Erstinstanz
(vgl. E. 5.4), (c) die angebliche Verletzung des Anspruchs auf recht-
liches Gehör (vgl. E. 6), (d) die angebliche Verletzung der Unter-
suchungsmaxime (vgl. E. 1.1.2) und (e) die angebliche Verletzung des
Anspruchs auf einen "fair trial" durch eine Missachtung ihres Schwei-
gerechts (vgl. E. 5.7).
5.6.6.2 Auch die materiellrechtlichen Fragen betreffend die Marktab-
grenzung bzw. allfällige Marktbeherrschung lassen sich vom Bundes-
verwaltungsgericht mit einer hinreichenden Kognitionsdichte über-
prüfen (vgl. E. 5.6.5.3 sowie E. 9 f.).
5.6.6.3 Insbesondere mit umfassender Kognition wird das Bundes-
verwaltungsgericht die angeblich vorgefallene Ausbeutung der Markt-
gegenseite zu prüfen haben, zumal es um die strittige Hauptfrage
geht, ob ein bisher aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht bekannter
Sachverhalt – nämlich die angebliche Erzwingung unangemessener
Interkonnektionspreise von der Marktgegenseite in einem vom Fern-
meldegesetz regulierten Wirtschaftsbereich – überhaupt von kartell-
gesetzlichen Tatbeständen erfasst wird (vgl. E. 11 ff.; BGer, Zwischen-
verfügung 2C_676/2008 vom 27. November 2008 E. 1.3 zum bundes-
verwaltungsgerichtlichen Verfahren B-2775/2008; PETER UEBERSAX, Un-
abhängige Verwaltungsinstanzen und offene Gesetze im öffentlichen
Wirtschaftsrecht des Bundes – ein rechtliches Risiko?, in: Sutter-
Somm/Hafner/Schmid/Seelmann [Hrsg.], Risiko und Recht, Festgabe
zum Schweizerischen Juristentag 2004, Basel/Bern 2004, S. 695).
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B-2050/2007
5.6.6.4 Schliesslich sind auch keine Gründe erkennbar, welche das
Bundesverwaltungsgericht daran hindern würden, die Bemessung der
ausgefällten Sanktion sowie die entsprechenden Schärfungs- und Mil-
derungsgründe mit einer Kognition zu überprüfen, die die Anfor-
derungen von Art. 6 Abs. 1 EMRK respektieren würde (vgl. BGE 115
Ia 406 E. 3b/bb zur Notwendigkeit der gerichtlich zu gewährenden
freien Überprüfung einer Strafzumessung).
5.6.7 Zusammenfassend lässt sich nach dem Gesagten festhalten,
dass das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Fall die ange-
fochtene Verfügung – entsprechend der vom Bundesgericht in BGE
132 II 257 und BGE 132 II 485 eingenommenen Haltung zur Kog-
nitionsfrage – in sachverhaltlicher und rechtlicher Hinsicht im Einklang
mit Art. 6 Abs. 1 EMRK auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen kann.
5.7 Verletzung des Selbstbelastungsverbots?
5.7.1 Die Beschwerdeführerin rügt vorab ganz grundsätzlich, dass
nach dem EGMR eine angeschuldigte Person nicht verpflichtet werden
dürfe, zur Sache auszusagen, da entsprechende Aussagen beweis-
mässig nicht verwertbar seien. Würden solche Aussagen, egal ob sie
belastender Natur seien oder nicht, in einem Entscheid berücksichtigt,
so wäre dieser anfechtbar und aufzuheben. Insofern dürfe ein An-
geschuldigter, der eine Aussage zur Sache verweigere, dafür nicht
bestraft werden. Zudem dürften aus einem Schweigen keine nach-
teiligen Schlüsse gezogen werden. Geschehe dies dennoch, dann sei
ein Strafentscheid anfechtbar und aufzuheben. Ferner dürfe dieses
Schweigerecht auch nicht durch eine ausserstrafprozessuale Mit-
wirkungspflicht ausgehebelt werden, indem eine solche in einem Ver-
waltungsverfahren gestützt auf Verwaltungsrecht statuiert werde.
Entscheidend sei allein das Vorliegen einer "strafrechtlichen Anklage"
im Sinne von Art. 6 Abs. 1 EMRK.
Im Urteil vom 3. Mai 2001 i.S. J.B. gegen die Schweiz habe der EGMR
den durch mehrere Ordnungsbussen ausgeübten Zwang zur Heraus-
gabe von Dokumenten in einem Nachsteuerverfahren als Verletzung
von Art. 6 Abs. 1 EMRK gewertet, zumal eine Herausgabe den Be-
troffenen im gleichzeitig geführten Steuerhinterziehungsverfahren be-
lastet hätte.
5.7.2 Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass bereits
im Sanktionsverfahren vor der Vorinstanz das aus Art. 6 Abs. 1 und 2
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B-2050/2007
EMRK abgeleitete Selbstbelastungsverbot, wonach eine Person sich
nicht selbst beschuldigen muss, also schweigen darf, zumindest dem
Grundsatz nach zu beachten ist (vgl. dazu HANGARTNER, Aspekte,
a.a.O., S. 273 f.; CHRISTOPH LANG, Untersuchungsmassnahmen der Wett-
bewerbskommission im Spannungsverhältnis zwischen Wahrheits-
findung und Verteidigungsrechten eines Angeschuldigten, Jusletter
vom 27. September 2004, Rz. 10; WASER, a.a.O., S. 174 ff.; vgl. dem-
gegenüber die differenzierte Kritik bei HANSJÖRG SEILER, Das [Miss-]Ver-
hältnis zwischen strafprozessualem Schweigerecht und verwaltungs-
rechtlicher Auskunftspflicht, recht 2005, S. 11 ff., insbes. S. 16; kritisch
auch PHILIPPE SPITZ, Ausgewählte Problemstellungen im Verfahren und
bei der praktischen Anwendung des revidierten Kartellgesetzes, sic!
2004, S. 557).
5.7.3 Dieser Grundsatz, der bisweilen auch als Verbot des Selbstbe-
lastungszwangs oder als Selbstbezichtigungsprivileg bezeichnet wird,
zählt zum Kernbereich eines fairen Verfahrens (vgl. EGMR, Urteil
10828/84 vom 25. Februar 1993 i.S. Funke v. Frankreich, Ziff. 44) und
steht in einem engen Zusammenhang zur Unschuldsvermutung ge-
mäss Art. 6 Abs. 2 EMRK (vgl. GRABENWARTER, a.a.O., § 24 N. 119,
S. 389 f.; KÜHNE, a.a.O., Rz. 447 zu Art. 6 EMRK).
Wie die Beschwerdeführerin zu Recht betont, ergibt sich aus dem
Recht eines Angeklagten, nicht zu seiner eigenen Verurteilung bei-
tragen zu müssen, insbesondere, dass Anklagen ohne Rückgriff auf
Beweismittel geführt werden, die durch Zwang oder Druck in Miss-
achtung des Willens des Angeklagten erlangt worden sind (vgl. BGE
131 IV 36 E. 3.1, mit Verweis auf EGMR, Urteil 31827/96 vom
3. Mai 2001 i.S. J.B. v. Schweiz und BGE 121 II 273; KÜHNE, a.a.O., Rz.
448 zu Art. 6 EMRK). Damit soll der Angeklagte vor missbräuchlichem
Zwang seitens der Behörden geschützt werden, was der Vermeidung
von Justizirrtümern sowie der Zielsetzung von Art. 6 EMRK dienen soll
(vgl. BGE 131 IV 36 E. 3.1; vgl. die Kritik bei SEILER, a.a.O., S. 18 ff.).
Gleiches gilt bei Verwaltungsverfahren mit strafrechtlichem Charakter.
5.7.4 Allerdings gibt die Beschwerdeführerin sich nicht hinreichend
Rechenschaft über die Tragweite des Selbstbelastungsverbots.
5.7.4.1 Auch wenn das damit verbundene Recht zu Schweigen nicht
nur Aussagen, sondern auch den Zwang zur eigenhändigen Herausga-
be von Beweismaterial umfasst (vgl. EGMR, Urteil 31827/96 vom
3. Mai 2001 i.S. J.B. v. Schweiz, Ziff. 63 ff., veröffentlicht in: VPB
Seite 90
B-2050/2007
65.128; kritisch dazu CLÉMENCE GRISEL, L'obligation de collaborer des
parties en procédure administrative, Zürich 2008, N. 414; bestätigt in
EGMR, Urteil 19235/03 vom 21. April 2009 i.S. Marttinen v. Finnland,
Ziff. 71), vermittelt es entgegen der Auffassung der Beschwerde-
führerin kein absolutes Recht, da es Beschränkungen unterworfen sein
kann. Unter Umständen kann auch ein mittels Verwaltungsstrafen
ausgeübter Zwang gerechtfertigt sein (vgl. EGMR, Urteil 15809/02
vom 29. Juni 2007 i.S. O'Halloran v. Vereinigtes Königreich, Ziff. 55 ff.;
BGE 131 IV 36 E. 3; KÜHNE, a.a.O., Rz. 451 ff. zu Art. 6 EMRK; SEILER,
a.a.O., S. 19). Selbst das Ziehen nachteiliger Schlüsse aus einem all-
fälligen Schweigen eines Beschuldigten wird unter bestimmten
Voraussetzungen als vereinbar mit dem Selbstbelastungsverbot an-
gesehen (vgl. EGMR, Urteil 18731/91 vom 8. Februar 1996 i.S. Murray
v. Grossbritanien, Ziff. 45 ff.; kritisch MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 989
Fn. 44).
Der EGMR beurteilt die Zulässigkeit einer Verpflichtung, gegen sich
selber aussagen zu müssen, aufgrund der Art und des Ausmasses des
ausgeübten Zwanges, der verfahrensrechtlichen Sicherungen und der
Verwendung der erlangten Beweise (vgl. EGMR, Urteil 54810/00 vom
11. Juli 2006 i.S. Abu Bakah Jalloh v. Deutschland, Ziff. 101). Freilich
ist im Einzelnen die Tragweite des Selbstbelastungsverbots in Bezug
auf passive und aktive Verhaltenspflichten in vielen Rechtsbereichen
umstritten, insbesondere auch bezüglich Handlungspflichten, etwa
Informationspflichten gegenüber Behörden oder Privatpersonen, die
sich mittelbar selbstbelastend auswirken können (vgl. BGE 132 II 113
E. 3, BGE 131 IV 36 E. 3.1, m.w.H.; HOLGER DIECKMANN, in: Wiedemann
[Hrsg.], Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., München 2008, § 42
N. 21 f., S. 1547 ff., je m.w.H.; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER,
in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., N. 70 zu Art. 13 VwVG;
MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 985; vgl. für Wettbewerbsverfahren vor den
Behörden der EU ANDREAS KLEES, Europäisches Kartellverfahrensrecht
mit Fusionskontrollverfahren, Köln 2005, § 9 N. 34, S. 318 f.).
5.7.4.2 Ungeachtet dieser differenzierten Rechtsprechung des EGMR,
der sich zu dieser Frage ausschliesslich mit dem Selbstbelastungs-
verbot natürlicher Personen zu befassen hatte (vgl. TAGMANN, a.a.O.,
S. 115), hält die Beschwerdeführerin auch die im Kartellgesetz sta-
tuierte Mitwirkungspflicht für gänzlich unbeachtlich, weshalb zwingend
ein generelles Beweisverwertungsverbot zu folgen habe.
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B-2050/2007
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, auch wenn die Be-
schwerdeführerin als juristische Person den aus Art. 6 Abs. 1 und 2
EMRK abgeleiteten Garantien grundsätzlich untersteht (vgl. E. 5.4.1).
5.7.4.3 Nach Art. 40 KG haben marktmächtige Unternehmen den
Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen erforderlichen Aus-
künfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzulegen, wobei
sich das Recht zur Verweigerung der Auskunft nach Art. 16 VwVG
(Zeugnisverweigerungsrecht) richtet. Ferner wird nach Art. 52 KG ein
Unternehmen, das die Auskunftspflicht oder die Pflichten zur Vorlage
von Urkunden nicht oder nicht richtig erfüllt, mit einem Betrag bis zu
Fr. 100'000.– belastet. Zudem wird nach Art. 55 KG mit Busse bis zu
Fr. 20'000.– bestraft, wer insbesondere vorsätzlich Verfügungen der
Wettbewerbsbehörden betreffend die Auskunftspflicht (Art. 40) nicht
oder nicht richtig befolgt.
Damit stellt sich die Frage, wie diese gesetzlich vorgesehenen Er-
mittlungsbefugnisse der Wettbewerbsbehörden, die bei Auskunftsver-
weigerung sanktionierbar sind, mit den legitimen Verteidigungs-
interessen von Unternehmen, die in der Regel juristische Personen
sind, zu einem sachgerechten Ausgleich gebracht werden können,
ohne in Widerspruch zur Rechtsprechung des EGMR zu treten.
Dazu werden zwei entgegengesetzte Standpunkte vertreten:
5.7.4.3.1 Nach der einen Auffassung, der im Ergebnis die Vorinstanz
folgt, verfügen die nach Art. 40 KG zur Mitwirkung Verpflichteten über
kein absolut geltendes Aussageverweigerungsrecht, sondern nur über
eines, das sich auf Fragen beschränkt, durch die das Unternehmen
direkt oder indirekt dazu gezwungen würde, ein "wettbewerbswidriges
Verhalten" einzugestehen; solche Fragen müssten nicht beantwortet
werden. Dagegen erstrecke sich die (allenfalls nach Art. 52 und 55
KG) sanktionierbare Auskunftspflicht auf rein tatsächliche Gegeben-
heiten (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O., N. 70 zu Art. 13 VwVG;
TAGMANN, a.a.O., S. 119, m.w.H.).
Diese Sicht orientiert sich an der Praxis des EuGH in Wettbewerbs-
verfahren, wonach die Kommission ein Unternehmen gegebenenfalls
durch Entscheidung verpflichten darf, ihr alle erforderlichen Auskünfte
über ihm eventuell bekannte Tatsachen zu erteilen, jedoch nicht be-
rechtigt ist, ein Unternehmen zu verpflichten, Antworten zu geben,
durch welche es eine Zuwiderhandlung eingestehen müsste, für
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B-2050/2007
welche die Kommission nachweispflichtig ist (vgl. EuGH, Urteil C-
407/04 vom 25. Januar 2007 i.S. Dalmine/Kommission, Rz. 34, m.w.H.,
insbes. auf das Urteil des EuGH C-374/87 vom 18. Oktober 1989
i.S. Orkem/Kommission, Rz. 34 f.).
Nach dieser Rechtsprechung darf eine Auskunft nicht damit verweigert
werden, dass die Informationen dazu verwendet werden könnten, den
Beweis für ein wettbewerbswidriges Verhalten zu erbringen; Auskünfte
"rein tatsächlicher Art" müssten immer gegeben werden, nicht hin-
gegen Angaben, welche das "Eingeständnis einer Zuwiderhandlung"
enthalten (vgl. STEPHAN BREITENMOSER, Grundrechtsschutz im Wett-
bewerbsrecht – ein Überblick, SZIER 2007, S. 428 f., 433; DIECKMANN,
a.a.O., § 42 N. 21, S. 1547 f., m.w.H.; kritisch KLEES, a.a.O., § 9 N. 34,
S. 318 f.; STEFAN LORENZMEIER, Kartellrechtliche Geldbussen als straf-
rechtliche Anklage im Sinne der Europäischen Menschenrechtskon-
vention, Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik ZIS 2008,
S. 28; JÜRGEN SCHWARZE/RAINER BECHTOLD/WOLFGANG BOSCH, Rechtsstaat-
liche Defizite im Kartellrecht der Europäischen Gemeinschaft – Eine
kritische Analyse der derzeitigen Praxis und Reformvorschläge, Stutt-
gart 2008, S. 31 ff., online unter: > Publikationen
> 2008 > 3).
5.7.4.3.2 Nach der anderen Auffassung, welche im Ergebnis auch die
Beschwerdeführerin vertritt, gelte hingegen ein absolutes Aussage-
verweigerungsrecht, da die von den Europäischen Gerichten ver-
tretene Unterscheidung zwischen Tatsachenaussagen und Aussagen
mit eigentlichem Geständnischarakter im Lichte strafprozessualer
Mindestgarantien "artifiziell" und nicht überzeugend sei. Nach dieser
Meinung sei ein Unternehmen nicht dazu verpflichtet, durch ent-
sprechende Auskünfte selber zu seiner Verurteilung zu einer Geld-
busse beitragen zu müssen. Dasselbe gelte auch für die Herausgabe
von Dokumenten.
Insofern sei ein Angeschuldigter in einem Verfahren mit pönalem
Charakter nicht verpflichtet, die Untersuchung durch aktives Verhalten
zu fördern, weshalb ihn auch keine Editionspflicht treffe. Daher dürfe
die Weigerung, einer Forderung auf Herausgabe nachzukommen,
auch nicht mit Verwaltungssanktionen belegt werden. Dies schliesse
indessen nicht aus, dass die Wettbewerbsbehörden entsprechende
Unterlagen selber im Rahmen einer Hausdurchsuchung nach Art. 42
Abs. 2 KG beschaffen dürften, da Angeschuldigte in einem Unter-
Seite 93
B-2050/2007
suchungsverfahren entsprechende Untersuchungsmassnahmen zu
dulden hätten (vgl. LANG, a.a.O., Rz. 21, m.w.H.; NIGGLI/RIEDO, a.a.O.,
S. 61 ff.; SPITZ, a.a.O., S. 556 ff.).
5.7.5 Die Frage, welche Grenzen das aus Art. 6 Abs. 1 und 2 EMRK
abgeleitete Selbstbelastungsverbot eines Unternehmens seiner
kartellgesetzlichen Mitwirkungspflicht generell und unabhängig vom
Einzelfall setzt, braucht hier jedoch nicht im Einzelnen abschliessend
erörtert zu werden, wenn sich erweist, dass die beiden sachbezo-
genen Rügen der Beschwerdeführerin von vornherein im Lichte grund-
sätzlicher Überlegungen unbegründet sind.
5.7.5.1 Einerseits beanstandet die Beschwerdeführerin, sie sei durch
zwei Begehren formell, d.h. unter Hinweis auf die gesetzliche Mit-
wirkungspflicht nach Art. 40 KG, zur Auskunft verpflichtet worden, was
ihr Schweigerecht verletze. Deshalb seien die mit diesen Auskunfts-
begehren erhobenen Beweise nicht verwertbar, ungeachtet des Um-
stands, ob die Beweise sie belasteten oder nicht. Folglich sei die auf
solche Beweise gestützte angefochtene Verfügung aufzuheben.
5.7.5.1.1 Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin ist mit der
Vorinstanz davon auszugehen, dass, wenn – wie hier – die Be-
schwerdeführerin auf die Auskunftsbegehren vorbehaltlos antwortete,
dadurch das ihr zustehende Aussageverweigerungsrecht noch nicht ver-
letzt worden ist.
Zwar gilt die Auskunftspflicht nach Art. 40 KG ex lege, aber um den An-
forderungen an das Selbstbelastungsverbot im Sinne der EMRK gerecht
werden zu können, hat die zuständige Wettbewerbsbehörde mittels
selbständig anfechtbarerer, verfahrensleitender Verfügung die Aus-
kunftspflicht sowie deren Umfang festzuhalten, wenn diese, ins-
besondere gestützt auf das Selbstbelastungsverbot, bestritten wird
(vgl. STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von
Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, S. 248 f.; BORER, a.a.O.,
Rz. 9 zu Art. 40 KG; BENOIT CARRON, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], Commen-
taire Romand, Droit de la concurrence, Genf/Basel/München 2002,
Rz. 25 zu Art. 40 KG; LAURENT MOREILLON, in: Tercier/Bovet [Hrsg.],
a.a.O., Rz. 5 zu Art. 52 KG). Gleichzeitig sind die kartellgesetzlichen
Sanktionsfolgen anzudrohen (vgl. BILGER, a.a.O., S. 249; RICHLI, a.a.O.,
S. 487).
Seite 94
B-2050/2007
Nur eine solche Auskunftsverfügung, welche hier jedoch nicht ergangen
ist, könnte unter Umständen als unerlaubte Ausübung von Zwang auf-
gefasst werden, soweit damit unzulässige Fragen mit Sanktionsfolgen
durchgesetzt werden sollen. Ein solches Vorgehen entspricht auch der
Praxis der Europäischen Kommission (vgl. DIECKMANN, a.a.O., § 42
N. 13 ff. u. 48, S. 1545 ff.; KLEES, a.a.O., § 9 N. 16 ff., S. 313 ff.).
5.7.5.1.2 Diese Sicht erweist sich im Rahmen komplexer Wettbewerbs-
verfahren als notwendig. Denn das von der Beschwerdeführerin
postulierte umfassende Aussageverweigerungsrecht bezüglich aller
Fragen, die einen bestimmten, von der Vorinstanz zu untersuchenden
Sachverhalt betreffen, könnte die behördliche Sachverhaltsabklärung
und damit letztlich die Anwendbarkeit der materiellen Bestimmungen
des Kartellgesetzes in unverhältnismässiger Weise erschweren, wie die
Vorinstanz zu Recht befürchtet (vgl. SEILER, a.a.O., S. 14, 17 ff.; a.M.
NIGGLI/RIEDO, a.a.O., S. 66 f.), zumal sie die Beweislast für das Vor-
handensein wettbewerbswidriger Praktiken trägt.
Dem stünde auch die bisherige Praxis der REKO/WEF entgegen,
welche Art. 40 Satz 1 KG als unerlässliches Instrument der Wett-
bewerbsbehörden bezeichnete, um den rechtserheblichen Sachverhalt
(inklusive Geschäftsgeheimnisse) feststellen zu können (vgl. Ent-
scheid der REKO/WEF 01/FB-005 vom 26. September 2002 E. 3, ver-
öffentlicht in: RPW 2002/4, S. 698; vgl. auch das Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-3577/2008 vom 6. November 2008 E. 1.3.1, ver-
öffentlicht in: RPW 2008/4, S. 731 ff.).
5.7.5.1.3 Im vorliegenden Fall legt die Beschwerdeführerin mit keinem
Wort dar, inwiefern sie in den jeweiligen Fragebogen durch unzulässige
Fragen aufgefordert worden wäre, "wettbewerbswidriges Verhalten" ein-
zugestehen bzw. Fragen zu beantworten, die sie zu selbstbelastenden
Auskünften verführt hätten. Hätte die Beschwerdeführerin tatsächlich
unzulässige, suggestive Belastungsfragen im Fragebogen entdeckt,
wäre jedenfalls von ihr zu erwarten gewesen, dass sie die Auskunft
verweigert und den Erlass einer Auskunftsverfügung anbegehrt hätte,
was sie aber nicht getan hat.
Damit hat die Beschwerdeführerin darauf verzichtet, die entsprechen-
den Auskunftsbegehren auf ihre Rechtmässigkeit hin gerichtlich über-
prüfen zu lassen, weshalb die in der Folge eingereichten Auskünfte
auch nicht einem Beweisverwertungsverbot unterstehen (vgl. KRAUSKOPF/
EMMENEGGER, a.a.O., N. 195 zu Art. 12 VwVG). Insofern ist das von der
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Beschwerdeführerin angerufene Urteil des EGMR vom 3. Mai 2001
i.S. J.B. gegen die Schweiz (vgl. a.a.O.) nicht einschlägig, da die Vor-
instanz gegenüber der Beschwerdeführerin nie ein Sanktionsverfahren
gemäss Art. 52 KG durchgeführt hat, um sie zur Erteilung von Aus-
künften oder zur Herausgabe von Dokumenten anzuhalten. Somit geht
die entsprechende Kritik ins Leere.
5.7.5.2 Des Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz
habe ihr vorgeworfen, sie habe die Auskunft zu den Kosten der
Terminierung verweigert, was "die aus der Luft gegriffene Annahme
eines unrechtmässigen Gewinns von 13.5 Rp./Min" rechtfertigen soll.
Zudem sei die Nichtbeantwortung der Fragen zu den Terminierungs-
kosten bei der Sanktionsbemessung als Verfahrensbehinderung im
Sinne der KG-Sanktionsverordnung gewertet worden. Dass diese an-
gebliche Verfahrensbehinderung letztlich nicht sanktionserhöhend be-
rücksichtigt worden sei, liege daran, dass sich die entsprechenden
Umstände vor Inkrafttreten der Kartellgesetz-Revision per 1. Ap-
ril 2004 verwirklicht hätten. Grundsätzlich verletzten diese mit ihrem
Schweigen begründeten, für sie nachteiligen Schlüsse ihr Schweige-
recht. Im Übrigen sei sie objektiv gar nicht in der Lage gewesen, zu
ihren Terminierungskosten eine korrekte Auskunft zu geben. Auch
deshalb sei die angefochtene Verfügung aufzuheben.
Auch dieser Einwand geht fehl. Die Beschwerdeführerin selbst räumt
ein, dass ihr Schweigen in der angefochtenen Verfügung nicht nach-
teilig berücksichtigt worden sei, was unter dem Blickwinkel von Art. 6
Abs. 1 EMRK kaum problematisch sein kann.
5.7.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rügen der Be-
schwerdeführerin, wonach ihr Schweigerecht im Verfahren vor der
Vorinstanz verletzt worden sei, unbegründet sind.
6. Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör?
Die Beschwerdeführerin rügt ferner, die Vorinstanz habe ihren An-
spruch auf rechtliches Gehör mehrfach verletzt:
• Während den Anhörungen habe sie viel zu wenig Zeit für eine
Stellungnahme erhalten (vgl. E. 6.2);
• der zweite Verfügungsantrag sei ihr nie in vollständiger Form zu-
gestellt worden (vgl. E. 6.3);
Seite 96
B-2050/2007
• zum dritten Verfügungsantrag sei ihr eine unangemessen kurze
Frist zur Stellungnahme eingräumt worden (vgl. E. 6.4);
• zum "Gutachten IC" vom 20. November 2006 (vgl. RPW 2006/4,
S. 739) habe sie vorgängig nicht Stellung nehmen können
(vgl. E. 6.5);
• die Mitglieder der Wettbewerbskommission hätten die meisten
Beilagen zu den Stellungnahmen nicht konsultiert und deshalb
ohne die nötige Sachkenntnis entschieden (vgl. E. 6.6).
Auch diese Rügen sind vorab zu prüfen. Denn angesichts der
formellen Natur des rechtlichen Gehörs kann dessen Verletzung un-
geachtet der Erfolgsaussichten einer Beschwerde in der Sache selbst
zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führen (vgl. BGE 132 V
387 E. 5.1; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in: Waldmann/Weissen-
berger [Hrsg.], a.a.O., N. 106 ff. zu Art. 29 VwVG).
6.1 Grundsätzliches zum rechtlichen Gehör
Wer – wie die Beschwerdeführerin – vom Ausgang eines Verfahrens
besonders betroffen ist, hat verfassungsmässige Informations-, Ein-
sichts-, Mitwirkungs- und Äusserungsrechte, welche die Fairness des
Verfahrens garantieren sollen und als "rechtliches Gehör" bezeichnet
werden (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 846). Dieses umfasst die fol-
genden Ansprüche: (1.) auf Orientierung, (2.) auf Mitwirkung bei der
Feststellung des Sachverhalts (Art. 12 ff. VwVG), (3.) auf vorgängige
Stellungnahme und Anhörung (Art. 30 VwVG), sowie (4.) auf ernst-
hafte Prüfung der Vorbringen durch die Behörde und deren Berück-
sichtigung in der Entscheidfindung (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a.a.O.,
S. 860 ff.). Um den Betroffenen eine Stellungnahme vor Erlass der
Verfügung zu ermöglichen, muss ihnen die Verwaltungsbehörde den
voraussichtlichen Inhalt der Verfügung, zumindest seine wesentlichen
Elemente, bekannt geben (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006,
N. 1680 f.). Für Kartellverwaltungsverfahren führt Art. 30 Abs. 2 erster
Satz KG die Besonderheit ein, dass die am Verfahren Beteiligten
schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen können.
Der die Behörde verpflichtende Untersuchungsgrundsatz (Art. 12
VwVG) und das ihn ergänzende Parteirecht des Gehörsanspruchs
(Art. 29 VwVG) sollen sicherstellen, dass zur vollständigen Ermittlung
Seite 97
B-2050/2007
des erheblichen Sachverhalts alle dafür notwendigen Beweise erhoben
und zutreffend gewürdigt werden. Zudem soll sichergestellt werden,
dass der Entscheid auf alle wesentlichen Elemente abgestützt und
entsprechend nachvollziehbar begründet wird (vgl. Entscheid der
REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006 [i.S. 20 Minuten] E. 4.1, ver-
öffentlicht in: RPW 2006/2, S. 347 ff., bestätigt im Urteil des Bundes-
gerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007, veröffentlicht in: RPW
2007/2, S. 331 ff., m.w.H.). Freilich darf sich die Begründung eines
Entscheids auf diejenigen Aspekte beschränken, welche die Behörde
willkürfrei als wesentlich betrachtet. Die Behörde muss aber be-
gründen, weshalb sie vorgebrachte Parteistandpunkte für nicht erheb-
lich, unrichtig oder allenfalls unzulässig hält (vgl. MICHELE ALBERTINI, Der
verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungs-
verfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 369, 404).
Angesichts der zentralen Bedeutung der Verfahrensrechte für die Be-
troffenen kommt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine nach-
trägliche Heilung eines entsprechenden Mangels nur ausnahmsweise
in Frage. Die erstinstanzliche Behörde soll nicht darauf vertrauen
dürfen, dass von ihr missachtete Verfahrensrechte systematisch nach-
träglich geheilt werden, ansonsten die gerade für das erstinstanzliche
Verfahren vorgesehenen prozessualen Garantien ihren Sinn verlören
(vgl. BGE 126 II 111 E. 6b/aa).
Gleichwohl können nach herrschender Meinung im Rechtsmittelverfah-
ren nicht besonders schwerwiegende Verletzungen des rechtlichen
Gehörs "geheilt" werden (vgl. WALDMANN/BICKEL, a.a.O., N. 108 ff. zu
Art. 29 VwVG, m.w.H.; für das Kartellverwaltungsrecht vgl. Entscheid
der REKO/WEF FB/2005-5 vom 1. Mai 2006 E. 4.4, veröffentlicht in:
RPW 2006/2, S. 310 ff., mit Verweis auf RPW 2005/3, S. 505 ff.,
S. 516 f.). Die Gerichtspraxis dazu ist reichhaltig, aber nicht einheitlich
(vgl. WALDMANN/BICKEL, a.a.O., N. 128 zu Art. 29 VwVG). Gemeinhin wird
für eine solche "Heilung" vorausgesetzt, (1.) dass eine Gehörs-
verletzung als nicht relevant oder die Beschwerde materiell von vorn-
herein als aussichtslos erscheint oder – (2.) – dass sich mit einem
materiellen Rechtsmittelentscheid ein prozessualer Leerlauf und damit
im Interesse des Betroffenen unnötige Verzögerungen vermeiden
lassen. Zudem müssen (3.) die unterlassenen Verfahrenshandlungen
im Rechtsmittelverfahren nachgeholt werden, so dass das verweigerte
rechtliche Gehör vom Betroffenen nachträglich voll wahrgenommen
werden kann. Dies setzt voraus, dass (4.) die Rechtsmittelinstanz
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B-2050/2007
grundsätzlich über die selbe Kognition wie die Vorinstanz verfügt; sie
muss also den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen
können. Dieses Erfordernis ist aber nicht abstrakt, sondern mit Blick
auf die im konkreten Fall strittigen Fragen zu beurteilen (vgl. BGE 126
II 111 E. 6b/cc; WALDMANN/BICKEL, a.a.O., N. 114 ff. zu Art. 29 VwVG).
Die unter (2.) bis (4.) genannten Kriterien sollen sicherstellen, dass
dem Betroffenen durch eine allfällige "Heilung" keine unzumutbaren
Nachteile entstehen (vgl. WALDMANN/BICKEL, a.a.O., N. 121 ff. zu Art. 29
VwVG).
6.2 Gehörsverletzung wegen Redezeitbeschränkungen?
6.2.1 Die Beschwerdeführerin bemängelt, sie habe während den
beiden Anhörungen vor der Wettbewerbskommission zu wenig Zeit für
Stellungnahmen erhalten. Die Gesamtdauer der ersten Anhörung vom
5. September 2005 sei auf eine Stunde begrenzt worden. Deshalb
habe sie nur während 15 Minuten eine Erklärung abgeben bzw. ein
kurzes Schlussplädoyer halten dürfen. Nach 15 Minuten habe Herr
Zweifel, Mitglied der Wettbewerbskommission, mit "tiefster Miss-
billigung" angemerkt, ihr CEO habe "bei seinen einleitenden Aus-
führungen das Zeitlimit überschritten". Dreissig Minuten nach Beginn
der Anhörung sei schliesslich ein weiteres Mitglied der Wettbewerbs-
kommission eingetroffen. Herr Zweifel habe die Anhörung noch
während des Vortrags ihres CEO verlassen. Die Redezeit hätte – wenn
überhaupt – nur aus ordnungspolizeilichen Gründen beschränkt
werden dürfen. Am 29. Mai 2006 sei eine zweite Anhörung durch-
geführt und deren Gesamtdauer auf eineinhalb bis zwei Stunden be-
grenzt worden. Damit habe die Vorinstanz versucht zu verhindern,
dass sie eine der Bedeutung und Komplexität des Falles angemessene
Stellungnahme abgebe. In ihrer Vernehmlassung vom 10. Septem-
ber 2007 macht die Beschwerdeführerin neu geltend, ihr Anspruch auf
eine öffentliche Verhandlung ergebe sich nicht aus dem Kartellgesetz,
sondern direkt aus Art. 6 Abs. 1 EMRK, da die Vorinstanz über eine
strafrechtliche Anklage entschieden habe.
Die Vorinstanz wendet dagegen ein, nach Art. 30 Abs. 2 KG hätten
Parteien keinen Anspruch auf Durchführung einer mündlichen An-
hörung. Deshalb seien hier keine Verfahrensrechte verletzt worden.
Der zeitliche Rahmen der Anhörung sei aus organisatorischen
Gründen im Interesse eines effizienten Ablaufs festgelegt worden. Die
Beschwerdeführerin sei am 5. September 2005 während mehr als
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B-2050/2007
einer Stunde bzw. am 29. Mai 2006 während über zwei Stunden an-
gehört worden. Abgesehen von den umfangreichen schriftlichen Ein-
gaben der Beschwerdeführerin habe diese mehrmals genügend Zeit
erhalten, sich auch mündlich zu äussern.
6.2.2 Nach Art. 30 Abs. 2 Satz 2 (1. Hälfte) KG kann die Wett-
bewerbskommission eine Anhörung beschliessen und das Sekretariat
mit zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen beauftragen.
Wie bereits in der Erwägung 5.5 angedeutet, vermag Art. 6 Abs. 1
EMRK für Verfahren vor der Vorinstanz keinen Anspruch auf eine
öffentliche Verhandlung zu begründen. Die dafür erforderliche Rechts-
grundlage bildet indessen auch nicht Art. 30 Abs. 2 Satz 2 (1. Hälfte)
KG, wonach die Wettbewerbskommission eine Anhörung beschliessen
kann. Bereits nach dem Wortlaut dieser Norm ist die Vorinstanz nicht
verpflichtet, in jedem Fall eine Anhörung durchzuführen. Vielmehr wird
sie eine solche nur dann beschliessen, wenn sie zusätzlichen Unter-
suchungsbedarf sieht. Ein Recht der Verfahrensbeteiligten auf eine
Anhörung besteht nach herrschender Meinung nicht (vgl. Entscheid
der REKO/WEF 99/FB-13 vom 21. Mai 2001 i.S. Börsenverein des
Deutschen Buchhandels e.V., veröffentlicht in: RPW 2001/2, S. 431;
BORER, a.a.O., Rz. 8 zu Art. 30 KG; BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Schmid-
hauser/Homburger/Hoffet/Ducrey [Hrsg.], Kommentar zum schwei-
zerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Rz. 9 zu Art. 30 KG; ZÄCH, Kar-
tellrecht, a.a.O., Rz. 990). Einer Lehrmeinung zufolge könnte die Wett-
bewerbskommission jedoch wegen besonderer Umstände verpflichtet
sein, eine Anhörung durchzuführen, wenn sich der Anspruch auf recht-
liches Gehör der beteiligten Unternehmen nicht auf andere Weise
rechtsgenüglich erfüllen liesse (vgl. BORER, a.a.O., Rz. 8 zu Art. 30
KG).
Nach der bisherigen Rechtsprechung ist bei der Ausübung des recht-
lichen Gehörs auch den Interessen der Verfahrensökonomie Rechnung
zu tragen (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2006-8 vom 9. No-
vember 2006, veröffentlicht in: RPW 2006/4, S. 722 ff., S. 723). Dies
gilt auch hier: Die Beschwerdeführerin hatte grundsätzlich keinen An-
spruch auf eine Anhörung vor der Vorinstanz, zumal besondere Um-
stände, welche ein Anhörung aufgedrängt hätten, weder geltend ge-
macht werden noch ersichtlich sind. Die Hauptschwierigkeit des vor-
liegenden Falles betrifft weniger die Ermittlung und Auswahl der ent-
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scheiderheblichen Sachumstände, sondern die rechtliche Subsump-
tion, d.h. die kartellrechtliche Sachverhaltswürdigung.
Nach den Anhörungsprotokollen dauerte die erste Anhörung vom
5. September 2005 über eine Stunde, die zweite Anhörung vom
29. Mai 2006 über zwei Stunden (vgl. im Sachverhalt unter B.k und
B.r). Die Beschwerdeführerin wurde somit während insgesamt über
drei Stunden angehört, wobei sie jeweils Gelegenheit erhielt, Stellung
zu nehmen, Fragen der Vorinstanz zu beantworten und ein kurzes
Schlusswort zu halten. Damit zur Beantwortung von Fragen genügend
Zeit blieb, durfte die Vorinstanz die Redezeit für die Stellungnahmen
beschränken. Dies war um so mehr gerechtfertigt, als die Beschwerde-
führerin hinreichend Gelegenheit erhalten hatte, vor den Anhörungen
schriftliche Stellungnahmen zu den Verfügungsentwürfen abzugeben
(vgl. Stellungnahme vom 25. Juli 2005 [act. 250] und vom 22. Mai
2006 [act. 341], sowie im Sachverhalt unter B.j und B.p).
Somit verletzte die gerügte Beschränkung der Redezeit das rechtliche
Gehör der Beschwerdeführerin nicht. Das beanstandete Verhalten
eines Mitglieds der Vorinstanz mag allenfalls unangebracht oder un-
höflich gewesen sein, eine Gehörsverletzung stellt es aber nicht dar.
6.3 Unvollständig zugestellter zweiter Verfügungsantrag?
6.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt, ihr sei der zweite Verfügungs-
antrag des Sekretariats nie in vollständiger Form zugestellt worden.
Am 7. April 2006 habe sie den Sanktionsantrag und einzelne "Noven"
zum ersten Antrag erhalten, nicht aber den gesamten abgeänderten
Entwurf. In der Folge habe sie ohne Kenntnis des vollständigen
zweiten Verfügungsentwurfs Stellung nehmen müssen, was unzulässig
sei.
Die Vorinstanz erachtet diese Kritik als haltlos.
6.3.2 Nach Art. 30 Abs. 2 KG können die am Verfahren Beteiligten
schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen. Insofern wird
der verwaltungsverfahrensrechtliche Gehörsanspruch (Art. 29 f. VwVG)
durch den kartellgesetzlichen Anspruch auf Stellungnahme zu Ver-
fügungsentwürfen (Art. 30 Abs. 2 KG) grundsätzlich erweitert (vgl. BGE
129 II 497 E. 2.2; Entscheid der REKO/WEF FB/2006-8 vom 9. Novem-
ber 2006, veröffentlicht in: RPW 2006/4, S. 722 ff.).
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Die Frage einer allfälligen Gehörsverletzung kann jedoch offen bleiben.
Denn unbestrittenermassen erhielt die Beschwerdeführerin im vor-
instanzlichen Verfahren ausreichend Gelegenheit, sich zum dritten Ver-
fügungsentwurf vom 11. Oktober 2006 (vgl. im Sachverhalt unter B.s) zu
äussern, dessen Änderungen die REKO/WEF mit Entscheid FB/2006-8
vom 9. November 2006 als wesentlich gewertet hatte (vgl. nachfolgende
E. 6.4). Die Kritik der Beschwerdeführerin ist damit unbegründet.
6.4 Zu kurze Frist für Stellungnahme zum dritten Verfügungs-
antrag?
6.4.1 Des Weiteren erblickt die Beschwerdeführerin eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs im Umstand, dass sie zweimal Beschwerde an
die REKO/WEF habe führen müssen, um eine ausreichende Frist zur
Stellungnahme zum dritten Verfügungsantrag zu erhalten. Zwar sei ihr
schliesslich ausreichend Zeit eingeräumt worden, um zum dritten An-
trag Stellung zu nehmen. Dennoch sei ihr in unzulässiger Weise die
Gelegenheit zu einer angemessenen Stellungnahme gegenüber der
Vorinstanz verwehrt worden.
Die Vorinstanz hält diese Kritik für unbegründet.
6.4.2 Wie die Beschwerdeführerin selbst einräumt, wurde ihr – wenn
auch nach zwei Beschwerdeverfahren (vgl. im Sachverhalt unter B.t) –
genügend Zeit für eine Stellungnahme zum dritten Verfügungsantrag
eingeräumt, weshalb ihre Rüge ins Leere geht. Zu Recht stellt die Be-
schwerdeführerin nicht in Abrede, dass ihr die REKO/WEF letztmals
mit Entscheid FB/2006-9 vom 4. Dezember 2006 (veröffentlicht in:
RPW 2006/4, S. 725 ff.) eine unverlängerbare Nachfrist ("Notfrist") zur
Einreichung einer Stellungnahme gewährte (insgesamt über 60 Tage).
Unter diesen Umständen müsste selbst eine allfällige Verletzung des
rechtlichen Gehörs als geheilt gelten.
6.5 Recht auf vorgängige Stellungnahme zum "Gutachten IC"?
6.5.1 Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe ihr keine Ge-
legenheit gegeben, sich zu deren Gutachten in Sachen Interkonnek-
tionsverfahren Mobilfunkterminierung vom 20. November 2006 ("Gut-
achten IC", veröffentlicht in: RPW 2006/4, S. 739) vor dessen Zustel-
lung an das BAKOM vernehmen zu lassen. Dies wäre notwendig ge-
wesen, weil die dort behandelten Sachverhalte im vorliegenden Ver-
fahren von zentraler Bedeutung seien. Die Vorinstanz habe sich eine
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Meinung zu relevanten Fragen des vorliegenden Falles bereits gebildet
gehabt und öffentlich bekannt gegeben, bevor sie ihre dritte Stellung-
nahme zum Verfügungsentwurf habe zur Kenntnis nehmen können.
6.5.2 Die Vorinstanz entgegnet hierzu, das fernmelderechtliche Inter-
konnektionsverfahren, an dem sie als Gutachterin (aArt. 11 Abs. 3
FMG i.V.m. Art. 47 Abs. 1 KG) teilgenommen habe, decke sich nicht
mit dem vorliegenden kartellverwaltungsrechtlichen Verfahren.
6.5.3 Im vorliegenden Fall ist der Vorwurf der Gehörsverletzung nur im
engen Kontext des Kartellverfahrens, das zur strittigen Sanktionsver-
fügung führte, zu klären (vgl. E. 2.2.4). In diesem Kontext aber ist eine
Gehörsverletzung zu verneinen, da die Beschwerdeführerin genügend
Zeit erhielt, um der Vorinstanz vor Erlass der angefochtenen Verfügung
ihre Auffassung zum "Gutachten IC" mitzuteilen. Bereits die
REKO/WEF hatte im Beschwerdeentscheid FB/2006-9 vom 4. Dezem-
ber 2006 (veröffentlicht in: RPW 2006/4, S. 725 ff.) festgehalten, der
Beschwerdeführerin habe seit der Kenntnisnahme vom "Gutachten IC"
genügend Zeit zur Verfügung gestanden, um im Rahmen der Stellung-
nahme zum dritten Verfügungsentwurf (vgl. im Sachverhalt unter B.s
und B.t) darauf Bezug nehmen zu können. Unter diesen Umständen
liegt auch hinsichtlich des "Gutachtens IC" keine Gehörsverletzung
vor.
Auf die von der Beschwerdeführerin mit Nachdruck bejahte Frage der
Relevanz dieses "Gutachtens IC" in materiell-rechtlicher Hinsicht ist in
den nachfolgenden Erwägungen zurückzukommen (vgl. insbes.
E. 10.7.4/b, E. 10.9.3/d, E. 10.10).
6.6 Ungenügende Aktenkenntnis der Mitglieder der Vorinstanz?
6.6.1 Die Beschwerdeführerin kritisiert, die Mitglieder der Vorinstanz
hätten nicht alle entscheiderheblichen Materialien zur Kenntnis ge-
nommen. Dieses Verhalten verletze ihren Anspruch auf rechtliches
Gehör. Das Sekretariat habe den Mitgliedern jeweils einzig die "eigent-
lichen Rechtsschriften" und die beiden Gutachten von Prof. Dr. phil.
CARL CHRISTIAN VON WEIZSÄCKER zugestellt; die übrigen 86, teilweise um-
fangreichen Beilagen seien zurückbehalten worden.
Soweit ersichtlich, habe sich kein Mitglied der Vorinstanz die Mühe
genommen, diese Beilagen vor Ort einzusehen. Die Mitglieder der
Wettbewerbskommission hätten sich daher gar kein vollständiges Bild
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B-2050/2007
über die relevante Sachlage verschaffen können. Dies habe ins-
besondere die Anhörung vom 29. Mai 2006 gezeigt, als Herr Pletscher
fälschlicherweise angenommen habe, sie (die Beschwerdeführerin)
habe noch keine Interkonnektionsklagen eingereicht. Aus den Beilagen
zu solchen Klagen wäre deren praktische Relevanz und Gewicht bei
der Beurteilung der Marktstellung hervorgegangen. Die Mitglieder der
Wettbewerbskommission hätten die Beilagen nicht pauschal ausser
Acht lassen dürfen.
Nach herrschender Praxis reiche es nicht aus, wenn Mitglieder einer
Entscheidbehörde nur die Möglichkeit hätten, von Akten Kenntnis zu
nehmen; dies müsse vielmehr auch geschehen, wenn – wie hier – die
Vorinstanz die hohen Anforderungen der EMRK an Sanktionsverfahren
erfüllen müsse. Deshalb sei die bisherige Praxis der REKO/WEF nicht
anwendbar.
6.6.2 Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, hielt es die REKO/WEF
für ausreichend, wenn Mitglieder einer Behörde von Verfahrensakten
Kenntnis nehmen können. Ob und wie sie dies tun, sei ihre Sache und
könne nicht durch die Behörde kontrolliert werden (vgl. Entscheid der
REKO/WEF 99/FB-011 vom 21. Mai 2001 E. 4.5, veröffentlicht in: RPW
2001/2, S. 381 ff.). Des Weiteren verneinte die REKO/WEF eine Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs selbst für den Fall, dass Mitglieder
einer Kollegialbehörde eine gewisse Arbeitsteilung vornehmen und
sich z.B. über den Inhalt einzelner Aktenstücke zuerst einmal von
anderen Mitgliedern oder dem Sekretariat informieren lassen und nur
im Zweifel diese Akten selbst lesen. Eine Gehörsverletzung sei erst
anzunehmen, wenn eine Arbeitsteilung praktiziert würde, die keine
umfassende und objektive Information aller Behördenmitglieder er-
warten lasse (vgl. Entscheid der REKO/WEF 99/FB-011 vom
21. Mai 2001 E. 4.5, a.a.O.).
Von dieser Praxis abzuweichen, besteht kein Anlass, nachdem sich
die organisatorisch-funktionellen Anforderungen an die Führung von
Untersuchungs- und Sanktionsverfahren nicht grundlegend unter-
scheiden und die Vorinstanz nicht wie ein "Gericht" im Sinne von Art. 6
Abs. 1 EMRK verfasst sein muss (vgl. E. 5.4 f.). Insofern kann hier
eine Auseinandersetzung mit dem von der Beschwerdeführerin an-
gerufenen Urteil des EGMR vom 19. April 1993 i.S. Kraska Martin
gegen die Schweiz unterbleiben, zumal dort Verhältnisse im Zu-
sammenhang mit Gerichtsbehörden zu würdigen waren.
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Entscheidend ist hier, dass das Sekretariat allen Mitgliedern der Vor-
instanz die schriftlichen Stellungnahmen der Beschwerdeführerin,
welche zweifellos wichtige Schriftstücke sind, mit einem Beilagenver-
zeichnis sowie den beiden Gutachten von Prof. Dr. phil. CARL CHRISTIAN
VON WEIZSÄCKER zukommen liess. In den einzelnen Stellungnahmen wie
auch im Beilagenverzeichnis verwies die Beschwerdeführerin zudem
auf die einzelnen Aktenstücke (unter Angabe der Aktennummer).
Jedes Mitglied wurde so in die Lage versetzt, die einzelnen Doku-
mente am Sitz der Vorinstanz selbst zu konsultieren. Diese Umstände
jedenfalls sprechen nicht dafür, dass durch das Vorgehen des
Sekretariats eine umfassende und objektive Information aller Mit-
glieder der Vorinstanz je in Frage gestellt gewesen wäre. Weitere Um-
stände werden von der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht geltend
gemacht; solche sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere kann die
Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass Herr Pletscher in der
Anhörung vom 29. Mai 2006 angeblich eine falsche Auffassung zum
Stand der Interkonnektionsklagen gehabt habe, nichts zu ihren
Gunsten ableiten.
