B-2054/2011 - Abteilung II - Absolute Ausschlussgründe - Verfügung vom 3. März 2011 betreffend die Markenhi...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-2054/2011


U r t e i l v o m 2 8 . N o v e m b e r 2 0 11
Besetzung

Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz),
Richter Hans Urech, Richter Francesco Brentani,
Gerichtsschreiberin Beatrice Brügger.



Parteien

K._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Thilo Pachmann,
Froriep Renggli, Bellerivestrasse 201, 8034 Zürich,
Beschwerdeführerin,



gegen


Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Verfügung vom 3. März 2011 betreffend die Markenhinter-
legung Nr. CH 62786/2008 MILCHBÄRCHEN.


B-2054/2011
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit Gesuch vom 15. Oktober 2008 ersuchte die Beschwerdeführerin um
Schutz für das Zeichen MILCHBÄRCHEN für die folgenden Waren der
Klasse 30:
"Zuckerwaren, Schokolade und Schokoladewaren, feine Backwaren, Speise-
eis, Präparate für die Zubereitung der vorgenannten Produkte, soweit in
Klasse 30 enthalten."
B.
Am 10. März 2009 beanstandete die Vorinstanz, das Zeichen MILCH-
BÄRCHEN sei bezüglich aller beanspruchter Waren direkt beschreibend,
da es aus Hinweisen auf einen Inhaltsstoff – Milch – und die Form – Bär-
chen – der Waren bestehe. Als Beispiel genannt wurden Zuckerwaren
oder Schokoladewaren, die Milch beinhalten und die Form eines Bär-
chens haben würden. Ein Abnehmer würde darin keinen Herkunftsnach-
weis erkennen. Zudem sei das Zeichen freihaltbedürftig.
C.
Mit Eingabe vom 10. September 2009 bestritt die Beschwerdeführerin
den Gemeingutcharakter des Zeichens und das Freihaltebedürfnis. Sie
machte geltend, das Zeichen habe keinen eindeutigen Sinngehalt. Es gä-
be keine "Milchbären". Eine Internetsuche habe ergeben, dass dieser
Begriff gebraucht werde als Kosename für Welpen, Pseudonym oder
Spitzname für Menschen und für eine computeranimierte Werbefigur.
Auch in Verbindung mit den beanspruchten Waren sei der Begriff nicht
klar verständlich. Die Beschwerdeführerin berief sich ferner auf verschie-
dene Voreintragungen in der Schweiz und im Ausland: die CH-Marke
Nr. 585 437 MILCH ZEIT (fig.) für Klassen 29 und 30 und das Zeichen
IR 725 954 MILCHBÄRCHEN für Milchprodukte und feine Backwaren
(Confiserie), dessen deutsche Basismarke und die Ausdehnung auf die
deutschsprachigen Länder Österreich, Lichtenstein und Schweiz.
D.
Die Vorinstanz hielt am 11. Dezember 2009 an der Zurückweisung fest.
E.
Mit Eingabe vom 14. Juni 2010 beantragte die Beschwerdeführerin die
Eintragung des Zeichens. Sie erklärte, "Milchbärchen" sei auch ein Kose-
name, Pseudonym oder Spitzname, und verwies auf die häufige Verwen-
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dung von Kosenamen als Produktenamen im Bereich Süsswaren. Das
Zeichen MANDELBÄRLI sei als Marke für "feine Backwaren, Konditorei-
waren; Gebäck" (CH-Marke P-467 468) eingetragen und widerlege offen-
bar den Standpunkt der Vorinstanz, es handle sich um einen Hinweis auf
Form und Inhalt. "Milch" könne auch ein Hinweis auf die Farbe sein. Von
den verschiedenen Bedeutungen des Zeichens sei keine dominant.
MILCHBÄRCHEN sei kein direkt verständlicher und beschreibender Hin-
weis auf Form, Inhaltstoffe, Aroma und Zweckbestimmung der bean-
spruchten Waren. Die Beschwerdeführerin führte zudem ähnliche Zei-