6.7 Schlussfolgerungen
Nach dem Gesagten sind alle Rügen der Beschwerdeführerin zum
rechtlichen Gehör unbegründet. Selbst wenn eine Gehörsverletzung
allenfalls zu bejahen wäre, müsste diese als geheilt gelten.
7. Weitere Anträge der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin stellt schliesslich drei als "Verfahrensanträge"
bezeichnete Begehren, welche sich auf die ordnungsgemässe Füh-
rung dieses Verfahrens beziehen.
7.1 Beizug von Akten
Der erste Antrag ist kein Verfahrens-, sondern ein Beweisantrag. Im
Rahmen des Beschwerdeverfahrens, das vom Untersuchungsprinzip
(Art. 12 VwVG) beherrscht wird, ist über Beweisanträge weder im Zu-
sammenhang mit den Prozessvoraussetzungen noch in allgemeiner,
von konkreten Sachfragen losgelöster Weise zu befinden. Vielmehr
sind Beweisanträge immer nur bezogen auf bestimmte Frage-
stellungen und konkret zu bezeichnende Unterlagen zu prüfen, wenn
die Erwägungen zur Sache anzustellen sind. Im Übrigen hat das
Bundesverwaltungsgericht die Akten der Vorinstanz sowie die frag-
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B-2050/2007
lichen Stellungnahmen im Sinne des Beweisantrags der Beschwerde-
führerin tatsächlich beigezogen.
7.2 Geschäftsgeheimnisse
Der weitere Antrag, mit dem die Wahrung von Geschäftsgeheimnissen
sichergestellt werden soll, ist im Rahmen der Verfahrensführung zu
berücksichtigen. Das Bundesverwaltungsgericht hat Entscheide
grundsätzlich in anonymisierter Form zu veröffentlichen (Art. 29 Abs. 2
VGG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 des Informationsreglements für das
Bundesverwaltungsgericht vom 11. Dezember 2006, SR 173.320.4).
Es wird die für die Wettbewerbsbehörden nach Art. 25 Abs. 1 und
4 KG ex lege geltende Pflicht zur Wahrung von Geschäftsgeheim-
nissen sinngemäss ebenfalls zu befolgen haben.
7.3 Öffentliche Parteiverhandlung
Die in der Beschwerde beantragte öffentliche Verhandlung im Sinne
von Art. 6 Abs. 1 EMRK wurde nicht durchgeführt, nachdem die Be-
schwerdeführerin den Verfahrensantrag Nr. 2 mit Eingabe vom 20. Au-
gust 2009 zurückgezogen hatte.
8. Unzulässige Verhaltensweise marktbeherrschender Unternehmen
Gemäss Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unter-
nehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf
dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des
Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. Die
Wettbewerbskommission stellte in der angefochtenen Verfügung zu-
nächst fest, "dass Swisscom Mobile AG im Wholesale-Markt für die in
ihr MF-Netz eingehenden Fernmeldedienste im Bereich der Sprach-
telefonie bis am 31. Mai 2005 über eine marktbeherrschende Stellung
im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügte" (Dispositiv-Ziff. 1).
Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere
Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der
Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, An-
bietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu
verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). Zu diesem Zweck müssen zuerst der
relevante Markt (vgl. E. 9) und die Stellung der Beschwerdeführerin in
diesem Markt (vgl. E. 10) bestimmt werden.
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9. Relevanter Markt
9.1 Abgrenzungskriterien
Das Kartellgesetz definiert den Begriff des relevanten Markts nicht nä-
her. Der Bundesrat formulierte jedoch in der Verordnung vom 17. Ju-
ni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen
(VKU, SR 251.4) eine entsprechende Definition, welche nicht nur für
Unternehmenszusammenschlüsse, sondern auch für Wettbewerbs-
abreden und das Verhalten marktbeherrschender Unternehmen gilt.
Der sachlich relevante Markt umfasst gemäss Art. 11 Abs. 3 Bst. a
VKU alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hin-
sichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungs-
zwecks als substituierbar angesehen werden. Die Definition des sach-
lich relevanten Markts erfolgt aus der Sicht der Marktgegenseite.
Massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen mit-
einander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob sie vom
Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen
Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden (Konzept der
funktionellen Austauschbarkeit bzw. Bedarfsmarktkonzept; vgl. etwa
BGE 129 II 18 S. 34, m.w.H.; Entscheide der REKO/WEF FB/2004-1
vom 27. September 2005 [i.S. Ticket Corner AG] E. 5.2.1 und FB/2002-
5 [i.S. Cablecom GmbH/Teleclub AG] vom 20. März 2003 E. 5.1, ver-
öffentlicht in: RPW 2003/2, S. 406; BORER, a.a.O., N. 10 zu Art. 5 KG;
EVELYN CLERC, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], a.a.O., Rz. 62 zu Art. 4 Abs. 2 KG;
ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 538 ff.).
Neben der Nachfrageseite kommt als Marktgegenseite auch die An-
gebotsseite in Betracht. Unter Umständen muss bei der Abgrenzung
des sachlich relevanten Markts nicht nur die Substituierbarkeit auf der
Nachfrageseite, sondern auch auf der Angebotsseite berücksichtigt
werden (sog. Nachfrage- respektive Angebotssubstituierbarkeit, auch
Angebotsumstellungsflexibilität genannt; vgl. BORER, a.a.O., Rz. 11 zu
Art. 5 KG).
Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegen-
seite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen
nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).
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9.2 Verzicht auf Marktabgrenzung?
9.2.1 Die Beschwerdeführerin vertritt zunächst mit folgender Be-
gründung und dem Hinweis auf die von ihr eingeholten Ein-
schätzungen von Prof. Dr. phil. CARL CHRISTIAN VON WEIZSÄCKER (vgl. des-
sen Gutachten, S. 29 [Beschwerde Beilage 11] sowie C. C. VON WEIZ-
SÄCKER, Ex-ante-Regulierung von Terminierungsentgelten?, MMR 2003,
S. 170 ff. [Beschwerde Beilage 15]; C. C. VON WEIZSÄCKER, Kommentar,
S. 17 f. [Beschwerde Beilage 12]; vgl. Beschwerde Ziff. 214) den
Standpunkt, vorliegend könne auf die Abgrenzung des relevanten
Markts verzichtet werden:
Aufgrund disziplinierender Kräfte könnten sich bei der Festsetzung der
"Terminierungsgebühren" unabhängig von der gewählten Marktab-
grenzung weder die Beschwerdeführerin noch andere Anbieterinnen
von Fernmeldediensten unabhängig voneinander verhalten. Erstens
sei die Handlungsfreiheit aller Fernmeldedienstanbieterinnen durch
den Zwang zur Interkonnektion eingeschränkt. Zweitens könne sich
eine Fernmeldedienstanbieterin auch deshalb von den anderen An-
bieterinnen nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten und
die "Terminierungsgebühren" einseitig diktieren, weil die Bestim-
mungen des Fernmeldegesetzes für alle disziplinierend wirkten (Diszi-
plinierung durch den regulatorischen Rahmen). Drittens werde eine
allfällige Marktmacht einer Mobilfunkanbieterin bei der Preisverhand-
lung durch die sog. Reziprozitätsbeziehung zwischen den Mobilfunk-
anbieterinnen verhindert. Eine Mobilfunkanbieterin könne nämlich
nicht über ihre "Terminierungsgebühren" verhandeln, ohne dass die
anderen Mobilfunkanbieterinnen im Gegenzug deren eigene "Termi-
nierungsgebühren" in der Verhandlung berücksichtigten.
Wenn bei allen möglichen Marktabgrenzungen disziplinierende Kräfte
eine unabhängige Verhaltensweise verhinderten, könne auf die Be-
stimmung des relevanten Markts verzichtet werden. Die Abgrenzung
eines relevanten Markts erübrige sich, ja sie sei im vorliegenden Fall
weder hilfreich noch zielführend (mit Hinweis auf das Gutachten von
C. C. VON WEIZSÄCKER, S. 29, vgl. Beschwerde Beilage 11; C. C. VON
WEIZSÄCKER, Ex-ante-Regulierung von Terminierungsentgelten?, MMR
2003/3, S. 170 ff., Beschwerde Beilage 15; C. C. VON WEIZSÄCKER, Kom-
mentar, S. 17 f., Beschwerde Beilage 12).
9.2.2 Die Vorinstanz verweist auf die "gefestigte Rechtsprechung zum
schweizerischen Kartellrecht", nach welcher in jedem Fall eine Ab-
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grenzung des relevanten Markts vorzunehmen sei. Die angefochtene
Verfügung folge der langjährigen Praxis der Wettbewerbskommission
sowie der früheren REKO/WEF und des Bundesgerichts. Im Übrigen
erfolge in der Verfügung eine Analyse der Kräfte, welche in Bezug auf
diesen relevanten Markt eine disziplinierende Wirkung auf das ent-
sprechende Unternehmen erzielen könnten. Entgegen der Be-
schwerdeführerin habe in Sachen Swisscom ADSL weder die Wett-
bewerbskommission noch die REKO/WEF die Marktabgrenzung offen
gelassen. Die REKO/WEF habe hier vielmehr explizit bestätigt, dass
die Wettbewerbskommission den Markt richtig abgegrenzt habe
(vgl. RPW 2005/3, S. 505 ff., E. 5.2 in fine, S. 520).
9.2.3 Voraussetzung für die vorliegend nach Massgabe von Art. 7 KG
vorzunehmende Missbrauchskontrolle ist das Vorhandensein einer
marktbeherrschenden Stellung, welche in Art. 4 Abs. 2 KG definiert
wird. Gemäss dem Gesetzeswortlaut setzt die Definition voraus, dass
das marktbeherrschende Unternehmen sich auf einem Markt gegen-
über den anderen Marktteilnehmern im wesentlichen Umfang unab-
hängig verhalten kann (Art. 4 Abs. 2 KG). Der abgegrenzte relevante
Markt gibt insofern den Rahmen zur Analyse der Frage der Markt-
beherrschung vor.
Zwar betont die Beschwerdeführerin korrekt, dass der Verhaltens-
spielraum eines Marktteilnehmers von den auf ihn einwirkenden und
zu analysierenden Kräften abhängt. Die Frage des Einflusses eines
oder mehrerer Unternehmen auf einem Markt kann jedoch nicht ohne
vorgängige Bestimmung des relevanten Markts ermittelt werden
(vgl. SCHMIDHAUSER, a.a.O., Rz. 18 und 56 zu Art. 4 KG). Es gilt mit
anderen Worten, die Marktstellung eines Unternehmens in Bezug auf
einen konkreten, im Einzelfall zu definierenden Markt zu ermitteln
(vgl. MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, Zürich/
Basel/Genf 2008, Rz. 196). Zur Feststellung des Masses an Un-
abhängigkeit eines marktstarken Unternehmens ist – als Teil eines
Vorgangs, der darauf abzielt, den Verhaltensspielraum eines Unter-
nehmens zu bemessen und das Vorliegen einer marktbeherrschenden
Stellung zu beurteilen – zunächst der relevante Markt abzugrenzen
(vgl. BORER, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 4 KG; ROLAND VON BÜREN/EUGEN
MARBACH/PATRIK DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht,
3. Aufl., Bern 2008, N. 1331, 1478).
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Dieser Auffassung ist auch die EU-Kommission, wie Ziff. 34 der "Leit-
linien zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach
dem Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und
-dienste [2002/C 165/03]" zeigt (vgl. ABl. C 165 vom 11. Juli 2002,
S. 6):
"Bei der Feststellung, ob ein Unternehmen über beträchtliche Marktmacht
verfügt, ob es also eine 'wirtschaftlich starke Stellung' einnimmt, die es ihm
gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Mitbewerbern,
Kunden und letztlich Verbrauchern zu verhalten, ist die Definition des
relevanten Marktes von grundlegender Bedeutung, da echter Wettbewerb nur
unter Bezugnahme auf einen solchen relevanten Markt gewürdigt werden
kann" (mit Fussnotenverweisen auf Art. 14 Abs. 2 der Richtlinie 2002/21/EG
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen
gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und
-dienste, ABl. L 108 vom 24. April 2002, S. 33 ff., nachfolgend: Rahmenricht-
linie, sowie Rechtssache C-209/98, Entreprenørforeningens Affalds, Slg.
2000, I-3743, Rn. 57 und Rechtssache C-242/95, GT-Link, Slg. 1997, I-4449,
Rn. 36).
Vergleichbar mit der Rechtslage in der EU ist die Marktdefinition auch
in der Schweiz nicht Selbstzweck, sondern bildet die Grundlage für die
weitere rechtliche und tatsächliche Beurteilung der Angelegenheit. Im
Beschwerdeentscheid FB-2004/4 vom 4. Mai 2006 (i.S. 20 Minuten,
veröffentlicht in: RPW 2006/2, S. 347) hielt die REKO/WEF mit Bezug
auf das Verfahren betreffend Unternehmenszusammenschluss – und
in Verwerfung der These von ADRIAN RAASS, wonach eine Marktabgren-
zung gänzlich überflüssig sei – ausdrücklich fest, dass die vorzuneh-
mende Prüfung vorab eine den wirtschaftlichen Realitäten gerecht
werdende Marktabgrenzung voraussetze (a.a.O., E. 6.1.3 mit Verweis
auf ADRIAN RAASS, Zusammenschlusskontrolle im Medienbereich – Kritik
an der Kritik, sic! 1999, S. 675 f.). Im Rechtsmittelverfahren gegen
diesen Entscheid bestätigte das Bundesgericht, dass auch für die Fra-
ge, ob Wettbewerb beseitigt wird oder nicht, der massgebliche Markt,
auf dem die Wettbewerbssituation zu beurteilen ist, zu definieren sei
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.327/2006 vom 22. Februar 2007
E. 6.6). Zudem führte das Bundesgericht in BGE 129 II 18 E. 7.2 (betr.
Buchpreisbindung [vertikale Wettbewerbsabrede über die direkte oder
indirekte Festsetzung von Preisen]) aus, die Frage der Beseitigung
wirksamen Wettbewerbs beziehe sich immer auf einen sachlich und
räumlich abgegrenzten Markt für bestimmte Waren oder Leistungen.
Gerade im vorliegenden – komplexen und vielschichtigen – Fall be-
steht eine offensichtliche Notwendigkeit, dem vom Gesetzgeber vorge-
sehenen und in Rechtsprechung und Lehre bestätigten Prüfschema zu
Seite 110
B-2050/2007
folgen und vorab eine Marktabgrenzung vorzunehmen. Auf die von der
Beschwerdeführerin vorgebrachten disziplinierenden Kräfte (Interkon-
nektionszwang, regulatorischer Rahmen, Reziprozitätsbeziehung) ist
erst nach Absteckung des massgeblichen Rahmens einzugehen. Die
Auseinandersetzung mit diesen Parteivorbringen kann nicht ohne
Festlegung des sachlich und örtlich relevanten Markts erfolgen.
Daran vermögen auch die von der Beschwerdeführerin angeführten
Entscheide der Wettbewerbskommission nichts zu ändern (vgl. RPW
2001/2, S. 318 f. Rz. 58 [i.S. JC Decaux/Affichage]; RPW 2003/3,
S. 555 Rz.14 [i.S. Schlachtbetrieb St. Gallen AG]; RPW 2005/1, S. 48
Rz. 24 f. [i.S. TopCard-Angebot der Bergbahnen Lenzerheide-Valbella,
Klosters-Davos und Flims-Laax-Falera]; RPW 2005/1, S. 118 Rz. 59
[i.S. Feldschlösschen Getränke Holding/Coca Cola AG/Coca Cola
Beverages AG]). Angesichts der ausserordentlichen Umstände des
vorliegenden Falles kann – unabhängig vom Vorgehen der Wettbe-
werbskommission in den angerufenen Einzelfällen – vorliegend nicht
auf die Festlegung des relevanten Markts verzichtet werden.
Auch aus E. 5.2. des ADSL-Entscheids kann die Beschwerdeführerin
nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. Entscheid der REKO/WEF
FB/2004-2 vom 30. Juni 2005 i.S. Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG
betreffend unzulässige Wettbewerbsbeschränkung E. 5.2, veröffent-
licht in: RPW 2005/3, S. 520). Entgegen der Darstellung der Be-
schwerdeführerin prüfte die REKO/WEF in diesem Entscheid die sach-
liche Marktabgrenzung, welche die Wettbewerbskommission zuvor
vorinstanzlich vorgenommen hatte. In der erwähnten Erwägung be-
stätigte die REKO/WEF das vorinstanzliche Vorgehen als korrekt,
einen relevanten Wholesale-Teilmarkt abzugrenzen.
Die Argumentation der Beschwerdeführerin ist deshalb nicht stich-
haltig. Eine Marktabgrenzung ist vorzunehmen und damit zu prüfen, ob
der Abgrenzung der Vorinstanz gefolgt werden kann.
9.3 Standpunkte zur Marktabgrenzung
9.3.1 Nach Auffassung der Vorinstanz gilt es drei sachlich relevante
Märkte abzugrenzen: Je einen "Wholesale"-Markt für in die Mobil-
funknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin ein-
gehende Fernmeldedienste bzw. für die Terminierung von Anrufen im
Bereich der Sprachtelefonie in die Mobilfunknetze von Orange, Sun-
rise und der Beschwerdeführerin (vgl. Verfügung Ziff. 135).
Seite 111
B-2050/2007
Diese Marktabgrenzung sei international üblich und werde auch von
der EU im Rahmen ihrer ex-ante-Regulierung vorgenommen. Ein
Rückgriff auf die Analysen der EU biete sich an, da im Zusammen-
hang mit dem Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation die re-
levanten Märkte nach wettbewerbsrechtlichen Kriterien der euro-
päischen Behörden abgegrenzt würden. Die schweizerische Gesetz-
gebung und Praxis orientiere sich diesbezüglich an der Regulierung
und Rechtsprechung der EU. Ferner hätten verschiedene Regu-
lierungs- bzw. Wettbewerbsbehörden in Europa die Märkte in dieser
Weise abgegrenzt (vgl. Verfügung Ziff. 73).
9.3.2 Die Beschwerdeführerin macht abgesehen von ihrer bereits be-
urteilten Argumentation, dass die Marktabgrenzung vorliegend nicht
von Relevanz sei, geltend, die sachliche Marktabgrenzung der Vor-
instanz sei falsch. Es bestünden zahlreiche bei der Definition des
relevanten Markts zu berücksichtigende Substitutionsmöglichkeiten,
weshalb die Abgrenzung eines "Wholesale"-Markts für Terminierung
von Anrufen in ein Mobilfunknetz zu eng sei. Richtigerweise sei von
einem Telefoniemarkt oder zumindest von einem Markt für Mobiltele-
fonie auszugehen.
Zudem hält die Beschwerdeführerin eine Berücksichtigung der Markt-
abgrenzungspraxis der EU für unzulässig. Das Telekommunikations-
richtlinien-Paket der EU sei in der Schweiz nicht anwendbar. Die
Marktabgrenzung müsse einzig gestützt auf eine Prüfung der nach-
frage- und angebotsseitigen Substitutionsmöglichkeiten gemäss
Art. 11 Abs. 3 VKU erfolgen und könne nicht analog zur Rahmenricht-
linie und der Empfehlung vorgenommen werden. Der "Rückgriff auf die
Analyse der EU" sei nicht angebracht. Auch bei analoger Anwendung
der EU-Regeln wären die nachfrage- und angebotsseitigen
Substitutionsmöglichkeiten "entsprechend den nationalen Gepflogen-
heiten" eingehend zu untersuchen, d.h. gemäss den Grundsätzen von
Art. 11 Abs. 3 VKU (vgl. Beschwerde Ziff. 219).
9.3.3 Im Gegensatz dazu halten das BAKOM und die ComCom die
Marktabgrenzung der Vorinstanz für korrekt (vgl. Stellungnahmen vom
1. bzw. 7. Juli 2005 zum [bezüglich Marktabgrenzung in der angefoch-
tenen Verfügung identischen] Antrag des Sekretariats vom 22. Ap-
ril 2005 an die Wettbewerbskommission, vgl. Vorinstanz act. 222, 223,
245, 246, 341 Beilagen 19 und 20).
Seite 112
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Das BAKOM betont, dass die Terminierung in Mobilfunknetze und die
damit verbundene wettbewerbliche Situation in den EU-Mitglieds-
ländern im Rahmen der Umsetzung der EU-Regulierungsvorgaben
untersucht und in der Independent Regulatory Group (IRG) reflektiert
werde, wobei die Definition des sachlich und räumlich relevanten
Markts der Vorinstanz derjenigen der anderen IRG-Mitgliedsländer
entspreche (vgl. Vorinstanz act. 245 S. 2, 341 Beilage 20 S. 2). Zum
anderen unterstützt die ComCom (vgl. Vorinstanz act. 246 Ziff. 4, 341
Beilage 19 Ziff. 4) die Darstellung der Vorinstanz durch den Hinweis,
dass es bei der Frage der Terminierung um die einzelnen Termi-
nierungsmärkte der drei Mobilfunkanbieterinnen gehe und die Vor-
instanz zu Recht festhalte, dass jedes Mobilfunknetz als eigenständi-
ger Markt zu betrachten sei. Denn sowohl die Nachfragegruppe der
Endkunden als auch diejenige der Fernmeldedienstanbieterinnen
müssten bei allen Mobilfunkanbieterinnen "einkaufen".
Zudem habe die EU-Kommission ihre Sicht des "Wholesale"-Markts
bei der Mobilterminierung wie folgt dargestellt (mit Hinweis auf Wor-
king document: Public consultation on a draft Comission Recommen-
dation on Relevant Product and Service Markets within the electronic
communications sector, online unter: /information_
society/newsroom/cf/itemdetail.cfm?item_id=2824):
"Mobile termination charges might be constrained via demand substi-
tution. There is no potential for demand substitution at a wholesale le-
vel. Demand at the wholesale level is inextricably linked to supply. The
operator (of the caller) is unable to purchase call termination on a gi-
ven network from an alternative source (as indicated above)."
9.4 Rückgriff auf die Marktabgrenzungspraxis der EU?
9.4.1 Die EU erliess am 7. März 2002 die Richtlinie über einen ge-
meinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze
und -dienste (Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen
für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl. L 108 vom
24. April 2002, S. 33 ff. [nachfolgend: Rahmenrichtlinie]; vgl. ausführ-
lich zu den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben: MATHIAS ELSPASS, Markt-
abgrenzung in der Telekommunikation, Die Anforderungen an die Defi-
nition des relevanten Markts im netzgebundenen Telekommunika-
tionssektor, Heidelberg 2005, S. 137 ff.).
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B-2050/2007
Art. 15 dieser Rahmenrichtlinie regelt das sog. Marktdefinitionsver-
fahren. Abs. 1 dieser Bestimmung befasst sich mit der sog. Märkte-
empfehlung und gibt der Europäischen Kommission die Kompetenz, im
Rahmen einer regelmässig zu überprüfenden Empfehlung die Märkte
vorzugeben, die für eine ex-ante-Regulierung (Vorabregulierung) in
Betracht kommen. Die in der Empfehlung genannten Märkte sind in
Übereinstimmung mit den Grundsätzen des europäischen Wett-
bewerbsrechts zu definieren.
Die Europäische Kommission machte von dieser Kompetenz Gebrauch
und erliess am 11. Februar 2003 die Empfehlung 2003/311/EG (Emp-
fehlung 2003/311/EG der Kommission vom 11. Februar 2003 über
relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunika-
tionssektors, ABl. L 114/45 vom 8. Mai 2003, S. 45, nachfolgend: Emp-
fehlung), die im Sinne von Art. 15 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie die-
jenigen Märkte auflistet, welche für eine Vorabregulierung im Bereich
elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste in Betracht kommen
(die Märkte waren zunächst in Anhang I der Rahmenrichtlinie auf-
geführt).
Zudem veröffentlichte die Kommission am 11. Juli 2002 in Ausführung
von Art. 15 Abs. 2 der Rahmenrichtlinie die mit den Grundsätzen des
EU-Wettbewerbsrechts in Einklang stehenden Leitlinien zur Markt-
analyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht (a.a.O.).
9.4.2 Ein gemäss Empfehlung zu beachtender Markt bildet die "Anruf-
zustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen" bzw. – nach der englisch-
en Fassung – die "voice call termination on individual mobile net-
works".
Diese Märkteempfehlung entspricht den von der Vorinstanz ab-
gegrenzten "Wholesale"-Märkten für in die Mobilfunknetze von
Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin eingehende Fern-
meldedienste bzw. für die Terminierung von Anrufen im Bereich der
Sprachtelefonie in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der
Beschwerdeführerin (vgl. Verfügung Ziff. 135). Insbesondere umfasst
die "Anrufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen" ausschliesslich
Sprachterminierungen, d.h. die Zustellung von Sprache und keine sog.
Datendienste (vgl. hierzu die Ausführungen der deutschen Regulie-
rungsbehörde für Telekommunikation und Post [Reg TP, ehemals
Bundesnetzagentur] im Entwurf zur Marktdefinition und Marktanalyse
im Bereich der Anrufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen,
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S. 17 ff., Bonn 2005, veröffentlicht in: Amtsblatt Nr. 6 der Regulierungs-
behörde für Telekommunikation und Post vom 6. April 2005 als Mit-
teilung Nr. 65/05, nachfolgend: Entwurf Reg TP).
Die Art. 6 und 7 der Rahmenrichtlinie räumen den EU-Mitgliedstaaten
die Möglichkeit ein, von der vorgeschlagenen Marktabgrenzung ab-
zuweichen, wenn sich dies durch besondere nationale Gegebenheiten
rechtfertigt. Inzwischen wurden die sachlich relevanten Märkte im Be-
reich der Mobilfunkterminierung von den meisten EU-Mitgliedstaaten
auf Übereinstimmung mit ihren nationalen Gegebenheiten untersucht.
25 EU-Mitgliedstaaten kamen zum Ergebnis, dass entsprechend der
Märkteempfehlung der Kommission jeweils ein relevanter Markt für die
Anrufzustellung in einzelnen Mobiltelefonnetzen zu definieren ist.
Zudem haben die EFTA-Länder Island und Norwegen sowie der EU-
Beitrittskandidat Türkei den "Markt für die Anrufzustellung in einzelnen
Mobiltelefonnetzen" als relevanten Markt identifiziert (vgl. European
Regulators Group [ERG], ERG's Common Position on symmetry of
fixed call termination rates and symmetry of mobile call termination ra-
tes, Brüssel, 2008, S. 66, online unter: > Documen-
tation > ERG Documents > ERG [07] 83).
9.4.3 Damit bezeichnet die Vorinstanz die von ihr in der an-
gefochtenen Verfügung vorgenommene Marktabgrenzung zu Recht als
international üblich. Dass jedoch der EU-Rechtsrahmen für die elektro-
nische Kommunikation in der Schweiz nicht anwendbar ist, liegt auf
der Hand und wird auch von der Vorinstanz nicht behauptet.
Es steht ausser Frage, dass vorliegend Art. 11 Abs. 3 VKU die
Rechtsgrundlage darstellt und die Marktabgrenzung nach Massgabe
und in Konkretisierung des hier umschriebenen Marktbegriffs zu er-
folgen hat. Unstrittig sind in diesem Sinne – wie von der Beschwerde-
führerin verlangt – die nachfrage- und angebotsseitigen Substitu-
tionsmöglichkeiten zu untersuchen, wobei dies selbstverständlich in
Übereinstimmung mit den besonderen schweizerischen Gegeben-
heiten erfolgen muss. Dem steht aber nicht entgegen, dass die Vor-
instanz rechtsvergleichende Betrachtungen anstellt und auf Er-
fahrungen hinweist, welche das Ausland mit Bezug auf die Marktab-
grenzung im Bereich der Mobilterminierung gemacht hat (vgl. in
diesem Sinne auch das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 9.3.8, wonach das Recht der
Europäischen Union keine unmittelbaren Auswirkungen auf das
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B-2050/2007
schweizerische Recht entfaltet, die Rechtsordnung der Europäischen
Union unter Umständen aber als Auslegungshilfe beigezogen werden
kann [mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2002 vom
3. Oktober 2001 E. 9a]).
9.5 Sachliche Marktabgrenzung
Somit wird in der Folge geprüft, ob die sachliche Marktabgrenzung der
Vorinstanz bestätigt werden kann, oder aufgrund von Art. 11 Abs. 3
VKU eine davon abweichende Marktabgrenzung vorgenommen wer-
den muss.
9.5.1 Allgemeines
a) Ausgangspunkt der Prüfung bildet die Terminierung in ein Mobil-
funknetz (Mobilterminierung). Es geht um diejenigen Situationen, in
welchen Gesprächspartner unter ihrer Handynummer aus dem Netz
einer anderen Anbieterin von Fernmeldediensten angerufen werden,
was die Terminierung durch das Mobilfunknetz des angerufenen
Handybenutzers erfordert. Die Mobilterminierung dient damit immer
der Herstellung einer Verbindung über die Grenzen des originierenden
Netzes (Ausgangsnetz) hinaus. Bei diesem kann es sich sowohl um
ein Festnetz als auch um ein Mobilfunknetz handeln (vgl. ergänzend
im Sachverhalt unter A.d. ff., insbes. Abb. 3 betr. Mobilterminierung).
Es sind keine spezifischen, insbesondere technischen Bedürfnisse
ersichtlich, gestützt auf welche die Terminierung von einem Festnetz in
ein Mobilfunknetz ("fix-to-mobile" bzw. "F2M"-Terminierung) mit Bezug
auf die Marktabgrenzung gesondert von der Terminierung zwischen
Mobilfunknetzen ("mobile-to-mobile" bzw. "M2M"-Terminierung) zu be-
urteilen wäre (so auch der Entwurf Reg TP, a.a.O., S. 35; zum Ganzen
vgl. das Gutachen vom 30. November 2004 von CHRISTIAN KOENIG/INGO
VOGELSANG/KAY E. WINKLER, Marktregulierung im Bereich der Mobilfunk-
terminierung, online unter: /media/archive/
7238.pdf).
Nachfrager von Mobilterminierungsleistungen sind die Anbieterinnen
von Fernmeldediensten (Mobilfunk- und Festnetzanbieterinnen), An-
bieter der Mobilterminierung die Moblifunkanbieterinnen. Die termi-
nierende Mobilfunkanbieterin stellt den Mobilterminierungspreis – also
das Entgelt, zu welchem sie den ankommenden Anruf aus dem
anderen Netz entgegennimmt und im Rahmen der Interkonnektion an
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B-2050/2007
einen Gesprächsempfänger ihres Mobilfunknetzes weiterleitet, um
eine entsprechende Verbindung zu erstellen – derjenigen Netzbetrei-
berin in Rechnung, bei welcher der Anruf originiert wurde.
Wird die Verbindung über ein Transitnetz geleitet und schliesslich im
Zielnetz terminiert (vgl. im Sachverhalt unter A.f, insbes. Abb. 4 betr.
Transit), fragt der Betreiber des originierenden Netzes die Terminie-
rung nicht direkt, sondern indirekt über den Betreiber des Transit-
netzes nach. Nachfrager ist bei dieser Konstellation der Betreiber des
Transitnetzes. Die Dienstleistung der Mobilterminierung bleibt bei einer
Transitverbindung jedoch die gleiche, weshalb die Marktabgrenzung
diesbezüglich nicht weiter zu differenzieren ist (so auch der Entwurf
Reg TP, a.a.O., S. 35, mit Verweis auf das Gutachten KOENIG/VOGEL-
SANG/WINKLER, a.a.O., S. 38; Entscheid der Europäischen Kommission
vom 9. Februar 2001 i.S. Telia/Telenor, Rn. 87, ABl. L 40 vom 9.
Februar 2001, S. 1, wonach Transit und Terminierung untereinander
nicht austauschbare Leistungen darstellen und daher eigenständigen
relevanten Märkten zuzuordnen sind [zitiert in: ELSPASS, a.a.O., Fn. 633,
m.w.H.]).
Des Weiteren kann festgehalten werden, dass für das Nachfragever-
halten der Fernmeldedienstanbieterinnen nicht jede einzelne
Terminierung entscheidend ist, sondern das Gesamtvolumen aller
Verbindungen, die zu einem Netz in einem bestimmten Zeitraum an-
fallen (so auch der ENTWURF REG TP, a.a.O., S. 26). Dies rechtfertigt es,
dass nachfolgend nicht jeder einzelne Anruf separat betrachtet wird,
sondern alle in einem Netz ausgeführten Terminierungen zu einem
Produkt zusammengefasst werden, ohne dass zu berücksichtigen ist,
in welchem originierenden Netz die Verbindungen generiert worden
sind (so auch der Entwurf Reg TP, a.a.O., S. 26; vgl. zum Begriff der
"Originierung" im Sacherhalt unter A.c).
b) Nach dem Gesagten steht fest, dass die Mobilterminierung im Ver-
hältnis zwischen den Fernmeldedienstanbieterinnen angeboten und
nachgefragt wird. Zu beachten ist, dass sich die Anzahl der bei einer
Mobilfunkanbieterin terminierten Minuten letztlich nicht aus der Nach-
frage der Fernmeldedienstanbieterinnen ergibt, sondern durch das
Konsumverhalten der Endkunden des originierenden Netzes bestimmt
wird. Diese sind es, welche mit der Wahl einer Handynummer eines
anderen Mobilfunknetzes die Mobilterminierung beim terminierenden
Mobilfunknetz auslösen. Die Nachfrage nach der Mobilterminierung
Seite 117
B-2050/2007
entsteht somit unmittelbar aus der nachgelagerten Nachfrage auf der
Endkundenebene (vgl. ELSPASS, a.a.O., S. 156). Auf dieser erbringen
die Anbieterinnen von Fernmeldediensten beliebige Telekommunika-
tionsdienstleistungen für die Endkunden. Anlehnend an die EU-Kom-
mission und die Literatur (vgl. ELSPASS, a.a.O., S. 152, insbes. Fn. 618,
619, 620, m.w.H.) wird die so definierte "Endkundenebene" oder
"Ebene der nachgelagerten Nachfrage der Endkunden" nachfolgend
auch "Dienstleistungsebene" genannt.
Demgegenüber findet die Mobilterminierung im Verhältnis zwischen
den Anbieterinnen von Fernmeldediensten auf einer Ebene statt,
welche – in Anlehnung an die Terminologie der deutschen Regu-
lierungsbehörde, der EU-Kommission wie der Literatur (vgl. Entwurf
Reg TP , a.a.O., S. 2; ELSPASS, a.a.O., S. 152, Fn. 618, 619 und 621,
m.w.H.) – als Vorleistungsebene bezeichnet werden kann. Die Nach-
frage auf der Vorleistungsebene und die nachgelagerte Endkunden-
nachfrage stehen in einer festen eins-zu-eins-Relation zueinander (so
auch der Entwurf Reg TP, a.a.O., S. 26).
c) Nach Art. 11 Abs. 3 VKU fragt sich, welche Leistungen von der
Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehe-
nen Verwendungszwecks als Substitut zur Mobilterminierung angese-
hen werden. Es besteht zu Recht Einigkeit darin, dass die für die
Marktabgrenzung massgebliche Marktgegenseite alle Fernmelde-
dienstanbieterinnen sind, welche die Mobilterminierungsdienstleis-
tungen zwecks Erbringung ihrer Telekommunikationsdienstleistungen
zu Gunsten ihrer Endkunden bei einer anderen Anbieterin nachfragen
(vgl. Verfügung Ziff. 71). Nachfolgend wird somit geprüft, ob es aus der
Sicht der Anbieterinnen von Fernmeldediensten Substitute zur Mobil-
terminierung gibt (vgl. E.9.5.3).
Da es sich bei der Nachfrage auf der Vorleistungsebene, wie ausge-
führt, um eine Nachfrage handelt, die direkt von der Nachfrage auf der
Endkundenebene abgeleitet ist, erscheint es angezeigt, dass neben
diesen Substitutionsmöglichkeiten auf der Vorleistungsebene in einem
zweiten Schritt zusätzlich geprüft wird, ob es auf der Endkundenebene
(Dienstleistungsebene) Möglichkeiten gibt, die eine Umgehung der
Mobilterminierungsleistungen ermöglichen und somit auch die Wettbe-
werbsbedingungen auf der Vorleistungsebene beeinflussen (vgl.
E. 9.5.4). Diese Prüfung hat – in etwas anderer Abfolge – auch die
Vorinstanz vorgenommen (vgl. insbes. Verfügung Ziff. 77, 81, 87-96,
104, 109, 114 ff.; vgl. auch das "Gutachten IC" vom 20. No-
vember 2006 Ziff. 37, veröffentlicht in: RPW 2006/4, S. 739).
Seite 118
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9.5.2 Abgrenzung "Wholesale"-Markt
Vor der Untersuchung der Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht
der Marktgegenseite und der nachgelagerten Nachfrage der End-
kunden ist auf den folgenden grundlegenden Standpunkt der Be-
schwerdeführerin einzugehen:
a) Die Terminierung könne keinen eigenen sachlich relevanten Markt
bilden, sei sie doch kein Endprodukt, sondern nur eine unabdingbare
Vorleistung, welche nicht separat nachgefragt werde und auch gar
nicht separat nachgefragt werden könne. Es bestehe seitens der Fern-
meldedienstanbieterinnen keine eigentliche Nachfrage nach Terminie-
rung. Diese werde von den Fernmeldedienstanbieterinnen aus-
schliesslich im Zusammenhang mit Retail-Anrufen nachgefragt und
gleichzeitig auch angeboten. Die Terminierungsdienstleistungen
würden jeweils durch die Retail-Nachfrage des Endkunden ausgelöst
und entstünden im gleichen Moment, in dem der Kunde telefoniere. Es
bestehe somit ein Reaktionszusammenhang zwischen Retail- und
"Wholesale"-Ebene und eben keine gesonderte Nachfrage auf der
"Wholesale"-Ebene.
Mangels einer gesonderten Nachfrage auf der "Wholesale"-Ebene
könne kein separater "Wholesale"-Markt abgegrenzt werden. Auch
frage kein Endkunde Terminierungsleistungen nach, sondern sei an-
gewiesen auf ein Gesamtpaket aus Leistungen der Fernmeldedienst-
anbieterinnen. Wenn schon, müsste deshalb geprüft werden, ob
zwischen Absatzmärkten (d.h. Telefonie-Angebot an Endkunden) und
Beschaffungsmärkten (d.h. Terminierungsangebot an andere Anbie-
terinnen von Fernmeldediensten) unterschieden werden könne
(vgl. Beschwerde Ziff. 226 ff. sowie Ziff. 58, 66 der Replik der Be-
schwerdeführerin vom 10. September 2007 [nachfolgend: "Replik Ziff."
für Verweise auf die Replik]).
b) Voraussetzung dafür, dass zwischen Retail- und "Wholesale"-
Märkten differenziert werden muss, ist insbesondere, dass sich die
Nachfrage bezüglich Eigenschaften und Verwendungszweck in erheb-
lichem Masse unterscheidet (Theorie der getrennten Märkte; vgl. dazu
AMGWERD, a.a.O., Rz. 199, mit Verweis auf RPW 2004/2, S. 407, Rz. 94;
RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens
im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, Zürich/Basel/
Genf 2005, Rz. 281 ff.).
Seite 119
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Indem die Beschwerdeführerin vorbringt, eine gesonderte Nachfrage
nach Terminierung auf der "Wholesale"-Ebene existiere überhaupt
nicht, verneint sie auch, dass diese Voraussetzung erfüllt ist. Dem-
gegenüber ist die Vorinstanz der Auffassung, die Nachfrage der Fern-
meldedienstanbieterinnen und der Endkunden unterscheide sich be-
züglich Eigenschaften und Verwendungszweck in erheblichem Masse,
so dass zwischen relevanten Märkten im Wiederverkaufs- (Wholesale)
und im Endkundenbereich (Retail) zu unterscheiden sei (vgl. Ver-
fügung Ziff. 107, Vernehmlassung Ziff. 46).
c) Auf die Tatsache, dass sich die Nachfrage auf der Vorleistungsebe-
ne stets direkt von der Nachfrage auf der Dienstleistungsebene ablei-
tet, wurde vorstehend hingewiesen. Es trifft zu, dass die Mobilterminie-
rung eine mit der nachgelagerten Endkundennachfrage verknüpfte
Vorleistung darstellt. Auch stellt die Mobilterminierung naturgemäss
kein für den direkten Absatz an Endkunden bestimmtes Endprodukt
dar.
Die Vorinstanz stellt die Interdependenzen zwischen der Vorleistungs-
und der Dienstleistungsebene auch überhaupt nicht in Abrede. Bereits
in ihrem "Gutachten IC" vom 20. November 2006 in Sachen Interkon-
nektionsverfahren Mobilfunkterminierung (vgl. RPW 2006/4, S. 739)
hielt sie fest, dass die Terminierung eine notwendige Vorleistung für
das Anbieten von Sprachtelefoniedienstleistungen durch Fernmelde-
dienstanbieterinnen sei (vgl. Ziff. 26; vgl. auch Verfügung Ziff. 108, wo
darauf hingewiesen wird, dass die Terminierung nicht direkt von den
Endkunden, sondern von anderen Fernmeldedienstanbieterinnen
nachgefragt werde).
Das Zusammenspiel zwischen den beiden Ebenen bedeutet entgegen
der Beschwerdeführerin aber nicht, dass auf der Vorleistungsebene
keine eigenständige Nachfrage nach Mobilterminierungsdienstleis-
tungen besteht. Die Beschwerdeführerin verkennt, dass die Mobilter-
minierung trotz ihrer Anbindung an das Telefonieverhalten der Endkun-
den eine umfassende Dienstleistung ("Leistung") im Sinne von Art. 11
VKU bildet. Bei der Mobilterminierung handelt es sich um ein unter
den Anbieterinnen von Fernmeldediensten handelbares und auch tat-
sächlich gehandeltes Gut mit einer eigenständigen wirtschaftlichen
Bedeutung. Als solches kann die Mobilterminierung zusammen mit
den dazugehörenden Anbietern und Nachfragern unabhängig davon,
dass sie einen notwendigen Bestandteil für die Produktion der ent-
Seite 120
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sprechenden Telefoniedienstleistung auf der Dienstleistungsebene
darstellt, durchaus einen eigenständigen auf die Vorleistungsebene
begrenzten Markt bilden.
Dafür, dass es sich bei der Mobilterminierung um eine separat nach-
gefragte Dienstleistung handelt, spricht namentlich die hohe Be-
deutung, welche die Anbieterinnen von Fernmeldediensten den Mobil-
terminierungspreisen und den mit ihnen verbundenen Geldflüssen
zumessen. So führen die Fernmeldedienstanbieterinnen zur Fest-
legung der gegenseitig geschuldeten Mobilterminierungspreise im
Rahmen des Verhandlungsprimats aufwändige Verhandlungen unter-
einander. Zudem war die Höhe der Mobilterminierungspreise wieder-
holt Gegenstand von Klageverfahren gemäss aArt. 11 Abs. 3 FMG bei
der ComCom (vgl. namentlich die Interkonnektionsbegehren der Be-
schwerdeführerin betreffend Mobilfunkterminierung vom 30. Dezem-
ber 2005 gegen Orange [Vorinstanz act. 374 Beilagen 9 und 10; Be-
schwerde Ziff. 71] sowie vom 12. Januar 2006 gegen Sunrise [Vor-
instanz act. 374 Beilagen 9 und 11], wobei sich die betroffenen An-
bieterinnen von Fernmeldediensten am 10./11. Januar 2007 unter-
einander einigten, so dass die Höhe des Mobilterminierungspreises
nicht behördlich festgelegt wurde [vgl. Beschwerde Ziff. 71, Beschwer-
de Beilage 8, Vorinstanz act. 374 Beilage 9]).
Dazu kommt, dass die ausschliesslich auf der Vorleistungsebene
fliessenden Mobilterminierungspreise den Endkunden weitgehend un-
bekannt sind. Etwas anderes macht auch die Beschwerdeführerin
nicht geltend (vgl. ihre Antwort auf Frage 34 des Fragebogens vom
29. November 2002, Vorinstanz act. 122 S. 32; vgl. auch die
Äusserung von Orange in Vorinstanz act. 130 S. 42). Die Beschwerde-
führerin verneint einen Zusammenhang zwischen den Terminierungs-
preisen und den Endkundentarifen der Mobilfunkanbieterinnen sogar
ausdrücklich. Die "Mobilterminierungsgebühren" hätten im M2M-Be-
reich keinen Einfluss auf die Mobilfunktarife im Endkundenbereich
(vgl. Beschwerde Ziff. 137 ff., 592, Replik Ziff. 109). Unabhängig davon
erweisen sich die Vorgänge auf der Vorleistungsebene im Zusammen-
hang mit der Mobilterminierung als deutlich von der Dienstleistungs-
ebene abgekoppelt. Aus der Sicht der Endkunden sind diese Vorgänge
und deren Bedeutung für die Anbieterinnen von Fernmeldediensten
nicht durchschaubar.
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B-2050/2007
All dies zeigt, dass für die Dienstleistung der Mobilterminierung durch-
aus eine gesonderte Nachfrage besteht, nämlich durch die vorstehend
definierte Marktgegenseite im Sinne von Art. 11 VKU (Fernmelde-
dienstanbieterinnen). Dass sich die Nachfrage der Fernmeldedienst-
anbieterinnen nach Mobilterminierungsdienstleistungen bezüglich
Eigenschaften und Verwendungszweck erheblich von der Nachfrage
der Endkunden nach ortsunabhängiger Sprachkommunikation in Echt-
zeit unterscheidet, ist offensichtlich und braucht nicht weiter ausge-
führt zu werden.
Die Vorinstanz hat den sachlich relevanten Markt somit zu Recht auf
die Vorleistungsebene bzw. – in der Terminologie der Vorinstanz – auf
die "Wholesale"-Ebene begrenzt (vgl. im Einzelnen die Erwägungen
der Vorinstanz in Verfügung Ziff. 105 ff.). Davon scheint auch AMGWERD
in seiner Dissertation zum Netzzugang in der Telekommunikation aus-
zugehen, indem er festhält, dass beim Netzzugang Vorleistungsmärkte
im Zentrum der Betrachtung stünden. Die Beurteilung fokussiere sich
dabei auf die entsprechende Marktstufe der Wertschöpfungskette
(vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 199, mit Verweis auf RPW 2006/4, S. 739,
Rz. 86; vgl. bezüglich Abgrenzung "Wholesale"-Markt auch den Ent-
scheid der REKO/WEF FB/2004-2 vom 30. Juni 2005 i.S. Swisscom/
WEKO [betr. "Wholesale"-Markt für Breitbanddienste, Rabattdiskrimi-
nierung] E. 5.2, veröffentlicht in: RPW 2005/3, S. 505; im Entscheid
"Coop/Waro" [vgl. RPW 2003/3, S. 559 ff.] wurden Beschaffungs- und
Absatzmärkte unterschieden, obwohl auf den Absatzmärkten ein
wirksamer Wettbewerb bestand).
Die Fokussierung auf die Vorleistungsebene schliesst aber nicht aus,
dass im Rahmen der Marktanalyse Interdependenzen zwischen Vor-
leistungs- und Endkundenmärkten untersucht und berücksichtigt wer-
den, mithin der Einfluss des nachgelagerten Markts eruiert wird
(vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 199). Indem im Folgenden neben den Sub-
stitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der Marktgegenseite (Fernmelde-
dienstanbieterinnen, Vorleistungsebene) auch Substitutionsmöglich-
keiten aus der Sicht der nachgelagerten Nachfrage der Endkunden ge-
prüft werden (vgl. E. 9.5.3 und E. 9.5.4), wird der von der Beschwerde-
führerin durchaus zu Recht ins Feld geführten Interdependenz
zwischen Vorleistungs- und Dienstleistungsebene Rechnung getragen.
Diese Prüfung wird zeigen, ob die Marktabgrenzung der Vorinstanz
allenfalls zu eng ist.
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9.5.3 Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der Marktgegenseite
Der sachlich relevante Markt umfasst, wie erwähnt, diejenigen Alter-
nativen, welche die Marktgegenseite tatsächlich als substituierbar an-
sieht. Nachfolgend wird zwischen nachfrageseitigen und angebots-
seitigen Substitutionsmöglichkeiten unterschieden (vgl. etwa BORER,
a.a.O., Rz. 11 zu Art. 5 KG). Diese Vorgehensweise stimmt mit jener
gemäss dem EU-Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation
überein (vgl. E. 9.4; Leitlinien, a.a.O., Ziff. 39, 44, 48; siehe dagegen
den Entscheid der REKO/WEF FB/2004-1 vom 27. September 2005
i.S. Ticket Corner E. 5.2.2, wonach in Fällen gemäss Art. 7 des
Kartellgesetzes der sachlich relevante Markt grundsätzlich primär ge-
stützt auf die Nachfragesubstituierbarkeit abzugrenzen ist).
a) Bei der Nachfragesubstituierbarkeit geht es um die Frage, ob tat-
sächlich Alternativangebote existieren, auf welche die Marktgegen-
seite ausweichen kann. Diese bilden den sachlich relevanten Markt.
Eine Ausweichmöglichkeit wäre bei Angeboten von Unternehmen ge-
geben, die hinsichtlich der Eigenschaften, des Verwendungszwecks
und der Preise als gleichartig oder austauschbar angesehen werden.
Dabei ist die Sicht tatsächlicher und möglicher Geschäftspartner ein-
zubeziehen (vgl. ROGER ZÄCH, Verhaltensweisen marktbeherrschender
Unternehmen, in: von Büren/David [Hrsg.], a.a.O., S. 147).
Die Nachfragesubstituierbarkeit kann geklärt werden mittels Befragung
der Marktteilnehmer, einer Prüfung der Kreuzpreiselastizität oder mit
dem SSNIP-Test, welcher auch in der Praxis der EG-Kommission An-
wendung findet (vgl. CLERC, a.a.O., Rz. 30 und 60 ff. zu Art. 4 Abs. 2
KG; Entscheid der REKO/WEF FB/2004-1 vom 27. September 2005
i.S. Ticket Corner E. 5.2.2). Konkret fragt sich, ob die Nachfrager der
Mobilterminierungsdienstleistung – also die Anbieterinnen von Fern-
meldediensten, welche netzübergreifende Telefondienstleistungen an-
bieten – die Terminierung eines Gesprächs in die Mobilfunknetze der
Beschwerdeführerin sowie von Sunrise und Orange substituieren
können.
Die Vorinstanz verneint diese Frage zu Recht. Sie weist korrekt darauf
hin, dass sämtliche Fernmeldedienstanbieterinnen, welche Telefon-
dienstleistungen an Endkunden anbieten, sicherstellen müssen, dass
von jedem ihrer Anschlüsse aus auf die Mobilfunknetze von Orange,
Sunrise und der Beschwerdeführerin angerufen werden kann
(vgl. Verfügung Ziff. 71). Auch trifft zu, dass die Anbieterinnen von
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Fernmeldediensten die jeweilige Terminierung bei Orange, Sunrise
und der Beschwerdeführerin "einkaufen" müssen, um eigene Dienste
für ihre Kunden anbieten zu können (vgl. Verfügung Ziff. 71). Sind
Kunden eines bestimmten Mobilfunknetzes zu erreichen, kann die Ter-
minierung in das Netz dieser Mobilfunkanbieterin nur bei dieser nach-
gefragt werden (vgl. Verfügung Ziff. 72).
Es ist der Telefonkunde, der über die Wahl der Telefonnummer nicht
nur seine Anbieterin von Fernmeldediensten beauftragt, die netzüber-
greifende Verbindung zum Kunden der Mobilfunkanbieterin herzu-
stellen, sondern auch verbindlich das Netz bestimmt, in das sein Ge-
spräch terminiert werden soll. Damit ist der Weg vorgegeben. Dem
Nachfrager auf der Vorleistungsebene, also der Fernmeldedienst-
anbieterin des Telefonkunden, bleibt keine andere Möglichkeit, als das
Gespräch in das gewählte Mobilfunknetz weiterzuleiten und die Mobil-
terminierung bei der anderen Fernmeldedienstanbieterin nachzufra-
gen. Eine Ausweichmöglichkeit hat der Nachfrager nicht, weil die Zu-
stellung des Anrufs in das spezifische Netz einzig von der Mobilfunk-
anbieterin dieses Mobilfunknetzes selber vorgenommen werden kann.
Die technisch grundsätzlich denkbare Alternative, dass Anbieterinnen
von Fernmeldediensten die Verbindungen über eine Zugriffsmöglich-
keit auf die Informationen von SIM-Karten (subscriber identity module)
der Endkunden anderer Fernmeldedienstanbieterinnen selbst termi-
nieren, existierte in der Schweiz (zumindest) im untersuchten Zeitraum
nicht und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht angerufen.
Auch das in der angefochtenen Verfügung (vgl. Verfügung Ziff. 128 ff.)
erwähnte "Refiling" bzw. "Tromboning" stellt keine nachfrageseitige
Substitutionsmöglichkeit auf der Vorleistungsebene dar. In diesen
Fällen wird ein nationaler Anruf indirekt über internationale Transit-
netze geleitet und erst anschliessend im Bestimmungsnetz terminiert,
dies mit dem Ziel, von günstigeren Terminierungspreisen bestimmter
Fernmeldedienstanbieterinnen zu profitieren. Dieser Umweg über eine
Transitverbindung ändert an der Art und Unumgänglichkeit der
Terminierung im Bestimmungsnetz nichts (vgl. im Sachverhalt unter A.f
und E. 9.5.1). Im Ergebnis sind alle Anbieterinnen von Sprachtele-
foniedienstleistungen darauf angewiesen, die Mobilterminierung in das
Netz der jeweiligen Mobilfunkanbieterin nachzufragen (vgl. auch
ELSPASS, a.a.O., S. 156 f.).
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Dies räumen auch die Mobilfunkanbieterinnen ein. So hielt Sunrise
bereits im Rahmen einer durch das BAKOM in einem Inter-
konnektionsverfahren durchgeführten Marktbefragung fest, dass es in
der Natur der Sache liege, dass Anrufe auf ein bestimmtes Netz nur
auf dem Netz der fraglichen Fernmeldedienstanbieterin terminiert
werden könnten und damit keine Substitutionsmöglichkeiten bestün-
den. Die damalige Swisscom Mobile antwortete dem BAKOM, dass es
per definitionem keine Alternative und kein Substitut gebe. Auch die in
der Marktbefragung befragten Festnetzanbieterinnen erklärten gegen-
über dem BAKOM, dass es keine Ausweichmöglichkeiten für die Termi-
nierung auf ein Mobilfunknetz gebe (vgl. "Gutachten IC" vom 20.
November 2006, Ziff. 32 ff. [veröffentlicht in: RPW 2006/4, S. 739], mit
Verweis auf Eingabe Sunrise vom 28. September 2006, S. 4, Eingabe
Swisscom Mobile vom 8. September 2006, S. 14, sowie auf Eingabe
Verizon vom 19. September 2006, S. 2; vgl. auch die damit überein-
stimmenden Antworten von Sunrise und Orange auf Frage 4b des
Fragebogens vom 29. November 2002, Vorinstanz act. 61 S. 4, und
Vorinstanz act. 130 S. 14).
b) Die Angebotsumstellungsflexibilität bzw. Angebotssubstituierbarkeit
betrifft die Frage, ob andere Unternehmen ihr Angebot kurzfristig und
ohne spürbare Zusatzkosten und Risiken um Alternativprodukte er-
weitern könnten (vgl. ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 566; vgl. auch die
Umschreibung in den Leitlinien, a.a.O., Ziff. 39). Vorliegend stellt sich
die Frage, ob die Dienstleistung der Mobilterminierung in das Netz
einer bestimmten Mobilfunkanbieterin von verschiedenen Anbietern
erstellt werden kann. Könnte die Mobilterminierung in das vom End-
kunden angewählte Mobilfunknetz nicht nur vom Betreiber dieses
spezifischen Mobilfunknetzes, sondern zusätzlich durch alternative
Anbieterinnen vorgenommen werden, wäre die Marktabgrenzung der
Vorinstanz auszuweiten (vgl. Verfügung Ziff. 132 ff. [angebotsseitige
Substitutionsmöglichkeiten] sowie Verfügung Ziff. 109 ff. [drei "Whole-
sale"-Märkte]).
Aufgrund der diesfalls gegebenen Möglichkeit der die Mobil-
terminierung nachfragenden Fernmeldedienstanbieterin, zwischen
mehreren Anbietern zu wählen, würde sich die Abgrenzung von drei je
eigenen sachlichen Märkten für die Terminierung in die Mobilfunknetze
der Beschwerdeführerin und von Sunrise und Orange als falsch er-
weisen. Wäre z.B. jede Mobilfunkanbieterin in der Lage, die Mobil-
terminierung in das Netz einer beliebigen Mobilfunkanbieterin selber
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zu erstellen, wäre der sachlich relevante Markt nicht auf die Mobil-
terminierungsdienstleistung in jedes einzelne Netz beschränkt,
sondern würde die Mobilterminierung in alle Mobilfunknetze umfassen.
Die Marktabgrenzung müsste in diesem Fall auf einen Gesamtmarkt
für Terminierungen in allen Mobilfunknetzen ausgedehnt werden
(vgl. auch Entwurf Reg TP, a.a.O., S. 31 [mit Verweis auf Explanatory
Memorandum, S. 34] sowie S. 32 [mit Verweis auf Gutachten KOENIG/
VOGELSANG/WINKLER, a.a.O., S. 28]).
Es ist jedoch keine technische Alternative ersichtlich, welche die Mo-
bilfunkanbieterinnen in die Lage versetzen würde, Verbindungen mit
anderen Mobilfunknetzen unabhängig von den jeweiligen anderen
Mobilfunkanbieterinnen zu terminieren. Wie früher erwähnt, haben die
Mobilfunkanbieterinnen nämlich keinen direkten Zugriff auf die SIM-
Karte der Kunden anderer Mobilfunkanbieterinnen (vgl. vorstehend
Bst. a). Ebensowenig gibt es Anhaltspunkte, dass im vorliegend
relevanten Zeitraum Anbieterinnen anderer Funknetztechnologien
(etwa Anbieterinnen von WLAN, wireless local area network) Tech-
nologien greifbar hatten, mit welchen sie die Terminierung in Mobil-
funknetze alternativ hätten anbieten können. Auch hier scheint eine
Austauschbarkeit im Übrigen bereits mangels Zugriffmöglichkeit auf
die SIM-Karte ausgeschlossen.
Somit besteht auch aus der Sicht der Anbieter keine technische
Möglichkeit, ein Substitut für die Terminierung in das Netz einer
anderen Mobilfunkanbieterin anzubieten (vgl. ebenso ELSPASS, a.a.O.,
S. 157, mit Verweis auf Entscheidung der Europäischen Kommission
vom 10. Juli 2002 i.S. Telia/Sonera, Rz. 31, COMP/M.2803). Gleich-
zeitig steht fest, dass die Vorinstanz den sachlich relevanten Markt
korrekt auf jedes einzelne Mobilfunknetz beschränkt und drei je eigene
sachliche ("Wholesale") Märkte für die Terminierung in die Mobilfunk-
netze der Beschwerdeführerin sowie von Sunrise und Orange
abgegrenzt hat (vgl. Verfügung Ziff. 109 ff.). Für eine Ausweitung der
Marktabgrenzung auf einen Gesamtmarkt für Terminierungen in alle
Mobilfunknetze besteht kein Anlass.
c) Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass es aus der Sicht der
Marktgegenseite (Fernmeldedienstanbieterinnen, Vorleistungsebene)
weder nachfrage- noch angebotsseitige Substitutionsmöglichkeiten zur
Terminierung eines Anrufs in ein bestimmtes Mobilfunknetz gibt. Die
Vorinstanz kommt in Ziff. 72 der angefochtenen Verfügung sinngemäss
ebenfalls zu diesem Schluss.
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9.5.4 Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der Endkunden
9.5.4.1 Überblick
a) Wie angekündigt, wird im Folgenden zusätzlich zur Analyse der
Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der Marktgegenseite (Art. 11
VKU) der Interdependenz zwischen der Vorleistungsebene und der
Ebene der nachgelagerten Nachfrage der Endkunden (Dienstleis-
tungsebene) Rechnung getragen. Dazu wird gefragt, ob die Endkun-
den der Anbieterinnen von Fernmeldediensten Möglichkeiten haben,
die Mobilterminierungsleistungen der Mobilfunkanbieterinnen zu um-
gehen (der deutsche Regulator fragt bei dieser Prüfung der Substitu-
tionsmöglichkeiten aus der Sicht der Endkunden anschaulich nach
"abgeleiteten Substitutionsmöglichkeiten" [vgl. Entwurf Reg TP, a.a.O.,
S. 29]).
b) Die Vorinstanz folgert bereits unmittelbar aus dem beschriebenen
Umstand, dass die Mobilterminierung aus der Sicht der Marktge-
genseite nicht substituierbar ist, dass nach Massgabe von Art. 11
Abs. 3 Bst. a VKU drei sachlich relevante Märkte vorliegen, nämlich
die "Wholesale"-Märkte für in ein Mobilfunknetz eingehende Fernmel-
dedienste im Bereich der Sprachtelefonie bzw. die Terminierung von
Anrufen in ein Mobilfunknetz (vgl. Verfügung Ziff. 72 f.). Anschliessend
unterzieht die Vorinstanz diese Marktdefinition jedoch einer Prüfung
unter Einbezug der Merkmale der Endkundenmärkte. Indem sie dabei
"die aus Sicht der Endkunden (Retail-Märkte) substituierbaren Produk-
te" (vgl. Verfügung Ziff. 77) bestimmt, fragt die Vorinstanz ebenfalls
nach Substitutionsmöglickeiten aus der Sicht der Endkunden. Bei
dieser Überprüfung ihrer Marktdefinition geht die Vorinstanz zunächst
von sämtlichen Telekommunikationsdienstleistungen aus, insbeson-
dere unter Einschluss von Mobilfunk-, Datenübertragungs- und Fest-
netzdiensten (vgl. Verfügung Ziff. 78).
Im Ergebnis verneint die Vorinstanz Substitutionsmöglichkeiten aus
Endkundensicht und bestätigt die aus der Sicht der Marktgegenseite
erfolgte Marktabgrenzung mit der Begründung, dass die verschie-
denen geprüften Arten von Dienstleistungen aufgrund ihrer Eigen-
schaften und ihres Verwendungszwecks nicht in den relevanten Markt
einzubeziehen seien. Dies betreffe das Übermitteln von Daten, das
Telefonieren über das Festnetz, die Retail-Märkte im Bereich Mobil-
funk sowie aus einem Mobilfunknetz ausgehende Fernmeldedienste
(vgl. Verfügung Ziff. 109; vgl. zudem die Ausführungen in Verfügung
Ziff. 114 ff., wo die Vorinstanz u.a. festhält, dass auch die Analyse des
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Nachfrageverhaltens der Mobilfunkbenutzer zeige, dass es keine
nachfrageseitigen Substitutionsmöglichkeit auf Retail-Ebene gebe
[vgl. Verfügung Ziff. 127]).
c) Die Beschwerdeführerin ist demgegenüber der Meinung, die Markt-
abgrenzung der Vorinstanz sei aufgrund diverser Substitutionsmög-
lichkeiten aus Endkundensicht auszuweiten. So seien die Sprach- und
Datenübertragung Teile desselben Markts (vgl. Beschwerde Ziff. 244,
nachfolgend E.9.5.4.3). Entgegen der Vorinstanz sei nicht in allen
Fällen entscheidend, dass eine Information sofort übermittelt und vom
Empfänger zeitgleich in Empfang genommen werden könne
(vgl. Beschwerde Ziff. 245). Auch fixe und mobile Telefonie könne nicht
ohne Weiteres in separate Märkte unterteilt werden (vgl. Beschwerde
Ziff. 229, nachfolgend E.9.5.4.4). Je nach Situation seien diese Diens-
te sowohl als Komplemente als auch als Substitute einzustufen
(vgl. Beschwerde Ziff. 229).
Zudem gebe es eine Vielzahl von Kommunikationsmitteln und -formen,
die als Alternativen zum Informationsaustausch über Mobiltelefone
bzw. als Substitute zur Mobiltelefonie im relevanten Markt einzu-
schliessen seien (so VoIP-Dienste, Dual Mode Telefone, Instant
Messaging, Video Calls, Video Conferencing und Video Mail, Blogs
bzw. Weblogs, E-Mail push and pull, SMS, Mobile Chat [vgl. Be-
schwerde Ziff. 223 ff.]; nachfolgend E.9.5.4.5). Schliesslich seien ein-
gehende und ausgehende Gespräche Teile desselben Markts (vgl.
nachfolgend E.9.5.4.2). Die Trennung von in ein Netz eingehenden und
aus einem Netz abgehenden Anrufen sei künstlich (vgl. Beschwerde
Ziff. 238 ff.).
9.5.4.2 Eingehende – ausgehende Gespräche
a) Mit Bezug auf die umstrittene Differenzierung zwischen ein- und ab-
gehenden Anrufen bringt die Beschwerdeführerin konkret Folgendes
vor: Das Ziel der Sprach- und Datenübertragung sei der gegenseitige
Informationsaustausch. Die Endkunden fragten sowohl in ihr Netz ein-
gehende als auch aus ihrem Netz abgehende Anrufe nach
(vgl. Beschwerde Ziff. 238). Es bestünden keine Abonnemente oder
Prepaid-Angebote, die nur eingehende oder nur ausgehende Anrufe
beinhalten. Beide Funktionen würden immer gemeinsam eingekauft.
Kein Kunde frage immer nur eingehende oder abgehende Anrufe nach.
Das gleiche gelte auch für die Anbieterinnen von Fernmeldediensten,
welche Anrufe sowohl originierten als auch terminierten. Die
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Abgrenzung zweier separater relevanter Märkte für eingehende bzw.
abgehende Anrufe gebe folglich die Realität nicht wieder und sei somit
künstlich (vgl. Beschwerde Ziff. 239). Eine Einzelanrufbetrachtung sei
sinnwidrig, da ein Kunde beim Erwerb eines Telefonabonnements er-
warte, dass er damit anrufen kann und angerufen werden kann
(vgl. Beschwerde Ziff. 240, Replik Ziff. 67 [zu Vernehmlassung
Ziff. 47]). Diese Dienste würden immer im Bündel angeboten.
Die Behauptung der Vorinstanz, wonach "viele Mobilfunknutzer" ihr
Mobiltelefon nur in eine Richtung benutzten, sei weder substantiiert
noch erwiesen, sondern eine blosse Behauptung. Es gebe kein Retail-
Angebot, das sich auf eingehende oder ausgehende Anrufe be-
schränke (vgl. Beschwerde Ziff. 239). Dass eine veraltete Technologie
– der Pager – existiere (vgl. Verfügung Ziff. 103), welche nur eingehen-
de Anrufe anzeige, sei kein Beweis dafür, dass ein separater Markt
abgegrenzt werden müsse (vgl. Beschwerde Ziff. 243).
b) Die Vorinstanz setzt sich in Ziff. 97 ff. der angefochtenen Verfügung
damit auseinander, ob aus Endkundensicht zwischen "Anrufen" und
"Angerufenwerden" eine Substitutionsbeziehung bestehe. Die Frage
wird im Ergebnis verneint mit dem Hinweis, dass sich eine Unter-
scheidung zwischen ein- und ausgehenden Dienstleistungen im Rah-
men der Marktabgrenzung rechtfertige, da eingehende und ausgehen-
de Mobilfunkdienstleistungen von der Art, Technik und von den Prei-
sen her verschieden seien, und die Dienstleistungen auch heute noch
getrennt nachgefragt würden (vgl. Verfügung Ziff. 104). Bezüglich
Preis etwa würden sich ein- und ausgehende Dienstleistungen
aufgrund des calling-party-pays-Prinzips (cpp-Prinzip) unterscheiden,
habe dieses Prinzip doch zur Folge, dass "Angerufenwerden" im
Normalfall kostenlos sei, während "Anrufen" relativ teuer sei (vgl. Ver-
fügung Ziff. 99). Obwohl es bei längeren Gesprächen mit einem Be-
kannten häufig unerheblich sei, wer wen angerufen hat, spiele es
letztlich doch eine Rolle, wer die Rechnung erhalte (vgl. Verfügung
Ziff. 100).
Des Weiteren könne davon ausgegangen werden, dass viele Mobil-
funkkunden ihr Mobiltelefon lediglich in eine Richtung verwenden wür-
den (vgl. Verfügung Ziff. 103, Vernehmlassung Ziff. 47 [zu Beschwerde
Ziff. 240]). Jedes Mobiltelefon sei im Prinzip auch ein Pager – ein
Gerät, das nur anzeigen könne, dass jemand versucht hat anzurufen –
verfüge aber über eine Vielzahl weiterer Eigenschaften und Ge-
brauchsmöglichkeiten. Die Existenz von Geräten wie Pagern zeige,
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dass auch einzelne Dienstleistungen eines Mobiltelefons als eigen-
ständige Märkte betrachtet werden könnten (vgl. Verfügung Ziff. 103).
c) Bei allfälligen Möglichkeiten der Endkunden, die Mobilterminie-
rungsdienstleistungen der Mobilfunkanbieterinnen zu umgehen,
müsste es sich um Telekommunikationsdienstleistungen auf Endkun-
denebene handeln, welche (selbstredend) keine Mobilterminierung
auslösen und die Endkunden im Sinne von Art. 11 Abs. 3 VKU hin-
sichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungs-
zwecks als Umgehungsmöglichkeit zum Tätigen von Mobilfunkanrufen
ansehen. Falls es aus Endkundensicht solche Dienstleistungen – also
Substitute – gibt, würde der sachlich relevante Markt auch diese
Telekommunikationsdienstleistungen mitumfassen.
Dies wäre dann der Fall, wenn die Endkunden "Anrufen" und
"Angerufenwerden" hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres Verwen-
dungszwecks als austauschbare Alternativen ansehen würden.
Diesfalls bestünde für die Endkunden nämlich insofern eine Möglich-
keit, selber keine Mobilterminierungen auszulösen sowie einer all-
fälligen Überwälzung der (von der terminierenden Mobilfunkanbieterin)
der eigenen Mobilfunkanbieterin in Rechnung gestellten Mobiltermi-
nierungspreise zu entgehen, als nur eingehende Dienstleistungen
("Angerufenwerden") in Anspruch genommen werden, statt zusätzlich
auch ausgehende Dienstleistungen ("Anrufen") zu beanspruchen.
Durch Letztere wird aufgrund des cpp-Prinzips (calling-party-pays,
vgl. im Sachverhalt unter A.g) nicht nur die eigene Kostenpflicht
begründet, sondern auch die Mobilterminierung im Netz der anderen
Mobilfunkanbieterin ausgelöst. Im Gegensatz dazu initiiert ein End-
kunde, der einzig eingehende Dienstleistungen entgegennimmt, d.h.
sich mit dem blossen "Angerufenwerden" begnügt, selber keine Mobil-
terminierungen.
Die Einschränkung der Marktabgrenzung auf drei "Wholesale"-Märkte
für in die betreffenden Mobilfunknetze eingehende Fernmeldedienste
erweist sich jedoch dann als richtig, falls eine Beschränkung auf bloss
eingehende Anrufe für die Endkunden keine Option darstellt, sondern
die Endkunden auch selber ausgehende Anrufe auf ein anderes Mobil-
funknetz vornehmen wollen. In diesem Fall wäre die vorinstanzliche
Begrenzung auf eingehende Telekommunikationsdienstleistungen
mangels entsprechender Substitutionsmöglichkeit aus Endkundensicht
zu bestätigen, sehen die Endkunden doch dann keine Möglichkeit, die
Mobilterminierung bzw. die allfällige Überwälzung des Mobiltermi-
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nierungspreises durch Inanspruchnahme einzig eingehender Dienst-
leistungen zu umgehen.
d) Nun räumt die Beschwerdeführerin selber ein, dass die Endkunden
sowohl in ihr Netz eingehende als auch aus ihrem Netz abgehende
Anrufe nachfragen und diese Funktionen gemeinsam einkaufen
würden. Kein Kunde frage immer nur eingehende oder abgehende An-
rufe nach. Auch damit, dass es kein Retail-Angebot gebe, welches sich
auf eingehende oder ausgehende Anrufe beschränke, und weil keine
Abonnemente bestünden, die nur eingehende oder nur ausgehende
Anrufe beinhalten, zeigt die Beschwerdeführerin zu Recht auf, dass
Endkunden "Anrufen" und "Angerufenwerden" hinsichtlich ihrer Eigen-
schaften und ihres Verwendungszwecks nicht als austauschbare
Alternativen ansehen. Damit bilden ein- und ausgehende Anrufe aus
Endkundensicht aber keine Substitute, weshalb sich die auf eingehen-
de Fernmeldedienste beschränkten "Wholesale"-Märkte der Vorinstanz
bereits nach der eigenen Argumentation der Beschwerdeführerin als
korrekt erweisen.
Die Ausführungen der Vorinstanz stehen dem keineswegs entgegen,
schliessen doch auch diese sinngemäss darauf, dass zwischen "Anru-
fen" und "Angerufenwerden" keine Substitutionsbeziehung besteht. Die
Vorinstanz begründet dies mit den Hinweisen auf die Unterschiede
dieser Dienstleistungen hinsichtlich ihrer Art, Technik und den Preisen.
Namentlich die Erwähnung der Tatsache, dass "Angerufenwerden"
kostenlos und "Anrufen" kostenpflichtig ist, und es erheblich ist, wer
die Kosten bezahlen muss, führt vor Augen, dass die Vorinstanz – wie
die Beschwerdeführerin – der Auffassung ist, dass die Endkunden "An-
rufen" und "Angerufenwerden" hinsichtlich ihrer Eigenschaften und
ihres Verwendungszwecks nicht als austauschbare Alternative an-
sehen.
In diesem Sinne ist den Parteien zuzustimmen, dass die Möglichkeit,
mittels Mobiltelefon jemanden anrufen zu können, aus Endkundensicht
nicht ersetz- bzw. substituierbar ist durch die Erreichbarkeit, welche
das Mobiltelefon ebenfalls bietet. Die zwei Dienstleistungen unter-
scheiden sich allzu wesentlich hinsichtlich dem Zweck und dem
Nutzen, den sie dem Endkunden stiften. Da "Angerufenwerden" und
"Anrufen" somit keine Substitute sind, gehören sie auch nicht zum
gleichen Markt. Beide Parteistandpunkte führen im Ergebnis zum Re-
sultat, dass die Einschränkung der "Wholesale"-Märkte auf einge-
hende Fernmeldedienste korrekt ist.
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e) Entgegen der Beschwerdeführerin verhindert die Abgrenzung sol-
cher "Wholesale"-Märkte keineswegs, dass jeder Endkunde beliebige
Personen anrufen und auch uneingeschränkt selbst angerufen werden
kann. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die Sicht der Vorinstanz die
Realität nicht wiedergebe, künstlich sei und den gegenseitigen Infor-
mationsaustausch zwischen zwei Gesprächspartnern in Frage stelle.
Ein- wie ausgehende Sprachanrufe können ohne Einschränkung ge-
führt werden.
Die Beschwerdeführerin übersieht zum einen, dass an jedem von der
vorinstanzlichen Marktabgrenzung erfassten Anruf in ein Mobilfunk-
netz zwei Gesprächspartner beteiligt sind. Das Marktabgrenzungser-
gebnis der Vorinstanz besagt nichts Gegenteiliges, sondern setzt dies
als selbstverständlich voraus. Zum anderen ist zu beachten, dass die
abgegrenzten Märkte "Wholesale"-Märkte – also Märkte auf der Vor-
leistungsebene – und keine Dienstleistungsmärkte auf der Endkunden-
ebene sind. Wie bereits ausgeführt, wird zudem nicht jeder einzelne
Anruf separat betrachtet, sondern alle in einem Netz ausgeführten
Terminierungen als Produkt, ohne dass zu berücksichtigen ist, in
welchem originierenden Netz die Verbindungen generiert worden sind
(vgl. E. 9.5.1 und im Sachverhalt unter A.c zum Begriff der "Origi-
nierung").
Die so verstandenen drei "Wholesale"-Märkte für die Terminierung in
die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin
im Bereich der Sprachtelefonie stehen nicht damit im Widerspruch,
dass die Endkunden in jedem der drei Mobilfunknetze angerufen
werden. Ebenso können die Endkunden ohne Beeinträchtigung der
vorinstanzlichen Marktabgrenzung beliebig in alle drei Mobilfunknetze
anrufen. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf eine angeblich sinn-
widrige Einzelanrufbetrachtung erweist sich als verfehlt (vgl. Be-
schwerde Ziff. 240, Replik Ziff. 67 [zu Vernehmlassung Ziff. 47]). Die
gegenseitige Kommunikation ist in keiner Weise gestört.
f) Auch aus dem Verweis auf die Fernmeldedienstanbieterinnen,
welche Anrufe sowohl originieren als auch terminieren würden, kann
die Beschwerdeführerin nichts für sich ableiten. Die Vorinstanz hat
Substitutionsmöglichkeiten aus der Sicht der Anbieterinnen von
Fernmeldediensten (d.h. der Marktgegenseite) zu Recht verneint. Aus
ihrer Sicht bestehen weder angebots- noch nachfrageseitige Substi-
tute zur Mobilterminierung (vgl. E. 9.5.3).
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Würde der Argumentation der Beschwerdeführerin gefolgt und die
Marktabgrenzung auf ein- und ausgehende Anrufe ausgedehnt, wäre
der Markt auszuweiten. Dies würde – wie dargelegt – Art. 11 VKU
widersprechen, da aus technischen Gründen keine Substitutions-
möglichkeiten für die Mobilterminierung bestehen. Dass die Vorinstanz
mangels angebotsseitiger Substitutionsmöglichkeiten für jedes einzel-
ne Mobilfunknetz einen eigenen Markt abgegrenzt hat, ist, wie ausge-
führt, nicht zu beanstanden (vgl. E. 9.5.3/b). Die Mobilterminierung
kann aus der Sicht der Marktgegenseite definitionsgemäss immer nur
einen eingehenden Anruf betreffen.
g) Das Argument der Beschwerdeführerin, die Unterscheidung zwi-
schen ein- und ausgehenden Anrufen sei künstlich, erweist sich damit
als unbegründet. Die Einschränkung der Marktabgrenzung auf drei
"Wholesale"-Märkte für in die betreffenden Mobilfunknetze eingehende
Fernmeldedienste ist richtig.
9.5.4.3 Daten – Sprache
a) Die vorinstanzliche Marktabgrenzung ist zudem eingeschränkt auf
den Bereich der Sprachtelefonie. Die Beschwerdeführerin hält diese
Beschränkung für falsch und macht geltend, der relevante Markt um-
fasse zusätzlich zur Sprach- auch die Datenübertragung. Zusammen-
fassend argumentiert die Beschwerdeführerin wie folgt (vgl. Beschwer-
de Ziff. 244 ff.):
Die Unterscheidung zwischen Sprach- und Datenübertragung sei
künstlich. Beide Dienste dienten der Übermittlung von Informationen.
Wie etwa der Erfolg von Kommunikationsmitteln wie SMS oder E-mail
(vgl. Beschwerde Ziff. 223 ff.) zeige, sei es nicht in allen Fällen der
Informationsübermittlung wichtig, dass eine sofortige Übermittlung
bzw. ein zeitgleicher Empfang einer Information erfolge. Es werde
übersehen, dass der Anrufende auch Sprachinformationen hinterlegen
(Combox) und der Informationsempfänger übermittelte Daten sofort –
d.h. in Echtzeit – abrufen könne (z.B. VoIP via Mobile, Instant
Messaging und E-Mail push and pull; vgl. Beschwerde Ziff. 223).
Selbst die eigene Einschätzung der Vorinstanz spreche eher dafür,
dass der Datenverkehr zum gleichen sachlich relevanten Markt
gehöre. Die Wettbewerbskommission anerkenne nämlich, dass eine
Preiserhöhung im Bereich des Telefonierens zu einer Erhöhung des
Datenaufkommens führen könnte. Nach Auffassung der Vorinstanz sei
diese jedoch nur gering, und es würde lediglich weniger telefoniert
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(vgl. Verfügung Ziff. 85). Wenn die Vorinstanz davon ausgehe, dass
eine Substituierung zwischen Telefonie- und Datendienstleistungen
stattfinden könnte, so habe sie die Effekte einer Preiserhöhung für
eine korrekte Marktabgrenzung zu prüfen und empirisch zu belegen.
Die Vorinstanz habe dies aber unterlassen.
b) Die Vorinstanz grenzt zunächst die Sprachtelefonie von der Daten-
übertragung ab (vgl. Verfügung Ziff. 81): Telefonieren sei Sprach-
kommunikation in Echtzeit über eine Distanz. Bei der Übermittlung von
Daten – wie beim Versenden von E-Mails, SMS, MMS, Fax und Ähn-
lichem – würden Informationen über eine Leitung von einem Endgerät
auf ein anderes übertragen, ohne dass es notwendig sei, dass die
Empfängerperson anwesend oder das empfangende Gerät einge-
schaltet sei. Bis ein Endgerät wieder empfangsbereit sei, würden die
Daten zwischengespeichert.
Davon ausgehend hält die Vorinstanz dem Standpunkt der Beschwer-
deführerin sinngemäss entgegen, dass der Transfer von Daten kein
geeignetes Substitut zu einem Telefonat in Echtzeit darstellen könne
(vgl. Verfügung Ziff. 80 ff.). Das Telefonieren als Sprachkommunikation
weise gegenüber den verschiedenen Möglichkeiten des Datentransfers
grundsätzlich unterschiedliche Eigenschaften auf. Zwar könne eine
Information wie die Ankunftszeit an einem Treffpunkt durchaus über
ein SMS erfolgen. Seien hingegen z.B. noch der genaue Treffpunkt
selbst oder die Ziele des Treffens zu bestimmen, sei ein Anruf
zweckmässiger, womit weder SMS noch E-Mail als Substitute in Frage
kämen. Andererseits liessen sich gewisse Informationen – wie etwa
Bilder oder andere elektronische Dokumente – nur mit Hilfe von E-
Mails, MMS oder SMS transferieren.
Es sei klar, dass es für einen Benutzer einen erheblichen Unterschied
mache, ob er angerufen werde, oder ob er Daten erhalte. Solle ein Ge-
spräch zustande kommen, müsse ein Anruf sofort beim Klingeln des
Telefons entgegengenommen werden. Daten könnten demgegenüber
zu einem späteren Zeitpunkt eingesehen und über eine längere Zeit
gespeichert werden.
Weiter begründet die Vorinstanz die nach ihr fehlende Substitutionsbe-
ziehung zwischen Sprachtelefonie und Datentransfer mit der Aussage,
dass eine Preiserhöhung im Bereich der Sprachtelefonie zwar die
Nachfrage nach Sprachtelefonieren verringern, aber nur zu einem
geringen Teil zu einer Erhöhung des Datenaufkommens führen würde.
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Es würde lediglich weniger telefoniert werden, da die Nachfrage mit
steigendem Preis falle (vgl. Verfügung Ziff. 85).
c) Zu prüfen ist somit, ob zusätzlich zum Bereich der Sprachtelefonie
die verschiedenen Möglichkeiten des Transfers von Daten in die rele-
vanten "Wholesale"-Märkte miteinbezogen werden müssen.
Dazu stellt sich die Frage, ob die Endkunden Datenüber-
tragungsdienste wie SMS, MMS, E-Mail und Fax hinsichtlich ihrer
Eigenschaften und ihrer Verwendungszwecke als gleichwertige Alter-
nativen zu netzübergreifenden Sprachanrufen auf ein Mobilfunknetz
betrachten. Weil das Übermitteln von Daten bei einer Bejahung dieser
Frage aus Endkundensicht ein Substitut zur Sprachkommunikation
(und der dadurch ausgelösten Mobilterminierung) wäre, würden die
sachlich relevanten "Wholesale"-Märkte diesfalls auch die Daten-
übermittlung umfassen (Art. 11 VKU).
Es ist der Vorinstanz jedoch zuzustimmen, dass Sprachkommunikation
und die verschiedenen Möglichkeiten des Datentransfers von Grund
auf unterschiedliche Eigenschaften aufweisen und die Frage der Sub-
stituierbarkeit zu verneinen ist. Die Vorinstanz verweist zu Recht auf
das wesentliche Merkmal eines Sprachanrufs, nämlich die Kommuni-
kation in Echtzeit. Bereits daraus folgt, dass ein Sprachanruf nicht
durch Datenübertragungsdienste substituiert werden kann. So entsteht
für den Endkunden mit einem Sprachanruf die Möglichkeit, Informatio-
nen durch ein aufeinander bezogenes Gespräch in kürzester Zeit aus-
zutauschen.
Eine Kommunikation, die sich aufeinander bezieht und bei der komple-
xe Inhalte ausgetauscht werden, kann zwar durchaus auch bei Daten-
übertragungsdiensten erfolgen. Selbst bei den von der Beschwerde-
führerin angerufenen Varianten, bei denen Daten zeitgleich abrufbar
seien (Instant Messaging, E-Mail push and pull; vgl. Beschwerde
Ziff. 223), bedarf es jedoch der manuellen Eingabe der Nachricht und
eines Versendungsvorgangs, der keine dem direkten Gespräch ver-
gleichbare Kommunikation ermöglicht. Die Sprachkommunikation ist
namentlich insofern nicht mit einem datenbasierten Informationsaus-
tausch vergleichbar, als über die Stimme (Tonlage, Lautstärke, Tempo
etc.) unwillkürlich zusätzliche Schattierungen zum Ausdruck kommen.
Diese stellen einen wesentlichen Teil der Interaktion der Ge-
sprächspartner dar und beeinflussen den Gesprächsverlauf unmittel-
bar.
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Dass eine gewünschte Information in gewissen Situationen ebenso gut
über eine Datenübertragung statt mit einem Sprachanruf übermittelt
werden kann, scheint offensichtlich und hat auch die Vorinstanz er-
kannt (z.B. Ankunftszeit an einem Treffpunkt mit SMS). Dies vermag
jedoch nichts daran zu ändern, dass die Datenübermittlung dem
direkten Gespräch dann nicht ebenbürtig ist, wenn Gesprächspartner
(komplexere) Inhalte miteinander besprechen wollen.
Andererseits liegt es auf der Hand, dass für die Übermittlung gewisser
Informationen nur die Datenübertragung in Frage kommt, mithin die
Sprachtelefonie als Substitutionsgut nicht sinnvoll ist. Wie die Vor-
instanz richtig festhält, verhält es sich so, wenn ein Endkunde jeman-
dem Photografien, Grafiken oder sonstige elektronische Dokumente
zukommen lassen will und dazu ein E-Mail, MMS oder SMS mit ent-
sprechendem Datenanhang versendet. Für diesen – im heutigen Pri-
vat- und Berufsleben unverzichtbaren – spezifischen Verwendungs-
zweck der Datenübermittlung stellt ein Sprachanruf aus Endkunden-
sicht keine Alternative dar. Das gleiche gilt, wenn ein Dokument per
Fax versandt wird, damit der Empfänger dieses einsehen und zum ge-
wünschten Zweck weiterverwenden kann.
Wie die Vorinstanz ebenfalls korrekt erwähnt, zeichnet sich die Daten-
übermittlung weiter dadurch aus, dass Daten zwischengespeichert und
vom Empfänger zu einem beliebigen Zeitpunkt zur Kenntnis genom-
men und bearbeitet werden können. Der Versender hat dadurch die
Möglichkeit, den Zeitpunkt und die Art der Beantwortung der Meldung
bewusst dem Empfänger zu überlassen, ohne diesen durch einen An-
ruf auf sein Mobiltelefon zu einem möglicherweise unpassenden Zeit-
punkt zu einer sofortigen Rückmeldung zu veranlassen.
Wie von der Beschwerdeführerin vorgebracht, können zwar auch
Sprachinformationen auf einem mobilen Anrufbeantworter (z.B. in
einer "Combox") hinterlegt werden. Das gewünschte Telephonge-
spräch kommt dann aber überhaupt nicht zustande. Zudem liegt es
nicht im Einflussbereich des Anrufenden, ob eine Sprachmitteilung
hinterlegt werden kann. Darüber entscheidet vielmehr der Angerufene,
welcher den Anruf zum fraglichen Zeitpunkt nicht entgegennehmen will
oder kann.
Bei dieser Sachlage ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf
eine detaillierte Prüfung der Effekte einer Preiserhöhung im Bereich
des Telefonierens verzichtet hat. Unabhängig davon überzeugt die Dar-
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stellung der Vorinstanz, dass zwischen Telefonie- und Datendienstleis-
tungen keine hinlängliche Substitutionsbeziehung besteht.
Die in gewissen Situationen zweifellos gegebene – also unvoll-
kommene (vgl. dazu BGE 130 II 449 E. 5.5) – Substitutionsmöglichkeit
ändert nichts daran, dass Datenübertragungsdienste wie SMS, MMS,
E-Mail und Fax grundlegend andere Eigenschaften als die Sprachkom-
munikation aufweisen. Da sie auch unterschiedlichen Verwendungs-
zwecken dienen, stellen Datendienste aus Endkundensicht keine
gleichwertige Alternative zur Sprachkommunikation dar. Die Vorinstanz
hat die relevanten "Wholesale"-Märkte damit zu Recht auf die Sprach-
telefonie beschränkt.
9.5.4.4 Fixe – mobile Telefonie
a) Des Weiteren bemängelt die Beschwerdeführerin, fixe und mobile
Telefonie könne nicht ohne Weiteres in separate Märkte unterteilt
werden (vgl. Beschwerde Ziff. 229 ff.). Diese Dienste seien je nach
Situation sowohl als "Komplemente" als auch als Substitute einzu-
stufen.
In den meisten Fällen stünden den Telefonierenden beide Alternativen
zur Verfügung, insbesondere in privat oder geschäftlich genutzten Ge-
bäuden. Fixe und mobile Telefonie seien in diesen Fällen Substitute.
Die Folgerung der Vorinstanz, dass fixe und mobile Telefonie nicht
austauschbar seien, weil mobile Telefonie im Gegensatz zur fixen Tele-
fonie ortsungebunden möglich sei, möge im Einzelfall zutreffen
(vgl. Verfügung Ziff. 89 ff.). Dies gelte etwa, wenn ein Anrufender
und/oder ein Angerufener gerade keinen Zugang zu einem Festnetz-
anschluss habe. Diesfalls seien fixe und mobile Telefonie "Komple-
mente".
80 % aller Anrufe würden jedoch ab einem Mobiltelefon "unter einem
Dach" getätigt, wo auch Festnetz-Anschlüsse zur Verfügung stünden.
Über 40 % derjenigen, die sowohl über einen Festnetz-Anschluss als
auch über einen Mobilfunk-Anschluss verfügten, würden ihre Mobil-
funkgeräte auch von zu Hause aus gebrauchen (Verweis auf Erhe-
bungen von British Telecom: Dotecon, Fixed-mobile substitution, S. vii
Ziff. 7, act. 250a Beilage 40). Somit seien fixe und mobile Telefonie
auch Substitute (vgl. Beschwerde Ziff. 231). Die fixe Telefonie stelle
aber auch bei nicht gleichzeitiger Verfügbarkeit von fixer und mobiler
Telefonie dann ein Substitut dar, wenn der Anrufer bzw. Angerufene
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die Möglichkeit habe, das Gespräch zu einem anderen Zeitpunkt zu
führen.
Zudem seien Technologien zu beachten, bei denen Endgeräte fix und
mobil eingesetzt werden könnten. Die Auffassung der Vorinstanz ver-
kenne diese technologischen Substitutionsmöglichkeiten und das tat-
sächliche Nachfrageverhalten (vgl. Beschwerde Ziff. 233, mit Verweis
auf Homepages von Onrelay und BT Fusion, act. 250a Beilagen 39,
41). Im Rahmen der sog. Zugangssubstitution würden Mobilfunk-
abonnemente als Substitut für zusätzlich benötigte Computer- oder
Fax-Linien dienen. Fast zwei Drittel der Personen, die zugleich einen
Festnetz- und einen Mobilfunk-Anschluss hätten sowie am Internet
angeschlossen seien, würden gemäss der Studie von Dotecon ihre
Festnetzlinie für den Internetanschluss benutzen und mobilfunk-
netzbasiert telefonieren. Dotecon weise nach, dass die Nutzung von
Festnetz-Linien durch Mobilfunkabonnemente im Durchschnitt gesenkt
werde (Verweis auf Dotecon, Fixed-mobile substitution, Vorinstanz
act. 250a Beilage 40, insbes. S. VIII Ziff. 7,8,13).
Über die Frage, ob letztlich der substitutive oder der komplementäre
Charakter überwiege, bestehe in der ökonomischen Literatur noch
keine Einigkeit (mit Hinweis auf drei Vertreter der Substitutions- und
zwei Vertreter der Komplementaritätsthese; vgl. dazu Beschwerde
Ziff. 236). Indem die Vorinstanz festhalte, dass eine Preiserhöhung im
Bereich der mobilen Telefonie zu einer (teilweisen) Substitution durch
die fixe Telefonie führen könne, aber voraussichtlich einfach weniger
mit Mobiltelefonen telefoniert würde (vgl. Verfügung Ziff. 94), habe sie
reine Spekulation betrieben und den rechtlich erheblichen Sachverhalt
nicht genügend erstellt. Die Vorinstanz wäre verpflichtet gewesen, die
Nachfragereaktion bei einer Preiserhöhung der mobilen Telefonie zu
prüfen und empirisch zu belegen (vgl. Beschwerde Ziff. 237).
b) Die Vorinstanz setzt sich in ihrer Verfügung (Ziff. 87 ff.) mit der
Frage auseinander, ob das Telefonieren mittels Mobiltelefon durch das
Telefonieren über das Festnetz substituiert werden kann. Im Resultat
schliesst die Vorinstanz auf grundsätzlich unterschiedliche Eigen-
schaften des Telefonierens mittels Mobiltelefon und Festnetz, weshalb
für das Telefonieren über ein Mobiltelefon ein eigenständiger Markt
auszuscheiden sei (vgl. Verfügung Ziff. 96).
Zur Begründung betont die Vorinstanz, dass sich derjenige einen Mo-
bilfunkanschluss erwerbe, der (1.) die Möglichkeit haben will, jeman-
den anrufen zu können, wann und wo immer er will, und (2.)
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telefonisch erreichbar sein möchte, wann und wo immer er will
(vgl. Verfügung Ziff. 90). Dies seien die beiden Eigenschaften, welche
einen Mobilfunkanschluss in Bezug auf das Telefonieren fundamental
von einem Festnetzanschluss unterschieden.
Ein weiterer Unterschied bestehe darin, dass ein Mobilfunkanschluss
personenbezogen sei und über ihn die Zielperson in der Regel direkt
erreicht werde. Ein Festnetzanschluss sei dagegen auf einen Ort
bezogen. Ob die Zielperson über diesen Anschluss erreicht werden
könne, sei davon abhängig, ob die Person sich bei dem entsprechen-
den Festnetzanschluss aufhalte oder nicht. Beim Anruf auf einen Fest-
netzanschluss sei im Gegensatz zu einem Anruf auf ein Mobiltelefon
ferner häufig nicht bekannt, wer den Anruf entgegennehme.
Zudem sei in der Schweiz im Bereich Mobilfunk eine Marktdurchdrin-
gung von 91.6 % Realität geworden, obwohl fast jeder Haushalt und
jedes Büro über mindestens einen Festnetzanschluss verfüge (mit Ver-
weis auf die Fernmeldestatistik 2005 des BAKOM, S. 35). Der Grund
könne nur darin bestehen, dass ein Mobilfunkanschluss nicht durch
einen Festnetzanschluss substituierbar sei (vgl. Verfügung Ziff. 92;
ähnlich auch Verfügung Ziff. 115). Es könne von einer asymmetrischen
Substitution gesprochen werden: Das Festnetz könne von einem
Mobiltelefon in gewissen Fällen substituiert werden, jedoch nicht
umgekehrt (vgl. Verfügung Ziff. 93).
Weiter weist die Vorinstanz darauf hin, dass ein durchschnittlicher
Festnetzanruf im Jahr 2004 3.39 Minuten (Jahr 2005: 3.38), ein Anruf
mit dem Mobiltelefon hingegen nur gerade 1.51 Minuten (Jahr 2005:
1.56) gedauert habe (mit Verweis auf die Fernmeldestatistik 2005 des
BAKOM, S. 40). Die deutlich kürzere Dauer zeige, dass die beiden
Technologien verschieden zum Einsatz gelangten: Längere Gespräche
erfolgten in der Regel über den günstigeren Festnetzanschluss, mit
einem Mobilfunkanruf werde unterwegs nur das Nötigste mitgeteilt
(vgl. Verfügung Ziff. 93).
Ebenfalls ein Indiz dafür, dass ein Festnetzanschluss nicht als Substi-
tut für einen Mobilfunkanschluss angesehen werden könne, sei der
Umstand, dass die Preise im Bereich Mobilfunk deutlich höher und
viele Endkunden bereit seien, diese trotz vorhandenen Festnetzan-
schlusses zu bezahlen (vgl. Verfügung Ziff. 94). Eine Preiserhöhung im
Bereich der mobilen Telefonie würde nach Auffassung der Vorinstanz
zwar die Nachfrage nach dieser verringern, jedoch nur zu einem
geringen Teil zu einer Substitution durch das Festnetz und damit zu
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einer Zunahme des Telefonierens über einen Festnetzanschluss
führen: "Voraussichtlich würde lediglich weniger mit Mobiltelefonen
telefoniert" (vgl. Verfügung Ziff. 94).
Weiter argumentiert die Vorinstanz, ein Mobiltelefon stifte selbst einem
Büroangestellten, welcher in der Regel Zugriff auf einen Festnetzan-
schluss habe, zusätzlichen Nutzen, wie etwa die Erreichbarkeit
ausserhalb seines Arbeitsplatzes, welcher nicht durch den
vergleichsweise günstigeren Festnetzanschluss erzielt werden könne
(vgl. Verfügung Ziff. 89). Für Personen, welche sich nicht mehrheitlich
in der Nähe eines Festnetzanschlusses aufhielten und auf Kommuni-
kation angewiesen seien, sei ein Mobilfunkanschluss häufig notwendig
(vgl. Verfügung Ziff. 89).
Schliesslich erläutere die Beschwerdeführerin den Mehrwert der Mo-
biltelefonie gegenüber dem Festnetz in ihrer Eingabe vom 9. März
2004 gleich selber. Hier weise die Beschwerdeführerin auf die Netzab-
deckung und die Netzqualität hin, welche nach ihr sehr wichtige
Argumente für die Wahl einer bestimmten Mobilfunkanbieterin bilden
und den Mehrwert gegenüber dem Festnetz ausmachen würden, da
sie die ständige Erreichbarkeit garantierten (vgl. Verfügung Ziff. 87, mit
Verweis auf die Vorinstanz, act. 122 S. 32 [Antwort auf Frage 34 des
Fragebogens vom 29. November 2002]).
c) Aus der vorstehenden Zusammenfassung geht hervor, dass sich die
Vorinstanz gründlich mit der Frage auseinandergesetzt hat, ob fixe und
mobile Telefonie Substitute sind. Dabei ist die Vorinstanz in nachvoll-
ziehbarer Weise und mit in sich schlüssiger Begründung zum Schluss
gelangt, dass Festnetz- und Mobiltelefonie insgesamt nicht als
Substitute angesehen werden können.