chen und Voreintragungen auf und berief sich auf den Anspruch auf
Gleichbehandlung.
F.
Mit Verfügung vom 3. März 2011 liess die Vorinstanz "Präparate für die
Zubereitung von Zuckerwaren, Schokolade, Schokoladewaren, feine
Backwaren und Speiseeis, soweit in Klasse 30 enthalten" zum Marken-
schutz zu (Ziff. 1), verweigerte den Schutz jedoch für die beanspruchten
"Zuckerwaren, Schokolade und Schokoladewaren, feine Backwaren,
Speiseeis" der Klasse 30 (Ziff. 2). Sie berief sich auf die Zugehörigkeit der
letzteren zum Gemeingut nach Art. 2 Bst. a MSchG. Relevante Verkehrs-
kreise seien sowohl Durchschnittskonsumenten als auch Fachleute, bei-
spielsweise Bäcker, Konditoren oder Süsswarenhändler. Diese würden
beim Zeichen MILCHBÄRCHEN ohne jegliche Gedankenarbeit auf einen
direkten Hinweis auf die Form (Bärchen) und den Inhalt (Milch) der Waren
schliessen. Nicht erwartet würde, dass die Ware nur aus Milch bestehe,
hingegen werde auf einen sehr hohen Milchbestandteil geschlossen.
Damit sei das Zeichen für die beanspruchten Waren direkt beschreibend.
Die Frage des Freihaltebedürfnisses könne offen gelassen werden. Die
genannten Voreintragungen seien nicht vergleichbar bzw. zu alt (die aus
dem Jahre 1999 stammenden Zeichen CH 467 468 MANDELBÄRLI und
IR 725 954 MILCHBÄRCHEN), um einen Anspruch auf Gleichbehandlung
begründen zu können.
G.
Mit Beschwerde vom 4. April 2011 beantragt die Beschwerdeführerin die
Aufhebung von Ziff. 2 des Dispositivs der Verfügung vom 3. März 2011,
mit welcher das Markeneintragungsgesuch bezüglich der in der Klasse 30
beanspruchten " Zuckerwaren, Schokolade und Schokoladewaren, feine
Backwaren, Speiseeis" zurückgewiesen wurde.
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Zur Begründung macht sie geltend, die Kombination der Begriffe "Milch"
und "Bärchen" ergebe im Rahmen des massgeblichen Gesamteindrucks
keinen klaren Sinngehalt. Der Begriff sei undefiniert und lasse viel Raum
für Spekulationen offen. Im Vordergrund stehe ganz klar das Verständnis
im Sinne eines Kosenamens oder Pseudonyms. Verwiesen wurde auf
Ausdrucke aus dem Internet, wo der Begriff als Kosename für Welpen
und als Pseudonym oder Spitzname für einen Menschen wie auch für ei-
ne computerisierte Werbefigur gebraucht werde. Der Schweizer Konsu-
ment würde aufgrund des Bestandteils "Bärchen" sofort an die Möglich-
keit eines Kosenamens denken. In der Rangliste der beliebtesten
Schweizer Kosenamen belege "Bärchen" sogar Rang 7. Dies dürfte auf
die Beliebtheit von Teddybären als Kuscheltiere zurückgehen. Auch der
Radiosender "Energy" in Zürich habe sein stadtbekanntes morgendliches
Beziehungs-Gewinnspiel "Bärchen und Hasi" getauft. Die Verbindung mit
dem vorangestellten "Milch" verstärke die Assoziation mit einem Kose-
namen, da dieses Wort das Vorhandensein eines Bärenbabys, analog
zum "Milchlamm" oder "-kalb" indiziere. Das Publikum sei es sich zudem
gewohnt, dass Kosenamen als Produktebezeichnungen gebraucht wür-
den, so bei "Bärli-Biber" (CH-Marke Nr. 546 819), "Fröschli", "Mon
Chérie", "Goldschatz", "Goldstück" (CH-Marke Nr. 599 103) und "Glücks-
käfer". Selbst wenn aber die Konsumenten den Markenbestandteil "Bär-
chen" als Hinweis auf die Form des Produkts auffassen würden, wäre
noch lange nicht gesagt, dass sie gleichzeitig im Wort "Milch" einen Hin-