Die Vorinstanz legt einleuchtend dar, dass und inwiefern die Festnetz-
und Mobiltelefonie fundamental unterschiedliche Eigenschaften auf-
weisen. Die jederzeitige Möglichkeit zu ortsungebundener Sprach-
kommunikation ist nicht mehr aus dem Alltag wegzudenken. Wie die
Vorinstanz zutreffend festhält, untermauert die Beschwerdeführerin die
Bedeutung dieser einzig der Mobiltelefonie zukommenden Eigenschaft
sinngemäss auch selber, indem sie in der Eingabe vom 9. März 2004
die Netzqualität der Mobilfunknetze und die damit gewährleistete stän-
dige Erreichbarkeit als Mehrwert des Mobilfunknetzes gegenüber dem
Festnetz hervorhebt (vgl. S. 34 [Ziff. 40.2] der Eingabe vom 9. März
2004, Vorinstanz act. 122).
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Selbstverständlich gilt es nicht zu verkennen, dass ein Endkunde in
gewissen Situationen die Möglichkeit hat, einen Anruf in ein Mobilfunk-
netz zu vermeiden und stattdessen den Festnetzanschluss des ge-
wünschten Gesprächspartners anzurufen. Diese Möglichkeit stellt ins-
gesamt jedoch kein echtes Substitut dar, da der sofortige und vom
Aufenthaltsort des Angerufenen unabhängige Kontakt wesentlicher
Zweck für einen Anruf auf ein Mobiltelefon ist (so auch der Entwurf
Reg TP, a.a.O., S. 29).
Trotz teilweiser Überschneidungen mit der Festnetztelefonie besteht
kein Zweifel daran, dass die Mobiltelefonie ein eigenständiges
Bedürfnis der Endkunden erfüllt und einen Verwendungszweck hat, der
von jenem der Festnetztelefonie abweicht. Neben dem "beispiellosen
Erfolg des Mobilfunks" macht dies auch der Umstand klar, dass "der
typische Kunde zunächst Festnetzkunde bzw. -benützer ist und
zusätzlich Mobilfunkkunde wird" (so die Aussagen der Beschwerde-
führerin auf S. 33 ihrer Eingabe vom 9. März 2004, vgl. Vorinstanz
act. 122).
Die Vorinstanz belegt ihren Standpunkt zudem mit der hohen
Marktdurchdringung im Bereich Mobilfunk. Angesichts der mehrheitlich
gleichzeitig zur Verfügung stehenden Festnetzanschlüsse spricht auch
dies gegen eine Substitutionsbeziehung (vgl. Fernmeldestatistik 2005
des BAKOM, S. 35, online unter: > Dokumenta-
tion > Zahlen und Fakten > Statistik zu Telekommunikation > statis-
tische Publikationen, Fernmeldestatistiken 1998-2006 nur noch auf An-
frage verfügbar).
Im Übrigen fällt auf, dass die Beschwerdeführerin selber darauf hin-
weist, dass in der ökonomischen Literatur unterschiedliche Auffassun-
gen vertreten werden, ob letztlich der substitutive oder der komple-
mentäre Charakter überwiegt (vgl. Beschwerde Ziff. 236). Indem sich
die Vorinstanz mit nachvollziehbarer Begründung für die eine Seite
entschieden und die Substitutionsbeziehung verneint hat, nahm sie
den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum in nicht zu beanstanden-
der Weise wahr. Dies gilt erst recht, da die Auffassung der Vorinstanz
mit dem einhelligen Marktabgrenzungsergebnis der EU sowie
zahlreicher EU-Mitgliedstaaten übereinstimmt (vgl. E. 9.4). Durch den
Verweis auf die Fernmeldestatistik des BAKOM wird zudem korrekt der
Bezug zu den Schweizer Verhältnissen hergestellt (hohe Marktdurch-
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dringung im Bereich Mobilfunk, deutlich kürzere Dauer der Mobilfunk-
anrufe).
Das Bundesverwaltungsgericht sieht keinen Anlass, der ein Eingreifen
in den Beurteilungsspielraum der Vorinstanz oder ein Abweichen von
den vorinstanzlichen Erwägungen gebieten würde. Die Beschwerde-
führerin vermag nichts vorzubringen, das die vorinstanzliche Beurtei-
lung ernsthaft in Frage stellen könnte. Namentlich kann die aufgewor-
fene Frage ohne weitere Abklärungen beurteilt werden. Auch ohne Er-
hebung der Nachfragereaktion bei einer Preiserhöhung der mobilen
Telefonie steht damit fest, dass die Festnetztelefonie nicht zum selben
sachlich relevanten Markt zu zählen ist.
9.5.4.5 Alternative Kommunikationsmittel
a) Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, es gebe eine Vielzahl von
Kommunikationsmitteln und -formen, welche als Alternativen zum In-
formationsaustausch über Mobiltelefone bzw. als Substitute zur Mobil-
telefonie im relevanten Markt zu berücksichtigen seien (vgl. Be-
schwerde Ziff. 223 ff., Replik Ziff. 64 f.). Der Austausch von Informa-
tionen in Echtzeit könne zunehmend über verschiedene Dienstleis-
tungen, basierend auf unterschiedlichen Technologien und ungeachtet
des Standorts, erfolgen. Die Folgerung, dass Mobiltelefonie nicht mit
anderen Kommunikationsformen austauschbar sei, weil nur Mobiltele-
fonie ortsungebunden möglich sei, sei falsch (vgl. Beschwerde
Ziff. 224). Dass jedes Kommunikationsmittel besondere Eigenschaften
habe, schliesse eine Substituierbarkeit nicht aus. Offensichtlich be-
stünden zahlreiche Substitutionsmöglichkeiten zur Mobiltelefonie.
Alternative Kommunikationsmittel seien z.B. (vgl. Beschwerde
Ziff. 223) VoIP-Dienste (Telefonieren über Internet in den verschie-
densten Varianten, z.B. Skype, Vonage, Econostream), Dual Mode
Telefone (Telefonieren über PWLAN Hotspots an öffentlichen Orten
bzw. zu Hause via Bluetooth über DSL/POTS), Instant Messaging
(Dienst, der es ermögliche, in Echtzeit zu "chatten", kurze Nachrichten
an andere Teilnehmer über ein Fest- wie Mobilfunknetz zu schicken
oder Dateien auszutauschen), Video (Video Calls, Video Conferencing
und Video Mail), Blogs bzw. Weblogs (Webseiten, die periodisch neue
Einträge enthielten), E-Mail push and pull (Senden und Abrufen von E-
Mails über mobile Geräte), SMS sowie Mobile Chat (könne für private
und geschäftliche Textkommunikation in Echtzeit verwendet werden).
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b) Die Vorinstanz weist darauf hin, dass jede technische Möglichkeit,
Informationen auszutauschen, verschiedene besondere Eigenschaften
aufweise (vgl. Verfügung Ziff. 84). VoIP-Dienste, wie z.B. Skype,
würden in aller Regel von einem breitbandfähigen Festnetzanschluss
aus getätigt. Sie kämen als Substitute zur Mobiltelefonie deshalb nicht
in Frage. Sollten VoIP-Dienste ausnahmsweise über einen PWLAN
Hotspot angeboten werden, könne dies ebenfalls nicht als Substitut
zum Mobilfunknetz angesehen werden, da die Abdeckung mit PWLAN
(Public Wireless LAN [Local Area Network]) nur punktuell und die
Verbindungsqualität gering sei (vgl. Verfügung Ziff. 95, Vernehm-
lassung Ziff. 44, sowie das "Gutachten IC" vom 20. November 2006
Ziff. 38 f., veröffentlicht in: RPW 2006/4, S. 739).
c) Bereits aus dem früher Ausgeführten ergibt sich, dass Endkunden
alle diejenigen Kommunikationsmittel nicht als gleichwertige Alternati-
ven zu netzübergreifenden Sprachanrufen auf ein Mobilfunknetz anse-
hen, welche an einen bestimmten Standort gebunden sind.
Solche standortabhängigen alternativen Kommunikationsformen ver-
fügen nicht über die spezifischen Vorteile der mobilen Kommunikation.
Sie scheiden deshalb von vornherein als mögliche Substitute zur
Mobiltelefonie aus (vgl. E. 9.5.4.4 betr. "fixe – mobile Telefonie"). In
diese Kategorie fällt insbesondere die Internettelefonie (VoIP [= Voice
over Internet Protocol]-Dienste), sofern sie festnetzbasiert erfolgt (vgl.
zum Verhältnis der Internettelefonie und der festnetzgebundenen
Sprachtelefonie ELSPASS, a.a.O., S. 151, nach welchem von getrennten
relevanten Märkten für leitungsvermittelte Festnetztelefonie und Inter-
nettelefonie auszugehen ist).
Wird Internettelefonie standortunabhängig angeboten, kommt sie als
gleichwertige Alternative zur Mobiltelefonie zwar grundsätzlich in Fra-
ge. Es ist aber nicht anzuzweifeln, dass die dazu erforderliche techno-
logische Infrastruktur (wie PWLAN, Hotspots) im vorliegend mass-
geblichen Zeitraum erst sehr punktuell zur Verfügung stand, so dass
eine hinlängliche Substitutionsbeziehung zur Mobiltelefonie mit der
Vorinstanz zu verneinen ist (per 1. August 2004 standen 595 Swiss-
com Mobile Hotspots zur Verfügung, vgl. online unter: -
> News; inzwischen bietet Public Wireless LAN mobile
Dienstleistungen an über 1200 Hotspots in der Schweiz an, vgl. online
unter: > Internet > Internet am Hotspot). Gegen eine
Substituierbarkeit spricht auch, dass die Bedeutung der Internette-
lefonie zumindest im vorliegend relevanten Zeitraum aufgrund der auf-
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wendigen technischen Realisierung noch sehr gering und die Existenz
von VoIP-Angeboten den Endkunden häufig nur unzureichend bekannt
war (vgl. ELSPASS, a.a.O., S. 151).
Ferner kommen alle diejenigen alternativen Kommunikationsmittel
nicht als Substitute zur Mobiltelefonie in Betracht, welche zwar ortsun-
gebunden einsetzbar sind, aber einzig der Übermittlung von Daten die-
nen. Wie früher dargelegt, hat die Vorinstanz die relevanten "Whole-
sale"-Märkte zu Recht auf die Sprachtelefonie beschränkt, da Daten-
dienste aus Endkundensicht keine gleichwertige Alternative zur
Sprachkommunikation darstellen (vgl. E. 9.5.4.3 betr. "Daten –
Sprache").
Datenbasierte und schriftliche Kommunikationsdienstleistungen sind
neben SMS, E-Mail ("push and pull") auch das von der Beschwer-
deführerin genannte Instant Messaging (u.a. "chatten" in Echtzeit)
sowie Mobile Chat und Blogs bzw. Weblogs. Alle diese Dienste bilden
– selbst wenn sie ortsungebunden zur Verfügung stehen und eine
Textkommunikation in Echtzeit ermöglichen – keine gleichwertige
Alternative zu Sprachanrufen in ein Mobilfunknetz.
Damit hat sich der Kreis der als Substitute zur Mobiltelefonie in Frage
kommenden alternativen Kommunikationsmittel auf diejenigen redu-
ziert, welche mobil einsetzbar sind und eine Sprachkommunikation in
Echtzeit ermöglichen. Wie bereits gezeigt, ist die vor diesem Hinter-
grund grundsätzlich denkbare Einbeziehung der standortunabhängi-
gen Internettelefonie in die vorinstanzlich vorgeschlagenen "Whole-
sale"-Märkte im Ergebnis abzulehnen.
Gleiches gilt für die von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten
Video-Dienste (Video Calls, Video Conferencing). Mit diesen werden
zwar Bild und Ton – und damit auch die Sprache – übermittelt. Es
handelt sich jedoch um Breitband-Dienste, welche über die bisherigen
GSM-Netze noch nicht angeboten werden konnten, sondern Übertra-
gungsnetze der sog. dritten Generation der Mobilkommunikation erfor-
dern, welche deutlich höhere Datenraten übertragen können (sog.
UMTS Mobilfunkstandard).
Auch sind für die Nutzung von UMTS und den darauf beruhenden mul-
timedialen Datendiensten spezielle UMTS-fähige Endgeräte (Handys,
Personal Digital Assistants, Laptops mit Spezialkarten etc.) erforder-
lich (vgl. BAKOM, Faktenblatt UMTS vom 16. November 2004, online
Seite 144
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unter: > Themen > Technologie > Telekom-
munikation > UMTS sowie zur Videotelefonie über UMTS online unter:
> Mobilfunk > Videotelefonie). Das Bundesverwaltungs-
gericht geht davon aus, dass die Entwicklung und Verbreitung dieser
Technologie im vorliegend relevanten Zeitraum noch zu wenig fortge-
schritten war, als dass sie aus Endkundensicht eine hinlängliche Sub-
stitutionsmöglichkeit zur Mobiltelefonie dargestellt hätte.
Andere alternative mobile Kommunikationsmittel, welche als Substitute
an die Stelle der Mobiltelefonie treten könnten, sind nicht ersichtlich.
Die Beschwerdeführerin dringt damit auch mit dieser Rüge nicht durch
(vgl. auch Entwurf Reg TP, a.a.O., S. 30, der das gleiche Ergebnis
festhält).
9.5.4.6 Als Ergebnis der Prüfung der Substitutionsmöglichkeiten aus
der Sicht der nachgelagerten Nachfrage der Endkunden kann festge-
halten werden: Die Endkunden der Fernmeldedienstanbieterinnen ver-
fügen über keine Möglichkeiten, die Mobilterminierungsleistungen der
Mobilfunkanbieterinnen zu umgehen. Damit bestehen keine "abge-
leiteten Substitutionsmöglichkeiten", gestützt auf welche die Marktab-
grenzung der Vorinstanz auszuweiten wäre.
9.5.5 Fazit: sachliche Marktabgrenzung
Da, wie in der E. 9.5.3 dargelegt, auch aus der Sicht der Marktgegen-
seite weder nachfrage- noch angebotsseitige Substitutionsmöglich-
keiten zur Terminierung eines Anrufs in ein bestimmtes Mobilfunknetz
bestehen, bleibt es bei der von der Vorinstanz vorgenommenen Ab-
grenzung des sachlich relevanten Markts.
Die Beschwerdeführerin bringt nichts Weiteres vor, was ein Abweichen
davon nahelegen würde. Es steht damit fest, dass die Marktab-
grenzung der Vorinstanz mit Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU sowie mit der
Lehre, Rechtsprechung und der europäischen Praxis übereinstimmt.
Zudem stützen die Fachbehörden, BAKOM und ComCom, die
vorinstanzliche Marktdefinition (vgl. E. 9.3.3, Stellungnahmen vom 1.
bzw. 7. Juli 2005 [vgl. Vorinstanz act. 222, 223, 245, 246, 341 Beilagen
19 und 20]).
9.6 Örtliche Marktabgrenzung
9.6.1 Der räumlich relevante Markt umfasst sodann dasjenige Gebiet,
in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt um-
Seite 145
B-2050/2007
fassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11
Abs. 3 Bst. b VKU; BORER, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 5 KG; SILVIO VENTURI, in:
Tercier/Bovet [Hrsg.], a.a.O., Rz. 37-42 zu Art. 10 KG; ZÄCH, Kartell-
recht, a.a.O., Rz. 551).
9.6.2 Nach der Darstellung der Vorinstanz umfasst der räumlich
relevante Markt die ganze Schweiz (vgl. Verfügung Ziff. 136-139 sowie
das "Gutachten IC" vom 20. November 2006 Ziff. 43 f., veröffentlicht in:
RPW 2006/4, S. 739). Die Mobilfunkanbieterinnen böten die Termi-
nierung in der ganzen Schweiz an, während die Fernmeldedienstan-
bieterinnen im In- und Ausland die Terminierung ebenfalls auf dem ge-
samtschweizerischen Gebiet bezögen. Die Ausdehnung auf das
Gebiet der Schweiz ergebe sich ferner aus den Fernmeldekonzes-
sionen der Mobilfunkanbieterinnen (vgl. Verfügung Ziff. 137). Eine
differenzierte geografische Marktabgrenzung in verschiedene Re-
gionen sei nicht vorzunehmen, da die Mobilfunkanbieterinnen überall
in der Schweiz tätig seien und die Intensität der Wettbewerbsver-
hältnisse in der ganzen Schweiz ähnlich sei (vgl. Verfügung Ziff. 138).
Die Beschwerdeführerin stellt diese Abgrenzung zu Recht nicht in Fra-
ge.
9.6.3 Es bleibt daher auch bei der von der Vorinstanz korrekt vorge-
nommenen Abgrenzung des räumlich relevanten Markts.
9.7 Zeitliche Marktabgrenzung
9.7.1 Schliesslich kann es in gewissen Situationen Sinn machen, auch
in zeitlicher Hinsicht zu prüfen, ob eine Substituierbarkeit gegeben ist
(vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 202; VON BÜREN/MARBACH/DUCREY, a.a.O.,
N. 1337). Die Abgrenzung in zeitlicher Hinsicht ist in der Regel von ge-
ringerer Bedeutung und lediglich ausnahmsweise vorzunehmen
(vgl. ROGER ZÄCH/RETO A. HEIZMANN, Markt und Marktmacht, in: Geiser/
Krauskopf/Münch [Hrsg.], Schweizerisches und europäisches Wettbe-
werbsrecht, Basel 2005, S. 34, 37; HEIZMANN, a.a.O., Rz. 179 ff., 277 f.,
750).
9.7.2 Vorliegend ist unbestritten, dass die Mobilfunkanbieterinnen die
Dienstleistung der Mobilterminierung im sanktionierten Zeitraum
(1. April 2004 - 31. Mai 2005) ohne Unterbrechung angeboten und
nachgefragt haben. Zudem hat sich mit Bezug auf diesen Zeitraum er-
geben, dass weder aus der Sicht der Marktgegenseite noch der End-
kunden Substitutionsmöglichkeiten bestanden haben. Für die daran
anschliessende Periode wird gegebenenfalls neu geprüft werden
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B-2050/2007
müssen, ob sich die Verhältnisse aufgrund der technischen Entwick-
lung geändert haben. Für den sanktionierten Zeitraum erweist sich die
vorinstanzliche Marktabgrenzung jedoch als korrekt.
9.8 Gesamtfazit: Marktabgrenzung
Im Ergebnis ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz für den der
Sanktion zugrunde liegenden Zeitraum vom 1. April 2004 bis 31. Mai
2005 die folgenden drei sachlich relevanten Märkte abgegrenzt hat:
Je einen "Wholesale"-Markt für in die Mobilfunknetze von Orange,
Sunrise und der Beschwerdeführerin eingehende Fernmeldedienste
bzw. für die Terminierung von Anrufen im Bereich der Sprachtelefonie
in die Mobilfunknetze von Orange, Sunrise und der Beschwerde-
führerin (vgl. Verfügung Ziff. 135). In räumlicher Hinsicht können diese
Märkte auf das Gebiet der Schweiz begrenzt werden.
10. Marktstellung
10.1 Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens
Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gilt ein Unternehmen als marktbeherr-
schend, wenn es in der Lage ist, sich auf einem Markt von anderen
Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in
wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Zur Beurteilung der
Frage der Marktbeherrschung stellt das Kartellrecht auf Verhaltens-
bzw. Preissetzungsspielräume ab, welche marktbeherrschende Unter-
nehmen gegenüber anderen Marktteilnehmern haben. Solche Spiel-
räume bestehen nicht, wenn Unternehmen durch genügend Wett-
bewerbsdruck in ihrem Verhalten diszipliniert werden (vgl. AMGWERD,
a.a.O., Rz. 226, 231; CAROLE BÜHRER/STEFAN RENFER, Medienkonzen-
tration im Spannungsverhältnis zwischen Kartellgesetz und neuem
Radio- und Fernsehgesetz, Jusletter vom 9. Oktober 2006, Rz. 25;
ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 532, 572; ähnlich auch die Umschrei-
bung des "unabhängigen Verhaltens" nach Art. 4 Abs. 2 KG bei
SCHMIDHAUSER, a.a.O., Rz. 66 f., 69 zu Art. 4 KG).
Zur Untersuchung der Stellung eines Unternehmens auf einem Markt
sind alle jeweils konkret relevanten Kriterien im Sinne einer Gesamt-
prüfung der Verhältnisse heranzuziehen (vgl. HEIZMANN, a.a.O., Rz. 305,
mit Hinweis auf den – in RPW 1998/4, S. 674, E. 4.1 veröffentlichten –
Entscheid der REKO/WEF; LUCAS DAVID/RETO JACOBS, Schweizerisches
Wettbewerbsrecht, 4. Aufl., Bern 2005, Rz. 537). Zu den massgeb-
lichen Kriterien zählen die Marktstrukturdaten, d.h. insbesondere der
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B-2050/2007
Marktanteil des in Frage stehenden Unternehmens und die Marktan-
teile der übrigen, auf dem gleichen Markt agierenden Konkurrentinnen
sowie deren Entwicklung (vgl. CLERC, a.a.O., Rz. 101 f. zu Art. 4 Abs. 2
KG; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 583). Ebenfalls relevant sind die
Eigenschaften des betreffenden Unternehmens, wie etwa dessen
Finanzkraft und Grösse sowie andere marktspezifische Eigenschaften,
die eine Marktbeherrschung indizieren können, sein Marktverhalten,
aber auch die Offenheit des betreffenden Markts, d.h. der potenzielle
Wettbewerb (vgl. CLERC, a.a.O., Rz. 101 f. zu Art. 4 Abs. 2 KG; ZÄCH,
Kartellrecht, a.a.O., Rz. 584, 586 f.).
Abweichend von dem in der Zusammenschlusskontrolle verlangten
Marktbeherrschungsgrad (Art. 10 Abs. 2 Bst. a KG) wird bei der – vor-
liegend in Frage stehenden – Missbrauchsaufsicht über marktbe-
herrschende Unternehmen keine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs
verlangt; dessen Beschränkung ist ausreichend (Art. 7 Abs. 1 KG;
vgl. Swissgrid-Entscheid, veröffentlicht in: RPW 2006/2, S. 319 [vom
Bundesgericht bestätigt in BGE 133 II 104 E. 6.3. S. 108] sowie Ent-
scheid i.S. Berner Zeitung/Tamedia AG, veröffentlicht in: RPW 2006/2,
S. 366 [vom Bundesgericht bestätigt, vgl. RPW 2007/2, S. 335];
weitergehend ROGER ZÄCH/ADRIAN KÜNZLER, Marktbeherrschung – Be-
deutung des Tatbestandsmerkmals in Art. 7 und Art. 10 Abs. 2 KG, in:
Peter V. Kunz [Hrsg.], Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, Fest-
schrift für Roland von Büren, Basel 2009, S. 469 ff.).
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist nicht ein Nachweis der markt-
beherrschenden Stellung im Sinne eines Vollbeweises zu erbringen;
vielmehr hat die Vorinstanz im Rahmen ihrer Erwägungen abzuwägen,
ob im konkreten Fall von einer Marktbeherrschung auszugehen ist,
und diesen Entscheid genügend zu begründen. An die Begründungs-
pflicht und -dichte sind hohe Anforderungen zu stellen (vgl. BVGE
2009/35 E. 7.4, m.w.H.).
In der Praxis erfolgt die Beurteilung der Marktstellung eines angeblich
marktbeherrschenden Unternehmens regelmässig in der Rangfolge
aktueller Wettbewerb, potenzieller Wettbewerb und Stellung der Markt-
gegenseite. Unter Umständen wird die Prüfung jedoch auf weitere in
Frage kommende disziplinierende Einflüsse ausgedehnt – namentlich
auf solche aus dem nachgelagerten Markt – und geprüft, ob diese
ausreichend stark sind, um ein unabhängiges Verhalten einzu-
schränken (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 205; HEIZMANN, a.a.O., Rz. 14,
305, 332; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 582).
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10.2 Standpunkte zur Marktstellung
10.2.1 Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, die Beschwerdeführerin
habe auf dem für sie relevanten "Wholesale"-Markt für die Termi-
nierung von Sprachanrufen in ihr Mobilfunknetz bis am 31. Mai 2005
über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG
verfügt.
Es habe im relevanten Markt weder ein aktueller noch ein potenzieller
Wettbewerb bestanden. Auch vom nachgelagerten Markt (Endkunden-
markt für Mobilfunkdienstleistungen bzw. "Retail-Markt"), auf dem die
Beschwerdeführerin eine starke Stellung habe, und der Marktgegen-
seite (Orange und Sunrise) gingen keine Kräfte aus, welche sich
disziplinierend auf das Verhalten der Beschwerdeführerin im rele-
vanten Markt ausgewirkt hätten.
Demgegenüber sei davon auszugehen, dass Orange und Sunrise ihre
"Terminierungsgebühren" auf dem für sie relevanten Markt für die
Terminierung von Sprachanrufen in das eigene Mobilfunknetz in der
Zeit bis zum 31. Mai 2005 nicht unabhängig hätten festlegen können.
Die beiden Mobilfunkanbieterinnen hätten ihre Preise an das von der
Beschwerdeführerin festgelegte Preisniveau angleichen müssen und
seien somit nicht marktbeherrschend gewesen. Dies ergebe sich auf-
grund der schwachen Position von Orange und Sunrise auf dem nach-
gelagerten Endkundenmarkt, des Vorhandenseins sog. preis-
induzierter Netzwerkeffekte sowie aufgrund der starken Position der
(damaligen) Swisscom Mobile und der Swisscom Fixnet als Haupt-
nachfrager von Terminierungsleistungen.
10.2.2 Die Beschwerdeführerin macht unter Berufung auf die von ihr
eingeholte Begutachtung durch Prof. Dr. phil. CARL CHRISTIAN VON
WEIZSÄCKER (vgl. Beschwerde Beilagen 11-13) geltend, auf den vor-
stehend abgegrenzten relevanten Märkten verfüge kein Unternehmen
über eine marktbeherrschende Stellung. Keine der Anbieterinnen von
Fernmeldediensten sei in der Lage, ihre "Terminierungsgebühr" in
wesentlichem Umfang unabhängig von den anderen Fernmelde-
dienstanbieterinnen festzulegen.
Einerseits werde die Handlungsfreiheit aller Fernmeldedienstanbieter-
innen durch den Zwang zur Interkonnektion eingeschränkt. Keine
Fernmeldedienstanbieterin könne sich erlauben, andere Fernmelde-
dienstanbieterinnen zu boykottieren oder bei Vertragsverhandlungen
zu drohen, die Terminierungsleistungen nicht zu erbringen.
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Auch könne eine Fernmeldedienstanbieterin die "Terminierungs-
gebühren" nicht einseitig diktieren, weil die Bestimmungen des Fern-
meldegesetzes für alle disziplinierend wirkten (Disziplinierung durch
den regulatorischen Rahmen).
Eine allfällige Marktmacht einer Mobilfunkanbieterin bei der Preisver-
handlung werde zudem durch die sog. Reziprozitätsbeziehung
zwischen den Mobilfunkanbieterinnen verhindert. Eine Mobilfunkanbie-
terin könne nicht über ihre "Terminierungsgebühren" verhandeln, ohne
dass die anderen Mobilfunkanbieterinnen im Gegenzug ihre eigenen
"Terminierungsgebühren" in der Verhandlung berücksichtigten.
Des Weiteren sei zu beachten, dass die Beschwerdeführerin seit
Beginn der Marktöffnung nie in der Lage gewesen sei, ihre eigenen
"Terminierungsgebühren" auf gleichem oder höherem Niveau wie
Orange und Sunrise anzusetzen und deshalb einen Verlust aus der
Terminierung mit den anderen Mobilfunkanbieterinnen mache.
Aufgrund ihrer tieferen "Terminierungsgebühr" könne die Beschwerde-
führerin nämlich immer nur geringere Einnahmen aus der mobile-to-
mobile Terminierung generieren als Orange und Sunrise und müsse
Nettozahlungen in Millionenhöhe an diese leisten. Dass die Be-
schwerdeführerin in dieser Hinsicht nicht reagieren könne, zeige, dass
sie nicht marktbeherrschend sei.
Werde die Beschwerdeführerin unzutreffenderweise als marktbe-
herrschend betrachtet, müssten konsequenterweise alle Mobil-
funkanbieterinnen – und nicht die Beschwerdeführerin allein – für die
Terminierung in ihr eigenes Netz marktbeherrschend sein. Die Vor-
instanz begründe nicht stichhaltig, weshalb einzig die Beschwerde-
führerin marktbeherrschend sein solle.
Mit der Theorie der preisinduzierten Netzwerkeffekte könne eine
unterschiedliche Behandlung der drei Mobilfunkanbieterinnen bezüg-
lich der Feststellung der Marktposition nicht begründet werden. Auch
schätze die Vorinstanz den Einfluss des nachgelagerten Markts sowie
den Handlungsspielraum und die Marktstellung von Orange und Sun-
rise falsch ein. Letztere seien äusserst starke und aggressive
Konkurrentinnen, die mittels innovativer und preislich kompetitiver
Angebote erheblichen Wettbewerbsdruck ausübten. Entgegen der An-
nahme der Vorinstanz könne nicht von einer überaus starken Position
der Beschwerdeführerin auf dem Retail-Markt ausgegangen werden.
Seite 150
B-2050/2007
10.2.3 Die ComCom und das BAKOM betonen, dass eine Mobilfunk-
anbieterin auf ihrem Netz naturgemäss eine 100-prozentige Dominanz
habe und die "Terminierungsgebühr" unabhängig von den anderen
Marktteilnehmern festlegen könne (vgl. Stellungnahmen vom 6. bzw.
1. Juli 2005; Vorinstanz act. 245 f., 341 Beilagen 19 und 20). Jede
Mobilfunkanbieterin habe bei der Terminierung in ihr Netz eine markt-
beherrschende Stellung.
Der Argumentation der Vorinstanz, dass nur die Beschwerdeführerin
marktbeherrschend sei, nicht aber Orange und Sunrise, könne man
nicht folgen. Die meisten Regulierungsbehörden Europas und die EU-
Kommission seien der Ansicht, dass jede Mobilfunkanbieterin mit
eigenem Netz betreffend die Terminierung marktbeherrschend sei.
10.3 Eingrenzung der Fragestellung
10.3.1 Strittig und im Folgenden zu prüfen ist, ob die Beschwerde-
führerin in dem der vorinstanzlichen Sanktion zugrunde gelegten Zeit-
raum (1. April 2004 bis 31. Mai 2005) auf dem für sie relevanten Markt
über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG
verfügte oder aber, ob das Verhalten der Beschwerdeführerin auf dem
relevanten Markt durch genügend Wettbewerbsdruck diszipliniert
wurde.
10.3.2 Nicht Gegenstand der nachfolgenden Prüfung bildet die Frage,
wie es sich mit der Marktbeherrschung der beiden Mobilfunkan-
bieterinnen Sunrise und Orange auf dem für sie jeweils relevanten
Markt für die Terminierung von Sprachanrufen in ihr eigenes Mobil-
funknetz verhält, da die Vorinstanz die Untersuchung gegenüber
Orange und Sunrise für Sachverhalte bis zum 31. Mai 2005 ohne Auf-
erlegung einer Sanktion eingestellt hat.
10.3.3 Das Bundesverwaltungsgericht hat die Darstellung der Vor-
instanz auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen und zu
beurteilen, ob die Vorinstanz die angebliche marktbeherrschende
Stellung der Beschwerdeführerin in ihren Erwägungen umfassend und
klar begründet hat, d.h. ob der Entscheid der Vorinstanz hinsichtlich
der Marktbeherrschungsfrage die (hohen) Anforderungen an die Be-
gründungspflicht und -dichte erfüllt (vgl. vorstehend E. 10.1 sowie
BVGE 2009/35 E. 7.4, m.w.H.). Geht es um die Beurteilung tech-
nischer oder wirtschaftlicher Spezialfragen, in denen die Vorinstanz
über ein besonderes Fachwissen verfügt, ist nur bei erheblichen Grün-
Seite 151
B-2050/2007
den von der Auffassung der Vorinstanz abzuweichen (vgl. E. 5.6.4.2,
m.w.H.).
10.4 Aktueller und potenzieller Wettbewerb
10.4.1 Die Vorinstanz führt aus (vgl. Verfügung Ziff. 141 ff.), dass
sowohl Orange als auch Sunrise und die Beschwerdeführerin in den
drei abgegrenzten Märkten jeweils einen Marktanteil von 100 % hätten
und damit über eine Monopolstellung verfügten.
Um Verbindungen in alle drei Mobilfunknetze sicherstellen zu können,
müsse eine Fernmeldedienstanbieterin alle Terminierungen (diejenige
von Orange, Sunrise und der Beschwerdeführerin) einkaufen. Es be-
stehe daher kein aktueller Wettbewerb, der eine disziplinierende
Wirkung auf das Verhalten der Mobilfunkanbieterinnen ausüben
könnte.
Selbst wenn in der Schweiz eine neue Mobilfunkanbieterin auftreten
würde, hätte dies in den abgegrenzten Märkten keinen Einfluss. Dann
käme ein neuer "Wholesale-"Markt hinzu, in dem die neue Mobilfunk-
anbieterin ebenfalls einen Marktanteil von 100 % hätte. Die anderen
vorhandenen Fernmeldedienstanbieterinnen müssten dann auch noch
bei der neuen Mobilfunkanbieterin die Terminierung in deren Netz
einkaufen. Es bestehe daher auch kein potenzieller Wettbewerb,
welcher eine disziplinierende Wirkung auf das Verhalten der Mobil-
funkanbieterinnen ausüben könnte.
10.4.2 Die Beschwerdeführerin stellt diese Darstellung zu Recht nicht
in Abrede. Sie bringt nichts vor, gestützt darauf entgegen der Vor-
instanz geschlossen werden müsste, dass die Beschwerdeführerin auf
dem relevanten Markt einer ausreichend starken aktuellen oder
potenziellen Konkurrenz ausgesetzt wäre.
10.4.3 Es trifft zu, dass die Beschwerdeführerin auf dem relevanten
Markt für die Terminierung von Sprachanrufen in ihr eigenes Mobil-
funknetz die alleinige Anbieterin ist. Die anderen Anbieterinnen von
Fernmeldediensten müssen die Verbindung zum Mobilfunknetz der
Beschwerdeführerin und damit die Terminierung in dieses Netz sicher-
stellen, ohne dass sie technisch über eine Ausweichmöglichkeit ver-
fügen (vgl. die Erwägungen zu den [fehlenden] Substitutionsmöglich-
keiten aus der Sicht der Marktgegenseite, E. 9.5.3).
Wie die Vorinstanz richtig festhält, verfügt die Beschwerdeführerin auf
dem für sie relevanten Markt über einen Marktanteil von 100 %, d.h.
Seite 152
B-2050/2007
über eine "Monopolstellung" (gleiches gilt für Orange und Sunrise auf
dem jeweiligen, das eigene Mobilfunknetz betreffenden Markt). Als
"Monopolistin" ist die Beschwerdeführerin keinem aktuellen Wett-
bewerb ausgesetzt (vgl. HEIZMANN, a.a.O., Rz. 321).
10.4.4 In Bezug auf die potenzielle Konkurrenz auf einem Markt fragt
sich, ob mit einiger Wahrscheinlichkeit neue Konkurrenten kurzfristig,
d.h. innerhalb von 2-3 Jahren, und ohne grossen Aufwand in den Markt
eintreten könnten, was in der Regel nicht der Fall ist, wenn der Markt-
eintritt – wie hier – hohe Investitionen erfordert (vgl. statt vieler
DAVID/JACOBS, a.a.O., Rz. 540; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 584).
Vorliegend bestehen jedoch weder Hinweise noch wird argumentiert,
inwiefern andere Unternehmen in der Lage wären, in naher Zukunft als
Wettbewerber neu in den für die Beschwerdeführerin relevanten Markt
einzutreten. Voraussetzung dazu wären das Vorhandensein und die
Möglichkeit, neue Technologien zu nutzen, mit welchen ein neuer
Wettbewerber die Mobilterminierung im Mobilfunknetz der Beschwer-
deführerin substituieren könnte. Da jedoch keine Hinweise vorliegen,
dass entsprechende Technologien in den dem untersuchten Zeitraum
folgenden Jahren greifbar waren, betont die Vorinstanz zu Recht, dass
ein Auftritt einer neuen Mobilfunkanbieterin nichts anderes als das
Hinzutreten eines weiteren relevanten Markts für die Terminierung von
Sprachanrufen in das Mobilfunknetz der neuen Mobilfunkanbieterin zur
Folge hätte (mangels Möglichkeiten, die Mobilterminierung im neuen
Mobilfunknetz zu substituieren). Eine neue Mobilfunkanbieterin wäre
im Übrigen mit erheblichen Marktzutrittsschranken konfrontiert (u.a.
Erfordernis einer Mobilfunkkonzession, hohe Anfangsinvestitionen,
[Grössen-]Vorteile der etablierten Anbieterinnen [vgl. in diesem Sinne
das "Gutachten IC" vom 20. November 2006 Ziff. 70, veröffentlicht in:
RPW 2006/4, S. 739]).
Damit ist auch die Folgerung der Vorinstanz, dass kein potenzieller
Wettbewerb besteht, nicht in Frage zu stellen.
10.5 Zwischenergebnis
10.5.1 Als Zwischenergebnis steht fest, dass die Beschwerdeführerin
im fraglichen Zeitraum auf dem relevanten Markt weder aktueller noch
potenzieller Konkurrenz ausgesetzt war. Die beiden Prüfkriterien er-
geben keine Hinweise auf einen allfälligen, den Verhaltensspielraum
der Beschwerdeführerin einschränkenden Wettbewerbsdruck. Es han-
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B-2050/2007
delt sich im Gegenteil um Indikatoren, die eine marktbeherrschende
Stellung der Beschwerdeführerin nahelegen.
10.5.2 Die Praxis der Wettbewerbsbehörden schliesst verschiedentlich
allein aufgrund von fehlendem aktuellen und potenziellen Wettbewerb
darauf, dass das betreffende Unternehmen nach Art. 4 Abs. 2 KG
marktbeherrschend sei (vgl. etwa die Gutachten der Wettbewerbs-
kommission gemäss Art. 47 KG vom 23. Juni 2008 betreffend Miet-
leitungen [veröffentlicht in: RPW 2008, S. 751 ff.] und 7. Juli 2008 be-
treffend Kabelkanalisationen [veröffentlicht in: RPW 2008, S. 760 ff.]).
10.5.3 Unternehmen mit monopolartiger Stellung werden grundsätz-
lich ungeachtet ihrer Entstehungsart ohne Weiteres als marktbeherr-
schend beurteilt (vgl. in diesem Sinne auch BGE 132 II 257 E. 3.3.1
[wonach "bei der Swisscom Fixnet AG {...} diese faktische Markt-
beherrschung {...} auf den früheren Vorrechten ihrer Rechtsvor-
gängerin als Monopolistin im Fernmeldewesen" gründet]; HEIZMANN,
a.a.O., Rz. 321, m.w.H.; PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, Fernmelde-
recht, in: Weber [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht
Bd. V [Informations- und Kommunikationsrecht, Teil 1], 2. Aufl., Basel/
Genf/München 2003, Rz. 135 und 143, S. 169 ff.; BGer, Urteil
2A_142/2003 vom 5.9.2003 E. 4.2.3. [wonach sich die Cablecom
GmbH bei der Übertragung von Fernsehsignalen über CATV-Netze mit
einer Marktabdeckung von 46 % von anderen Marktteilnehmern in
wesentlichem Umfang unabhängig verhalten könne, da de facto jeweils
ein Gebietsmonopol bestehe, so dass es sich bei den zahlreichen
übrigen grösseren und kleineren Kabelunternehmen nicht um eigent-
liche Konkurrenten der Cablecom handle]; GEORG-KLAUS DE BRONETT, in:
Wiedemann [Hrsg.], a.a.O., § 22 Rz. 18, S. 906 und GERHARD
WIEDEMANN, in: Wiedemann [Hrsg.], a.a.O., § 23 Rz. 16 f., S. 983
[wonach eine Monopolstellung in jedem Fall eine beherrschende
Stellung im Sinne von Art. 82 EG-Vertrag begründe. Gemäss § 19
Abs. 2 erster Satz Nr. 1 des deutschen Gesetzes gegen Wettbewerbs-
beschränkungen, GWB, sei ein Unternehmen marktbeherrschend,
"soweit es als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von
Waren oder gewerblichen Leistungen ohne Wettbewerber oder keinem
wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist {...}. Die Fälle, in denen das
Unternehmen auf dem relevanten Markt ohne Wettbewerber – also
Monopolist – ist", würden "regelmässig keine Subsumtionsprobleme"
aufwerfen]).
10.5.4 Vorliegend scheint es jedoch durchaus vertretbar, dass die
Vorinstanz die Prüfung ausnahmsweise – zur Gewährleistung einer
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B-2050/2007
umfassenden Gesamtbetrachtung aller allenfalls zusätzlich mass-
gebenden Umstände – trotz fehlenden aktuellen und potenziellen
Wettbewerbs und der "Monopolstellung" der Beschwerdeführerin (wie
auch von Sunrise und Orange) zu Gunsten der Beschwerdeführerin
auf weitere in Frage kommende disziplinierende Einflüsse ausgedehnt
hat.
10.5.5 Vor diesem Hintergrund fragt sich nachfolgend, ob die
Schlussfolgerung – dass auch die geprüften weiteren Kräfte nicht aus-
reichend stark sind, um zu verhindern, dass sich die Beschwerdefüh-
rerin auf dem relevanten Markt im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG in
wesentlichem Umfang unabhängig von anderen Marktteilnehmern
verhalten konnte – hinlänglich begründet ist, oder aufgrund der Ein-
wände der Beschwerdeführerin davon abgewichen werden muss.
10.6 Einfluss des nachgelagerten Markts
10.6.1 Darstellung der Vorinstanz
Nach der Vorinstanz ist eine Analyse des Einflusses des nach-
gelagerten Markts (Endkundenmarkt bzw. "Retail-Markt") notwendig,
da jede im "Wholesale"-Markt beobachtete Minute von einem Retail-
Kunden (Endkunde) ausgelöst werde. Wenn folglich eine Mobilfunk-
anbieterin im Retail-Markt schwach sei, so könne sie sich im
"Wholesale"-Markt unter Umständen nicht unabhängig verhalten. Im
vorliegenden Fall ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin bis am
31. Mai 2005 eine starke Position auf dem nachgelagerten Markt ein-
genommen habe. Von diesem seien daher keine das Verhalten der
Beschwerdeführerin auf dem relevanten Markt disziplinierenden Kräfte
ausgegangen. Die Beschwerdeführerin sei deshalb für den Zeitraum
bis zum 31. Mai 2005 als marktbeherrschend im Sinne von Art. 4
Abs. 2 KG zu qualifizieren (vgl. Verfügung Ziff. 172).
Zur Begründung stützt sich die Vorinstanz weitgehend auf Daten der
Fernmeldestatistik des BAKOM und weist im Wesentlichen auf
Folgendes hin:
Vergleich Festnetz – Mobilfunk
Ein Vergleich der Anzahl Anschlüsse und Verbindungen sowie der
durchschnittlichen Dauer von Gesprächen im Fest- bzw. Mobilfunk-
bereich im Jahr 2004 zeige, dass der Mobilfunkbereich Ende 2004
deutlich mehr Anschlüsse aufgewiesen habe als der Festnetzbereich
(6'274'763 gegenüber 4'008'460). Trotzdem habe es im Mobilfunk-
Seite 155
B-2050/2007
bereich weniger (3'579 gegenüber 5'766) und deutlich kürzere (1.51
gegenüber 3.39 Minuten) Gespräche als im Festnetzbereich gegeben.
Entwicklung der Anzahl Mobilfunkanschlüsse von 1998 - 2004
Die Entwicklung (bildlich dargestellt in der Ziff. 150/Abbildung B-3 der
angefochtenen Verfügung) zeige ein abnehmendes Wachstum im
Mobilfunkbereich. Der Endkundenmarkt scheine eine gewisse Sätti-
gung erreicht zu haben. Für den Beginn einer Marktreife spreche auch
die hohe Anzahl der Mobilfunkanschlüsse, welche bereits höher als im
Festnetz sei.
Marktanteile und Marktanteilsentwicklung der drei Mobilfunkan -
bieterinnen im Endkundenmarkt von 1999 - 2004
Die Marktanteile der Beschwerdeführerin sowie von Sunrise und
Orange seien etwa seit dem Jahr 2000 auf ähnlichem Niveau stehen
geblieben, nämlich bei ca. 60 % (Beschwerdeführerin) bzw. je rund
20 % (Sunrise und Orange; bildlich dargestellt in der Ziff. 152/Ab-
bildung B-4 der angefochtenen Verfügung).
Alle drei Anbieterinnen hätten folglich in ähnlichem Umfang vom
Marktwachstum profitieren können. Entgegen ihrer früheren Annahme
(vgl. Verfügung der Wettbewerbskommission vom 3. Dezember 2001,
veröffentlicht in: RPW 2002/1, S. 97) sei der damals mutmasslich un-
mittelbar bevorstehende Markteintritt einer weiteren international
tätigen Fernmeldedienstanbieterin (3G Mobile, Telefonica) nicht erfolgt.
Auch sei es den beiden neu in den Markt eingetretenen Mobilfunkan-
bieterinnen Orange und Sunrise trotz teilweise deutlich tieferer End-
kundenpreise und vergleichbarer Netzabdeckung nicht gelungen, ihre
Marktanteile auszubauen. Aus heutiger Sicht sei daher in Frage zu
stellen, ob im Retail-Markt für abgehende mobile Fernmeldedienste
ein gewisser Wettbewerb bestehe.
Endkundenpreise der drei Mobilfunkanbieterinnen (Sprach -
kommunikation, per 31. Mai 2005)
Die Wettbewerbskommission habe sowohl die Abonnementsgebühren
als auch die Minutenpreise sämtlicher Angebote der drei Mobilfunk-
anbieterinnen analysiert (ohne Subventionen der Endgeräte) und
daraus für jede Mobilfunkanbieterin die sog. optimale Angebotskurve
abgeleitet. Diese zeige die aus Endkundensicht preislich optimalen
Angebote in Abhängigkeit der pro Monat telefonierten Minuten bzw. die
jeweils optimale Mobilfunkanbieterin (bildlich dargestellt in den
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Ziff. 154 und 157 [Abbildungen B-5 und B-6] der angefochtenen Ver-
fügung).
Aus dem Preispfad gehe hervor, dass selbst ein Mobilfunkkunde,
welcher 1000 Minuten pro Monat telefoniere, immer noch durch-
schnittlich ca. 30 Rappen pro telefonierte Minute bezahlen müsse. Die
optimalen Angebotskurven würden für die drei Mobilfunkanbieterinnen
insbesondere in den umsatzstarken Segmenten relativ gleichartig ver-
laufen und sich mit wachsender Minutenzahl angleichen.
Ausserordentlich hohe Gewinne und Margen der Beschwerdeführerin
Aus der Analyse der Geschäftsberichte der Beschwerdeführerin der
Jahre 2001 bis 2005 gehe hervor, dass diese in den letzten Jahren
ausserordentlich hohe Gewinne sowie einen hohen Betriebsgewinn vor
Abschreibungen, Zinsen und Steuern (EBITDA) ausgewiesen habe
(vgl. Ziff. 249/Tabelle B-8 der angefochtenen Verfügung, wonach die
Beschwerdeführerin Margen zwischen 44.4 % bis 48.0 % erwirt-
schaftet habe). Bei der Masszahl "Einnahmen pro Mitarbeiter", welche
auch andere Geschäftsfelder berücksichtige, sei die Swisscom Gruppe
im Jahr 2003 mit Abstand weltweit führend gewesen.
Bessere Netzauslastung der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin verfüge aufgrund der höheren Kundenzahl
über eine bessere Netzauslastung als Orange und Sunrise.
Preisinduzierte Netzwerkeffekte als Vorteil der Beschwerdeführerin
Die Beschwerdeführerin habe als etablierte Mobilfunkanbieterin mit
dem grössten Endkundenmarktanteil von ihren hohen Preisunter-
schieden zwischen on-net und off-net Anrufen profitiert, d.h. von sog.
preisinduzierten Netzwerkeffekten. Bei einer grossen Preisdifferenz
zwischen netzübergreifenden Anrufen (off-net) und solchen innerhalb
des selben Netzes (on-net) sei aus Endkundensicht die Anbieterin mit
dem grössten Endkundenmarktanteil am attraktivsten, weil bei dieser
die Wahrscheinlichkeit eines relativ teuren off-net-Anrufs am kleinsten
ausfalle.
Ein Kunde der Beschwerdeführerin tätige ca. 60 % seiner Anrufe
innerhalb des Netzes der Beschwerdeführerin und nur ca. 20 % der
Anrufe würden bei Orange und ca. 20 % bei Sunrise terminiert. Ein
Kunde von Orange oder Sunrise müsse hingegen ca. 80 % seiner An-
rufe in fremde Netze tätigen, so dass er nur bei ca. 20 % der Anrufe
von den tieferen on-net-Tarifen profitieren könne. Betreibe ein Unter-
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nehmen mit einem grossen Marktanteil eine Preisdifferenzierung
zwischen on-net und off-net Anrufen, habe es gegenüber kleinen An-
bietern allein aufgrund des Marktanteils einen Vorteil.
Die Beschwerdeführerin habe aufgrund der preisinduzierten Netz-
werkeffekte ihre starke Position im Endkundenmarkt gegenüber den
kleineren Mobilfunkanbieterinnen halten oder sogar verstärken
können. Aufgrund ihres grossen Endkundenmarktanteils habe sie von
einem erheblichen Wettbewerbsvorteil in der Form von preisindu-
zierten Netzwerkeffekten profitiert.
"First mover advantage"
Bei der Beurteilung der Marktstellung sei zudem zu berücksichtigen,
dass Orange und Sunrise ihre Angebote erst ca. 21 Jahre (Natel A,
1978) bzw. 6 Jahre (Natel D, 1993) nach der Beschwerdeführerin
lanciert hätten (vgl. Verfügung Ziff. 163 sowie im Sachverhalt unter
A.a), als Letztere bereits über ca. 1.7 Mio. Mobilfunkanschlüsse und
über einen Marktanteil im Endkundenmarkt von 100 % verfügt habe
(sog. "first mover advantage"). Als erheblicher Vorteil des etablierten
Anbieters sei ebenfalls anzusehen, dass sich bei diesem viele Fix-
kosten auf wesentlich mehr Kunden bzw. Minuten verteilen würden
und viele Anschaffungen bereits hätten amortisiert werden können.
Insgesamt habe die Beschwerdeführerin auf dem nachgelagerten
Markt bis am 31. Mai 2005 eine starke Stellung eingenommen. Vom
nachgelagerten Markt seien daher keine das Verhalten der Be-
schwerdeführerin auf dem relevanten Markt disziplinierenden Kräfte
ausgegangen.
10.6.2 Stellungnahme BAKOM/ComCom
Die ComCom und das BAKOM teilen die Einschätzung der Vorinstanz
insofern, als zutreffe, dass die Beschwerdeführerin mit einem Markt-
anteil von ca. 60 % eine starke Stellung im Endkundenmarkt für Mobil-
funkdienste einnehme. Der Endkundenmarktanteil beeinflusse jedoch
nicht die Marktstellung im relevanten Markt (vgl. Vorinstanz act. 246
Ziff. 4). Jede Mobilfunkanbieterin sei betreffend die Terminierung in
das eigene Netz marktbeherrschend, so dass sich die Wettbewerbs-
verhältnisse im Endkundenmarkt für Mobilfunkdienste grundsätzlich
nicht disziplinierend auf das Verhalten einer Mobilfunkanbieterin im
Terminierungsmarkt auswirken würden (vgl. Stellungnahmen vom 1.
bzw. 6. Juli 2005, Vorinstanz act. 245 f.).
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10.6.3 Stellungnahme der Beschwerdeführerin
a) Die Beschwerdeführerin wendet sich zunächst grundlegend gegen
die Vorgehensweise der Vorinstanz: Sie macht geltend, die Markt-
stellung auf dem nachgelagerten Retail-Markt für Mobilfunkdienst-
leistungen sei für die Beurteilung der Markstellung auf dem "Whole-
sale"-Markt für die Terminierung in ein Mobilfunknetz nicht ausschlag-
gebend (vgl. Beschwerde Ziff. 334 ff.).
Ausgehend von der Marktdefinition der Vorinstanz und unter der –
gemäss Beschwerdeführerin falschen – Annahme, dass der regula-
torische Rahmen keine disziplinierende Wirkung entfalte, hätten auch
kleine Mobilfunkanbieterinnen Marktmacht in Bezug auf deren eigenen
Netze. Die Vorinstanz setze sich in Widerspruch zu ihrer eigenen
Marktdefinition. Zweitens hätten die Verhältnisse im Retail-Bereich
keine Auswirkung auf die Preisbildung der "Mobilterminierungsgebühr"
im mobile-to-mobile Verkehr (vgl. Beschwerde Ziff. 335). Drittens sei
der Vorwurf, dass sich die Verhältnisse im Retail-Markt auf den
"Wholesale"-Markt für Terminierung auf einem bestimmten Netz aus-
gewirkt hätten, an keiner Stelle substantiiert (vgl. Beschwerde
Ziff. 336).
b) Damit macht die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend, die Vor-
instanz hätte – mangels einer relevanten Beeinflussung – auf die
Prüfung des Einflusses des nachgelagerten Markts verzichten können.
Was die Beschwerdeführerin hieraus für sich ableiten will, ist nicht er-
sichtlich.
Zwar sind zur Klärung der Stellung eines Unternehmens auf einem
bestimmten relevanten Markt in erster Linie die Verhältnisse auf
diesem Markt zu untersuchen, was die Beschwerdeführerin mit dem
Hinweis zum Ausdruck bringt, die Vorinstanz setze sich in Widerspruch
zur eigenen Marktdefinition. Die Beschwerdeführerin verkennt jedoch
nicht nur, dass die Vorinstanz dies durchaus getan hat, sondern vor
allem auch, dass der ergänzende Miteinbezug des Einflusses des
nachgelagerten Markts in ihrem eigenen Interesse erfolgt, um allfällige
"entlastende Gesichtspunkte" zu erkennen. Mit anderen Worten geht
es um die Frage, ob von der nachgelagerten Marktstufe Wirkungen
ausgehen, welche die Macht der Beschwerdeführerin als "Mono-
polistin" auf dem relevanten Markt einschränken, so dass eine markt-
beherrschende Stellung auf dem relevanten Markt trotz fehlenden
aktuellen und potenziellen Wettbewerbs verneint werden könnte.
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Ein Befolgen der Auffassung der Beschwerdeführerin würde bedeuten,
dass es ohne Weiteres bei der Feststellung sein Bewenden hätte, dass
die Beschwerdeführerin mangels aktuellen und potenziellen Wett-
bewerbs bzw. als "Monopolistin" auf dem relevanten Markt marktbe-
herrschend war. Insofern und angesichts der engen Verflechtung des
vorliegend relevanten Markts mit der nachgelagerten Endkundenebe-
ne – die Nachfrage nach der Mobilterminierung auf der Vorleistungs-
ebene und die nachgelagerte Endkundennachfrage stehen in einer
festen eins-zu-eins-Relation zueinander – ist die Prüfung allfälliger dis-
ziplinierender Einflüsse aus dem nachgelagerten Markt vorliegend
durchaus angezeigt.
c) Im Übrigen entspricht die Vorgehensweise der Vorinstanz jener in
ähnlich gelagerten Fällen.
So hat das Bundesverwaltungsgericht die Frage des Einflusses des
nachgelagerten Markts auch in seinem (rechtskräftigen) Urteil vom
12. Februar 2009 (betr. Zugang zum schnellen Bitstrom) aufgenom-
men (BVGE 2009/35 E. 10.4.3) und das entsprechende Gutachten der
Wettbewerbskommission vom 3. September 2007 (vgl. RPW 2008/1,
S. 222 Rz. 62) bestätigt.
Auch erwies es sich im Gutachten der Vorinstanz gemäss Art. 47 KG
vom 3. Juni 2008 betreffend Netzzugangsverfahren und Verrechnung
von Teilnehmeranschlüssen (VTA) als angezeigt, zusätzlich zum
aktuellen und potenziellen Wettbewerb zu prüfen, inwiefern aus dem
nachgelagerten Markt für Breitbanddienste "genügend starker Wett-
bewerbsdruck besteht, welcher geeignet wäre, die Verhaltensspiel-
räume von Swisscom auf der Wholesale-Ebene zu disziplinieren"
(vgl. RPW 2008/4, S. 748 ff.).
Die Wettbewerbskommission setzte sich ebenso in der Untersuchung
betreffend Swisscom ADSL mit dem Einfluss der Wettbewerbsverhält-
nisse auf dem nachgelagerten Markt auseinander (vgl. Verfügung vom
15. Dezember 2003, veröffentlicht in: RPW 2004/2, S. 407 ff., S. 436).
Der dagegen ergangene Beschwerdeentscheid der REKO/WEF vom
30. Juni 2005 (veröffentlicht in: RPW 2005/3, S. 505 ff.) hält (in seiner
E. 5.3) ausdrücklich fest, dass bei vorgelagerten Märkten neben der
Beurteilung des aktuellen und potenziellen Wettbewerbs auch der Ein-
fluss der Verhältnisse auf nachgelagerten Märkten zu veranschlagen
sei. Die Beschwerdeführerin kann aus diesem Beschwerdeentscheid
nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. insbes. die von der Beschwerde-
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führerin [in Beschwerde Ziff. 337] angerufene Erwägung 5.3.4 des Be-
schwerdeentscheids).
10.6.4 Einfluss des nachgelagerten Markts
a) In der Sache ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, die Vor-
instanz habe den Einfluss des nachgelagerten Markts auf den
"Wholesale"-Markt falsch eingeschätzt. Entgegen der Vorinstanz könne
nicht von einer überaus starken Position der Beschwerdeführerin im
Retail-Markt ausgegangen werden. Die angeblich starke Position der
Beschwerdeführerin im Retail-Markt sei in keiner Weise substantiiert
worden. Allein aus dem Marktanteil der Beschwerdeführerin im Retail-
Markt könne kein Schluss auf die Marktstellung der Beschwerde-
führerin im relevanten Markt gezogen werden. Es sei eine Gesamt-
prüfung unter Berücksichtigung von Marktstruktur, Marktverhalten und
Marktergebnis notwendig.
Die Beschwerdeführerin äussert sich indes nicht dazu, inwiefern ent-
gegen der Darstellung der Vorinstanz anzunehmen wäre, dass das
Verhalten der Beschwerdeführerin auf der Vorleistungsebene durch
genügend Wettbewerbsdruck aus dem nachgelagerten Endkunden-
markt für Mobilfunkdienstleistungen diszipliniert worden sei.
b) Dass die Vorinstanz die starke Position der Beschwerdeführerin auf
dem Retail-Markt in keiner Weise substantiiert habe, trifft nicht zu.
Insbesondere lässt sich nicht von der Hand weisen, dass die Be-
schwerdeführerin im fraglichen Zeitraum dank grossen Gewinnen und
Margen im Endkunden-Bereich über eine hohe Finanzkraft verfügte,
was – wie der konstant hohe Marktanteil von 60 % im Endkunden-
markt und die beschriebenen Startvorteile als erste und etablierte
Anbieterin ("first mover", vgl. E. 10.6.1) – unbestritten auf eine starke
Stellung der Beschwerdeführerin im Endkundenmarkt hinweist.
Aus welchen Gründen die Beschwerdeführerin ihren hohen End-
kundenmarktanteil halten konnte, d.h. inwiefern dies auf sog. preis-
induzierte Netzwerkeffekte zurückzuführen ist, spielt für die Frage, ob
vom nachgelagerten Markt disziplinierende Kräfte ausgingen, letztlich
keine Rolle. Unahbhängig davon weist der hohe Marktanteil der Be-
schwerdeführerin auf eine gewichtige Stellung auf dem nach-
gelagerten Markt hin (vgl. zur Bedeutung des Marktanteils bei der
Beurteilung der Marktstellung etwa die Ausführungen von HEIZMANN,
a.a.O., Rz. 309 ff.).
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Im vorliegenden Zusammenhang ist letztlich auch nicht von Interesse,
ob die Beschwerdeführerin unterschiedlich hohe Endkundenpreise im
on- und off-net-Bereich (sog. On-/Off-net-Preisdifferenzierung) unab-
hängig von den erhobenen Terminierungspreisen als blosses "Ergeb-
nis einer Marketingstrategie" erhoben hat (vgl. die Ausführungen der
Beschwerdeführerin unter Beschwerde Ziff. 198, 330). Ohne darauf
eingehen zu müssen, steht gestützt auf die von der Vorinstanz beige-
zogenen Daten fest, dass die Beschwerdeführerin im nachgelagerten
Markt einen erheblichen Markterfolg verzeichnete.
Die Beschwerdeführerin ist auch nicht zu hören, wenn sie argumen-
tiert, auf dem Retail-Markt habe intensiver Preis- und Innovations-
wettbewerb (vgl. Beschwerde Ziff. 342 ff.) geherrscht, oder es seien
ihre Verhaltensspielräume auf dem nachgelagerten Markt wirkungsvoll
durch Konkurrentinnen wie Orange und Sunrise und andere An-
bieterinnen eingeschränkt worden, so dass sie sich im Retail-Markt
nicht unabhängig habe verhalten können (vgl. Beschwerde Ziff. 347 f.).
Die Darstellung der Vorinstanz hat nicht die Verhaltensspielräume der
Beschwerdeführerin auf dem nachgelagerten Markt für Mobilfunk-
dienstleistungen zum Gegenstand, d.h. sie äusserte sich nicht dazu,
ob die Beschwerdeführerin auf dem nachgelagerten Markt markt-
beherrschend war, sondern sie hält einzig fest, dass von diesem keine
die Beschwerdeführerin im relevanten Markt disziplinierenden Kräfte
ausgingen. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin nichts Stich-
haltiges vor.
10.6.5 Ergebnis
Insgesamt besteht für das Bundesverwaltungsgericht keine Veran-
lassung, von der Schlussfolgerung der Vorinstanz, welche letztlich
selbst von der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird
(vgl. E. 10.6.3), abzuweichen: Es sind keine Einflüsse des nachgela-
gerten Markts ersichtlich, welche die Macht der Beschwerdeführerin
als "Monopolistin" auf dem relevanten Markt einschränken könnten.
10.7 Stellung der Marktgegenseite
10.7.1 Darstellung der Vorinstanz
a) Nach der Vorinstanz (vgl. Verfügung Ziff. 173-194) hätten Orange
und Sunrise weder über Möglichkeiten verfügt, ihre "Terminierungs-
gebühren" unilateral zu senken noch diese zu erhöhen. Sunrise und
Orange seien vielmehr gezwungen gewesen, ihre "Terminierungs-
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gebühren" an das von der Beschwerdeführerin festgelegte Preisniveau
anzugleichen.
Zum einen wäre eine Senkung für eine kleine Anbieterin finanziell
verheerend gewesen: Da von allen Anrufen auf das Netz von Orange
bzw. Sunrise ca. 90 % von fremden Netzen und nur etwa 10 % von
eigenen Kunden stammten, würden bei einer Senkung der "Termi-
nierungsgebühr" die Einnahmen der Anrufe aus anderen Netzen bei
Orange und Sunrise massiv zurückgehen, nicht aber bei ihren un-
mittelbaren Konkurrentinnen. Eine Senkung der "Terminierungsgebühr"
von Orange und Sunrise hätte eine Verringerung der Kosten ihrer un-
mittelbaren Konkurrentinnen zur Folge, welche dadurch ihre jeweiligen
Endkundenpreise senken könnten, wodurch Sunrise und Orange
Marktanteile verlieren würden. Bei einer grossen Anbieterin wie der
Beschwerdeführerin hätte eine Senkung der "Terminierungsgebühr"
demgegenüber andere Folgen gezeigt. Anders als bei den beiden
kleinen Mobilfunkanbieterinnen komme hier der grösste Teil der Anrufe
vom eigenen Mobilfunknetz (on-net-Anrufe), wobei zusätzlich ein
zweiter grosser Block vom konzerninternen Festnetz stamme. Hin-
gegen seien auf dem Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin nur
kleinere Teile für Orange und Sunrise sowie weitere Anbieterinnen ter-
miniert worden (vgl. Ziff. 176/Tabelle B-2 der angefochtenen Ver-
fügung, mit Angabe der je terminierten Minuten in der Zeit vom
1. Juni 2004 bis 31. Mai 2005). Eine Senkung der "Terminierungs-
gebühr" der Beschwerdeführerin würde folglich zu Kostensenkungen
bei der grössten Festnetzanbieterin der Schweiz (Swisscom Fixnet)
führen, die dadurch mit entsprechendem Mehrverkehr wieder mehr
Einnahmen generieren könnten.
Zum anderen erscheine in Anbetracht der Marktverhältnisse glaubhaft,
dass auch eine unilaterale Erhöhung der "Terminierungsgebühr" von
Sunrise und Orange kaum möglich gewesen sei, da aufgrund der viel-
schichtigen bilateralen Geschäftsbeziehungen mit anderen Anbie-
terinnen von Fernmeldediensten einer gewissen Grösse Kündigungen
von Backbone- oder Transitdiensten hätten befürchtet werden müssen.
Bei der Frage, ob sich Orange und Sunrise unabhängig hätten ver-
halten können, sei ebenfalls deren deutlich schwächere Position auf
dem Retail-Markt zu berücksichtigen, gäben doch – im Sinne der be-
reits erwähnten preisinduzierten Netzwerkeffekte – hohe "Termi-
nierungsgebühren" der etablierten Anbieterin mit dem grössten Markt-
anteil die Möglichkeit, durch das Festlegen hoher Preisunterschiede
zwischen on-net und off-net Anrufen deren starke Marktposition ge-
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genüber den kleinen Mobilfunkanbieterinnen zu halten oder sogar zu-
sätzlich zu verstärken. Zudem hätten sich die beiden kleineren An-
bieterinnen an der von der ComCom im Entscheid vom 3. April 2001
zugestandenen Preisdifferenz von 10 % bei den "Terminierungsge-
bühren" gegenüber der historischen Anbieterin orientiert.
Wie grundlegend sich die Positionen der Beschwerdeführerin von den-
jenigen der kleineren Mobilfunkanbieterinnen Orange und Sunrise un-
terscheiden würden, werde auch daraus ersichtlich, dass der Orange-
bzw. Sunrise-Verkehr auf dem Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin
nur rund 10 % ausmache, während der Swisscom-Verkehr bei Sunrise
und Orange jeweils etwa 70 % der terminierten Minuten ausmache.
Auch aufgrund dieser starken Position der Beschwerdeführerin (Swiss-
com Mobile und Swisscom Fixnet) als Hauptnachfrager von Ter-
minierungsleistungen sei insgesamt davon auszugehen, dass Orange
und Sunrise bis zum 31. Mai 2005 ihre "Terminierungsgebühren" nicht
unabhängig hätten festlegen können.
b) Davon ausgehend schliesst die Darstellung der Vorinstanz mit der
Feststellung, dass die beiden kleineren Mobilfunkanbieterinnen in der
Zeit bis zum 31. Mai 2005 in deren jeweiligen "Wholesale"-Märkten
ihre "Terminierungsgebühren" nicht hätten unabhängig festlegen
können.
Was die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin betrifft,
bleibt die Vorinstanz – ohne dies näher auszuführen – dabei, dass die
Beschwerdeführerin auch unter Einbezug des Einflusses der Markt-
gegenseite als marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren sei (vgl. Verfügung Ziff. 195).
10.7.2 Überprüfung der Marktstellung von Orange und Sunrise im
Beschwerdeverfahren?
a) Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, zur Beurteilung
ihrer Marktstellung sei es unabdingbar, dass auch die Marktstellung
von Orange und Sunrise geprüft werde.
Ohne Prüfung der gesamten Wettbewerbssituation könne die Markt-
stellung eines einzelnen Wettbewerbers nicht beurteilt werden. Daher
könne auf diese Prüfung – unabhängig von einer Einstellung des Ver-
fahrens gegen Orange und Sunrise – nicht verzichtet werden. Sollte
am Vorwurf einer Ausbeutung der Endkunden der anderen Fernmelde-
dienstanbieterinnen durch die Beschwerdeführerin festgehalten wer-
den, sei auch die Frage zu prüfen, ob Orange und Sunrise ihrerseits
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die Endkunden der anderen Fernmeldedienstanbieterinnen (ein-
schliesslich der Beschwerdeführerin) ausbeuteten. Zuvor sei notwendi-
gerweise zu prüfen, ob Orange und Sunrise marktbeherrschend seien.
b) Dem kann nur insofern gefolgt werden, als die Frage der Markt-
beherrschung der Beschwerdeführerin, wie erwähnt (vgl. E. 10.1), im
Sinne einer Gesamtprüfung der Verhältnisse unter Einbezug von allen
relevanten Beurteilungskriterien zu erörtern ist.
Zur Untersuchung der Macht der Beschwerdeführerin auf dem
relevanten Markt sind auch die sog. "marktstrukturbezogenen" Kri-
terien heranzuziehen. Unter diesem Titel muss namentlich hinlänglich
begründet sein, wer Wettbewerber ist und wie das Kräfteverhältnis
zwischen diesen Wettbewerbern beschaffen ist. Für die Stellung eines
Unternehmens macht es einen Unterschied, ob es mit vielen
schwachen oder wenigen starken Unternehmen auf der Marktgegen-
seite bzw. als Mitbewerber konfroniert ist (Kriterium der vertikalen bzw.
horizontalen Gegenmacht; vgl. HEIZMANN, a.a.O., Rz. 339 ff.).
Dies ändert aber nichts daran, dass im Ergebnis einzig zu beant-
worten ist, ob die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu Recht als
marktbeherrschend qualifiziert. Die Frage, ob auch Sunrise und
Orange auf dem für sie jeweils relevanten Markt im fraglichen Zeitraum
über eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG
verfügten, ist vorliegend entgegen der Auffassung der Beschwerde-
führerin nicht zu entscheiden (vgl. E. 10.3).
10.7.3 Einfluss der Marktgegenseite auf die Marktstellung der
Beschwerdeführerin?
a) Was den vorliegend interessierenden Einfluss der Marktgegenseite
auf die Marktstellung der Beschwerdeführerin betrifft, bringt diese
nichts Stichhaltiges vor. Die Beschwerdeführerin wendet sich nicht
grundsätzlich gegen die Auffassung der Vorinstanz, dass der Einbezug
dieses Kriteriums an der marktbeherrschenden Stellung der Be-
schwerdeführerin nichts zu ändern vermag. Die (implizit gezogene)
Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass der Einfluss der Marktgegen-
seite ihre gestützt auf den fehlenden aktuellen und potenziellen Wett-
bewerb und den ebenfalls fehlenden Einfluss des nachgelagerten
Markts getroffene Einschätzung nicht umstösst, die Beschwerde-
führerin also auch unter Einbezug dieser ergänzenden Analyse als
marktbeherrschend zu qualifizieren sei, bleibt seitens der Beschwerde-
führerin unbestritten.
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Die Darstellung der Beschwerdeführerin beschränkt sich auf den Vor-
wurf, die Vorinstanz habe den Handlungsspielraum und die Marktstel-
lung von Orange und Sunrise falsch eingeschätzt (vgl. Beschwerde
Ziff. 360 ff.). Dies u.a. insofern, als Orange und Sunrise ein eigenes
Interesse an hohen "Terminierungsgebühren" hätten. Ihr Verhalten
nach dem 1. Juni 2005 zeige, dass sie kein Interesse daran gehabt
hätten, die "Terminierungsgebühren" zu senken. Entgegen der Auf-
fassung der Vorinstanz hätten Sunrise und Orange ihre "Terminie-
rungsgebühren" theoretisch jederzeit senken und eine Anpassung der
"Terminierungsgebühren" der Beschwerdeführerin verlangen können.
Die Vorinstanz stelle im Zusammenhang mit ihrer Schlussfolgerung,
dass Orange und Sunrise nicht in der Lage gewesen seien, ihre
"Terminierungsgebühren" unabhängig von der Beschwerdeführerin
und den anderen Anbieterinnen von Fernmeldediensten festzulegen,
und der dazu vorgenommenen Prüfung, ob Sunrise und Orange ihre
Gebühren hätten senken können, eine Reihe unsubstantiierter Thesen
auf. Keine dieser Thesen könne widerlegen, dass Orange und Sunrise
ein eigenes Interesse an hohen "Terminierungsgebühren" gehabt
hätten und nach wie vor hätten.
b) Damit wendet sich die Beschwerdeführerin jedoch nicht gegen die
Bejahung der marktbeherrschenden Stellung ihr gegenüber, sondern
macht nur geltend, die Vorinstanz hätte auch Sunrise und Orange als
marktbeherrschend qualifizieren müssen, was, wie erwähnt, nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist.
Abgesehen von den die telekommunikationsrechtliche Rahmenord-
nung betreffenden und noch zu beurteilenden Argumenten
(vgl. E. 10.8, E. 11 ff.) führt die Beschwerdeführerin nicht an, inwiefern
die Marktgegenseite ein Gegengewicht zu ihrer Marktmacht (im Sinne
einer hinlänglichen ausgleichenden Nachfragemacht) auf sie erzeugt
haben soll, so dass die Marktbeherrschung entgegen der Vorinstanz
zu verneinen wäre.
c) Zwar legt auch die angefochtene Verfügung den Schwerpunkt auf
die Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung von Sunrise und
Orange, ohne sich im Detail zu deren Einfluss auf die Marktstellung
der Beschwerdeführerin zu äussern. Die Darstellung der Vorinstanz
zeigt aber gleichwohl hinlänglich auf, mit was für Unternehmen die
Beschwerdeführerin auf der Marktgegenseite konfrontiert ist und wie
das Kräfteverhältnis untereinander beschaffen ist. Demnach muss die
der Beschwerdeführerin bzw. der damaligen Swisscom Mobile im vor-
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liegend relevanten Zeitraum gegenüberstehende Marktgegenseite
zweifellos als vergleichsweise klein bezeichnet werden.
Anhaltspunkte, gestützt auf welche entgegen der Darstellung der Vor-
instanz anzunehmen wäre, die Marktgegenseite habe einen nennens-
werten Einfluss auf das Verhalten der Beschwerdeführerin auf dem für
sie relevanten Markt ausüben können, bestehen keine.
Damit bleibt es bei der Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass die Be-
schwerdeführerin auch unter Einbezug des Einflusses der Markt-
gegenseite als marktbeherrschend im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu
qualifizieren ist.
10.7.4 Verletzung des Gleichbehandlungsgebots?
a) Die Vorbringen der Beschwerdeführerin bilden – wie die Aufzählung
in Ziff. 324 der Beschwerdeschrift deutlich macht – Bestandteil ihrer
Auffassung, dass die Vorinstanz versuche, "mittels waghalsiger Argu-
mentationen" eine Gleichbehandlung der Mobilfunkanbieterinnen zu
Ungunsten der Beschwerdeführerin zu vermeiden (vgl. Beschwerde
Ziff. 321).
Die Vorinstanz begründe nicht stichhaltig, weshalb einzig die Be-
schwerdeführerin marktbeherrschend sein solle. Keines der Vor-
bringen, mit welchen die Vorinstanz zu begründen versuche, dass sich
die Anhaltspunkte für eine marktbeherrschende Stellung bezüglich
Sunrise und Orange nicht erhärtet hätten, sei geeignet, eine unter-
schiedliche Behandlung der Beschwerdeführerin und von Orange und
Sunrise zu rechtfertigen. Insbesondere könne die Theorie der preis-
induzierten Netzwerkeffekte nicht zur Rechtfertigung einer unter-
schiedlichen Behandlung der Beschwerdeführerin und von Sunrise
und Orange bezüglich der Feststellung der Marktposition vorge-
schoben werden. Verfehlt sei auch die These, dass die Beschwerde-
führerin (bzw. Swisscom Mobile und Swisscom Fixnet) als Hauptnach-
frager von Terminierungsleistungen von Orange und Sunrise eine
Marktbeherrschung von Orange und Sunrise verhindern würden.
Es bestünden keine Unterschiede, die eine Ungleichbehandlung recht-
fertigen könnten. Aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz ergebe sich,
dass die Beschwerdeführerin, Orange und Sunrise gleich zu behan-
deln seien. Die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse seien für
alle die gleichen. Werde die Beschwerdeführerin als marktbeherr-
schend betrachtet und ihre Verhaltensweise auf Missbräuchlichkeit
untersucht, könnten Orange und Sunrise diesbezüglich nicht anders
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behandelt werden. Die Vorinstanz betreibe ein eigentliches "Cherry-
picking", indem sie hinsichtlich der Marktstellung von Orange und Sun-
rise andere Massstäbe anwende als in Bezug auf die Beschwerde-
führerin (vgl. Beschwerde Ziff. 319 ff.).
b) Nach dem von der Beschwerdeführerin angerufenen Art. 8 Abs. 1
BV sind "alle Menschen [...] vor dem Gesetz gleich". In der Rechts-
anwendung verbietet das daraus hervorgehende allgemeine Gleich-
behandlungsgebot den rechtsanwendenden Behörden, zwei tatsäch-
lich gleiche Situationen ohne sachlichen Grund rechtlich unterschied-
lich zu behandeln (Gebot der rechtsgleichen Rechtsanwendung;
vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 23 Rz. 3, 11).
Die Problematik für die Beurteilung, ob vorliegend zwei tatsächlich
gleiche Situationen und gegebenenfalls sachliche Gründe für eine
unterschiedliche Behandlung der Beschwerdeführerin und der beiden
kleineren Mobilfunkanbieterinnen hinsichtlich der Frage der Marktbe-
herrschung vorliegen, scheint darin zu bestehen, dass das Bundes-
verwaltungsgericht im vorliegenden Beschwerdeverfahren ohne
Überprüfung der entsprechenden vorinstanzlichen Ausführungen offen
lassen muss, ob die Vorinstanz Sunrise und Orange in der ange-
fochtenen Verfügung zu Recht als nicht marktbeherrschend bezeichnet
hat oder darin eine fehlerhafte Rechtsanwendung liegt (vgl. E. 10.3,
E. 10.7.2).
Diese Bedenken erweisen sich allerdings als unbegründet, da sich
zeigt, dass die Beschwerdeführerin aus dem allgemeinen Gleichbe-
handlungsgebot weder im einen noch im anderen Fall etwas für sich
ableiten kann:
Variante 1: Sunrise und Orange zu Recht nicht marktbeherrschend
Geht man nämlich unpräjudiziell von der Variante aus, dass die Vor-
instanz Sunrise und Orange bis zum 31. Mai 2005 zu Recht als nicht
marktbeherrschend betrachtet, hätte die Vorinstanz die tatsächliche
und rechtliche Situation bezüglich Sunrise und Orange richtig einge-
schätzt.
Es erwiese sich folglich im Sinne der Darstellung der Vorinstanz als
zutreffend, dass Sunrise und Orange aufgrund ihrer spezifischen
Situation und Einbettung in das Marktumfeld nicht über Möglichkeiten
verfügten, ihren Terminierungspreis unilateral zu senken oder diesen
zu erhöhen, sondern gezwungen waren, ihre Terminierungspreise an
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das Preisniveau der Beschwerdeführerin anzugleichen. Andererseits
haben die bisherigen Erwägungen unabhängig von der vorstehenden
Annahme bestätigt, dass sich die Beschwerdeführerin weder aktueller
noch potenzieller Konkurrenz gegenübersieht und auch vom nach-
gelagerten Markt und der Marktgegenseite keine disziplinierenden
Kräfte auf sie eingewirkt haben.
Insofern lägen bei dieser Variante keine tatsächlich gleichartigen,
sondern voneinander abweichende Situationen vor. Eine Verletzung
des Gleichbehandlungsgebots wäre zu verneinen, da die unterschied-
liche rechtliche Beurteilung der jeweiligen Marktstellung sachlich be-
gründet und nicht zu beanstanden wäre.
Variante 2: Sunrise und Orange zu Unrecht nicht marktbeherrschend
Geht man von der zweiten denkbaren Möglichkeit aus und nimmt mit
der Beschwerdeführerin und wiederum unpräjudiziell an, die Begrün-
dung der Vorinstanz überzeuge nicht, was die Beurteilung der Markt-
stellung von Sunrise und Orange betrifft, hätte die marktbeherrschen-
de Stellung korrekterweise nicht nur mit Bezug auf die Beschwerde-
führerin, sondern auch bezüglich den beiden kleineren Mobilfunkan-
bieterinnen bejaht und im Verfügungsdispositiv festgestellt werden
müssen. Die Vorinstanz hätte Sunrise und Orange bei dieser Annahme
zu Unrecht als nicht marktbeherrschend qualifiziert.
So argumentiert die Beschwerdeführerin, indem sie vorbringt,
konsequenterweise müssten alle Mobilfunkanbieterinnen für die Termi-
nierung in deren eigenes Netz marktbeherrschend sein, wenn die Be-
schwerdeführerin unzutreffenderweise als marktbeherrschend be-
trachtet werde. Die Beschwerdeführerin unterstützt ihren Standpunkt
durch Hinweise auf die fernmelderechtliche Praxis der EU, die Ansicht
von BAKOM und ComCom, die ökonomische Literatur, auf die sich die
Vorinstanz selber selektiv berufe, sowie das "Gutachten IC" der Vor-
instanz vom 20. November 2006, in welchem die Vorinstanz Sunrise
und Orange für die Periode nach dem 1. Juni 2005 ebenfalls als
marktbeherrschend qualifiziert hat (vgl. RPW 2006/4, S. 739, S. 752).
Mit dieser Argumentation übersieht die Beschwerdeführerin, dass im
vorliegenden Kontext nicht die Korrektur der möglicherweise zu Un-
recht verneinten Marktbeherrschung von Sunrise und Orange zur
Diskussion steht. Unter dem hier interessierenden Aspekt der rechts-
gleichen Behandlung der Beschwerdeführerin nach Art. 8 BV fragt sich
vielmehr einzig, ob mangels sachlicher Gründe für eine unterschied-
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liche Behandlung auch die Beschwerdeführerin gleich wie Sunrise und
Orange als nicht marktbeherrschend hätte bezeichnet werden müssen.
Unter der Annahme, dass die Vorinstanz Sunrise und Orange zu Un-
recht als nicht marktbeherrschend eingeschätzt hat, käme dies jedoch
einer Gleichbehandlung im Unrecht gleich, worauf grundsätzlich kein
Anspruch besteht.
Dass das Gesetz in einem Fall nicht oder nicht richtig angewendet
wird, vermittelt kein Recht, in einem ähnlich gelagerten Fall ebenfalls
gesetzwidrig begünstigt zu werden. Ein Anspruch auf eine gesetzes-
widrige Gleichbehandlung wird ausnahmsweise nur anerkannt, falls
die Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht, zudem zu er-
kennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entschei-
den wird sowie keine überwiegenden Gesetzmässigkeitsinteressen
bestehen (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 23 Rz. 18 f.).
Da von diesen (kumulativ geforderten) Voraussetzungen vorliegend
offensichtlich keine erfüllt ist, liegt auch – falls die Vorinstanz Sunrise
und Orange zu Unrecht als nicht marktbeherrschend eingeschätzt hat
– keine Verletzung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes
gemäss Art. 8 BV vor.
c) Die Beschwerdeführerin beruft sich ergänzend auf die Praxis der
REKO/WEF, nach welcher schon eine Ungleichbehandlung zwischen
marktbeherrschenden Unternehmen, die ihr missbräuchliches Ver-
halten eingestellt haben und marktbeherrschenden Unternehmen,
deren Verhalten rechtmässig sei, den Gleichbehandlungsgrundsatz
von Art. 8 BV verletze (mit Hinweis auf den Entscheid der REKO/WEF
FB/2005-2 vom 25. Oktober 2006 i.S. Swisscom Directories AG/
WEKO, veröffentlicht in: RPW 2006/4, S. 698 ff., 715).
Dem ist entgegenzuhalten, dass der im angesprochenen Entscheid zu
beurteilende Sachverhalt mit dem vorliegenden nicht zu vergleichen
ist. So lagen in jenem Fall unbestrittenermassen zwei tatsächlich
gleiche Situationen vor, dies insofern, als abweichend vom vorlie-
genden Fall unbestritten war, dass alle betroffenen Unternehmen
marktbeherrschend waren. Unter dem Aspekt der Gleichbehandlung
war "nur" zu beurteilen, ob es gerechfertigt war, die Marktbe-
herrschung beim einen Unternehmen im Verfügungsdispositiv festzu-
stellen und beim anderen nicht, was der Entscheid aufgrund von
fehlenden sachlichen Gründen für eine unterschiedliche Behandlung
der tatsächlich gleichen Situation verneint.
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Im Gegensatz dazu hat sich vorliegend gezeigt, dass unabhängig
davon, ob die Vorinstanz Sunrise und Orange zu Recht oder zu Un-
recht als nicht marktbeherrschend betrachtet hat, in der Bejahung der
Marktbeherrschung gegenüber der Beschwerdeführerin keine Ver-
letzung des allgemeinen Gleichbehandlungsgebots gemäss Art. 8 BV
liegt. Die Argumentation mit dem angerufenen Entscheid stösst damit
ebenfalls ins Leere.
d) Denkbar wäre noch, in der unterschiedlichen Beurteilung der
marktbeherrschenden Stellung gegenüber den beiden kleineren Mobil-
funkanbieterinnen und der Beschwerdeführerin allenfalls einen Ver-
stoss gegen den in der Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV ver-
ankerten und das allgemeine Gleichbehandlungsgebot gemäss Art. 8
BV ergänzenden Grundsatz der Gleichbehandlung der Konkurren-
tinnen und Konkurrenten zu erblicken (vgl. KLAUS A. VALLENDER/PETER
HETTICH/JENS LEHNE, Wirtschaftsfreiheit und begrenzte Staatsver-
antwortung – Grundzüge des Wirtschaftsverfassungs- und Wirtschafts-
verwaltungsrechts, 4. Aufl., Bern 2006, S. 143 ff., m.w.H., u.a. auf
BGE 121 I 129 ["Taxileitentscheid"]).
Die Beschwerdeführerin scheint in der unterschiedlichen Beurteilung
der Marktstellung durch die Vorinstanz jedoch einzig eine Verletzung
des allgemeinen Gleichbehandlungsgebots gemäss Art. 8 BV zu
sehen, macht sie doch keine Ausführungen und Angaben, inwiefern
eine unzulässige Wettbewerbsverzerrung vorliegen bzw. die Wettbe-
werbsneutralität betroffen und das Gebot der Gleichbehandlung der
Konkurrentinnen und Konkurrenten verletzt sein sollte.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Rechtslage zwar frei, ohne in
irgendeiner Weise an die in den Parteieingaben vorgetragene Rechts-
auffassung gebunden zu sein. Das Rügeprinzip, gemäss welchem das
Gericht sich grundsätzlich nur mit der in der Beschwerdebegründung
vorgetragenen Kritik an der angefochtenen Verfügung auseinanderzu-
setzen hätte, ohne von sich aus zu prüfen, ob diese an anderen
Mängeln leidet, gilt im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht
(vgl. THOMAS HÄBERLI, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O.,
N. 37 f. zu Art. 62 VwVG). Andererseits hat die Prüfung im Rechts-
mittelverfahren primär die in den Parteieingaben vorgetragenen Rügen
zum Gegenstand.
Gerade vorliegend kann die durch einen ausgewiesenen und im
Kartellrecht erfahrenen Rechtsanwalt vertretene Beschwerdeführerin
nicht damit rechnen, dass ihre zahlreichen, in diversen umfangreichen
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Rechtsschriften vorgetragenen Vorbringen in jede zusätzlich denkbare
Richtung geprüft werden (vgl. FRANK SEETHALER/FABIA BOCHSLER, in: Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], a.a.O., N. 69 zu Art. 52 VwVG).
Unter diesen Umständen lässt sich auch aus dem Aspekt der Gleich-
behandlung der Konkurrenten nichts zu Gunsten der Beschwerde-
führerin ableiten. Dies erscheint erst recht als sachgerecht, nachdem
im Sinne der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 8. Mai 2007
weder Sunrise noch Orange als Parteien in das Beschwerdeverfahren
miteinbezogen wurden.
10.7.5 Ergebnis
Im Ergebnis ist die Schlussfolgerung der Vorinstanz nicht zu be-
anstanden, dass die Beschwerdeführerin auch unter Einbezug des
Einflusses der Marktgegenseite als marktbeherrschendes Unter-
nehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren ist.
10.8 Einfluss der fernmelderechtlichen Rahmenordnung
a) Die Beschwerdeführerin beruft sich des Weiteren auf die fern-
melderechtliche Einbettung der abgegrenzten relevanten Märkte und
macht geltend, die von der fernmelderechtlichen Rahmenordnung
ausgehenden Kräfte (Interkonnektionszwang, Disziplinierung durch
den regulatorischen Rahmen, Reziprozitätsbeziehung, vgl. ausführ-
licher im Sachverhalt unter D.d und E. 10.2.2) seien disziplinierend
und würden eine marktbeherrschende Stellung aller Fernmelde-
dienstanbieterinnen ausschliessen.
b) Die Vorinstanz widerspricht und macht geltend, das schweizerische
ex-post-Regulierungssystem habe im Untersuchungszeitraum nicht
vermocht, das Verhalten der Beschwerdeführerin im relevanten Markt
zu disziplinieren. In ihrer Vernehmlassung weist die Vorinstanz er-
gänzend darauf hin, dass aus dem Vergleich der Bestimmungen in
aArt. 11 FMG und Art. 7 KG hervorgehe, dass die Interkonnektions-
regulierung in aArt. 11 FMG grundsätzlich nicht bei der Analyse der
Frage der Marktbeherrschung, sondern in erster Linie bei der Frage
eines Missbrauchs nach Art. 7 KG zu berücksichtigen sei (vgl. Ver-
nehmlassung Ziff. 9; ähnlich auch Verfügung Ziff. 166, 167, je am
Schluss).
c) Dieser Ergänzung ist entgegen den Ausführungen der Beschwerde-
führerin in Ziff. 16 ihrer Replik zuzustimmen.
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Zwar liegt es auf der Hand, dass die gegenseitige Koordination und
Kooperation, mit welcher die Anbieterinnen von Fernmeldediensten die
Zusammenschaltung der Netze nach Massgabe der fernmelderecht-
lichen Rahmenordnung verwirklichen müssen, und die in diesem Zu-
sammenhang spezialgesetzlich geschaffenen regulatorischen Pflichten
und Klagemöglichkeiten einen Einfluss auf das Verhalten der Fern-
meldedienstanbieterinnen und ihren Verhaltensspielraum ausüben.
Es liegt per definitionem im Wesen jeder Regulierungsordnung, dass
deren Normen geeignet sind, den freien Handlungsspielraum der
Rechtssubjekte zu beschränken (vgl. AMGWERD, a.a.O., RZ. 87 Fn. 194,
mit Verweis auf ROLF H. WEBER, Wirtschaftsregulierung in wettbewerbs-
politischen Ausnahmebereichen, Baden-Baden 1986, S. 30 ff.). Die
Interkonnektionspflicht gemäss aArt. 11 Abs. 1 FMG, welche die Be-
schwerdeführerin anruft, will marktbeherrschende Anbieterinnen aus
wettbewerbstheoretischer Sicht gerade – anstelle des fehlenden Wett-
bewerbs – disziplinieren, um einen Machtmissbrauch zu verhindern
und den freien Netzzugang zu gewährleisten (vgl. AMGWERD, a.a.O.,
Rz. 239, 344).
Bei der Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung nach Art. 4
Abs. 2 KG kann es jedoch nicht darum gehen zu prüfen, inwiefern der
freie Handlungsspielraum der betroffenen Unternehmen durch wirt-
schaftspolitisch motivierte Eingriffe des Staates in den Markt-
mechanismus in Form der fernmelderechtlichen ex-post-Marktregu-
lierung eingeschränkt wird. Massgeblich nach Art. 4 Abs. 2 KG kann
vielmehr nur sein, inwiefern der Wettbewerb eine disziplinierende
Wirkung auf das individuelle Vorteilsstreben der Wirtschaftssubjekte
hat. Dazu hat eine Analyse der Wettbewerbssituation auf dem de-
finierten Markt zu erfolgen, d.h. es ist zu prüfen, ob das fragliche
Unternehmen in genügendem Masse disziplinierendem Wettbewerb
ausgesetzt ist und sich folglich nicht unabhängig verhalten kann (vgl.
zur Gewährleistung von freiem Wettbewerb als Zweck des Kartell-
gesetzes ROGER ZÄCH, Wettbewerbsfreiheit oder Konsumentenwohlfahrt
als Zweck des Kartellgesetzes?, Schranken des Rechts, in: Zäch
[Hrsg.], Schweizerisches Kartellrecht – an Wendepunkten?, Zürich/
St. Gallen 2009, S. 1 ff.).
Die Frage ist, ob tatsächlich oder potenziell konkurrierende Unter-
nehmen in der Lage sind, das betreffende Unternehmen unter Wett-
bewerbsdruck zu setzen und dadurch zu verhindern, dass es sich in
wesentlichem Umfang unabhängig verhalten kann. Entsprechend sind
die Wettbewerbskräfte zu ermitteln, um beurteilen zu können, ob diese
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genügen, um dem betroffenen Unternehmen Schranken zu setzen,
d.h. zu verhindern, dass es sich einem wirksamen Wettbewerbsdruck
entziehen kann (so ausdrücklich ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 532,
572, und AMGWERD, a.a.O., Rz. 59, 226, 231; sinngemäss auch SCHMID-
HAUSER [a.a.O., Rz. 69, 73 zu Art. 4 KG], der bei den Ausführungen
zum Begriff der Marktbeherrschung bzw. Marktmacht ebenfalls an den
Wettbewerbsbegriff anknüpft, indem von "wettbewerbsarmem" bzw.
"wettbewerbslosem" Zustand und der "Fähigkeit, wirksamen Wett-
bewerb zu verhindern", gesprochen wird).
Davon abweichend sind die von der Beschwerdeführerin angerufenen
Einflüsse der fernmelderechtlichen Rahmenordnung auf ihren Ver-
haltensspielraum nicht auf das freie Spiel der Marktkräfte, sondern auf
die sektorspezifisch vorgesehene staatliche Einflussnahme und Len-
kung im Bereich der wechselseitig funktionierenden Telekommunika-
tionsnetze zurückzuführen und bilden in diesem Sinne kein Kriterium
für die Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung nach Art. 4
Abs. 2 KG.
Auch um Wertungswidersprüche mit dem fernmelderechtlichen Zu-
gangsregime zu vermeiden, welches an die Marktbeherrschung eben-
falls bestimmte Wirkungen knüpft (kostenorientierte Festlegung der
Interkonnektionsbedingungen gemäss aArt. 11 Abs. 1 FMG), ist die
marktbeherrschende Stellung aus kartellrechtlicher Sicht ohne
Weiteres zu bejahen, wenn, wie vorliegend, feststeht, dass auf dem
relevanten Markt angesichts des Angebotsmonopols und der feh-
lenden technischen Alternativen kein Wettbewerb bzw. Wettbewerbs-
druck besteht und auch von der Marktgegenseite und dem nachge-
lagerten Markt keine disziplinierenden Einflüsse ausgehen. Dies be-
deutet vorerst einmal nur, dass auf die Beschwerdeführerin Art. 7 KG
anwendbar ist, mithin die Eingriffsschwelle für die materiellrechtliche
Beurteilung nach dieser Bestimmung gegeben ist.
Dies erweist sich durchaus als sachgerecht, da der geltend gemachte
Einfluss der fernmelderechtlichen Rahmenordnung bei korrekter Optik
ohnehin nicht den Aspekt der Marktbeherrschung, sondern die Frage
betrifft, ob die Beschwerdeführerin trotz gegebenen staatlichen ex-
post-Regulierungssystems in der Lage war, der Marktgegenseite als
Marktbeherrscherin ihren Willen aufzuzwingen, nämlich von dieser im
Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c (i.V.m. Abs. 1) KG in unzulässiger Weise
unangemessene Terminierungspreise zu erzwingen.
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Diese Möglichkeit, "unangemessene Preise erzwingen zu können", ist
im Rahmen der nachfolgenden Würdigung der Missbrauchsfrage als
Tatbestandsvoraussetzung zu prüfen. Dabei wird sich u.a. die zentrale
Rechtsfrage stellen, ob sich die beanstandete angeblich kartell-
gesetzverletzende Erzwingung eines unangemessenen Terminierungs-
preises von 33.5 Rappen pro terminierter Minute von einer Markt-
gegenseite, die eine amtliche Preisfestsetzung verlangen könnte bzw.
darauf verzichtet (und sich mit dem "aufgezwungenen" Preis abfindet),
unter Art. 7 Abs. 1 (i.V.m. Art. 2 Bst. c) KG subsumieren lässt
(vgl. E. 11 f., insbes. E. 12.3 ff.).
10.9 Verlust im Terminierungsverkehr zwischen Mobilfunknetzen?
10.9.1 Darstellung der Beschwerdeführerin
a) Schliesslich argumentiert die Beschwerdeführerin mit Verweis auf
die von ihr eingereichten Ausführungen von Prof. Dr. phil. CARL
CHRISTIAN VON WEIZSÄCKER (vgl. Beschwerde Beilagen 11-15, insbes.
C. C. VON WEIZSÄCKER, Gutachten, S. 9 ff., 24 ff. [Beschwerde Beilage
11]), sie sei nicht marktbeherrschend gewesen, weil sie bzw. die
damalige Swisscom Mobile eine tiefere "Mobilterminierungsgebühr"
als Orange und Sunrise verlangt habe und deshalb Nettozahlungen in
Millionenhöhe an Orange und Sunrise geleistet habe. Es habe für
Swisscom Mobile ein Verlust aus dem Terminierungsgeschäft im
mobile-to-mobile (M2M) Bereich, d.h. im Terminierungsverkehr
zwischen Mobilfunknetzen, resultiert. Dass die Beschwerdeführerin
ihre "Mobilterminierungsgebühr" nicht auf einem profitablen Niveau
habe festlegen können, zeige, dass sie nicht marktbeherrschend ge-
wesen sei. Als marktbeherrschendes Unternehmen hätte sie eine
derartige Verlustsituation nicht akzeptiert.
b) Der Verlust von Swisscom Mobile aus der Terminierung mit den
anderen Mobilfunkanbieterinnen (M2M) liesse sich konkret wie folgt
aufzeigen:
Nach dem Prinzip der ausgeglichenen Gesprächsströme seien die Ge-
sprächsströme zwischen zwei Netzen verschiedener Anbieterinnen
von Fernmeldediensten in beide Richtungen jeweils gleich hoch. Jede
Fernmeldedienstanbieterin könne vernünftigerweise davon ausgehen,
dass die Anzahl Minuten, welche ihre Endkunden im Netz einer
anderen Fernmeldedienstanbieterin terminieren, in etwa der Anzahl
Minuten entspreche, welche die Endkunden der anderen Anbieterin in
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ihrem Netz terminieren. Aufgrund dieses Prinzips sei die Terminierung
in Bezug auf die "Terminierungsgebühren" dann ein Nullsummenspiel,
falls die "Terminierungsgebühren" verschiedener Anbieterinnen gleich
hoch seien.