weis auf einen Inhaltsstoffe erkennen würden. Näher liege das Verständ-
nis im Sinne einer Anspielung auf eine milchige Farbe.
Es sei auch nicht nachvollziehbar, wenn die Vorinstanz davon ausgehe,
die Konsumenten würden auf eine Ware in der Form eines kleinen Bären
mit hohem Milchgehalt schliessen. Die Vorinstanz verweise auf Produkte,
die nicht vergleichbar seien (Gummibärchen, Kirschstängeli, usw.). An-
ders sei hier vor allen die Doppeldeutigkeit des Wortes. Ferner gehe es
nicht um den Verkauf von Milch in Bärenform. Bei einer Mehrzahl von
Bedeutungen sei zu prüfen, welche dominiere. Hier wäre es diejenige ei-
nes Kosenamens. Am Zeichen bestehe deshalb kein Freihaltebedürfnis.
Zudem sei eine identische Marke MILCHBÄRCHEN für Milchprodukte
und feine Backwaren (Confiserie) eingetragen (IR 725 954). Die Eintra-
gung erstrecke sich auf Österreich, Lichtenstein und insbesondere auch
die Schweiz. Weiter verwiesen wurde, unter Berufung auf das Gleichbe-
handlungsgebot, auf die Marken CH-Nr. 596 942 MANDELKÄRLI und
467 468 MANDELBÄRLI. Diese könnten aus Mandeln bestehen und wä-
ren dann für identische Waren, nämlich feine Backwaren und Speiseeis,
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beschreibend. Gleiches gelte für die CH-Marke Nr. 588 027 CHRIE-
SISTEI (Schweizerdeutsch für Kirschstein), die eingetragen sei für feine
Backwaren, Konditorwaren und Speiseeis, d.h. Waren die durchaus Kir-
schen enthalten und die Form eines Steins haben könnten. Die genannte
IR Eintragung des Zeichens MILCHBÄRCHEN beruhe auf einer eingetra-
genen deutschen Basismarke. In Zweifelsfällen könnten ausländische
Eintragungen als Indizien für die Eintragungsfähigkeit in der Schweiz be-
rücksichtigt werden.
H.
Mit Vernehmlassung vom 30. Mai 2011 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde. Sie verweist auf die angefochtene Verfügung.
In Ergänzung dazu führt sie insbesondere aus, auch bei einer allfälligen
Üblichkeit von "Bärchen" als Kosename könne nicht darauf geschlossen
werden, dass jede beliebige "Bärchen"-Wortkombination im Zusammen-
hang mit jeglicher Ware als Kosename erkannt werde. Konkret spreche
im Süsswarenbereich gerade die übliche Verwendung von Tierformen
und den entsprechenden Tiernamen zur Beschreibung dieser Formen
gegen ein solches Verständnis. Zudem sei die Verwendung des Kosena-
mens "Milchbärchen" in der Schweiz nicht belegt. Wenn die Wortkombi-
nation "Milchbärchen" auf einer bärenförmige Back- oder Zuckerware an-
gebracht werde, bestehe für das massgebende Publikum kein Anlass, in
diesem Zeichen etwas anderes zu sehen, als eine Beschreibung von In-
halt und Form. Zu den erwähnten Voreintragungen sei festzustellen, dass
die internationale Registrierung MILCHBÄRCHEN und die Schweizer
Marke MANDELBÄRLI aus dem Jahre 1999 stammten und somit zu alt
seien, um die aktuelle Eintragungspraxis zu widerspiegeln und einen An-
spruch auf Gleichbehandlung zu begründen. Bezüglich des Zeichens
MANDELKÄRLI lege die Beschwerdeführerin nicht dar, inwieweit damit
eine im entsprechenden Warensegment übliche Form bezeichnet werde.
I.
Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit sie
rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen.
J.
Auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung wurde stillschwei-
gend verzichtet.