Würden in beide Richtungen gleich viele Gesprächsminuten terminiert
und für eine terminierte Minute jeweils der gleiche Betrag in Rechnung
gestellt, würden sich die beiden Rechnungsbeträge gegenseitig auf-
heben. Die "Terminierungsgebühren" seien dann kostenneutral. Seien
die "Terminierungsgebühren" zweier Fernmeldedienstanbieterinnen
hingegen – wie im Verhältnis von Swisscom Mobile zu Sunrise und
Orange – unterschiedlich hoch, führe das Terminierungsgeschäft zu
Gewinnen und Verlusten. Grundsätzlich erziele diejenige Fernmelde-
dienstanbieterin mit den höheren "Terminierungsgebühren" (d.h. Sun-
rise und Orange) einen Gewinn. Die Fernmeldedienstanbieterin mit der
tieferen "Terminierungsgebühr" (d.h. Swisscom Mobile) leiste dagegen
Nettozahlungen an die anderen Fernmeldedienstanbieterinnen.
Die Höhe des Gewinns bzw. Verlusts berechne sich aus der Differenz
zwischen den "Terminierungsgebühren" der betroffenen Anbieterinnen.
Je grösser diese sei, desto grösser sei auch der zu tragende negative
Saldo bei gleichzeitig grösserem positivem Saldo der Anbieterin mit
der höheren "Terminierungsgebühr". Während sich aufgrund der aus-
geglichenen Gesprächsströme die Zahlungen für die Terminierung bei
gleichen "Terminierungsgebühren" gegenseitig aufheben würden, sei
bei ungleichen "Terminierungsgebühren" einzig die Differenz zwischen
den "Terminierungsgebühren" und nicht deren absolute Höhe relevant.
Aufgrund der im Vergleich zu Swisscom Mobile höheren "Mobil-
terminierungsgebühren" von Orange und Sunrise und der leicht höhe-
ren Anzahl der von Swisscom Mobile auf die Netze von Orange und
Sunrise terminierten Minuten ergäben sich für den M2M-Verkehr
zwischen Swisscom Mobile und Orange bzw. Sunrise Transferzah-
lungen von Swisscom Mobile an Orange und Sunrise in Millionenhöhe.
Daher sei die M2M-Terminierung für Swisscom Mobile ein Verlustge-
schäft (in der Beschwerde unter Ziff. 128 f. entsprechend mit einer
tabellarischen Darstellung "Saldi aus MF-Terminierung durch SCM und
Orange bzw. Sunrise" 2004 - 2006 beziffert).
Im Verhältnis zu den Gesamtkosten von Swisscom Mobile seien die
Nettozahlungen allerdings minim. Der Einfluss der Terminierungs-
zahlungen auf die Gesamtkosten und letztlich auf die Retail-Tarife von
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Swisscom Mobile sei vernachlässigbar. Die "Terminierungsgebühren"
würden sich im M2M-Bereich gegenseitig praktisch vollständig auf-
heben (vgl. Beschwerde Ziff. 130, Replik Ziff. 43).
c) Was den Terminierungsverkehr zwischen Mobil- und Festnetzen be-
trifft (Fix-to-Mobile [F2M] und Mobile-to-Fix [M2F]), welchen die Be-
schwerdeführerin in der oben dargestellten "Verlustrechnung" zur Be-
gründung der angeblich fehlenden Marktbeherrschung ausschliesst,
läge eine differenziert zu beurteilende Situation vor:
Im Gegensatz zu den "Terminierungsgebühren" der Mobilfunkan-
bieterinnen habe der Regulator die "Terminierungsgebühren" der Fest-
netzanbieterinnen festgelegt, und dies auf tiefem Niveau. Aufgrund
dieser Regulierung habe der Preis für die Terminierung in das Netz
von Swisscom Fixnet in den Jahren 2004 und 2005 durchschnittlich
(nur) 1.504 bzw. 1.435 Rp./Min. betragen. Während der Zeit, als
Swisscom Mobile eine "Mobilterminierungsgebühr" von 33.5 Rp./Min.
erhoben habe, habe sich im F2M-Verkehr dadurch eine Differenz von
31.996 bzw. 32.065 Rp./Min. zu Gunsten von Swisscom Mobile, eine
Differenz von 35.446 bzw. 35.515 Rp./Min. zu Gunsten von Orange
und eine solche von 35.346 bzw. 35.415 Rp./Min. zu Gunsten von
Sunrise ergeben (vgl. Beschwerde Ziff. 175, mit Verweis auf OVUM,
Durchschnittliche Festnetz-Terminierungsgebühren 1998-2006, Be-
schwerde Beilage 19).
Aufgrund dieser regulierungsbedingt grossen Differenz zu den "Termi-
nierungsgebühren" der Mobilfunkanbieterinnen im Untersuchungszeit-
raum (Swisscom Mobile 33.5, Sunrise 36.85, Orange 36.95 Rp./Min.)
würden die Festnetzanbieterinnen erhebliche Nettozahlungen an alle
Mobilfunkanbieterinnen leisten. Swisscom Fixnet habe im Jahr 2004
und 2005 für F2M-"Terminierungsgebühren" insgesamt einen drei-
stelligen Millionenbetrag an die Mobilfunkanbieterinnen Swisscom
Mobile, Orange und Sunrise bezahlt (vgl. Beschwerde Ziff. 133 f.).
Von diesen Nettozahlungen aus der F2M-Terminierung würden sämt-
liche Mobilfunkanbieterinnen profitieren, Orange und Sunrise aufgrund
ihrer höheren "Mobilterminierungsgebühr" jedoch noch mehr als
Swisscom Mobile. Swisscom Mobile generiere zwar Einnahmen aus
der Terminierung im F2M-Bereich. Es sei jedoch davon auszugehen,
dass Orange und Sunrise aus dem F2M-Verkehr pro Kunde mehr
Terminierungseinnahmen generierten als Swisscom Mobile. Die Mobil-
funkanbieterinnen würden deren Gewinne aus der F2M-Terminierung
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zur Finanzierung des Mobilfunkgeschäfts verwenden. Die F2M-Termi-
nierungseinnahmen seien für alle Mobilfunkanbieterinnen von grosser
Bedeutung, da sie die Verbilligung der Mobilfunk-Retail-Tarife und die
Gewährung von Preisnachlässen auf Endgeräten auf der Retail-Ebene
ermöglichten und den Mobilfunk als Ganzes förderten.
Aufgrund der unterschiedlichen regulatorischen Eingriffe der ComCom
und weil daraus auch unterschiedliche Verhandlungspositionen von
Mobil- und Festnetzanbieterinnen entstünden, seien M2M- und F2M-
Sachverhalte entgegen der Vorinstanz, welche diese Sachverhalte
vermische, differenziert zu beurteilen.
10.9.2 Darstellung der Vorinstanz
Die Vorinstanz entgegnet – zusammengefasst – Folgendes: Eine "all-
fällige Symmetrie unter den Verkehrsströmen der MFA" (Mobilfunkan-
bieterinnen) könne an der marktbeherrschenden Stellung der Be-
schwerdeführerin nichts ändern. Die Argumentation übersehe, dass –
wie bereits aus der Marktanteilsverteilung hervorgehe – trotz aus-
geglichenen Verkehrs auf dem Netz von Swisscom Mobile wesentlich
mehr Minuten terminiert würden als auf allen anderen Mobilfunknetzen
zusammen. Insbesondere die vom Festnetz her kommenden Minuten
würden den zweitgrössten Teil der auf dem Netz von Swisscom Mobile
terminierten Minuten ausmachen. Es sei ferner inkohärent, dass die
Beschwerdeführerin im Widerspruch zum abgegrenzten relevanten
Markt eine Unterscheidung des eingehenden Verkehrs nach der Her-
kunft der Anrufe mache (Festnetz- und Mobilnetz), während sie gleich-
zeitig geltend mache, die Marktabgrenzung sei zu eng (vgl. Verfügung
Ziff. 169).
Die Aussage, das Terminierungsgeschäft sei ein Verlustgeschäft, treffe
offensichtlich nicht zu. Zwar sei es richtig, dass aufgrund des sog.
"balanced traffic" und der tieferen "Terminierungsgebühren" von
Swisscom Mobile Nettozahlungen von Swisscom Mobile an die beiden
kleineren Anbieterinnen stattfänden (vgl. Verfügung Ziff. 170). Diese
Argumentation sei aber nicht sachdienlich, weil aus der Tatsache, dass
Orange und Sunrise höhere "Terminierungsgebühren" verlangten als
Swisscom Mobile, nicht geschlossen werden könne, dass Swisscom
Mobile nicht über eine marktbeherrschende Stellung verfüge. Die
höheren "Terminierungsgebühren" von Orange und Sunrise seien auch
auf die Interpretation des Entscheids der ComCom vom 3. April 2001
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durch die Mobilfunkanbieterinnen zurückzuführen und liessen keinen
Schluss auf die Marktstellung von Swisscom Mobile zu.
Ferner sei die Argumentation der Beschwerdeführerin irreführend, weil
sie verschweige, dass bei Swisscom Mobile die Einnahmen aus der
Terminierung vom Festnetz her um ein Vielfaches höher als bei allen
anderen Mobilfunkanbieterinnen zusammen seien (vgl. Verfügung
Ziff. 170). Die Beschwerdeführerin konstruiere eine hypothetische
Marge, indem sie zwei verschiedene Dienstleistungen miteinander ver-
mische, die bei Swisscom Mobile jeweils unterschiedliche Einnahmen
und unterschiedliche Ausgaben generierten. Die Beschwerdeführerin
verschweige, dass für die Terminierung auf fremde Netze von den
Endkunden, welche diese Minuten durch ihre Anrufe auslösten, direkt
Einnahmen generiert würden (vgl. Vernehmlassung Ziff. 28). Die Be-
schwerdeführerin vermische im Bereich der M2M-Terminierung zwei
verschiedene Kostenarten und die daraus zu berechnenden Margen,
die jedoch klar zu unterscheiden seien:
Auf der einen Seite seien (1.) die Kosten einer von einem anderen
Netz her kommenden Minute, welche Swisscom Mobile auf ihrem Netz
terminiere, zu berücksichtigen. Da die Beschwerdeführerin diese
Kosten nicht offenlege, habe die Vorinstanz auf Kostenschätzungen
ausländischer Unternehmen zurückgreifen müssen, welche ergeben
hätten, dass die effektiven Kosten einer terminierten Minute bei
höchstens 10 Rappen anzusiedeln seien. Daraus ergebe sich für jede
auf dem Netz von Swisscom Mobile terminierte Minute unabhängig
von deren Herkunft, also auch im M2M-Verkehr, eine sehr hohe Ge-
winnmarge (vgl. Vernehmlassung Ziff. 26).
Klar zu unterscheiden von diesen Kosten seien (2.) die Zahlungen,
welche Swisscom Mobile an ihre Wettbewerber leiste, wenn die
Swisscom Mobile-Kunden auf die Netze von Orange und Sunrise an-
riefen und Swisscom Mobile dann deren "Terminierungsgebühren"
bezahlen müsse. Die dort entstehenden Margen entsprächen der
Differenz aus den Endkundenpreisen, welche Swisscom Mobile ihren
Endkunden verrechne und den Kosten der Originierung, allenfalls
eines Transits und der "Terminierungsgebühren" der anderen An-
bieterinnen (vgl. Vernehmlassung Ziff. 27).
Eine korrekte Berechnung der beiden Margen, diejenige von ein-
gehendem und diejenige von ausgehendem Verkehr, komme zwangs-
läufig zum Schluss, dass die Terminierung kein Verlustgeschäft sein
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könne. Das Gegenteil sei der Fall: Es würden in diesem Bereich hohe
Margen erzielt (vgl. Vernehmlassung Ziff. 28). Abgesehen davon seien
ausgehende Minuten Teil eines anderen Markts und daher bei der
Kostenberechnung von eingehenden Minuten nicht zu berücksichtigen
(vgl. Verfügung Ziff. 354).
10.9.3 Beurteilung
a) Die Darstellung der Beschwerdeführerin ist lediglich zutreffend,
soweit sie sich zur Höhe der Terminierungspreise der drei Mobilfunk-
anbieterinnen (Mobilterminierung) und von Swisscom Fixnet (Fest-
netzterminierung) im vorliegend relevanten Zeitraum äussert:
Orange verlangte von der Beschwerdeführerin sowie von Sunrise und
Swisscom Fixnet je einen Mobilterminierungspreis von 36.95 Rp./Min..
Der Mobilterminierungspreis von Sunrise gegenüber den erwähnten
Anbieterinnen betrug 36.85 Rp./Min., während die Beschwerdeführerin
Orange, Sunrise und Swisscom Fixnet 33.5 Rappen pro Minute be-
rechnete. Diese Mobilterminierungspreise blieben im Zeitraum vom
1. Oktober 2002 bis 31. Mai 2005 konstant. Insofern trifft es zu, dass
die Mobilterminierungspreise von Swisscom Mobile stets tiefer als die-
jenigen von Sunrise und Orange waren (vgl. Beschwerde Ziff. 42, 468,
sowie im Sachverhalt unter A.i).
Auch steht im Sinne der Ausführungen der Beschwerdeführerin fest,
dass die ComCom den Festnetz-Terminierungspreis von Swisscom
Fixnet rückwirkend per 1. Januar 2000 festgelegt hat, und dies auf
einem deutlich tieferen Niveau als die genannten Mobilterminierungs-
preise (vgl. Medienmitteilung der ComCom vom 31. August 2006, Be-
schwerde Beilage 7).
Bildlich ergibt dies folgende Situation:
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Abb. 6: Übersicht Fest- und Mobilterminierungspreise
Abgesehen von dieser nicht zu beanstandenden Ausgangslage über-
zeugt das Modell, mit dem die Beschwerdeführerin darzulegen ver-
sucht, wegen eines Verlusts im Terminierungsverkehr im M2M-Bereich
nicht marktbeherrschend zu sein, jedoch nicht. Unabhängig davon,
dass die Vorinstanz gemäss ihrem Hinweis auf den "balanced traffic"
(vgl. Verfügung Ziff. 170) mit der Beschwerdeführerin von grundsätz-
lich gegenseitig ausgeglichenen Gesprächsströmen auszugehen
scheint, vermögen die Ausführungen der Beschwerdeführerin an der
bisherigen Beurteilung ihrer Marktstellung nichts zu ändern:
b) Die Modellrechnung der Beschwerdeführerin ist bereits deshalb
nicht stichhaltig, weil sie dem vorliegend relevanten Markt für die
Terminierung von in das Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin ein-
gehenden Sprachanrufen widerspricht. Da die marktbeherrschende
Stellung der Beschwerdeführerin nur auf dem relevanten Markt und
nicht anderswo zu bejahen oder zu verneinen ist, könnte die bisherige
Einschätzung höchstens dann fraglich sein, wenn die Beschwerdefüh-
rerin den geltend gemachten Verlust auf diesem relevanten Markt ein-
fahren würde, ohne daran etwas ändern zu können. Dies behauptet die
Beschwerdeführerin jedoch überhaupt nicht. Vielmehr weitet sie die
Sicht mit ihrem "Nettozahlungsmodell" entgegen der korrekten Markt-
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abgrenzung – welche einzig die auf das Mobilfunknetz der Be-
schwerdeführerin eingehenden, von einem Mobilfunknetz oder einem
Festnetz herkommenden Gespräche umfasst – nach ihrem freien
Dafürhalten aus bzw. ein:
Zusätzlich zu den auf das Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin ein-
gehenden Mobilanrufen (M2M) berücksichtigt das Berechnungsmodell
jene Mobilgespräche, welche von ihrem Mobilfunknetz auf ein anderes
Mobilfunknetz geführt werden, und bezieht so den bilateralen Mobil-
terminierungsverkehr zwischen der Beschwerdeführerin und Orange
bzw. Sunrise mit ein.
Wie ausführlich dargelegt wurde (vgl. E. 9.5.4.2), bilden ausgehende
Gespräche jedoch ausdrücklich nicht Teil des relevanten Markts. Der
neuerlich vorgebrachte Einwand der Beschwerdeführerin – die Ge-
winnberechnung der Vorinstanz (Multiplikation aller im Netz von
Swisscom Mobile terminierten Minuten mit dem angeblich unrecht-
mässigen Gewinn von 13.5 Rappen pro terminierter Minute) gehe
fälschlicherweise davon aus, ein Abonnent der Beschwerdeführerin
erhalte nur Anrufe und betrachte damit nur die eine Seite der Rech-
nung, obwohl den Einnahmen aus den "Terminierungsgebühren"
immer auch Ausgaben für die Terminierung in andere Netze gegen-
überstünden – vermag daran nichts zu ändern. Die Unterscheidung
zwischen ein- und ausgehenden Anrufen ist nicht nur für die korrekte
Marktabgrenzung, sondern auch für die auf dieser Basis vorzu-
nehmende Beurteilung der Marktstellung sachgerecht. Die Vorinstanz
weist zu Recht darauf hin, dass ausgehende Minuten als Teil eines
anderen Markts bei der Kostenberechnung von eingehenden Minuten
nicht zu berücksichtigen sind.
Das Modell der Beschwerdeführerin zieht damit abweichend vom
relevanten Markt zusätzlich die beiden jeweils für Sunrise und Orange
relevanten Mobilterminierungsmärkte in die Betrachtung mit ein
(vgl. dazu Abb. 6 betr. Übersicht Fest- und Mobilterminierungspreise).
Selbst wenn man dieser fiktiven Marktabgrenzung folgen würde, stellt
man fest, dass die Beschwerdeführerin diesen Schritt aber nicht voll-
ständig vollzieht, sondern nur insoweit, als die Mobilterminierung
durch einen von einem anderem Mobilfunknetz her kommenden Anruf
ausgelöst wird (M2M). Obwohl die Beschwerdeführerin den Fokus
ausdrücklich auf die (gegenseitige) Mobilterminierung legt, klammert
ihre Berechnung die ebenfalls eine Mobilterminierung auslösenden
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und zu den Mobilterminierungsmärkten gehörenden Anrufe von einem
Festnetz auf ein Mobilfunknetz (F2M) und die hier als Mobiltermi-
nierungspreise anfallenden Einnahmen aus.
Dass die Beschwerdeführerin diesen Bereich nach eigenem Gut-
dünken aus der Berechnung ausschliesst, erscheint willkürlich, um-
fasst der relevante Markt doch – ohne, dass nach der Herkunft der
Anrufe (von einem Mobil- oder Festnetz) zu unterscheiden wäre – alle
auf dem betreffenden Mobilfunknetz durch netzübergreifende Sprach-
anrufe ausgelösten Terminierungen. Eine Beurteilung der Stellung der
Beschwerdeführerin auf dem abgegrenzten relevanten Markt,
basierend einzig auf den terminierten Minuten mit Herkunft in den
Mobilfunknetzen, kann nicht angehen. Bei einer Nichtberücksichtigung
der von den Festnetzen ausgelösten Mobilterminierungen (F2M), die
einen grossen Anteil an der Gesamtmenge der im Mobilfunknetz der
Beschwerdeführerin terminierten Minuten ausmachen, würde ein be-
deutender Teil des relevanten Markts ausgeblendet. Da die Be-
schwerdeführerin zudem die Gespräche von den Mobilfunknetzen auf
ein Festnetz (M2F, Festnetzterminierung) nicht beachtet, bleiben bei
ihrer Berechnung das Verhältnis zwischen den Mobilfunknetzen und
den Festnetzen (insbes. Swisscom Fixnet) und damit die hier gemäss
eigenen Angaben der Beschwerdeführerin für alle Mobilfunkan-
bieterinnen resultierenden erheblichen Profite gänzlich unberück-
sichtigt.
Was die Beschwerdeführerin zur Rechtfertigung vorbringt, überzeugt
nicht. Ihre Argumentation, dass zwischen Mobilfunkanbieterinnen eine
Reziprozitätsbeziehung bestehe, wogegen dies im Verhältnis "Fest-
netzanbieter-Mobilfunkanbieter" aufgrund des "asymmetrischen" Ein-
griffs des Regulators im Festnetzbereich nicht der Fall sei, steht in
keinem Zusammenhang zu der hier zur Debatte stehenden Gewinn-
bzw. Verlustrechnung, nach welcher die damalige Swisscom Mobile
über keine marktbeherrschende Stellung verfügt haben soll.
Mit dem gewählten "Nettozahlungsmodell" konstruiert die Beschwerde-
führerin faktisch einen fiktiven, nicht existierenden "Markt" für die Ter-
minierung von ein- und ausgehenden Mobilfunkgesprächen, allerdings
unter Ausschluss der durch ein Festnetz ausgelösten Mobiltermi-
nierungen (F2M) und der Gespräche von einem Mobilfunknetz auf ein
Festnetz (M2F, Festnetzterminierung), um im Ergebnis auf diesem fik-
tiven "Markt" gezielt einen Verlust ausweisen zu können. Es geht nicht
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an, aus einer derart zurecht gelegten und den tatsächlich relevanten
Markt ignorierenden Berechnung herleiten zu wollen, die Beschwerde-
führerin habe sich auf dem relevanten Markt nicht in wesentlichem
Umfang unabhängig verhalten können.
Dies umso weniger, als auf dem relevanten Markt offensichtlich eine
Gewinnsituation vorliegt: Denn es ist augenfällig, dass die Be-
schwerdeführerin aus der Terminierung von Anrufen auf ihr Mobil-
funknetz keine Verluste machte, sondern mit jeder in ihrem Mobil-
funknetz terminierten Minute eine Gewinnmarge realisierte. Davon
muss ausgegangen werden, weil der Terminierungspreis, den
Swisscom Mobile im vorliegend relevanten Zeitraum von den anderen
Mobilfunkanbieterinnen und auch von Swisscom Fixnet für jede
terminierte Minute einnahm (33.5 Rp./Min.), ohne jeden Zweifel höher
war als die Ausgaben, welche der Beschwerdeführerin jeweils für die
Erstellung einer Minute Terminierung anfielen. Die genaue Höhe dieser
Terminierungskosten und die – sich daraus und den insgesamt im
Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin terminierten Minuten er-
gebende – Höhe des Gewinns dürfen an dieser Stelle offen bleiben.
Relevant ist hier einzig, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen und
auch nicht geltend gemacht wird, dass die Terminierungskosten der
Beschwerdeführerin ihren Mobilterminierungspreis von 33.5 Rp./Min.
überschritten hätten, weshalb feststeht, dass die Beschwerdeführerin
auf dem relevanten Markt keinen Verlust, sondern einen Gewinn er-
wirtschaftete. Die Argumentation der Beschwerdeführerin geht bereits
aus diesen Überlegungen fehl.
c) Ihr Berechnungsmodell erweist sich jedoch auch losgelöst von einer
strengen Bindung an den relevanten Markt als unhaltbar.
Soll der von der Beschwerdeführerin erwirtschaftete Gewinn bzw. Ver-
lust nämlich, wie von der Beschwerdeführerin verlangt, unter Einbezug
der ein- und ausgehenden Gespräche berechnet werden, wären nicht
nur einfach isoliert die von der Beschwerdeführerin im M2M-Bereich
eingenommenen und bezahlten Terminierungspreise miteinander zu
verrechnen, worauf sich die Beschwerdeführerin beschränkt. Für ein
den wirtschaftlichen Verhältnissen im "gegenseitigen Terminierungs-
geschäft" gerecht werdendes Ergebnis müssten vielmehr alle Ein-
nahmen und Ausgaben, welche der Beschwerdeführerin im Zu-
sammenhang mit den auf ihrem Mobilfunknetz eingehenden und von
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ihrem Mobilfunknetz ausgehenden netzübergreifenden Gesprächen
anfallen, einander gegenübergestellt werden.
Im Sinne des bisher Ausgeführten (vgl. vorstehend Bst. b) wären vor-
erst auch all jene Einnahmen und Ausgaben zu beachten, die mit den
Gesprächen vom Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin auf ein Fest-
netz und umgekehrt verbunden sind (F2M, M2F). Das Berech-
nungsmodell der Beschwerdeführerin klammert diesen Bereich (und
damit namentlich die Einnahmen aus der Terminierung von den Fest-
netzen her) trotz dessen nach eigener Beschreibung grossen
wirtschaftlichen Bedeutung auch für die damalige Swisscom Mobile in
nicht überzeugender Weise aus.
Auch schenkt das "Nettozahlungsmodell" weder den Kosten Be-
achtung, welche die Beschwerdeführerin selber für die Terminierung
der auf ihrem Mobilfunknetz eingehenden Anrufe aufwendet (Erstel-
lungskosten), noch jenen, welche der Beschwerdeführerin bei den von
ihrem Mobilfunknetz abgehenden Gesprächen für die Originierung an-
fallen (Originierungskosten); ebenso unberücksichtigt sind die Kosten
eines abgehenden Gesprächs für einen allfälligen Transit über ein
Drittnetz.
Vor allem weist die Vorinstanz aber zu Recht darauf hin, das "Netto-
zahlungsmodell" verschweige, dass jedes vom Mobilfunknetz der Be-
schwerdeführerin abgehende Gespräch nicht nur den der anderen
Mobil- bzw. Festnetzanbieterin geschuldeten (Mobil- bzw. Festnetz-)
Terminierungspreis (sowie Originierungs- und ev. Transitkosten als
weitere Ausgaben) auslöst, sondern direkt auch Einnahmen generiert,
und dies in Form der Endkundenpreise, welche die Beschwerde-
führerin (damalige Swisscom Mobile) von ihren Endkunden gemäss
den Konditionen des jeweiligen Abonnements für die von diesen
initiierten Gespräche verlangt (vgl. Vernehmlassung Ziff. 28). Bei einer
Berechnung, welche sich (fälschlicherweise) nicht am relevanten
Markt, sondern dem "gegenseitigen Terminierungsgeschäft" orientiert,
wären diese – erst und nur durch die Ausdehnung der Betrachtung
auch auf ausgehende Gespräche ins Spiel kommenden – Einnahmen
ebenfalls zu beachten. Für die hier gemachte wirtschaftliche Be-
trachtungsweise erwiese sich alles andere als verfehlt und im Wider-
spruch zur eigenen Darstellung der Beschwerdeführerin, welche
selber wiederholt mit dem (zutreffenden) Umstand argumentiert, dass
es sich bei der Terminierung "nur" um eine durch die Nachfrage auf
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der Endkundenebene ausgelöste Vorleistung zur Erbringung der damit
in einer unverrückbaren 1:1-Relation stehenden Telekommunikations-
dienstleistung auf der Endkundenebene handeln würde.
Unter diesen Umständen bietet das "Nettozahlungsmodell" keine Basis
für eine nachvollziehbare Gewinn- bzw. Verlustrechnung. Durch die
Gegenüberstellung nicht aller, sondern nur bestimmter willkürlich aus-
gewählter Einnahmen- und Ausgabenfaktoren (nur die von Swisscom
Mobile von den anderen Mobilfunkanbieterinnen eingenommenen [mit
33.5 Rp./Min. tieferen] und an diese bezahlten [mit 36.85 bzw.
36.95 Rp./Min. höheren] Mobilterminierungspreise) wird die wirtschaft-
liche Bedeutung des "gegenseitigen Terminierungsgeschäfts" für die
Beschwerdeführerin (damalige Swisscom Mobile) auf unzulässige
Weise verfälscht.
Bilden entgegen der konstruierten Betrachtungsweise der Be-
schwerdeführerin alle anfallenden Einnahmen und Ausgaben (inklusive
der Einnahmen aus der Terminierung von den Festnetzen her und der
von den eigenen Endkunden für die ausgehenden Gespräche be-
zahlten Beträge) Gegenstand der Berechnung, besteht kein Grund zur
Annahme, dass das "gegenseitige Terminierungsgeschäft" für die Be-
schwerdeführerin zu Verlusten führte:
Einerseits ist nach dem Gesagten bei richtiger Betrachtung nicht daran
zu zweifeln, dass Swisscom Mobile mit Bezug auf die von ihrem
Mobilfunknetz ausgehenden Gesprächsströme gewinnbringend wirt-
schaftete. Andererseits steht fest, dass auch auf dem relevanten
Markt, d.h. dem die eingehenden Gespräche umfassenden Bereich,
eine Gewinnsituation besteht (vgl. oben Bst. b).
Damit ist entgegen der Beschwerdeführerin und mit der Vorinstanz
festzuhalten, dass eine korrekte Berechnung der Margen des ein-
gehenden und ausgehenden Verkehrs zum Schluss führt, dass die
Terminierung kein Verlustgeschäft sein kann.
d) Die Beschwerdeführerin bringt nichts vor, was die aufgezeigten
Schwächen ihres "Nettozahlungsmodells" widerlegen und rechtfertigen
würde, dieses zur Anwendung zu bringen.
Dies gilt auch für die Auffassung, das Verhalten von Orange und Sun-
rise nach der Senkung des Terminierungspreises durch die Be-
schwerdeführerin am 1. Juni 2005 beweise, dass ihr Nettozahlungs-
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modell stimme. Orange und Sunrise hätten nach der Senkung der
"Terminierungsgebühr" durch die Beschwerdeführerin ihre eigenen
"Terminierungsgebühren" nicht freiwillig angemessen gesenkt, weil sie
ein eigenes Interesse an hohen "Terminierungsgebühren" bzw. an
einer möglichst grossen Differenz zwischen der eigenen "Termi-
nierungsgebühr" und derjenigen der Beschwerdeführerin gehabt
hätten. Die Vorinstanz bestätige in Ziff. 80 und 111 ihres "Gutachtens
IC" vom 20. November 2006 (vgl. RPW 2006/4, S. 739) selber, dass
Orange und Sunrise infolge der Preissenkung der Beschwerdeführerin
in der Lage gewesen seien, durch ein hohes Delta von der Be-
schwerdeführerin monatliche Zahlungen in Millionenhöhe zu erzielen
(vgl. Beschwerde Ziff. 70 ff., 261, 307, 360 ff.; Replik Ziff. 99).
All dies ändert an der im Ansatz falschen Berechnungsmethode der
Beschwerdeführerin nichts. Die Senkung des Mobilterminierungs-
preises von Swisscom Mobile führte aus der Sicht von Orange und
Sunrise zwar zweifellos insofern zu einem finanziellen Vorteil, als sich
dadurch deren Ausgaben für die Terminierung in das Mobilfunknetz
der Beschwerdeführerin erheblich verringerten. Dies stösst jedoch die
Tatsache nicht um, dass die Beschwerdeführerin im vorliegend
relevanten Zeitraum, d.h. vor der Senkung ihres Mobilterminierungs-
preises, sowohl auf dem relevanten Markt als auch im "gegenseitigen
Terminierungsgeschäft" entgegen ihrer Darstellung Gewinne machte.
Wie sich die Senkung des Mobilterminierungspreises von 33.5 auf
20 Rp./Min. auf die "Bilanz" der Beschwerdeführerin und von Orange
und Sunrise auswirkten, steht hier nicht zur Diskussion, müsste aber
wiederum nicht nach dem "Nettozahlungsmodell", sondern für jedes
Unternehmen separat unter Berücksichtigung der je individuellen Ein-
nahmen- und Kostenstruktur geprüft werden.
e) Im Übrigen scheint auch die Beschwerdeführerin ihr gezielt
arrangiertes "Verlustgeschäft" für nicht besonders gravierend zu hal-
ten. Nur so kann ihre Aussage interpretiert werden, die Nettozah-
lungen seien – im Verhältnis zu den Gesamtkosten – "minim" bzw.
"vernachlässigbar"; die Terminierungspreise würden sich im M2M-Be-
reich "gegenseitig praktisch vollständig" aufheben (vgl. Beschwerde
Ziff. 130, Replik Ziff. 43).
f) Worin die Beschwerdeführerin unter diesen Umständen eine Situa-
tion erblickt, welche ein marktbeherrschendes Unternehmen umge-
hend durch Ausübung von Marktmacht korrigiert hätte, ist nicht ersicht-
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lich. Eine Einschränkung ihres Verhaltensspielraums auf dem rele-
vanten Markt vermag die Beschwerderführerin mit dem "Nettozah-
lungsmodell" jedenfalls nicht darzulegen. Die vorstehenden Ausfüh-
rungen machen vielmehr deutlich, dass es auch unter Berücksichti-
gung dieses Einwands bei der bisherigen, die marktbeherrschende
Stellung der Beschwerdeführerin bejahenden Einschätzung bleibt.
10.10 Weitere Einwände
Weitere Einwände, aus welchen die Beschwerdeführerin etwas zur Be-
urteilung ihrer Stellung auf dem relevanten Markt für sich ableiten
könnte, sind nicht ersichtlich.
Weder aus dem "Gutachten IC" der Vorinstanz vom 20. Novem-
ber 2006 (vgl. RPW 2006/4, S. 739), den Stellungnahmen von
ComCom und BAKOM (vgl. Stellungnahmen vom 6. bzw. 1. Juli 2005;
Vorinstanz act. 245 f., 341, Beilagen 19 und 20, vgl. E. 10.2.3) noch
der fernmelderechtlichen Praxis der EU (vgl. Beschwerde Ziff. 319,
320, 322) ergeben sich von den bisherigen Ausführungen ab-
weichende Erkenntnisse. Dies gilt namentlich hinsichtlich dem, was
zur Eingrenzung der Fragestellung (vgl. E. 10.3) und zur verlangten
Gleichbehandlung mit Orange und Sunrise dargelegt wurde
(vgl. E. 10.7.4).
10.11 Fazit
Damit ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht von einer markt-
beherrschenden Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG der Beschwerde-
führerin auf dem für sie relevanten Markt für die Terminierung von
Sprachanrufen in ihr Mobilfunknetz bis am 31. Mai 2005 ausgeht. Die
Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung stellt dies, ohne Bun-
desrecht zu verletzen, fest.
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11. Die Missbräuchlichkeit des vorgeworfenen Verhaltens im
Kontext des Streitgegenstands und der potenziell anwendbaren
bundesrechtlichen Wertparitätskontrollen
Ausgehend vom relevanten Markt (E. 9) und der dort beherrschenden
Stellung der Beschwerdeführerin (E. 10) ist als Nächstes zu prüfen, ob
das ihr zur Last gelegte, angeblich unzulässige Verhalten ("Missbrauch
der marktbeherrschenden Stellung durch Erzwingung des unangemes-
senen Terminierungspreises von 33.5 Rp./Min. vom 1. April 2004 bis
31. Mai 2005") nach Art. 49a Abs. 1 KG sanktionswürdig war, weil
dieses Verhalten die Tatbestandsvoraussetzungen von Art. 7 Abs. 1
(i.V.m. Abs. 2 Bst. c) KG erfüllt.
Diese von der Vorinstanz angerufene Bestimmung lässt sich in ihrer
Tragweite nur richtig erfassen, wenn vorab Art. 7 Abs. 1 KG, der
sowohl öffentlich-rechtlicher als auch privatrechtlicher Natur ist (vgl.
BORER, a.a.O., Rz. 6 vor Art. 12-17 KG; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O.,
Rz. 5), im Kontext des Streitgegenstands beleuchtet (E. 11.1 f.) und
danach in seiner Konkretisierung in Abs. 2 Bst. c in den Zusammen-
hang mit den ebenfalls preisbezogenen bundesrechtlichen Wertpari-
tätskontrollen gestellt wird, die in Bezug auf Terminierungspreise
potenziell anwendbar sind (E. 11.3). Danach ist in Erwägung 12 die
Hauptfrage zu prüfen, ob das strittige Verhalten die gesetzlichen Tat-
bestandsvoraussetzungen erfüllt und damit sanktionswürdig ist, wie
die Vorinstanz meint, die Beschwerdeführerin jedoch bestreitet.
11.1 Art. 7 Abs. 1 KG: Behinderung oder Ausbeutung?
Nach Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unterneh-
men unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf
dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des
Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.
In dieser Bestimmung, auf die in der Erwägung 4.5 im Zusammenhang
mit Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK eingegangen wurde, werden zwei
strukturell verschiedenartige Verhaltensweisen als missbräuchlich be-
zeichnet, nämlich Behinderungssachverhalte und Ausbeutungssachver-
halte, die voneinander abzugrenzen sind (vgl. CLERC, a.a.O., Rz. 71 ff. zu
Art. 7 KG):
11.1.1 Behinderungssachverhalte treten immer (gegenüber Konkur-
renten) als Wettbewerbsbeschränkungen auf und sind ihrem Wesen
nach wettbewerbsbezogen. Solche Sachverhalte drücken sich, um im
technisch komplexen Netzwerkkontext zu bleiben, beispielsweise da-
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durch aus, dass ein Anbieter sein Zugangskontrollmonopol dazu miss-
braucht, die Entfaltung des nachgelagerten Dienstleistungsmarkts zu
behindern (vgl. Zugangs-Mitteilungen, a.a.O., Rz. 52). Denkbar ist
auch, dass eine Interkonnektionsvereinbarung den Wettbewerb
zwischen den beiden Parteien dieser Vereinbarung oder den Wettbe-
werb Dritter einschränkt (vgl. Zugangs-Mitteilungen, a.a.O., Rz. 131).
So wäre eine Verweigerung oder die Erschwerung des Netzzugangs
durch marktmächtige Unternehmen als Behinderungsstrategie gegen-
über Konkurrenten zu werten, wenn aktuelle oder potenzielle Marktri-
valen, die auf den Netzzugang angewiesen sind, von nachgelagerten
Märkten verdrängt oder ferngehalten werden sollen (vgl. AMGWERD,
a.a.O., Rz. 63).
Solche Sachverhalte erfasst – der hier zwar nicht zur Diskussion ste-
hende – Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG, wonach unter Umständen auch die
Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen (oder sonstigen Ge-
schäftsbedingungen) unzulässig sein kann. Denn solche "unangemes-
senen Preise" lassen sich nicht anders als Zugangsverweigerungen
oder Zugangserschwerungen (mit wettbewerbsbehindernder Auswir-
kung) interpretieren (vgl. PATRIK DUCREY, Das schweizerische Kartell-
recht, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungs-
recht, Bd. XI: Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktsrecht,
2. Aufl., Basel 2007, Rz. 211 ff., S. 692). Daher ist die Wettbewerbs-
politik im Wesentlichen darauf gerichtet, solche Marktbarrieren zu
verhindern oder zu beseitigen, da offene Märkte als beste Garanten
für wirksamen Wettbewerb gelten (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 77).
11.1.2 Demgegenüber spielen sich Ausbeutungssachverhalte im wett-
bewerbsfreien Raum ab, und zwar gegenüber der anbietenden oder
nachfragenden Marktgegenseite. Zu denken ist etwa an die Situation,
dass ein Angebotsmonopolist seine Stellung dazu benutzt (d.h. miss-
braucht), um ausbeuterische ("wucherische") Preise dem Nachfrager
aufzuwingen, im Wissen, dass dieser – angesichts des Monopols –
über keine zumutbaren Alternativen verfügt, wenn er seinen Bedarf
nach dem Gut des Monopolisten decken will oder muss (vgl. DUCREY,
a.a.O., Rz. 199, wonach es nach Art. 7 Abs. 1 KG unzulässig wäre, zu
einem übermässig hohen Preis zu liefern, wenn ein Kunde keine
Ausweichsmöglichkeiten besitzt). Insofern ist der in Art. 7 Abs. 1 KG
verwendete, unscharfe Terminus "benachteiligen" als "ausbeuten" zu
verstehen (vgl. ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 619).
Diese Form kartellrechtlicher Preismissbrauchsaufsicht hat dann zu
greifen, wenn Märkte nicht mehr wettbewerblich strukturiert sind (vgl.
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WIEDEMANN, a.a.O., § 23 N 1, S. 972), also wenn die Wettbewerbspolitik
ihrer angestammten Aufgabe, Wettbewerb zu fördern oder diesen zu
erhalten, nicht nachkommen kann. Mit der in Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG
vorgesehenen Möglichkeit, kartellgesetzlich gegen Preisausbeutungen
vorzugehen, soll insbesondere verhindert werden, dass ein markt-
beherrschendes Unternehmen seinen vom Wettbewerb nicht wirksam
kontrollierten Gestaltungsspielraum zu Lasten Dritter mit einem Ver-
halten, das zu "nicht wettbewerbsgerechten Marktergebnissen" führt,
ausnützt (vgl. WIEDEMANN, a.a.O., § 23 N 32, S. 992, mit dem ent-
sprechenden Zitat des Kammergerichts).
11.1.3 Wie bereits in Erwägung 4.5 festgehalten wurde, vermag Art. 7
Abs. 1 KG – angesichts seiner inhaltlichen Offenheit – zwar nicht für
sich alleine betrachtet, sondern nur im Rahmen der Konkretisierung
durch Abs. 2 Bst. c KG, den Anforderungen des in Art. 7 Abs. 1 erster
Satz EMRK verankerten Legalitätsprinzips zu entsprechen.
Daher setzt, wie die Vorinstanz zu Recht ihrem Prüfungsschema zu
Grunde gelegt hat, die Tatbestandsmässigkeit des inkriminierten Ver-
haltens voraus, dass eine Marktbeherrscherrin die Marktgegenseite
"ausbeutet" (Art. 7 Abs. 1 KG), indem jene von ihrer Vertragspartnerin
unangemessene Preise erzwingt (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG).
11.2 Die Vorinstanz als sanktionierende "Preisüberwacherin"
Ausschliesslich um den in Erwägung 11.1.2 dargestellten Preisaus-
beutungstatbestand dreht sich der vorliegende Streit, dessen Gegen-
stand in E. 2.2.3 kurz umrissen wurde und hier zu vertiefen ist:
11.2.1 Der Beschwerdeführerin wird – gestützt auf die Aktenlage –
einzig vorgeworfen, sie habe vom 1. April 2004 bis am 31. Mai 2005 im
Sinne von Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG ihre marktbeherrschende
Stellung dazu missbraucht, von anderen Fernmeldedienstanbieterin-
nen (d.h. vorab von Sunrise und Orange) den unangemessenen Ter-
minierungspreis von 33.5 Rp./Min. zu erzwingen. Deshalb sei der ver-
hängte Sanktionsbetrag gemäss Art. 49a Abs. 1 KG im Grundsatz ge-
rechtfertigt.
Diese – der Beschwerdeführerin ausschliesslich vorgeworfene –
Preisausbeutung spielt sich unbestrittenermassen im wettbewerbs-
freien Raum ab, da angesichts der angebotsmonopolistischen Struktur
des relevanten Terminierungsmarkts (für eingehende Gespräche auf
das Mobilfunknetz der Beschwerdeführerin, E. 9.8) insofern kein
Wettbewerb herrscht bzw. herrschen kann, als die auf Terminierung
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angewiesenen Fernmeldedienstanbieterinnen nicht auf technisch zu-
mutbare Alternativen ausweichen können (vgl. E. 10.5 sowie die
Ziff. 69 [Fn. 69] der Leitlinien, a.a.O.). Daher versucht die Vorinstanz
mit ihrem Eingriff als "Preisüberwacherin", die Folgen von fehlendem
Wettbewerb zu bekämpfen, die sie darin erblickt, dass die Be-
schwerdeführerin vom 1. April 2004 bis 31. Mai 2005 von allen auf
Interkonnektion angewiesenen Fernmeldedienstanbieterinnen den
angeblich "unangemessenen" Terminierungspreis von 33.5 Rp./Min.
"erzwingen" konnte.
Ihr Eingriff ist deshalb nicht darauf gerichtet, gegen allfällige Wettbe-
werbsbehinderungen, d.h. ein "Zuwenig an Wettbewerb" anzukämpfen,
um so dessen Wirksamkeit wiederherzustellen, was sich bei Abreden
oder abgestimmten Verhaltensweisen aufdrängen würde, wenn sich
diese im Sinne von Art. 5 KG als wettbewerbsschädlich erwiesen (vgl.
zur Offenheit dieses Begriffs E. 5.6.5.5). Zu einem solchen Vorgehen
hätte die Vorinstanz auch keinen Anlass, da sie der Beschwerde-
führerin, wie bereits in Erwägung E. 2.2.4 erwähnt, keine Behinderung
des Wettbewerbs – weder auf der Infrastrukturebene ("Wholesale")
noch auf der Dienstleistungsebene ("Retail") – vorwirft. Aus diesem
Grunde wird in der angefochtenen Verfügung davon abgesehen, ge-
stützt auf Art. 5 Abs. 3 KG eine auf die Preise der Dienstleistungs-
ebene (Endkundenebene) bezogene Abrede (oder abgestimmte Ver-
haltensweise) aller Mobilfunkanbieter zu sanktionieren, in deren Rah-
men – neben anderen Faktoren, wie z.B. "Handysubventionen", Abon-
nements- und Minutenpreise – auch die gegenseitig verrechneten
Terminierungspreise (als Kostenbestandteile des vom Endkon-
sumenten zu bezahlenden Minutenpreises) einer kartellrechtlichen
Würdigung zu unterziehen gewesen wären.
Insofern erfolgte die hier strittige Intervention auch nicht primär im
Interesse der Endkonsumenten, wie die Vorinstanz selbst einräumt
(vgl. E. 2.2.3), sondern im Interesse der als schutzbedürftig erachteten
Marktgegenseite, von der – so der Vorwurf – als Vertragspartnerin der
angeblich unangemessene Terminierungspreis von 33.5 Rp./Min. er-
zwungen worden sei (vgl. Dispositiv-Ziff. 2). Dazu fällt auf, dass das im
Verfügungsentwurf vom 11. Oktober 2006 (Vorinstanz act. 359) in den
Ziff. 193-200 noch enthaltene zweiseitige Kapitel zur angeblichen
"Ausbeutung der Endkunden" keinen Eingang in die angefochtene
Verfügung gefunden hat. Dies belegt im Rahmen der Entstehungsge-
schichte der angefochtenen Verfügung die Verlagerung des Fokus von
den Verhältnissen auf der Endkundenebene (Dienstleistungsebene) zu
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den Terminierungspartnern auf der strukturell anders gearteten Infra-
strukturstufe (vgl. dazu nachfolgend E. 11.3.1.4 und E. 12.3.4).
11.2.2 Dieses prozessuale Vorgehen der Vorinstanz gegen allfällige
Preisausbeutungen ist im Grundsatz nicht zu beanstanden. Denn nach
Art. 7 Abs. 1 KG lassen sich folgende zwei Ziele verwirklichen: Einer-
seits dürfen Massnahmen getroffen werden, um fehlenden wirksamen
Wettbewerb wiederherzustellen, was die Hauptaufgabe der Vorinstanz
ist. Darüber hinaus darf sie – im Sinne der Preisüberwachung nach
dem Preisüberwachungsgesetz vom 20. Dezember 1985 (PüG,
SR 942.20) – die Folgen von fehlendem Preiswettbewerb korrigieren
(vgl. DUCREY, a.a.O., Rz. 217, m.w.H.). Daher ist – entgegen den Aus-
führungen der Beschwerdeführerin – auch nicht zu bemängeln, dass
die Vorinstanz – in der von ihr wahrgenommenen Funktion als "Preis-
überwacherin" – für die Beurteilung der Angemessenheit der Preise
die Kriterien nach Art. 13 PüG heranzieht (Verfügung Ziff. 203 und
386).
11.3 Die kartellgesetzliche Wertparitätskontrolle im Kontext der
bundesrechtlichen Kodifikationen mit Auswirkungen auf Verträge
Die hier ausschliesslich nach kartellgesetzlichen Gesichtspunkten, d.h.
nach Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG zu klärende Streitfrage, ob der
angeblich erzwungene schuldrechtliche Terminierungspreis von 33.5
Rp./Min. im relevanten Zeitraum angemessen war, liegt im Quer-
schnittsbereich von Schuld-, Straf-, Preisüberwachungs- und Fern-
melderecht.
In diesen vier Rechtsbereichen sind zur Überprüfung von schuldver-
tragsrechtlichen Äquivalenzverhältnissen bereichsspezifisch definierte,
behördliche Wertparitätskontrollen bundesgesetzlich vorgesehen, de-
nen auch der strittige Terminierungspreis von 33.5 Rp./Min. unter-
worfen werden könnte, sofern die einschlägigen gesetzlichen Voraus-
setzungen gegeben sind.
Denn es ist zu beachten, dass im Unterschied zur Regulierung des
Netzzugangs nach aArt. 11 FMG (neu: Art. 11 f. FMG), welche öffent-
lichrechtlicher Natur ist, die direkt zwischen den Fernmeldedienst-
anbieterinnen im Rahmen der Interkonnektion vertraglich vereinbarten
Terminierungspreise rein schuldrechtlicher Natur sind und bei
Streitigkeiten in die Zuständigkeit von Zivilgerichten fallen – ebenso
wie alle Streitigkeiten aus Interkonnektionsentscheiden der ComCom
(aArt. 11 Abs. 4 zweiter Satz FMG [heute: Art. 11b FMG]; BGE 125 II
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613 E. 1d; vgl. zu den fernmelderechtlichen Erfordernissen an die
Interkonnektionsvereinbarungen Art. 49 aFDV [neu: Art. 64 FDV]; vgl.
dazu AMGWERD, a.a.O., Rz. 339 ff., sowie Rz. 171 zum privat- bzw.
öffentlichrechtlichen Doppelcharakter des Netzzugangsregimes und
der Doppelnorm von aArt. 11 FMG [neu: Art. 11 und 11a FMG]). Daher
ist angesichts des Verhandlungsprimates nach aArt. 11 Abs. 3 FMG
eine staatliche Regelung nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass
sich die Parteien nicht innert vernünftiger Frist einigen können (vgl.
BGE 125 II 613 E. 1c; vgl. nachfolgend E. 11.3.4).
Insbesondere die parallel neben dem Kartellgesetz – als Privatrechts-
kodifikation – bestehenden obligationen-, preisüberwachungs- und
fernmelderechtlichen Wertparitätskontrollen sind für die Auslegung von
Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG insofern von grundlegender Bedeutung, als erst
vor deren Hintergrund die Konturen dieser Bestimmung sichtbar
werden und damit deren Anwendungsbereich in einer Weise erkennbar
wird, der dem in Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK verankerten Be-
stimmtheitsgebot und Gesetzmässigkeitsprinzip zu genügen vermag
(vgl. E. 4.3). Gemäss Bundesgericht ist bei der Suche nach der
wahren Tragweite einer Norm – neben deren Entstehungsgeschichte
und ihres Zwecks – auch die Bedeutung zu suchen, die der Norm im
Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt (vgl. Urteil 2A.503/2006
vom 3. Oktober 2001 E. 4c, m.w.H.).
Deshalb muss hier im Einklang mit der höchstrichterlichen Recht-
sprechung auf die kontextual bedeutsamsten Wertparitätskontrollen
Bezug genommen werden, weil diese – genauso wie das Kartellgesetz
als Privatrechtskodifikation – auf die privatrechtlichen Verhältnisse der
Fernmeldedienstanbieterinnen ausstrahlen und weil insbesondere im
Interesse der Einheit der Rechtsordnung Wertungswidersprüche ver-
mieden werden müssen, die sich durch eine kartellgesetzlich verkürzte
Sicht der Dinge ergeben könnten.
In diesem Zusammenhang hat das Handelsgericht Zürich zutreffend
festgehalten, die Rechtsordnung eines Rechtsstaats müsse als Einheit
betrachtet werden und der Anforderung nach Widerspruchsfreiheit
genügen. Ansonsten bestehe die Gefahr von offenen oder versteckten
Widersprüchen rein logischer Natur oder auf der Werteebene. Neben
der Harmonisierung in der Gesetzgebung habe eine solche auch im
Rahmen der Rechtsanwendung stattzufinden. Diese Koordinations-
aufgabe lasse sich grundsätzlich nicht generell-abstrakt, sondern nur
problembezogen und fallorientiert lösen. Zu beachten sei dabei, dass
letztlich das Bundeszivil- und das Bundesverwaltungsrecht dem selben
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Ziel dienten, nämlich der Verwirklichung der an denselben grundsätz-
lichen Werten orientierten, als Einheit zu betrachtenden Rechtsord-
nung (vgl. Urteil HG040182 vom 3. Oktober 2006 i.S. TDC Switzerland
gegen Swisscom AG, Swisscom Fixnet AG [betr. Forderung aus Wett-
bewerbsbeschränkung] E. 4c, veröffentlicht in: RPW 2006/4, S. 730 ff.).
Dieses Urteil hat die I. Zivilabteilung des Bundesgerichts im einlässlich
begründeten Urteil 4C.404/2005 vom 16. Februar 2007 bestätigt.
Entgegen der Auffassung der Vorinstanz erachtet auch das Bundes-
verwaltungsgericht die im besagten Urteil 4C.404/2005 vorgegebene
Rechtsprechungslinie als massgebend. Denn das Interesse an der
Einheit der Rechtsordnung wiegt hier besonders schwer, nachdem die
Schweiz die Besonderheit kennt, dass parallel zwei Behörden – der
Preisüberwacher und die Wettbewerbskommission – existieren, die
sich zuständig erklären können, um ex officio, d.h. von Amtes wegen,
die Angemessenheit des hier strittigen Terminierungspreises von
33.5 Rp./Min. zu überprüfen, soweit die spezialgesetzlichen Voraus-
setzungen erfüllt sind (vgl. dazu Botschaft KG 1994, a.a.O., S. 526 f.;
CHRISTIAN BOVET, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], a.a.O., Introduction à la LSPr,
Rz. 5 ff.; CLERC, a.a.O., Rz. 198 zu Art. 7 KG; ROLF H. WEBER, Stämpflis
Handkommentar zum Preisüberwachungsgesetz, Bern 2009, Vorbem.
N. 48-61 und N. 9 ff. zu Art. 3 PüG [zur Entstehungsgeschichte] sowie
Vorbem. N. 70 ff., N. 24 ff. zu Art. 3, N. 10 ff. zu Art. 5, N. 1 ff. zu Art. 16
PüG [zum Verhältnis beider Behörden zueinander]).
Somit ist nachfolgend entsprechend der höchstrichterlichen Recht-
sprechung, soweit dies hier für das Verständnis erforderlich ist, auf die
wichtigsten, potenziell anwendbaren Instrumente bzw. Verfahren zur
"Preishöhenkontrolle" einzugehen, die in den folgenden vier Bundes-
gesetzen geregelt sind: (1.) Kartellgesetz: Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG (vgl.
E. 11.3.1); (2.) Obligationenrecht: Art. 21 OR (vgl. E. 11.3.2); (3.)
Preisüberwachungsgesetz: Art. 12 f. PüG (vgl. E. 11.3.3) und (4.)
Fernmeldegesetz: aArt. 11 FMG (vgl. E. 11.3.4).
11.3.1 Vom Kartellgesetz, d.h. von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG, ist auszu-
gehen. Nach dieser Bestimmung fällt als unzulässige Verhaltensweise
"die Erzwingung unangemessener Preise" in Betracht. Dieses Verhal-
ten stellt gleichzeitig eine "Benachteiligung" (Ausbeutung) der Markt-
gegenseite im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG dar, weshalb sie dem
marktbeherrschenden Unternehmen als ein nach Art. 49a Abs. 1 KG
sanktionswürdiger Missbrauch seiner Stellung ausgelegt wird (vgl. E.
4.5 und E. 11.1.3).
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11.3.1.1 Zum Verständnis dieser kartellgesetzlichen Schutznorm, mit
der privatrechtsgestaltende Interventionen der Vorinstanz gerecht-
fertigt werden sollen, ist vorauszuschicken, dass Vertragsparteien als
Ausfluss der Vertragsfreiheit (verstanden als Inhaltsfreiheit) die Wert-
relationen von Leistung und Gegenleistung grundsätzlich frei be-
stimmen können (vgl. BERNHARD BERGER, Allgemeines Schuldrecht, Bern
2008, Rz. 1067; JACQUES BONVIN, in: Tercier/Bovet [Hrsg.], a.a.O., Remar-
ques liminaires aux art. 6-11 LSPr, Rz. 14; EUGEN BUCHER, Schwei-
zerisches Obligationenrecht – Allgemeiner Teil, Zürich 1988, S. 228;
PIERRE ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997,
S. 298; NICOLAS HERZOG, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar Obliga-
tionenrecht, Basel 2008, N. 1 zu Art. 21 OR; BRUNO SCHMIDLIN, in:
Thévenoz/Werro [Hrsg.], Commentaire romand, Code des obliga-
tions I, Genf/Basel/München 2003, N. 2 und 30 zu Art. 21 OR).
Insofern ist es den Parteien eines schuldrechtlichen Vertrags nicht
verwehrt, auch die Bezahlung von "hohen" Preisen abzumachen, die
selbst die wirtschaftliche Leistungskraft des Schuldners übersteigen,
ohne dass solche Preise aus obligationenrechtlicher Sicht als "aus-
beuterisch" oder "unangemessen" in Frage gestellt werden dürften
(vgl. HERZOG, a.a.O., N. 3 zu Art. 21 OR; CLAIRE HUGUENIN, in: Honsell/
Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl.,
Basel 2007, N. 21 zu Art. 21 OR). In diesem Sinne hat es das
Bundesgericht abgelehnt, ein behauptetes Missverhältnis von Leistung
und Gegenleistung unter dem Gesichtswinkel der Sittenwidrigkeit (Art.
20 Abs. 1 OR) zu prüfen, weil es gerade nicht Ziel der Grundwerte
unserer Rechtsordnung sei, eine Wertdisparität von Vertragsleistungen
zu verbieten (vgl. BGE 115 II 232 E. 4c). Nach dem Bundesgericht
werde dieser Problemkreis abschliessend vom Übervorteilungstat-
bestand des Art. 21 OR erfasst (vgl. BGE 115 II 232 E. 4c; Urteil des
Bundesgerichts 4A_504/2008 vom 6. Juli 2009 E. 2.1; HUGUENIN, a.a.O.,
N. 21 zu Art. 21 OR; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht
– Allgemeiner Teil, 3. Aufl., Bern 2009, Rz. 265; a.M. BONVIN, a.a.O.,
Remarques liminaires aux art. 6-11 LSPr, Rz. 17 f.; ENGEL, a.a.O.,
S. 306; PIERRE TERCIER, Le droit des obligations, 3. Aufl., Genf/Zürich/
Basel 2004, N. 778).
11.3.1.2 Aus diesem Grund werden im Vertragsrecht (vorbehältlich
von Art. 21 OR) selbst gravierende Inadäquanzen toleriert (vgl. HERZOG,
a.a.O., N. 3 zu Art. 21 OR). Infolgedessen wird nur in Ausnahmefällen
eine Verletzung der "Vertragsgerechtigkeit" angenommen (vgl. BGE
123 III 292 E. 2 e/aa ; BUCHER, a.a.O., S. 229; a.M. PETER GAUCH, Der
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Fussballclub und sein Mietvertrag, recht 1998, S. 55 ff., 95). Denn
nach Auffassung des Bundesgerichts dürfe im geltenden System der
Privatautonomie einer Berufung auf Art. 21 OR nur ausnahmsweise
stattgegeben werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.238/2004 vom
13. Oktober 2005 E. 2.1; BUCHER, a.a.O., S. 229).
Diese restriktive Haltung hängt mit der Auffassung zusammen, dass es
"nur einen durch Angebot und Nachfrage bestimmten, nicht jedoch
einen 'gerechten Preis' gibt" (BUCHER, a.a.O., S. 231. Vgl. auch BGE
123 III 292 E. 6b; DUCREY, a.a.O., Rz. 216; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O.,
Rz. 693; WEBER, Handkommentar, a.a.O., Vorbem. N. 1, sowie N. 6 und
N. 10 zu Art. 12 PüG; zum "Zusammenspiel von Angebot und Nach-
frage" im marktwirtschaftlichen Preisbildungsprozess vgl. (1.) aus öko-
nomischer Sicht HANS CHRISTOPH BINSWANGER, Die Wachstumsspirale –
Geld, Energie und Imagination in der Dynamik des Marktprozesses,
Marburg 2006, S. 9, 86-95, 97-102, sowie (2.) die Kritik am Denkmo-
dell dieses "Zusammenspiels" bei KARL-HEINZ BRODBECK, Die fragwür-
digen Grundlagen der Ökonomie, 3. Aufl., Darmstadt 2007, S. 25 ff.;
STEVE FLEETWOOD, Why neoclassical economics explains nothing at all,
in: Fullbrook [Hrsg.], Real World Economics, London/New York/Delhi
2007, S. 45 ff.; BERNARD GUERRIEN, Dictionnaire d'analyse économique,
3. Aufl., Paris 2002, S. 305-307; CLAUS PETER ORTLIEB, Methodische
Probleme und methodische Fehler der mathematischen Modellierung
in der Volkswirtschaftslehre, Hamburg 2004, S. 4-18, online unter:
/home/ortlieb/ > Ökonomische und ökono-
miekritische Texte; WILHELM RÖPKE, Jenseits von Angebot und Nachfrage,
Düsseldorf 2009, S. 334 ff.; KURT W. ROTHSCHILD, Macht: Die Lücke in der
Preistheorie, in: Held/Kubon-Gilke/Sturn [Hrsg.], Macht in der Ökonomie,
Marburg 2008, S. 15 ff., insbes. S. 22-32).
Auch die Lehre zum Kartellrecht befürwortet für Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG
einhellig diese dem Schuldrecht entstammende Auffassung des
Primats der Privatautonomie, indem eine kartellgesetzliche Interven-
tion zur Festlegung eines "gerechten Preises" abgelehnt wird (vgl.
DUCREY, a.a.O., Rz. 216; REINERT, a.a.O., N. 23 zu Art. 7 KG; ZÄCH,
Kartellrecht, a.a.O., Rz. 693; aus ökonomischer Sicht zur Geschichte
und Kritik der im Laufe der Zeit entwickelten Tausch- und Geldtheorien
und ihres Verhältnisses zur Idee des "gerechten Preises" vgl. KARL-
HEINZ BRODBECK, Die Herrschaft des Geldes – Geschichte und Systema-
tik, Darmstadt 2009, S. 398-847).
11.3.1.3 Im Unterschied zum schuldrechtlichen Übervorteilungstat-
bestand (vgl. nachfolgend E. 11.3.2) ist Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG auf
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Fälle von "marktbedingter Leistungsinäquivalenz" zugeschnitten (vgl.
HUGUENIN, a.a.O., N. 21 zu Art. 21 OR). Diese Bestimmung enthält
deshalb einen auf marktbeherrschende Unternehmen zugeschnittenen
Anwendungsbereich, indem das nach Art. 4 Abs. 2 KG die Markt-
beherrschung konstituierende Merkmal des "in wesentlichem Umfange
unabhängigen Verhaltens" ein Ausmass an Handlungsfreiheit be-
inhaltet, das mit einem entsprechenden Zwangspotenzial gegenüber
einer auf Geschäftsbeziehungen angewiesenen Marktgegenseite ein-
hergeht (vgl. REINERT, a.a.O., N. 23 zu Art. 7 KG; ZÄCH, Kartellrecht,
a.a.O., Rz. 694).
Insofern geht es letztlich – aus der Sicht der marktbeherrschenden
"Täterseite" – um den "Missbrauch wirtschaftlicher Handlungsfreiheit"
gegenüber der als Opfer ausgebeuteten Marktgegenseite (Art. 4 Abs.
2 i.V.m. Art. 7 KG; ROGER ZÄCH/ADRIAN KÜNZLER, Traditionelle europäische
Wettbewerbspolitik versus "more economic approach", EuZ 2009,
S. 30 ff., insbes. S. 32 ff.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 91, 526 ff.; vgl.
auch AMSTUTZ, a.a.O., S. 52 ff.; BUNDESKARTELLAMT, Die Zukunft der Miss-
brauchsaufsicht in einem ökonomisierten Wettbewerbsrecht [Hinter-
grundpapier vom 20. September 2007], online unter: www.bundes-
/wDeutsch/download/pdf/Diskussionsbeitraege/070920_A
K_Kartellrecht.pdf; zum Problem der Gefährdung der Handlungsfrei-
heit im Markt unter Bezugnahme auf FRIEDRICH AUGUST VON HAYEK vgl.
ADRIAN KÜNZLER, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit?, Zur Frage nach
den Aufgaben des Rechts gegen private Wettbewerbsbeschrän-
kungen, Tübingen 2008, S. 201-219, sowie KARL-HEINZ BRODBECK, Was
heisst eigentlich "Marktgehorsam"?, in: Assländer/Ulrich [Hrsg.], 60
Jahre Soziale Marktwirtschaft – Illusionen und Reinterpretationen
einer ordnungspolitischen Integrationsformel, Bern/Stuttgart/Wien
2009, S. 45-67, online unter: >
Downloads > Ökonomie).
In diesem Sinne verweist der im Kontext von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG
verwendete Begriff "Erzwingung", der Art. 82 EG-V nachgebildet ist
(vgl. E. 12.3.3), auf die wirtschaftliche Macht eines beherrschenden
Unternehmens, das seinen Vertragspartnern seinen Willen aufzwingen
kann, weshalb es auf deren Verhandlungsgeschick nicht ankommen
kann (vgl. DE BRONETT, a.a.O., § 22 N. 49, S. 928; CLERC, a.a.O., Rz. 209
zu Art. 7 KG). Aus diesem Grunde stehen insbesondere Monopolisten
unter dem Generalverdacht, dass sie ihre Preissetzungsmacht
tendenziell durch die Festsetzung von "unangemessen hohen Preisen"
missbrauchen (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 58). Dazu hält indessen ZÄCH
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einschränkend fest, dass auch hohe Preise nicht per-se als unan-
gemessen zu beurteilen seien. Denn Wettbewerb schliesse die
Möglichkeit ein, hohe Preise zu verlangen, nachdem man durch über-
legene Leistung eine Monopolstellung errungen habe (ZÄCH, Kartell-
recht, a.a.O., Rz. 693; vgl. auch KÜNZLER, a.a.O., S. 125 f.). Gerade die
hier angesprochene Notwendigkeit, missbräuchliche bzw. wettbe-
werbswidrige von wettbewerbskonformen Verhaltensweisen abzu-
grenzen (vgl. E. 4.5.1, sowie ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 626 ff.), hat
zur Lehre der sogenannten "legitimate business reasons" geführt, mit
der das Vorliegen "sachlicher Gründe" evaluiert werden soll, um bei-
spielsweise auf den ersten Blick unübliche Geschäftspraktiken recht-
fertigen zu können (vgl. AMSTUTZ, a.a.O., S. 59 ff.; BORER, a.a.O., Rz. 9
zu Art. 7 KG; CLERC, a.a.O., Rz. 79 ff. zu Art. 7 KG; KÜNZLER, a.a.O., S.
452 ff.; KATHARINA SCHINDLER, Wettbewerb in Netzen als Problem der
kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht: die «Essential Facility»-Doktrin
im amerikanischen, europäischen und schweizerischen Kartellrecht,
Bern 1998, S. 195 f.; ZÄCH, Kartellrecht, a.a.O., Rz. 627 ff.).
Diese Grundlagen befolgt auch die Wettbewerbskommission in ihrer
Praxis zur Preisausbeutung. In ihrer Verfügung vom 22. November
2004 i.S. Swisscom Directories AG hält die Vorinstanz fest, gemäss
Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG sei ein von einem marktbeherrschenden
Unternehmen "festgelegter" Preis unangemessen, wenn er in keinem
angemessenen Verhältnis zur wirtschaftlichen Gegenleistung stehe
und nicht Ausdruck von Leistungswettbewerb, sondern einer mono-
polnahen Dominanz auf dem relevanten Markt sei (Rz. 300, veröffent-
licht in: RPW 2005/1 S. 54 ff., insbes. S. 104). Nach Auffassung der
Vorinstanz habe das Kartellgesetz dort einzugreifen, wo die Preise
nicht Resultat des Zusammenspiels von Angebot und Nachfrage
seien, d.h. in Fällen, wo die Renditennormalisierungsfunktion, welche
die Preisbildung im wirksamen Wettbewerb determiniert, aus-
geschaltet sei (a.a.O., Rz. 300). In diesem Zusammenhang anerkennt
die Vorinstanz in Übereinstimmung mit der Lehre, dass auch hohe
Preise gerechtfertigt sein können, wenn die Preisbildung auf sach-
lichen Grundlagen ("legitimate business reasons") beruhe, zumal das
Kartellgesetz nicht bezwecke, für "gerechte" Preise zu sorgen (a.a.O.,
Rz. 300). Daher, so die Schlussfolgerung der Vorinstanz, sei in einem
nach Art. 4 Abs. 2 KG vermachteten Markt nach Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG
zu prüfen, wie sich die strittigen Preise (oder Geschäftsbedingungen)
ohne Bestehen einer marktbeherrschenden Position eines Unter-
nehmens präsentieren würden (a.a.O., Rz. 300).
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11.3.1.4 Bei diesen Gedanken aus der Lehre und der Praxis zur Aus-
legung von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG ist freilich zu beachten, dass still-
schweigend jeweils Märkte vorausgesetzt werden, die von der Ver-
tragsfreiheit in ihren unterschiedlichen Aspekten etwa der Abschluss-
freiheit, Partnerwahlfreiheit, Inhaltsfreiheit, Formfreiheit oder der Auf-
hebungsfreiheit (vgl. BGE 129 III 35 E. 6.1; EUGEN BUCHER, in: Honsell/
Vogt/Wiegand [Hrsg.], a.a.O., N. 5-19 vor Art. 1-40 OR) beherrscht
werden. Diese implizite Voraussetzung wird nie speziell erwähnt,
sondern als für "normale" Märkte selbstverständlich angenommen.
Demgemäss wird – wie hier ohne vertiefte Reflexion – davon ausge-
gangen, dass sich bei Marktbeherrschungssachverhalten ein kartell-
gesetzlicher Interventionsbedarf immer dann ergeben müsse, wenn
die Preisbildung nicht mehr als das Ergebnis von wirksamem Wett-
bewerb erscheint.
Im Kontrast dazu stehen Netzwerksachverhalte, die sich dadurch aus-
zeichnen, dass – wie beispielsweise hier – Angebotsmonopolisten auf
der Infrastrukturebene in gegenseitiger Abhängigkeit voneinander Ter-
minierungspreise aushandeln müssen. Solche Netzwerksachverhalte
finden insbesondere in der gängigen Literatur zum Kartellrecht, wenn
überhaupt, kaum Erwähnung.
In der bei der kartellrechtlichen Prüfung mitzuberücksichtigenden
öffentlichrechtlichen Interkonnektionsregelung von aArt. 11 FMG wird
mit der fernmelderechtlichen Kontrahierungspflicht der Beschwerde-
führerin die Abschluss- und Partnerwahlfreiheit (als Teilaspekte der
Vertragsfreiheit) eingeschränkt (aArt. 11 Abs. 1 FMG). Gleichzeitig wird
den Vertragsparteien des Marktbeherrschers das – auf "normalen"
Märkten nicht bestehende – Recht eingeräumt, bereits im Rahmen von
Vertragsverhandlungen einen behördlichen Regulator (ComCom als
spezialgesetzliche Wettbewerbsbehörde) zur Festsetzung von Ter-
minierungspreisen oder weiteren Vertragsnebenbedingungen anzuru-
fen (aArt. 11 Abs. 3 FMG; vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 353-357).
Der Einfluss, den diese fernmelderechtliche Ordnung für den zu be-
urteilenden angeblich kartellgesetzwidrigen Terminierungspreis von
33.5 Rp./Min. hat (vgl. E. 10.8), wird in der Erwägung 12.3 vertieft zu
erörtern sein, nachdem im Folgenden die weiteren bundesrechtlichen
Wertparitätskontrollen kurz darzustellen sind.
11.3.2 Der Übervorteilungstatbestand von Art. 21 OR, der ebenfalls
mit Art. 157 StGB (E. 4.5.2) strukturell verwandt ist, enthält einen
schuldrechtlichen Prüfungsmassstab, der sich mit den Voraus-
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setzungen von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG vergleichen lässt (E. 11.3.1 und
E. 12.1).
Nach Art. 21 Abs. 1 OR kann der Verletzte innert Jahresfrist erklären,
dass er den Vertrag nicht halte und das schon Geleistete zurück-
verlange, wenn ein offenbares Missverhältnis zwischen der Leistung
und der Gegenleistung durch einen Vertrag begründet wird, dessen
Abschluss von dem einen Teil durch Ausbeutung der Notlage, der Un-
erfahrenheit oder des Leichtsinns des anderen herbeigeführt worden
ist.
11.3.2.1 Dieser Tatbestand setzt objektiv ein offenbares Missverhältnis
zwischen den Austauschleistungen und subjektiv eine Schwächelage
des Übervorteilten sowie ihre bewusste Ausbeutung durch den Über-
vorteilenden voraus (vgl. BGE 123 III 292 E. 4; HERZOG, a.a.O., N. 4-9
zu Art. 21 OR; HUGUENIN, a.a.O., N. 5-14 zu Art. 21 OR).
Die Schwächelage muss sich als Beeinträchtigung der Entscheidungs-
freiheit in einer "subjektiven Ausnahmesituation" manifestieren, die ein
freies Aushandeln der Vertragsbedingungen ausschliesst und den Be-
troffenen zu aussergewöhnlichen Entschlüssen führt (vgl. HUGUENIN,
a.a.O., N. 10 zu Art. 21 OR). Liegt diese Schwächelage vor, gilt der
"ausgehandelte" Preis nicht als Ausfluss der prinzipiell zu respek-
tierenden Privatautonomie, was dem Übervorteilten ein Anfechtungs-
recht gibt. Auf dessen Zivilklage hin hat der Richter zu prüfen, ob ein
objektives Missverhältnis zwischen den Austauschleistungen besteht.
Dabei ist vom Marktpreis gleicher oder vergleichbarer Leistungen
auszugehen und bei dessen Fehlen von anerkannten Bewertungs-
massstäben entsprechender Leistungen (vgl. BGE 123 III 292 E. 6a).
Fehlt ein Marktpreis, kann eine Leistung aufgrund der Kosten
(Leistungsaufwand) zuzüglich eines angemessenen Profitzuschlags
bewertet werden oder es sind die Kriterien des Art. 13 PüG beizu-
ziehen (HUGUENIN, a.a.O., N. 6 zu Art. 21 OR, m.w.H.).
11.3.2.2 Bereits diese knappe Übersicht zeigt, wie anspruchsvoll die
Aufgabe aller preiskontrollierenden Behörden ist, wenn diese mit Blick
auf privatrechtsgestaltende oder sanktionierende Entscheide die An-
gemessenheit intersubjektiver Wertrelationen, d.h. den im Preis aus-
gedrückten Sach- oder Leistungswert, sachlich fundiert beurteilen
müssen (vgl. zur Problematik verschiedener Preisregulierungsmodelle:
WEBER, Handkommentar, a.a.O., Vorbem. N. 22-39).
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11.3.3 Im Unterschied zu den vorgenannten Bestimmungen, denen
letztlich immer die amtliche Kontrolle bestehender Schuldverträge zu
Grunde liegen, sind die preisüberwachungsrechtlichen Interventions-
schwellen wesentlich tiefer angesetzt, indem ganz allgemein und
einzelvertragsunabhängig Preise – als in Geld ausgedrückte Tausch-
werte von Gütern oder Dienstleistungen (vgl. WEBER, Handkommentar,
a.a.O., N. 15 zu Art. 1 PüG) – amtlich überprüft werden können, sofern
nicht Sonderregelungen dem entgegen stehen.
11.3.3.1 Nach Art. 4 Abs. 2 erster Satz PüG obliegt dem Preisüber-
wacher die Hauptaufgabe, die missbräuchliche Erhöhung und Beibe-
haltung von Preisen zu verhindern oder zu beseitigen, wenn markt-
mächtige Unternehmen (Art. 2 PüG) Preise verlangen, die auf dem
betreffenden Markt nicht das Ergebnis von wirksamem Wettbewerb
sind (vgl. Art. 12 Abs. 1 PüG). Ein solcher fehlt insbesondere dann,
wenn die Abnehmer keine Möglichkeit haben, ohne erheblichen Auf-
wand auf vergleichbare Angebote auszuweichen (Art. 12 Abs. 2 PüG;
WEBER, Handkommentar, a.a.O., N. 20 ff. zu Art. 12 PüG).
11.3.3.2 Das Preisüberwachungsrecht kennt keine spezifisch subjekts-
bezogenen Eingriffskriterien, wie beispielsweise die Erzwingung ge-
genüber dem Betroffenen (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG) oder dessen Not-
(Art. 21 OR) oder Zwangslage (Art. 157 StGB), die im Rahmen eines
konkreten Vertragsverhältnisses bestehen müsste (vgl. WEBER, Hand-
kommentar, a.a.O., N. 23 zu Art. 1 PüG).
Denn der Preisüberwacher soll nach PüG im Interesse des Konsu-
mentenschutzes (vgl. BONVIN, a.a.O., Rz. 25 zu Art. 4 PüG; WEBER,
Handkommentar, a.a.O., N. 21 zu Art. 4 PüG bzw. N. 13 zu Art. 12
PüG) generell verhindern, dass bei fehlendem wirksamem Wettbewerb
bestehende erhöhte Preissetzungsspielräume zur Festlegung miss-
bräuchlicher Preise ausgenutzt und Kartell- bzw. Monopolrenten
realisiert werden (vgl. BGE 130 II 449 E. 6.4; RUDOLF LANZ, Die wett-
bewerbspolitische Preisüberwachung, in: Cottier/Oesch [Hrsg.], a.a.O.,
Rz. 29; WEBER, Handkommentar, a.a.O., Vorbem. N. 2 ff.). Insofern will
die preisüberwachungsrechtliche Wettbewerbsersatzpolitik miss-
bräuchliche Preisbildungen als Folge von fehlendem Preiswettbewerb
verhindern (vgl. LANZ, a.a.O., Rz. 13).
11.3.3.3 Im Unterschied zur Vorinstanz, die in der angefochtenen Ver-
fügung darauf verzichtet, die preisliche Angemessenheitsgrenze fest-
zulegen (Verfügung Ziff. 353 und 422; vgl. kritisch dazu JACOBS, a.a.O.,
S. 147), obliegt dem Preisüberwacher diese Aufgabe (vgl. LANZ, a.a.O.,
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Rz. 25 ff., 58 ff.; WEBER, Handkommentar, a.a.O., N. 4 f. zu Art. 10 PüG,
mit Verweis auf BGE 130 II 449 E. 6.1). Bei der Prüfung, ob eine miss-
bräuchliche Erhöhung oder Beibehaltung eines Preises vorliegt, hat er
nach Art. 13 Abs. 1 PüG insbesondere die folgenden Faktoren zu be-
rücksichtigen: die Preisentwicklung auf Vergleichsmärkten (Bst. a), die
Notwendigkeit der Erzielung angemessener Gewinne (Bst. b), die Kos-
tenentwicklung (Bst. c), besondere Unternehmensverhältnisse (Bst. d)
und besondere Marktverhältnisse (Bst. e). Das Gesetz enthält keine
Definition des missbräuchlichen Preises, sondern nur Elemente, die
bei der Beurteilung zu berücksichtigen sind. Diese Elemente sind nicht
abschliessend und stehen nicht in einem hierarchischen Verhältnis.
Zudem steht dem Preisüberwacher in der Auswahl der anzuwen-
denden Methode ein erheblicher Ermessensspielraum zu (vgl. BGE
130 II 449 E. 6.1, m.w.H.).
Fehlen Vergleichsmärkte, d.h. vergleichbare Wettbewerbspreise, muss
der Preisüberwacher bei der Angemessenheitsprüfung auf die in Art.
13 Bst. b bis Bst. e PüG umschriebenen weiteren Beurteilungsele-
mente ausweichen (vgl. BGE 130 II 449 E. 6.4). Bei der Frage der
Missbräuchlichkeit ist insbesondere nach Art. 13 Abs. 1 Bst. b PüG die
Notwendigkeit der Erzielung angemessener Gewinne zu prüfen, d.h.
die Gewinnmarge (vgl. BGE 130 II 449 E. 6.7.1 und E. 6.8.1).
11.3.3.4 Trotz der parallelen Sachzuständigkeit des Preisüberwachers
und der Vorinstanz bei Preiskontrollen (zu deren Arbeitsteilung vgl.
BONVIN, a.a.O., Rz. 16-37 zu Art. 5 PüG sowie Rz. 7 ff. zu Art. 16 PüG;
LANZ, a.a.O., Rz. 41; WEBER, Handkommentar, a.a.O., N. 10 zu Art. 5
PüG sowie N. 3 f. und N. 16 zu Art. 16 PüG) unterscheiden sich die
Wirkungsmöglichkeiten dieser Behörden beträchtlich:
Bei Preisausbeutungssachverhalten genügt für eine Intervention des
Preisüberwachers zwar schon die Abwesenheit von wirksamem Wett-
bewerb (Art. 12 PüG; vgl. BONVIN, a.a.O., Rz. 14 ff. zu Art. 12 PüG),
sofern nicht die in Art. 15 PüG vorbehaltene bundesrechtliche Preis-
überwachung greift. Dies könnte – im vorliegenden Kontext – nur bei
einem hängigen Interkonnektionsverfahren der Fall sein, was die Zu-
ständigkeit des Preisüberwachers ausschliessen und ihm lediglich ein
Empfehlungsrecht einräumen würde (Art. 15 Abs. 2bis f. PüG). Diese
differenzierte Sicht steht mit der Praxis des Bundesgerichts im Ein-
klang, wonach Interkonnektionssachverhalte unter Beachtung des
Kartell-, Wettbewerbs- und Preisüberwachungsrechts in den gesamten
Kontext der Wirtschaftsordnung gestellt werden müssen (vgl. Urteil
2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 E. 6c, wonach die Interkonnektions-
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pflicht als besondere sektorielle Regelung ergänzend zu der übrigen
preis- und wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutritt; BONVIN, a.a.O.,
Rz. 19-34 zu Art. 15 PüG; WEBER, Handkommentar, a.a.O., N. 15 zu
Art. 16 PüG; a.M., wenn auch ohne Bezugnahme auf das bundes-
gerichtliche Urteil 2A.503/2000, MARCEL DIETRICH/ALEXANDER BÜRGI, Ab-
grenzung der Zuständigkeiten von Wettbewerbskommission und Preis-
überwacher, sic! 2005, S. 179 ff.; LANZ, a.a.O., Rz. 35, 134).
Indes stehen dem Preisüberwacher – wegen der tiefen Eingriffs-
schwelle – im Unterschied zur Vorinstanz keinerlei Sanktionskompe-
tenzen zu, um "Preisausbeutungen" als solche nachträglich zu be-
strafen (BOVET, a.a.O., Introduction à la LSPr, Rz. 38). Strafbestim-
mungen sind nach Art. 23 Abs. 1 PüG nur vorgesehen, wenn (a.) eine
verfügte Preissenkung nicht vorgenommen wird, (b.) trotz Untersagung
ein Preis erhöht wird oder (c.) einvernehmlich geregelte Preise über-
schritten werden (vgl. die entsprechende Regelung in Art. 50 KG sowie
dazu das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2157/2006 vom 3.
Oktober 2007 i.S. Flughafen Zürich AG (Unique) E. 4 ff., veröffentlicht
in: RPW 2007/4, S. 653 ff.).
Im Unterschied dazu ist die Wettbewerbskommission gestützt auf
Art. 49a Abs. 1 KG (i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG) er-
mächtigt, Preisausbeutungen mit Verwaltungssanktionen zu belegen.
Diese einschneidende Sanktionsbefugnis erklärt auch, weshalb der
Kartellgesetzgeber für die Vorinstanz eine bedeutend höhere Eingriffs-
schwelle festgelegt hat, die mit den spezifischen Voraussetzungen von
Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG – vergleichbar mit dem Wuchertatbestand von
Art. 157 StGB (E. 4.5.2) – die Sanktionswürdigkeit des inkriminierten
Verhaltens widerspiegeln soll (vgl. E. 12).
11.3.4 Zum Abschluss dieser Übersicht ist auf das fernmelderecht-
liche Preiskontrollverfahren einzugehen, das die strukturell tiefste Ein-
griffsschwelle kennt und für das die ComCom als sektorspezifische
Wettbewerbsbehörde zuständig ist:
11.3.4.1 Gemäss dem hier anwendbaren aArt. 11 Abs. 3 FMG (vgl.
E. 3.2) verfügt die ComCom auf Antrag des BAKOM (vgl. auch Art. 47
aFDV) die Interkonnektionsbedingungen nach markt- und branchenüb-
lichen Grundsätzen, wenn innert dreier Monate zwischen der zur
Interkonnektion verpflichteten Anbieterin und der Anfragerin keine
vertragliche Einigung zustande kommt. Zu betonen ist, dass einzig die
betroffenen Fernmeldedienstanbieterinnen Parteien eines Interkonnek-
tionsvertrags sind. Auf Gesuch einer dieser Parteien – oder von Amtes
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wegen (Art. 44 aFDV) – kann die ComCom einstweiligen Rechtsschutz
gewähren, um die Interkonnektion während des Verfahrens sicherzu-
stellen (aArt. 11 Abs. 3 zweiter Satz FMG; Art. 44 aFDV). Die Art. 38 ff.
aFDV regeln das Verfahren zum Abschluss von Interkonnek-
tionsvereinbarungen, Art. 43 ff. aFDV dasjenige zur Anordnung einer
Verfügung auf Interkonnektion (vgl. dazu das Urteil des Bundes-
gerichts 2A.206/2001 vom 24. Juli 2001 E. 1b).
11.3.4.2 Nach aArt. 11 Abs. 1 FMG sind die Interkonnektionspreise
einer marktbeherrschenden Fernmeldedienstanbieterin kostenorien-
tiert auszugestalten. Die Grundsätze einer solchen kostenorientierten
Preisgestaltung werden in Art. 45 aFDV konkretisiert (unter Verwen-
dung verschiedener unbestimmter Rechtsbegriffe, die sich durch eine
hohe technische Komplexität auszeichnen). Dazu hat das Bundes-
gericht festgehalten, dass Kostenorientierung nicht Kostengleichheit
bedeute (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2). Denn auch die marktbe-
herrschende Anbieterin dürfe auf ihren Investitionen einen Gewinn er-
zielen, wobei sich die Preise an den Kosten ausrichten müssten und
der Gewinn nicht übermässig sein dürfe; im Zweifel habe er den markt-
und branchenüblichen Profiten für die fraglichen Interkonnektionsleis-
tungen gemäss aArt. 11 Abs. 3 FMG zu entsprechen (vgl. BGE 132 II
257 E. 3.3.2). In diesem Zusammenhang hält das Bundesgericht fest,
dass sich die interkonnektionspflichtige Anbieterin nicht auf allenfalls
ineffiziente eigene Kosten berufen dürfe, sondern dass sich die Preise
am Aufwand einer effizienten Anbieterin in einer funktionierenden
Wettbewerbssituation auszurichten hätten, unter Berücksichtigung
einer üblichen Gewinnmarge (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2, mit Verweis
auf Art. 45 Abs. 2 aFDV). Auch verlange die Festsetzung kosten-
orientierter Preise nicht die vollständig gesicherte Erhebung der tat-
sächlichen Kosten, sondern lediglich eine auf objektiven Kriterien be-
ruhende, nachvollziehbare Annäherung der Preise an diese Kosten mit
Zuschlag einer üblichen Profitmarge (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2).
11.3.4.3 Wie sich aArt. 11 Abs. 3 FMG entnehmen lässt, ist es der
ComCom jedoch verwehrt, Terminierungspreise von Amtes wegen auf
ihre Angemessenheit hin zu überprüfen. Vielmehr darf sie nur auf Ge-
such einer auf Interkonnektion angewiesenen Fernmeldedienstan-
bieterin hin tätig werden, wenn diese mit der marktbeherrschenden –
und daher nach aArt. 11 Abs. 1 FMG interkonnektionspflichtigen – An-
bieterin keine Einigung zum Terminierungspreis oder Terminierungs-
tarif erzielt (vgl. neurechtlich Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
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7162/2008 vom 1. Februar 2010 E. 9.3.5, sowie zur Tarifstruktur von
Terminierungsvereinbarungen BGE 132 II 257 E. 3.3.3).
Denn nach den Vorstellungen des Bundesgesetzgebers sollen die –
erst auf der Dienstleistungsebene – als Konkurrenten auftretenden
Vertragsparteien selbst die Interkonnektionsbedingungen (d.h. Preise
und Nebenbedingungen) aushandeln (vgl. Botschaft FMG 1996,
a.a.O., S. 1419). Nur bei vertraglicher Nichteinigung soll der Regulator
vermitteln und die Modalitäten der Netzzusammenschaltung festlegen.
Nach Auffassung des Bundesrats, dem der Bundesgesetzgeber gefolgt
ist, soll "staatliches Handeln (...) also auch hier subsidiär sein, d.h. nur
dann erfolgen, wenn vertraglich keine Lösung gefunden wird" (vgl.
Botschaft FMG 1996, S. 1419). Diese in aArt. 11 Abs. 3 festgelegte
"Subsidiarität der Behördenintervention" wird auch als Verhandlungs-
primat bezeichnet (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 349-352), das sich auf die
Phase der vertraglichen Interkonnektionsverhandlungen bezieht, die
von der Vertragsfreiheit (als Inhaltsfreiheit) beherrscht werden. Dies ist
abzugrenzen von der nach Art. aArt. 11 Abs. 1 FMG bestehenden
Kontrahierungspflicht, welche die Vertragsfreiheit des Marktbe-
herrschers in Bezug auf Abschluss- und Partnerwahlfreiheit aufhebt
(vgl. oben E. 11.3.1.3).
Anzumerken bleibt auch hier, dass die fernmelderechtliche Preiskon-
trolle kein dem Kartellgesetz vergleichbares Sanktionssystem kennt, in
dem strafähnliche "Bussgelder" verhängt werden können. Dies wäre
im Übrigen systemwidrig, nachdem der ComCom die Rolle zukommt,
auf Einigungen hinzuwirken und bei Interkonnektionsverhandlungen
der als schutzbedürftig erachteten Marktgegenseite (des marktbe-
herrschenden Unternehmens) unterstützend beizustehen, und erst auf
deren Gesuch hin allenfalls privatrechtsgestaltend den Terminierungs-
preis festzulegen (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 353-357).
11.3.4.4 Das Verhandlungsprimat, das die Vorinstanz als "ineffizient"
kritisiert (Verfügung Ziff. 60, 166), wurde auch in der jüngsten Revision
des Fernmeldegesetzes nicht in Frage gestellt. In seiner Botschaft da-
zu hält der Bundesrat am Verhandlungsprimat mit der Begründung
fest, die Vertragsfreiheit gehe dem behördlichen Eingriff vor, zumal
während des Instruktionsverfahrens noch eine Vermittlung zwischen
den Parteien versucht werden solle (vgl. Botschaft FMG 2003, a.a.O.,
S. 8002).
Des Weiteren hat es der Bundesgesetzgeber in Übereinstimmung mit
dem Antrag des Bundesrats abgelehnt, im revidierten Fernmelderecht
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die in Europa geltende ex-ante-Regulierung einzuführen, wonach
marktbeherrschende Anbieterinnen ihre Zugangsbedingungen (Preise
und Nebenbedingungen) dem Telekom-Regulator vorab (ex ante) zur
Genehmigung vorlegen müssen (vgl. AMGWERD, a.a.O., Rz. 350 ff.).
Dazu hält der Bundesrat in seiner Botschaft fest (a.a.O., S. 8002):
"Demgegenüber verlangt der neue EU-Rechtsrahmen die Einführung einer
so genannten Ex-ante-Regulierung. Die Abkehr vom Verhandlungsprimat zu
Gunsten einer solchen Ex-ante-Regulierung hätte zur Folge, dass die Com-
Com bei Vorliegen einer von der Wettbewerbskommission festgestellten
Marktbeherrschung von Amtes wegen eingreifen und die technischen sowie
die kommerziellen Interkonnektionsbedingungen unabhängig von einem An-
trag einer Anbieterin von Fernmeldediensten festlegen könnte. Die Marktein-
trittsbedingungen wären damit für alle Fernmeldedienstanbieterinnen von
Anfang an bekannt. Zudem gälten die von der ComCom festgelegten
Interkonnektionsbedingungen nicht nur zwischen den am Verfahren be-
teiligten Parteien, sondern für alle Fernmeldedienstanbieterinnen in der
Schweiz gleichermassen.
Ein solches System würde zudem die Interkonnektionsverfahren stark verkür-
zen. Eine solche Ex-ante-Kompetenz entspricht allerdings nicht der schweize-
rischen Rechtstradition der Subsidiarität von Regulierungen und beinhaltet ins-
besondere die Gefahr eines übertriebenen Interventionismus des Regulators.
Auch könnten aufgrund von Regulierungsungenauigkeiten oder -fehlern
Marktverzerrungen resultieren, welche negative Innovations- und Investitions-
anreize setzen könnten. Auf eine Abkehr vom bisherigen System wird daher
verzichtet."
12. Missbräuchlichkeit des vorgeworfenen Verhaltens?
12.1 Der massgebliche Prüfungsraster für den vorliegenden Fall
Wie bereits in Erwägung 11.1.3 einlässlich dargelegt, setzt im Lichte
von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK (E. 4.5.2) die Tatbestandsmässig-
keit des inkriminierten Verhaltens, d.h. die unzulässige "Ausbeutung"
(E. 11.1.2) der Marktgegenseite durch ein marktbeherrschendes Un-
ternehmen (Art. 7 Abs. 1 KG), im Kontext des vorliegenden Falles
voraus, dass unangemessene Preise erzwungen wurden (Art. 7 Abs. 2
Bst. c KG). Nach dieser Bestimmung müssen, wie in der Erwägung
11.3.1 erwähnt wurde, drei Tatbestandselemente kumulativ gegeben
sein, damit eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG rechtmässig
erfolgen darf: (1.) Die Marktbeherrschung durch ein Unternehmen, das
(2.) gegenüber der Marktgegenseite (d.h. ihrer Vertragspartnerin als
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Nachfragerin) durch Erzwingung (3.) in den Genuss von unan-
gemessen (hohen) Preisen kommt ("Preisausbeutung"). Liegt auch nur
eines dieser kartellgesetzlichen Tatbestandselemente nicht vor, darf
nach Art. 49a Abs. 1 KG keine Sanktion verhängt werden.
Im Unterschied zur Vorinstanz ist zuerst die Frage zu prüfen, ob eine
"Erzwingung" überhaupt möglich war, also für die Marktgegenseite
dementsprechend eine Zwangslage bestand.
Besteht im Rahmen von Vertragsverhandlungen über Terminierungs-
preise für die potenziell schutzbedürftige Marktgegenseite keine
solche Zwangslage, die sich als Beeinträchtigung ihrer Entscheidungs-
freiheit äussert (und gleichsam spiegelbildlich das Erzwingungspoten-
zial der als marktbeherrschend erachteten Beschwerdeführerin aus-
macht), kann sich auch die Frage einer allfälligen Wertdisparität bzw.
einer wucherischen Äquivalenzstörung nicht sinnvoll stellen. Denn wie
in der Erwägung 11.3.1.1 einlässlich dargelegt wurde, ist es ein Aus-
fluss vertraglicher Inhaltsfreiheit, dass Vertragsparteien die Wertrela-
tionen von Leistung und Gegenleistung grundsätzlich frei bestimmen
können.
In diesem Sinne wird nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zu
Art. 21 OR (E. 11.3.2), der mit Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG strukturell ver-
wandt ist, folgerichtig zuerst die Notlage geprüft (vgl. BGE 123 III 292
E. 5) und erst danach, ob ein objektives Missverhältnis der Austausch-
leistungen besteht (vgl. BGE 123 III 292 E. 6). Sind eine Notlage und
damit auch das entsprechende Erzwingungspotenzial des Preissetzers
nicht gegeben, weshalb dieser der Marktgegenseite (als Preisneh-
merin) keinen ausbeuterischen Willen aufzwingen kann, dann ist der
unter Vertragspartnern abgemachte Preis, unabhängig von der Beur-
teilung durch "Vertragsaussenstehende", schuldrechtlich nicht zu be-
anstanden (E. 11.3.1.1). Dies muss nach dem Postulat der Wider-
spruchsfreiheit der Rechtsordnung zwingend auch im Kontext von Art.
7 Abs. 1 (i.V.m. Abs. 2 Bst. c) KG gelten (vgl. E. 11.3, m.w.H. auf die für
das Bundesverwaltungsgericht massgebliche Rechtsprechung).
Somit bleibt zu klären, ob die Beschwerdeführerin angesichts des Re-
gulierungsrahmens von aArt. 11 Abs. 1, 2 und 3 FMG in der Lage war,
einen Zwang auszuüben, der den – unter kartellgesetzlichen (nicht
fernmelderechtlichen) Gesichtspunkten – ausgehandelten Terminie-
rungspreis von 33.5 Rp./Min. als unangemessen erscheinen lassen
könnte.
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12.2 Die Parteistandpunkte zur angeblichen "Erzwingung"
12.2.1 Die Wettbewerbskommission erachtet es für eine Erzwingung
als genügend, wenn das marktmächtige Unternehmen kraft seiner Ver-
handlungsposition die wettbewerbsbeschränkenden Klauseln durch-
zusetzen vermöge. Die Erzwingung beziehe sich damit vor allem auch
auf die marktbeherrschende Stellung des Unternehmens und stelle
kein qualifiziertes missbräuchliches Verhalten dar. Im Europäischen
Wettbewerbsrecht gelte für Art. 82 Abs. 2 Bst. a EG-Vertrag, dem Art.
7 Abs. 2 Bst. c KG "praktisch wörtlich nachempfunden sei", dass die
Formulierung vor allem die Ausbeutung von Handelspartnern und Ver-
brauchern durch das marktbeherrschende Unternehmen erfasse. Das
Wort "Erzwingung" im gesetzlichen Tatbestand bringe zum Ausdruck,
dass die unangemessenen Preise dem Vertragspartner auferlegt wer-
den. Je mehr dieser als Abnehmer darauf angewiesen sei, vertragliche
Beziehungen zum Marktbeherrscher zu unterhalten, desto geringer
seien seine Möglichkeiten, sich dessen Diktat zu widersetzen (Ver-
fügung Ziff. 266).
Bezogen auf den vorliegenden Sachverhalt seien die Fernmelde-
dienstanbieterinnen zwangsläufig darauf angewiesen, die Terminie-
rung auf das Netz von Swisscom Mobile einzukaufen, da diese die ein-
zige Anbieterin dieser Dienstleistung sei. Dies werde noch deutlicher,
wenn die Struktur der Marktgegenseite berücksichtigt werde. Daraus
gehe hervor, dass die grösste Abnehmerin von Terminierungsleis-
tungen die Swisscom Fixnet sei. Diese wiederum sei wahrscheinlich
die einzige Fernmeldedienstanbieterin, die allenfalls einen disziplinie-
renden Einfluss auf die Höhe der Terminierungsgebühr der Be-
schwerdeführerin ausüben könnte (sog. "countervailing buyer power").
Da Swisscom Fixnet und Swisscom Mobile jedoch zum selben Kon-
zern gehörten, sei davon auszugehen, dass die Interessen beider
Gruppengesellschaften aufeinander abgestimmt werden. Die Ver-
handlungsposition der Fernmeldedienstanbieterinnen hinsichtlich der
Terminierungsgebühren sei damit als schwach anzusehen (Verfügung
Ziff. 267).
Dasselbe gelte für die Endkunden, welche die hohen Terminierungs-
preise als Teil des Retail-Preises zahlten, der ihnen von ihrer jewei-
ligen Fernmeldedienstanbieterin in Rechnung gestellt werde. Da jede
im Netz von Swisscom Mobile terminierte Minute letztlich der Nach-
frage eines Endkunden entspringe, sei auch deren Verhandlungs-
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position als schwach anzusehen, wie diejenige der den Anruf vermit-
telnden Fernmeldedienstanbieterin. Swisscom Mobile sei deshalb
auch in der Lage, die hohe Terminierungsgebühr sowohl gegenüber
den Fernmeldedienstanbieterinnen als auch gegenüber den End-
kunden zu erzwingen (Verfügung Ziff. 268).
Indem die Fernmeldedienstanbieterinnen die Terminierungsgebühren
in der Regel auf die Endkunden überwälzten, erfolgte auch bezüglich
der Endverbraucher eine Erzwingung. Deshalb sei eine Erzwingung im
Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG gegeben (Verfügung Ziff. 269).
12.2.2 Die Beschwerdeführerin stellt die ihr unterstellte "Erzwingung"
im Wesentlichen mit folgenden Argumenten in Abrede (Beschwerde
Ziff. 23, 286, 386-387 und 395):
Vorab stünden die Endkunden der anderen Fernmeldedienstanbie-
terinnen in keinem vertraglichen Verhältnis mit ihr, weshalb sie diesen
gegenüber keine Retail-Tarife ansetzen und schon gar nicht erzwingen
könne. Der Entscheid über solche Tarife obliege allein den anderen
Fernmeldedienstanbieterinnen, die individuell ihre eigenen Preise fest-
legten und so untereinander differenzieren könnten.
Wie alle anderen Fernmeldedienstanbieterinnen sei auch sie nicht in
der Lage gewesen, ihre Terminierungsgebühren unabhängig von den
Terminierungspreisen der anderen Fernmeldedienstanbieterinnen fest-
zusetzen und damit bestimmte Preise zu erzwingen. Einerseits sei sie
angesichts des faktischen und rechtlichen Zwangs zur Interkonnektion
nicht in der Lage (gewesen), andere Fernmeldedienstanbieterinnen zu
boykottieren. Auch nehme sie – wie auch die anderen Fernmelde-
dienstanbieterinnen – eine Doppelstellung als Anbieterin und Nach-
fragerin von Terminierungsleistungen ein. In dieser Situation hätten die
anderen Fernmeldedienstanbieterinnen immer die Möglichkeit, Preis-
verhandlungen scheitern zu lassen und gleichwohl von ihr Termi-
nierungsleistungen in Anspruch zu nehmen oder die Gebühren vom
Regulator nach markt- und branchenüblichen Grundsätzen festlegen
zu lassen. Werde auf dem Verhandlungsweg keine Einigung zum Ter-
minierungspreis erzielt, könne nach aArt. 11 Abs. 3 FMG jede Fern-
meldedienstanbieterin bei der ComCom auf Terminierung zu markt-
und branchenüblichen Bedingungen klagen und die Festsetzung von
Terminierungspreisen beantragen. Keine Fernmeldedienstanbieterin
könne ihre Terminierungspreise einseitig diktieren, weil die anderen
Fernmeldedienstanbieterinnen über realistische und berechenbare Al-
ternativen zu Vertragsverhandlungen verfügten. Die Interkonnektions-
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klage sei ein äusserst griffiges Instrument zur Disziplinierung der
Fernmeldedienstanbieterinnen. Da jeweils beide Verhandlungsparteien
wüssten, dass die andere Partei die Verhandlungen unter Anrufung
des Regulators für gescheitert erklären könne, werde sich keine Partei
mit einem Verhandlungsresultat zufrieden geben, das für sie
schlechter ausfallen könnte, als die Gebühr, die der Regulator voraus-
sichtlich bestimmen würde.
Das Wettbewerbsrecht solle nur dort eingreifen, wo die Preisbildung
beeinträchtigt sei, weil das freie Zusammenspiel von Angebot und
Nachfrage nicht funktioniere. Im vorliegenden Fall gebe es keinerlei
Hinweise dafür. Vielmehr spiele der Wettbewerb, da die Fernmelde-
dienstanbieterinnen innerhalb des regulatorischen Rahmens die Mög-
lichkeit hätten, gegen Terminierungsgebühren vorzugehen, die sie für
unangemessen erachteten. Da im Mobilfunkbereich – im Gegensatz
zum Festnetz-Bereich – praktisch keine solchen Klagen erfolgten, sei
von angemessenen Preisen auszugehen.
In ihrer Replik vom 10. September 2007 hält die Beschwerdeführerin
ergänzend fest (Rz. 24), eine einvernehmliche Verhandlungslösung
zwischen den Mobilfunkanbieterinnen könne nur erfolgen, wenn die
beteiligten Parteien das erzielte Verhandlungsergebnis als ange-
messen erachteten, was inter partes eine missbräuchliche Verhaltens-
weise zwischen den beteiligten Marktteilnehmern ausschliesse, und
zwar unabhängig davon, ob der vereinbarte Preis kostenorientiert sei
oder über den Preisen in anderen Ländern liege.
12.3 Erzwingung (eines unangemessenen Terminierungspreises)
innerhalb des fernmelderechtlich regulierten Rahmens?
12.3.1 Die Vorinstanz hat ihre Auffassung, wonach die Vertrags-
partnerinnen der Beschwerdeführerin Terminierungspreise auf die
eigenen Endkunden überwälzten (und diese damit "schädigten"), was
der Beschwerdeführerin ebenfalls als tatbestandsmässiges Verhalten
anzurechnen sei, im Rahmen des Instruktionsverfahrens aufgegeben
(vgl. E. 2.2.3 und E. 11.2.1 a.E.).
Aber selbst wenn – abweichend von den in den Erwägungen 2.2.3 und
11.2.1 angestellten Überlegungen – nicht die Fernmeldedienstanbie-
terinnen, sondern die Endkunden als die preislich ausgebeuteten Per-
sonen zu betrachten wären, fiele hier eine Anwendung von Art. 7 Abs.
1 (i.V.m. Abs. 2 Bst. c) KG zwingend ausser Betracht.
Seite 211
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Diese Bestimmung ist nach ihrem klaren Wortlaut einzig darauf aus-
gerichtet, die einem Marktbeherrscher als direkte Vertragspartnerin
ausgelieferte Marktgegenseite vor Preisausbeutung zu schützen.
Marktgegenseite kann – wie bereits der Begriff besagt – nur die auf
dem relevanten Markt dem markt-beherrschenden Unternehmen als
Nachfragerin (und damit als Vertragspartnerin) gegenübertretende
Seite sein, die deswegen auch "Marktgegenseite" heisst (vgl. CLERC,
a.a.O., Rz. 78 zu Art. 7 KG). Anders zu entscheiden, hiesse, ohne hin-
reichenden Grund von dem für massgeblich erachteten relevanten
Markt abzuweichen, was nicht angeht.
Insofern ist eine allfällige Preisausbeutung hier nur zwischen den un-
mittelbaren Vertragsparteien denkbar, zumal dieser Tatbestand ein
preislich missbrauchtes Marktbeherrschungspotenzial voraussetzt, das
sich dadurch auszeichnet, dass der marktbeherrschende Vertragspart-
ner seinem (angesichts der Marktbeherrschung) verhandlungs-
schwachen Vertragspartner seinen ausbeuterischen Willen, d.h. insbe-
sondere einen ausbeuterischen Preis, diktieren bzw. "aufzwingen"
kann.
Wie bereits in der Erwägung 11.3.4.1 erwähnt, stehen sich in den bi-
lateralen Vertragsverhandlungen zu Terminierungspreisen und -tarifen
einzig die Fernmeldedienstanbieterinnen als Vertragsparteien gegen-
über, weshalb auch nur diese Parteien von den bilateral ausge-
handelten Preisen schuldrechtlich unmittelbar berechtigt und verpflich-
tet werden. Deshalb befinden sich im hier massgeblichen Markt (E. 9)
nur die auf Interkonnektion angewiesenenen Fernmeldedienstan-
bieterinnen – als direkte Marktgegenseite der marktbeherrschenden
Beschwerdeführerin (E. 10) – im Schutzbereich von Art. 7 Abs. 1
(i.V.m. Abs. 2 Bst. c) KG.
Dies entspricht im Ergebnis auch der Sichtweise der Vorinstanz, die im
Rahmen der Vernehmlassung ihre Beurteilung zu den angeblich "ge-
schädigten Endkunden" nun endgültig verworfen hat und neu zu Recht
einzig die Fernmeldedienstanbieterinnen als die nach Art. 7 Abs. 2 Bst.
c KG preislich ausgebeutete Vertragspartei bezeichnet (vgl. E. 2.2.3).
Dieser einzig auf die direkten Vertragspartner fokussierende Stand-
punkt deckt sich mit dem im Lichte von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK
eng zu ziehenden Schutzbereich von Art. 7 Abs. 1 (i.V.m. Abs. 2 Bst. c)
KG (vgl. E. 4.5). Damit erweist sich die von der Vorinstanz in der an-
gefochtenen Verfügung noch problematisierte Frage "einer Erzwingung
gegenüber den Endkunden" im Rahmen des Streitgegenstands (vgl. E.
Seite 212
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2.2.3 und E. 11.2.1) als bedeutungslos, weshalb dieser Punkt nicht
näher zu erörtern ist. Gleiches gilt auch für die Darlegungen der Vor-
instanz zu den von den Endkunden zu tragenden "Retail-Preisen", die
von der Vorinstanz nicht vertieft untersucht und schon gar nicht zur
Begründung der hier zu beurteilenden Sanktionierung herangezogen
wurden.
Zur zentralen Hauptfrage indessen, ob die Beschwerdeführerin den
strittigen Terminierungspreis von 33.5 Rp./Min. durch "Erzwingung"
und damit durch Diktat ihres Willens ihren Vertragspartnerinnen auf-
erlegen konnte, widmet die Vorinstanz in ihrer rund 123 Seiten um-
fassenden Verfügung lediglich eine Seite, ohne dort auch nur in einer
Zeile auf die in den Ziff. 166 und 167 in Aussicht gestellte Berück-
sichtigung der fernmelderechtlichen Rahmenordnung zurückzu-
kommen.
Die Vorinstanz übersieht vorab, dass im Rahmen eines fernmelde-
rechtlich regulierten Markts das in Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG vorgesehene
Tatbestandsmerkmal "Erzwingung" – in verbalisierter Form – nicht ein-
fach als Synonym von "verlangen" verwendet werden darf, wie dies in
der angefochtenen Verfügung geschehen ist (Verfügung Ziff. 165, 197,
347, 379 und 381, wo von "verlangen" statt "erzwingen" die Rede ist).
Begriffliche Präzision ist hier um so mehr zu fordern, zumal kartell-
gesetzliche- und preisüberwachungsrechtliche Eingriffskriterien (vgl.
E. 11.3) nicht vermischt werden dürfen, nachdem strafähnliche Sank-
tionen (vgl. E. 4.2) in Frage stehen, die den strengen Anforderungen
von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK genügen müssen (vgl. E. 4.3).
In diesem Zusammenhang ist allgemein zu beanstanden, dass die Ar-
gumentation der Wettbewerbskommission zur Frage der Erzwingung
auf normale, unregulierte und von der Vertragsfreiheit beherrschte
Märkte ohne regulatorischen Pflichten und Klagemöglichkeiten für die
Marktgegenseite zugeschnitten ist. Damit übersieht die Vorinstanz,
dass bei der Frage des Erzwingungspotenzials von der regulato-
rischen Rahmenordnung (Interkonnektionsregelung) nicht abgesehen
werden darf. Denn so wie es sachlogisch unzulässig ist, diese Rah-
menordnung bei der Frage nach den für die Marktbeherrschung mit-
bestimmenden Verhaltensspielräumen zu berücksichtigen, weil diese
die Schwelle bildet, um die Wettbewerbsverhältnisse und damit die
telekommunikationsrechtliche Regelungsbedürftigkeit bei allenfalls
fehlendem Wettbewerb auf der Infrastrukturebene zu begründen (vgl.
E. 10.8), ist es sachlich unhaltbar, bei der Frage der Erzwingung den
regulatorischen Rahmen und dessen Ausgestaltung auszublenden.
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Daher ist der Wettbewerbskommission nicht zu folgen, wenn sie in
Bezug auf die "Erzwingung" in den Ziff. 266 -269 der angefochtenen
Verfügung das Interkonnektionsregime, das spezialgesetzliches Wett-
bewerbsrecht darstellt, einfach übergeht, obschon sie in den Ziff. 166 f.
eine Berücksichtigung dieser Regulierungsordnung bei der Miss-
brauchsprüfung in Aussicht gestellt hatte (und immerhin in den Ziff. 59,
190, 218 und 322 auf den regulatorischen Rahmen eingegangen war).
12.3.2 Bezogen auf "normale" Märkte, die von der Vertragsfreiheit (mit
ihren fünf Aspekten der Abschluss-, Partnerwahl-, Inhalts-, Form- und
Aufhebungsfreiheit, vgl. BGE 129 III 35 E. 6.1) beherrscht werden,
mag die Diktion der Vorinstanz allenfalls als unproblematisch erschei-
nen, wenn der Gedanke etwas euphemistisch ausgedrückt werden
soll, dass ein Angebotsmonopolist von seinen Kunden (unangemes-
sen) hohe Preise "verlangt".
Auf solchen "normalen", von der Vertragsfreiheit beherrschten, nicht
interdependent vernetzten – bzw. regulierten – Märkten beinhaltet –
wie bereits erwähnt (E. 11.3.1.3) – die marktbeherrschende Stellung
dem Wesen nach zwingend auch die Möglichkeit, "unwiderstehlichen
Zwang" auszüben und insofern ein Missbrauchspotenzial gegen den
Willen der Gegenseite zu aktualisieren (vgl. CLERC, a.a.O., Rz. 209 zu
Art. 7 KG). Diesbezüglich gilt im Europäischen Kartellrecht zu Art. 82
Abs. 2 Bst. a EGV sogar eine unwiderlegbare Vermutung (vgl. DE
BRONETT, a.a.O., § 22 N. 49, S. 928). Keine andere Sicht lässt sich auch
den Gesetzematerialien zu Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG ent-
nehmen, der nach dem Willen des Kartellgesetzgebers Art. 82 Abs. 2
Bst. a EGV nachgebildet wurde (vgl. Botschaft KG 1994, a.a.O.,
S. 531; vgl. zu den Materialien AB 1995 N 1092; AB 1995 S 858; CLERC,
a.a.O., Rz. 44 zu Art. 7 KG).
Insofern bedeutet nach DUCREY im Kontext "normaler" Märkte die Er-
zwingung von unangemessenen Preisen und Bedingungen, dass "die
unangemessenen Bedingungen nur mittels auferlegtem Druck erreicht
werden, der Handelspartner die für das marktbeherrschende Unter-
nehmen vorteilhaften Bedingungen also nicht freiwillig erbringt"
(DUCREY, a.a.O., Rz. 215). Nach diesem Verständnis kann eine auf den
Preis bezogene Ausbeutung durch Erzwingung nicht vorliegen, wenn
die Marktgegenseite mit dem Preis einverstanden ist, weil dies ihrem
Interesse dient. Denn bei der Beurteilung, ob eine Erzwingung vorliegt,
sei nicht die Unangemessenheit ausschlaggebend, sondern der auf-
erlegte Druck; die Marktgegenseite erbringe den Vorteil nicht freiwillig,
wobei Art und Weise der Zwangsmittel unerheblich seien (vgl. DUCREY,
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a.a.O., Rz. 215). Unter diesen Umständen haben von Preisausbeu-
tungen betroffene Vertragsparteien nur die Wahl, auf eine der in den
Erwägungen 11.3.1 ff. vorgestellten Wertparitätskontrollen zu greifen,
wenn sie eine behördliche Intervention gegen diese Ausbeutung an-
streben wollen. Einschränkend zu diesen Möglichkeiten vertritt jedoch
ZÄCH die Meinung, Art. 7 KG bezwecke nicht, Unternehmen oder
Konsumenten zu schützen, die sich aus "eigenem" Verschulden von
marktbeherrschenden Unternehmen haben übervorteilen lassen (ZÄCH,
Kartellrecht, a.a.O., Rz. 693).
12.3.3 Werden demgegenüber die Besonderheiten des hier relevanten
Netzwerkinfrastrukturmarkts berücksichtigt, so zeigt sich, in welchem
Ausmass die von der Vorinstanz vorgenommene Gleichsetzung von
"erzwingen" und "verlangen" unzulässig ist, da das Tatbestands-
element der "Erzwingung" dann in einem anderen Licht erscheint:
12.3.3.1 Der fragliche Infrastrukturmarkt wurde durch den fernmelde-
gesetzlich statuierten Kontrahierungszwang künstlich geschaffen, um
das natürliche Angebotsmonopol aufzubrechen, indem Konkurrenzun-
ternehmen auf der Infrastrukturebene Zugang zu Anlagen oder ent-
sprechenden (Infrastruktur-)Dienstleistungen des Monopolisten erhal-
ten, damit auf der nachgelagerten Stufe "Wettbewerbsmärkte" der
Fernmeldedienstleistungen entstehen können (vgl. aArt. 11 Abs. 1
FMG und E. 11.3.4.1; FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 138 ff.).
Mit anderen Worten hat der Bundesgesetzgeber durch die (wettbe-
werbspolitische) Interkonnektionspflicht nach aArt. 11 Abs. 1 FMG (vgl.
BGE 131 II 13 E. 1.1 f., E. 7.3, E. 7.3.2; BGE 132 II 257 E. 3.3.1) und
die (versorgungspolitische) Interoperabilitätspflicht nach aArt. 11 Abs.
2 FMG (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.2; FISCHER/SIDLER, a.a.O., Rz. 171;
zutreffend: Verfügung Ziff. 76 und 190) wie auch durch das Anknüpfen
des Fernmeldegesetzes an die "Marktbeherrschung" (nach Art. 4 Abs.
2 KG) dieser Infrastrukturebene durch Statuierung eines Kontrahie-
rungszwanges für essential facility-Eigentümerinnen normativ "Markt-
qualität" zugesprochen. Insofern stellt dieser normativ geschaffene
"Zwangsmarkt" auch die Ebene dar, auf der die Telekom-Unternehmen
durch gegenseitige Koordination und Kooperation die Netzzusammen-
schaltung verwirklichen müssen, um als Anbieter von Dienstleistungen
(Handyverkauf, Mobil-Abos, etc.) auf der nachgelagerten Netzdienst-
leistungsebene (etwas verkürzt als "Retail" bezeichnet) mit den Tele-
kom-Konsumenten Geschäfte machen zu können und damit mit Mit-
konkurrenten in Wettbewerb zu treten.
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Dieser auf den Infrastrukturmarkt bezogene gesetzgeberische
Wertungsentscheid ist für das Bundesverwaltungsgericht ebenso ver-
bindlich (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2.2; BVGE 2009/35 E. 8, insbes.
E. 8.4.5 zum einseitigen, nicht-reziproken "Markt für schnellen Bit-
stromzugang") wie auch der Umstand, dass die fernmelderechtliche
regulatorische Rahmenordnung als lex specialis dem Kartellgesetz
grundsätzlich vorgeht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C_404/2006
vom 16. Februar 2007 E. 4, wonach auf Infrastrukturebene kein
kartellrechtlicher, sondern ein fernmelderechtlicher Kontrahierungs-
zwang besteht). Dieser Vorrang von sektorspezifischem Wettbewerbs-
recht (Telekom-Recht) ist zur Zeit auch im Recht der Europäischen
Union vorgesehen (vgl. Leitlinien, a.a.O., Ziff. 135 ff.; STEFAN HENG,
Mehr als "inszenierter Wettbewerb" in der Telekommunikation, in:
Deutsche Bank Resarch [Hrsg.], Economics – Digitale Ökonomie und
struktureller Wandel, Nr. 37 vom 11. April 2003, S. 2 ff.; ROBERT KLOTZ,
Wettbewerb in der Telekommunikation: Brauchen wir die ex-ante-
Regulierung noch?, ZWeR 2003, S. 283 ff.-316; TORALF NÖDING, Das
neue Europäische Telekommunikationsrecht und die Konvergenz der
Übertragungswege, Berlin 2004, S. 106 ff.; FRANZ JÜRGEN SÄCKER, Erfah-
rungen mit teilliberalisierten Märkten an den Beispielen der Energie-
und Telekommunikationswirtschaft in Deutschland, Vortrag vom 24.
April 2009 an der Universität Konstanz; ANDREAS SCHULZE, Liberali-
sierung von Netzindustrien – eine ökonomische Analyse am Beispiel
der Eisenbahn, der Telekommunikation und der leitungsgebundenen
Energieversorgung, Potsdam 2006, S. 167 ff.). Indessen bestehen
Bestrebungen, dem allgemeinen Wettbewerbsrecht im Telekom-Sektor
neu Vorrangstellung einzuräumen (vgl. dazu RALF DEWENTER/JUSTUS
HAUCAP/ULRICH HEIMESHOFF, Regulatorische Risiken in Telekommunika-
tionsmärkten aus institutionenökonomischer Perspektive, Helmut-
Schmidt-Universität Hamburg, Diskussionspapier Nr. 64, September
2007, S. 24 ff.; ROBERT KLOTZ/ALEXANDRA BRANDENBERG, Deregulierung der
Telekommunikationsmärkte und Überführung in das allgemeine Wett-
bewerbsrecht verursachen Regelungslücken zum Nachteil des Wett-
bewerbs, Brüssel 2008, S. 1 ff., online unter: /
breko08/auto_cms/original/gutachten060908final.pdf; HANS SCHEDL/KAI
SÜLZLE/ANDREAS KUHLMANN, Sektorspezifische Regulierung: Transitorisch
oder ad infinitum? Eine internationale Bestandsaufnahme von Regu-
lierungsinstitutionen [ifo-Forschungsbericht], München 2007, S. 3 ff.).
12.3.3.2 Angesichts dieser regulatorischen Einbettung (mit der ge-
setzlichen Interkonnektions- und Interoperabilitätspflicht) kann sich die
Infrastrukturebene kaum als "freier", d.h. als "normal funktionierender",
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von Vertragsfreiheit und Wettbewerbskräften bestimmter Markt ent-
falten. Vielmehr sind auf dieser Ebene – angesichts der auf ge-
genseitiger Abhängigkeit basierenden Verhandlungspositionen (sog.
"Reziprozitätsbeziehung", Verfügung Ziff. 289-297, 362, sowie Be-
schwerde Ziff. 22 ff., 92 ff., 117, 213, 242, 298 ff.) – eine Kooperation
und Koordination zwischen den Marktteilnehmern zwecks inter-
operativer Netzzusammenschaltung notwendig.
Bei dieser Ausgangslage hält das Fernmeldegesetz, wie in der Erwä-
gung 11.3.4 dargelegt wurde, den auf Interkonnektion angewiesenen
Fernmeldedienstanbieterinnen bei unzumutbaren Interkonnektions-
preisofferten rechtliche Instrumente zur Interessenwahrung bereit, in-
dem diese eine amtliche Preisfestsetzung nach aArt. 11 Abs. 3 FMG
verlangen können (vgl. E. 11.3.4.2 f.), wenn sie sich, aus welchen
Gründen auch immer, mit dem vorgeschlagenen Terminierungspreis
nicht abfinden wollen (vgl. E. 10.8 und E. 11.3.1.3 f.). Mit anderen
Worten kann die auf technisches Zusammenwirken der verschiedenen
(miteinander zu verknüpfenden Netze) ausgerichtetete Zusammen-
arbeit (zwischen den Fernmeldedienstanbieterinnen), wenn sie nicht
funktioniert, auf Gesuch hin behördlich erzwungen werden.
12.3.3.3 Inwiefern unter solchen Umständen das von der Vorinstanz
angenommene Erzwingungspotenzial, das für Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG
konstitutiv ist, gegeben sein könnte, ist nicht ersichtlich. Gerade die
Berücksichtigung der fernmelderregulatorischen Rahmenordnung zer-
stört jegliches Erzwingungspotenzial, wie die Beschwerdeführerin zu
Recht einwendet.
Was die Vorinstanz letztlich an der aus ihrer Sicht "ineffizienten"
fernmelderechtlichen Regulierungsordnung bemängelt (Verfügung Ziff.
166), ist weniger der Umstand, dass die betroffenen Fernmeldedienst-
anbieterinnen wegen eines ernst zu nehmenden "Erzwingungspoten-
zials" der Marktbeherrscherin "unangemessene" Terminierungspreise
anzunehmen "gezwungen" wären, wie die Vorinstanz zu Unrecht be-
hauptet, sondern vielmehr die Tatsache, dass die Fernmeldedienstan-
bieterinnen grundsätzlich ein gemeinsames Interesse an hohen Termi-
nierungsgebühren haben und davon auch profitieren (Verfügung Ziff.
366, 368 und 370, sowie z.B. die entsprechende Stellungnahme von
Sunrise: Vorinstanz act. 59, Ziff. 21), ohne dass die ComCom dagegen
wegen des Verhandlungsprimates einschreiten könnte (vgl. E. 11.3.4.4
und E. 12.6.1).
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12.3.3.4 Die systemnotwendige gegenseitige Kooperation bei der
Interkonnektion auf der Netzinfrastrukturebene erlaubt zur Wahrung
dieses gemeinsamen Interesses ein gegenseitiges Preissetzungsver-
halten, das bezogen auf Konsumenteninteressen zu einem überhöhten
Terminierungspreisniveau führen kann, aber nicht muss, wenn sich die
von den Fernmeldedienstanbieterinnen im Rahmen der Untersuchung
vorgebrachten Rechtfertigungsgründe als zutreffend erweisen sollten,
was hier aber nicht im Einzelnen zu klären ist. Wegen dieser Be-
sonderheiten, die der Funktionsweise des fernmelderechtlichen Regu-
lierungssystems entspringen und zu überhöhten Preisen führen
können, wird in der Europäischen Union die Preisbildung für Termi-
nierungsleistungen nicht einfach den Marktteilnehmern überlassen,
sondern ex ante et ex officio staatlich reguliert, damit sich die
jeweiligen Kartell- bzw. Wettbewerbsbehörden diesbezüglich nicht in
den "Sumpf der Kostenkontrolle" (WERNHARD MÖSCHEL, zitiert in:
WIEDEMANN, a.a.O., § 23 N. 71, S. 1024) begeben müssen (zur Ableh-
nung dieses Systems in der Schweiz vgl. oben E. 11.3.4.4 sowie die
dagegen gerichtete Motion 08.3639 von Ständerätin ERIKA FORSTER-
VANNINI vom 3. Oktober 2008; AB 2009 S. 57-61 und AB 2009 N. 1357-
1361; Bericht 08.3639s der Kommission für Verkehr und Fernmelde-
wesen vom 18. Mai 2009).
In der Schweiz fehlt gegenwärtig ein solches System (vgl. E. 11.3.4.4).
Deshalb hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung den Ver-
such unternommen, ex post gestützt auf das Kartellgesetz mit einer
Sanktion korrigierend auf den – aus ihrer Sicht – unzulänglichen
Preisbildungsprozess einzugreifen (vgl. zur Zurückhaltung in der EU
Art. 82 Abs. 2 Bst. a EGV, dem Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG nachgebildet ist
(oben E. 12.3.3), "als Instrument einer allgemeinen Preisaufsicht zum
Schutze der Verbraucherinteressen" aufzufassen; THOMAS LÜBBIG, in:
Loewenheim/Meessen/Riesenkampff [Hrsg.], Kommentar Kartellrecht
– Europäisches und Deutsches Recht, 2. Aufl., München 2009, Rz.
144 zu Art. 85 EG, S. 450; CLERC, a.a.O., Rz. 187 zu Art. 7 KG; FRANÇOIS
SOUTY, Le droit de la concurrence de l'Union Européenne, 2. Aufl.,
Paris 1999, S. 87; KOENIG/VOGELSANG/WINKLER, a.a.O., S. 51 ff., wonach
das allgemeine Kartellrecht als ungeeignet erscheint zur Regulierung
des [deutschen] Mobilfunkterminierungssektors; a.M. KRUSE, a.a.O.,
S. 208).
12.4 Ist eine allfällige Lückenfüllung angezeigt bzw. zulässig?
Ist nach den bisherigen Überlegungen eine Erzwingung im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG zu verneinen, ist die Tatbestandsmässigkeit des
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inkriminierten Verhaltens zwingend ausgeschlossen und damit auch
die erfolgte Sanktionierung nicht rechtmässig (vgl. E. 12.1). Dass diese
hier lediglich am fehlenden Tatbestandsmerkmal der "Erzwingung"
scheitert, könnte auf den ersten Blick als "stossend" erscheinen, wenn
Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG (i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG) nach der hier vertre-
tenen Auslegung letztlich einen auf "normale" Märkte eingeschränkten
Anwendungsbereich erhält (vgl. E. 12.3.2 f.).
Daher ist die Frage naheliegend, ob hier nicht – entgegen den Darle-
gungen in der Erwägung 12.3.1 – im Interesse der Endkunden eine
Lücke anzunehmen wäre, die dadurch zu schliessen wäre, dass der
Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 1 (i.V.m. Abs. 2 Bst. c) KG auch
auf Netzwerk-Infrastrukturmärkte ausgedehnt würde.
Eine solche Lückenfüllung ist hier jedoch ausgeschlossen:
12.4.1 Bei der Beurteilung dieser Frage müsste das von der Be-
schwerdeführerin – im Interesse der Rechtssicherheit und der Voraus-
sehbarkeit von Rechtspflichten und Verboten – angerufene Legalitäts-
prinzip von Art. 1 StGB zumindest als Auslegungshilfe herangezogen
werden, wenn Art. 333 Abs. 1 StGB die Anwendbarkeit des allgemei-
nen Teils des StGB auf den vorliegenden Fall nicht erlauben würde. In
Bezug auf Art. 49a Abs. 1 KG ist aus strafrechtlicher Sicht unklar, ob
diese Bestimmung im Sinne von Art. 333 Abs. 1 StGB ebenfalls zur
"Nebenstrafgesetzgebung" des Bundes gehört oder nicht (vgl.
NIGGLI/RIEDO, a.a.O., S. 55; STEFAN TRECHSEL/VIKTOR LIEBER, in: Stefan
Trechsel et al. [Hrsg.], Praxiskommentar StGB, Zürich 2008, N. 1-5 zu
Art. 333 StGB; ROLAND WIPRÄCHTIGER, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.],
a.a.O., N. 4-21 zu Art. 333 StGB).
Diese Frage kann hier freilich offen gelassen werden. Denn Art. 7 Abs.
1 erster Satz EMRK (E. 4.1) und die darin verankerte staatsvertrag-
liche Verpflichtung, wonach bei "strafrechtlichen Anklagen" im Sinne
von Art. 6 Abs. 1 erster Satz EMRK das Bestimmtheitsgebot und das
Gesetzmässigkeitsprinzip innerstaatlich zu beachten sind, käme bei
einer Verneinung der eingangs gestellten Frage ohnehin selbständige
Bedeutung zu, die sich im Übrigen mit der Tragweite von Art. 1 StGB
grundsätzlich deckt (vgl. PETER POPP/PATRIZIA LEVANTE, in: Niggli/
Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel
2007, N. 9 zu Art. 1 StGB).
Wie bereits erwähnt, gebietet Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK eine
klare gesetzliche Grundlage für die hier strittige Sanktion (vgl. EGMR,
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Urteil 10249/03 vom 17. September 2009 i.S. Scoppola v. Italien, Ziff.
94, sowie oben E. 4.3). Insofern darf nach dem Legalitätsprinzip eine
Handlung nicht unter ein Strafgesetz subsumiert werden, die darunter
auch bei weitestgehender Auslegung nach allgemeinen strafrecht-
lichen Grundsätzen nicht subsumiert werden kann (vgl. TRECHSEL/JEAN-
RICHARD, a.a.O., N. 1, 23 zu Art. 1 StGB). Dies bedeutet insbesondere,
dass ein Gericht nicht über den dem Gesetz bei richtiger Auslegung
zukommenden Sinn hinausgehen und neue Straftatbestände schaffen
oder bestehende derart erweitern darf, dass die Auslegung durch den
Sinn des Gesetzes nicht mehr gedeckt wird (vgl. BGE 127 IV 198
E. 3/b; vgl. zu Art. 7 EMRK HAEFLIGER/SCHÜRMANN, a.a.O., S. 244, sowie
RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz. 52 und 61; zum Analogieverbot im Kartellrecht
vgl. CLAUDIA SEITZ, Prävention – Sanktion – Grundrechtsschutz, in:
Wolf/Mona/Hürzeler [Hrsg.], Prävention im Recht, Basel 2008, S. 328).
12.4.2 Den auf "normale" Märkte eingeschränkten Anwendungsbe-
reich von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG (i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG) als "Lücke"
aufzufassen und zu füllen, darf sich das Bundesverwaltungsgericht
angesichts der bundesverfassungsrechtlich niedergelegten Gewalten-
teilung nicht erlauben; dies verbietet sich ebenso im Lichte von Art. 7
Abs. 1 erster Satz EMRK (vgl. RENZIKOWSKI, a.a.O., Rz. 2, 5, 11 und 44
zu Art. 7 EMRK; ZÄCH, Wettbewerbsfreiheit, a.a.O., S. 7).
Soweit allerdings das hier vom Bundesverwaltungsgericht getroffene
Auslegungsergebnis zu Bedenken Anlass geben sollte, ist diesen auf
der Grundlage des gegenwärtig in Kraft stehenden Kartellgesetzes –
als nur subsidiär anwendbares Wettbewerbsrecht (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 4C_404/2006 vom 16. Februar 2007 E. 4) – nicht bei-
zukommen und insbesondere aus folgenden Gründen eine aus-
füllungsbedürftige Lücke zu verneinen:
12.4.2.1 Einerseits schwebten dem Kartellgesetzgeber bei der
Schaffung von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG interdependente Netzwerkver-
hältnisse ebensowenig vor (vgl. E. 11.3.1.3) wie die im Interkonnek-
tionskontext auf der Infrastrukturebene normativ geschaffenen
"Zwangsmärkte" (mit teilweise zumindest zweifelhafter Marktqualität),
die bei Fernmeldemonopolphänomenen einen Zugriff auf die Infra-
struktur bzw. die Dienstleistungen eines über essential facilities ver-
fügenden "Marktbeherrschers" ermöglichen sollen (vgl. E. 12.3.4; vgl.
auch SCHINDLER, Wettbewerb, a.a.O., S. 149 ff., 181 ff., 210 ff.).
Wenn sich daher – wie hier – ein bestimmtes unternehmerisches Ver-
halten nicht mehr unter einen kartellgesetzlichen Tatbestand sub-
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sumieren lässt, so muss in erster Linie der Gesetzgeber entscheiden,
ob er die Lücke schliessen will oder nicht (für das deutsche Kartell-
recht vgl. WIEDEMANN, a.a.O., § 3 N. 17 S. 60, sowie KARL ALBERT
SCHACHTSCHNEIDER, Prinzipien des Rechtsstaates, Berlin 2006, S. 305 ff.).
12.4.2.2 Andererseits ist eine Lückenfüllung auch aus folgendem
Grund ausgeschlossen: Im Sinne der höchtsrichterlichen Recht-
sprechung (vgl. Urteil 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 E. 6c) hätte
vorliegend auch der Preisüberwacher unter den Voraussetzungen
einer tieferen Eingriffsschwelle (E. 11.3.3) und ohne Sanktions-
kompetenzen (E. 11.3.3.4) tätig werden können, um – im Unterschied
zur Vorinstanz (E. 11.2.1 a.E. und E. 12.3.1) – eine vorab dem Konsu-
mentenschutz dienende Preismissbrauchskontrolle durchzuführen (vgl.
E. 11.3.3.2). Würde hier aber (zu Unrecht) eine Lücke bejaht und auf
dem Weg (einer unzulässigen) Lückenfüllung die Eingriffsschwelle der
Vorinstanz derjenigen des Preisüberwachers angeglichen, würde dies
zu einem Wertungswiderspruch mit der im Preisüberwachungsgesetz
vorgesehenen Ordnung führen, die keine mit Art. 49a Abs. 1 KG
vergleichbaren punitiven Sanktionen kennt (vgl. E. 11.3.3.4).
12.4.3 Zusammenfassend bestehen somit keinerlei Gründe, von dem
hier anwendbaren strafrechtlichen Analogieverbot abzuweichen und
eine Lückenfüllung anzunehmen (vgl. zu Art. 7 Abs. 1 erster Satz
EMRK PETTITI/DECAUX/IMBERT, a.a.O., S. 295: "la loi est l'instrument
essentiel de la sécurité juridique des citoyens. Il existe donc une obli-
gation générale de prévisibilité qui doit être entendue de façon plus
rigoureuse encore en droit pénal. Le principe de sécurité juridique se
développe sous la forme de deux corollaires : l'exigence d'une défi-
nition claire de la loi et le principe d'interprétation restrictive de l'infrac-
tion", sowie S. 297: "La principale directive est le refus de l'inter-
prétation analogique « in malam partem » dont on sait comment elle
fut pratiquée par les régimes totalitaires."; POPP/LEVANTE, a.a.O., N. 21
zu Art. 1 StGB).
12.5 Zwischenergebnis
12.5.1 Art. 7 Abs. 1 (i.V.m. Abs. 2 Bst. c) KG ist historisch (E. 12.3.3)
und teleologisch-systematisch (im Kontext mit den übrigen bundes-
rechtlichen Wertparitätskontrollen, E. 11.3 und E. 12.3.3) einzig auf
sog. "normale", d.h. von der Vertragsfreiheit beherrschte Märkte zuge-
schnitten (E. 11.3.1.3 und E. 12.3.3), in denen neben der kartellge-
setzlichen Wertparitätskontrolle (E. 11.3.1) dem Individualrechtschutz
einzig die Institute von Art. 21 OR (E. 11.3.2) und Art. 157 StGB
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(E. 4.5.2) dienen. Deshalb hat der Kartellgesetzgeber ein kartellrecht-
liches Korrekturinstrument geschaffen, um unter den spezifischen
Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. c KG die mangels
Wettbewerbs und griffiger "Preiskontrollinstrumente" verhandlungs-
schwache Vertragspartnerin eines marktbeherrschenden Unterneh-
mens vor Preisausbeutung zu schützen (E. 11.3.1 und E. 12.3.3).
Wird der Anwendungsbereich von Art. 7 Abs. 1 (i.V.m. Abs. 2 Bst. c)
KG – in Übereinstimmung mit Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK (E. 4.5
und E. 12.4) – in dieser Weise, d.h. restriktiv, abgesteckt, lässt sich
das inkriminierte Verhalten der Beschwerdeführerin nicht unter Art. 7
Abs. 1 (i.V.m. Abs. 2 Bst. c) KG subsumieren.
Im vorliegenden regulierten Netzwerkkontext auf der Infrastrukturebe-
ne entfällt wegen des regulatorischen Rahmens (aArt. 11 Abs. 1 FMG)
das Erzwingungspotenzial eines interkonnektionsverpflichteten Unter-
nehmens, nachdem die Verhandlungsmacht der Nachfrageseite mit
der in aArt. 11 Abs. 3 FMG eingeräumten Möglichkeit, bei der Com-
Com ein Gesuch um Preisfestsetzung einzureichen, erheblich gestärkt
wird (E. 11.3.4 und E. 12.3.4). Insofern konnte die Beschwerdeführerin
auf dem normativ durch Interkonnektionszwang festgelegten, fernmel-
derechtlich regulierten "Zwangsmarkt für Infrastrukturdienstleistungen"
von der angeblich ausgebeuteten Marktgegenseite keine unange-
messenen Preise "erzwingen", nachdem die betroffenen Fernmelde-
dienstanbieterinnen die ComCom als Preisregulatorin hätten anrufen
können, dies indessen – wegen der gemeinsam bestehenden Interes-
senlage an "hohen" Terminierungspreisen (vgl. E. 12.3.4.3) – unter-
lassen haben.
12.5.2 Angesichts von Art. 7 Abs. 1 erster Satz EMRK ist es dem
Bundesverwaltungsgericht verwehrt, dem Art. 7 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 7
Abs. 2 Bst. c KG durch eine "lückenfüllende Auslegung" einen Sinn zu
geben, der dem kartellgesetzlichen Preisausbeutungstatbestand nicht
zukommt (vgl. POPP/LEVANTE, a.a.O., N. 21 zu Art. 1 StGB). Gemäss
dem bundesverfassungsrechtlichen Legalitätsprinzip (Art. 5 und
190 BV; vgl. BGE 133 II 305 E. 5.2, BGE 131 II 13 E. 6.3) ist es in
erster Linie am Gesetzgeber zu entscheiden, ob er hier überhaupt eine
Lücke annehmen und, wenn ja, ob er diese auch schliessen will
(E. 12.4.2.1).
Damit sind wegen des fehlenden Erzwingungspotenzials der Be-
schwerdeführerin – entgegen der Ansicht der Vorinstanz – die Voraus-
setzungen von Art. 7 Abs. 1 (i.V.m. Abs. 2 Bst. c) KG nicht erfüllt. Dies
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wiederum schliesst eine Sanktionierung nach Art. 49a Abs. 1 KG
zwingend aus, weshalb die angefochtene Sanktion über keine hin-
reichende gesetzliche Grundlage verfügt und deshalb gestützt auf das
Legalitätsprinzip aufzuheben ist.
12.5.3 Bei diesem Verfahrensausgang können die weiteren, von der
Beschwerdeführerin aufgeworfenen grundlegenden Fragen zur subjek-
tiven Seite der Tatbestandserfüllung sowie zur Sanktionsbemessung
offen bleiben.
12.6 Zur Frage der Angemessenheit des Terminierungspreises
12.6.1 Fehlt das für Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG konstitutive Erzwingungs-
potenzial und ist eine "lückenfüllende" Ausdehnung des Anwendungs-
bereichs dieser Bestimmung unzulässig, lässt sich der zwischen der
Beschwerdeführerin und ihren Vertragspartnerinnen ausgehandelte
Terminierungspreis von 33.5 Rp./Min. nach den massgeblichen
kartellgesetzlichen Kriterien nicht beanstanden (vgl. E. 11.3.1.1 f. und
E. 12.1).
12.6.2 Ob dieser Preis nach den einschlägigen preisüberwachungs-
rechtlichen Kriterien angemessen war, hat das Bundesverwaltungs-
gericht im vorliegenden Verfahren aus diesem Grund nicht zu über-
prüfen. Dies ungeachtet dessen, dass sich angesichts der von der
Vorinstanz erhobenen Daten und ihrer prima vista plausiblen Argu-
mente an der Angemessenheit des hier zu Diskussionen Anlass
gebenden Terminierungspreises ernsthaft zweifeln lässt. Dies nicht
zuletzt deshalb, weil die Vorinstanz mit einem, wenn auch von der Be-
schwerdeführerin als unzulässig erachteten Ländervergleich aufzeigen
konnte, dass am 1. Januar 2005 in Österreich, Schweden und
Norwegen – ohne Berücksichtigung der Kaufkraftparität – kosten-
orientiert regulierte Terminierungspreise von lediglich 16 bzw. 11.8 und
12.6 Rp./Min. galten und die Beschwerdeführerin, die europaweit den
höchsten Terminierungspreis verlangte (vgl. Verfügung Ziff. 224 ff. und
Ziff. 248/Tabelle B-7), in der Folge ihren Terminierungspreis von 33.5
Rp./Min. ab 1. Juni 2005 "freiwillig" auf 20 Rp./Min. senkte.
13. Zusammenfassung
13.1 Die Wettbewerbskommission verletzt mit der verfügten Sanktion
Bundesrecht. Der als unangemessen gerügte Terminierungspreis von
33.5 Rp./Min., den die Beschwerdeführerin im sanktionierten Zeitraum
von ihren Vertragspartnern verlangte, lässt sich im Lichte der hier
massgeblichen kartellgesetzlichen Kriterien (E. 11 f.) nicht be-
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anstanden (E. 12.6.1). Daher hat die Vorinstanz zu Unrecht eine nach
Art. 49a Abs. 1 KG sanktionswürdige Preisausbeutung im Sinne von
Art. 7 Abs. 1 (i.V.m. Abs. 2 Bst. c) KG angenommen (E. 12.2 f.).
Entbehrt die zu Lasten der Beschwerdeführerin ausgesprochene
Sanktion einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage (E. 12.3 f.),
muss die vorinstanzliche Verfügung insoweit als bundesrechtswidrig
aufgehoben werden (E. 12.5.2). Die Beschwerde ist deshalb, soweit
darauf eingetreten werden kann (E. 1.2.3 betr. Dispositiv-Ziff. 5 der
angefochtenen Verfügung), teilweise begründet und gutzuheissen.
Dementsprechend sind die Ziff. 2 und 3 des angefochtenen Ver-
fügungsdispositivs aufzuheben.
13.2 Soweit jedoch in der Dispositiv-Ziff. 1 die marktbeherrschende
Stellung der Beschwerdeführerin auf dem relevanten Markt festgestellt
wird, was Dispositivcharakter hat (vgl. Beschwerdeentscheid der
REKO/WEF FB/2003-4 vom 9. Juni 2005 E. 6.2.6, veröffentlicht in:
RPW 2005/3, S. 530 ff.), verletzt die angefochtene Verfügung Bundes-
recht nicht (E. 9 f.), weshalb die Beschwerde in diesem Punkt abzu-
weisen ist.
13.3 Bei diesem Verfahrensausgang ebenfalls aufzuheben ist die
Ziff. 6a des Verfügungsdispositivs, wonach die Beschwerdeführerin
den Betrag von Fr. 398'702.– an die vorinstanzlichen Verfahrenskosten
zu leisten hat.
Aufgrund des vorstehenden Ergebnisses darf die Beschwerdeführerin
nur soweit zur Tragung von vorinstanzlichen Verfahrenskosten ver-
pflichtet werden, als solche in unmittelbarem Zusammenhang mit der
Ermittlung und Feststellung der marktbeherrschenden Stellung in
Verbindung stehen. Daher ist die Sache in diesem Punkt an die Vor-
instanz zurückzuweisen, damit diese die entsprechenden Kosten aus-
scheidet und der Beschwerdeführerin neu in Rechnung stellt.
14. Kosten und Entschädigung
14.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidungs-
formel die Verfahrenskosten, bestehend aus Spruchgebühr, Schreib-
gebühren und Barauslagen, in der Regel der unterliegenden Partei.
Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten er-
mässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Verfahrenskosten werden Vor-
instanzen auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
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Bei diesem Verfahrensausgang gilt die Beschwerdeführerin als über-
wiegend, d.h. zu 4/5 obsiegende Partei, zumal im Wesentlichen die
Verpflichtung zur Bezahlung der Sanktion von Fr. 333'365'685.– im
Streite lag. Deshalb sind der Beschwerdeführerin nur, soweit sie
unterliegt, in ermässigtem Umfang (d.h. zu 1/5) Verfahrenskosten auf-
zuerlegen und zwar (1.) für die rechtsmittelmässige Überprüfung und
Bestätigung des vorinstanzlichen Befunds zur Marktabgrenzung und
Marktbeherrschung sowie (2.) für das Unterliegen hinsichtlich des An-
trags auf Einstellung der Untersuchung (E. 1.2.3). Diese Kosten
werden in Anbetracht aller relevanten Umstände auf Fr. 10'000.– fest-
gesetzt.
14.2 Für die erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen
Kosten ihrer Rechtsvertretung ist der Beschwerdeführerin, da sie
überwiegend obsiegt, eine um 1/5 reduzierte Parteientschädigung zu-
zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 2 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2).
Da die Beschwerdeführerin für ihre Rechtsvertretung keine Kostennote
einreichen liess, ist die Entschädigung auf Grund der Akten und nach
freiem gerichtlichen Ermessen zu bestimmen (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Gegen-
partei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder auto-
nomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat
(Art. 64 Abs. 2 VwVG).
Angesichts des ausserordentlich hohen Aufwands und der Komplexität
der Streitsache ist es angemessen, der hauptsächlich obsiegenden
Beschwerdeführerin zulasten der Vorinstanz eine reduzierte Parteient-
schädigung von insgesamt Fr. 80'000.– (inkl. MWST) zuzusprechen.
Dieser Betrag berücksichtigt die besonderen Verhältnisse, insbeson-
dere den Umstand, dass auf juristischem Neuland eine Vielzahl an-
spruchsvoller Rechtsfragen zu klären waren. Dabei erscheint nicht der
gesamte der Beschwerdeführerin erwachsene Aufwand als anrechen-
bar, der für die Abfassung der (teilweise redundant formulierten und
deshalb etwas zu umfangreich geratenen) Rechtsschriften eingesetzt
worden ist (Beschwerde von 346 Seiten und Stellungnahmen mit
einem Umfang von insgesamt 123 Seiten).
Die reduzierte Parteientschädigung von Fr. 80'000.– (inkl. MWST) hat
die Vorinstanz der Beschwerdeführerin nach Rechtskraft dieses Urteils
zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
1.1 Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, teilweise gut-
geheissen. Die Dispositiv-Ziff. 2, 3 und 6a der Verfügung vom 5. Fe-
bruar 2007 werden aufgehoben.
Die Sache wird zur Neuausscheidung der vorinstanzlichen Verfahrens-
kosten im Sinne der Erwägungen an die Wettbewerbskommission zu-
rückgewiesen.
1.2 Soweit die Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung vom 5. Februar 2007
angefochten ist, wird die Beschwerde abgewiesen.
2.
Der Beschwerdeführerin werden ermässigte Verfahrenskosten von
Fr. 10'000.– auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss von Fr. 50'000.– verrechnet. Der Restbetrag von Fr. 40'000.–
wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vor-
liegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine reduzierte
Parteientschädigung von Fr. 80'000.– (inkl. MWST) zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rücker-
stattungsformular);
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 32-0158; Gerichtsurkunde);
- das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (Gerichtsurkunde);
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und wird auszugsweise mitgeteilt:
- dem Bundesamt für Kommunikation;
- der Sunrise Communications AG;
- der Orange Communications SA
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Maria Amgwerd Said Huber
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende
Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
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