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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zustän-
dig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin ist als Adres-
satin der angefochtenen Verfügung durch diese beschwert und hat ein
schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist da-
her zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG,
SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52
Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63
Abs. 4 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen
(Art. 11 Abs. 2 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen lie-
gen vor (Art. 44 ff. VwVG).
1.2. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1. Nach der Legaldefinition ist die Marke ein Zeichen, das geeignet ist,
Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer
Unternehmen zu unterscheiden (Art. 1 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes
vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]).
2.2. Vom Markenschutz ausgeschlossen sind gemäss Art. 2 MSchG unter
anderem Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als
Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die
sie beansprucht werden (Bst. a).
2.3. Der Begriff Zeichen des Gemeinguts in Art. 2 Bst. a MSchG ist ein
Sammelbegriff für Sachbezeichnungen, beschreibende Angaben, geogra-
fische Herkunftsangaben, Freizeichen sowie für elementare Zeichen. Der
Schutzausschluss ist im Freihaltebedürfnis oder in der fehlenden Unter-
scheidungskraft des Zeichens begründet (BGE 118 II 181 E. 3 Duo; Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-1580/2008 vom 19. Mai 2009 E. 2.1
A - Z, mit Hinweisen; DAVID ASCHMANN, in: Michael Noth/Gregor Büh-
ler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009,
Art. 2 lit. a, N. 1 ff.).
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2.4. Zum Gemeingut gehören nach der Rechtsprechung namentlich Zei-
chen, die sich in Angaben über die Beschaffenheit der gekennzeichneten
Waren oder Dienstleistungen erschöpfen und daher die zu deren Identifi-
kation erforderliche Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft nicht
aufweisen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn Zeichen die Art, Zusam-
mensetzung, Qualität, Quantität, Bestimmung, den Gebrauchszweck,
Wert, Ursprungsort oder die Herstellungszeit der Waren angeben, auf die
sie sich beziehen. Der beschreibende Charakter solcher Hinweise muss
von den angesprochenen Abnehmerkreisen dieser Waren und Dienstleis-
tungen ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand unmittel-
bar erkannt werden können (BGE 135 III 359 E. 2.5.5 akustische Marke,
mit Verweis auf BGE 131 III 495 E. 5 Felsenkeller, BGE 129 III 514 E. 4.1
Lego und BGE 128 III 454 E. 2.1 Yukon). Als Gemeingut schutzunfähig
sind auch Zeichen, die ausschliesslich aus allgemeinen Qualitätshinwei-
sen oder reklamehaften Anpreisungen bestehen (Urteil des Bundesge-
richts 4A.161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 4.3 we make ideas work;
BGE 129 III 225 E. 5.1 Masterpiece).
2.5. Ein Zeichen ist zudem für den gesamten Oberbegriff unzulässig,
wenn es dies für bestimmte Produkte, die unter den Oberbegriff fallen, ist
(Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-3550/2009 E. 2.7 Farmer,
B-3189/2008 vom 14. Januar 2010 E. 5.2 Terroir, B-2125/2008 vom
15. Mai 2009 E. 5.2.1 Total Trader, B-1878/2007 vom 15. Februar 2008
E. 2 Teddybär; Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
geistiges Eigentum [RKGE) vom 30. April 1998, in: Zeitschrift für Immate-
rialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 1998 477 E. 2c
Sourcesafe).
2.6. Dass eine Angabe neuartig, ungewohnt oder fremdsprachig ist,
schliesst ihren beschreibenden Charakter nicht aus. Entscheidend ist, ob
das Zeichen nach dem Sprachgebrauch oder den Regeln der Sprachbil-
dung von den beteiligten Verkehrskreisen in der Schweiz als Aussage
über bestimmte Merkmale oder Eigenschaften der gekennzeichneten Wa-
re oder Dienstleistung aufgefasst wird (Urteil des Bundesgerichts
4C.439/2006 vom 4. April 2007 E. 5.1 Eurojobs, mit Verweis auf BGE 108
II 487 E. 3 Vantage, BGE 104 Ib 65 E. 2 Oister Foam, BGE 103 II 339
E. 4c More, Urteil des Bundesgerichts 4A.5/2003 vom 22. Dezember
2003 E. 3.1 Discovery Travel & Adventure Channel, veröffentlicht in: sic!
2004 400).

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3.
3.1. Marken sind im Gesamteindruck aus der Sicht der Abnehmerkreise
zu beurteilen, an die das Angebot der Waren oder Dienstleistungen ge-
richtet ist (LUCAS DAVID, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht,
Markenschutzgesetz/Muster- und Modellgesetz, Basel 1999, MSchG
Art. 2 N. 8 f.). Das Kriterium für die leichte Erkennbarkeit des beschrei-
benden Charakters bilden die im Einzelfall beanspruchten Waren oder
Dienstleistungen. An die Stelle einer bei abstrakter Betrachtung vorhan-
denen Mehrdeutigkeit eines Zeichens kann nämlich ein eindeutiger Sinn
mit beschreibendem Charakter treten, sobald das Zeichen in Beziehung
zu einer bestimmten Ware oder Dienstleistung gesetzt wird (Urteil des
Bundesgerichts 4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 3.3 Firemaster,
veröffentlicht in: sic! 2005 278).
3.2. Das Zeichen wird – soweit hier zur Diskussion stehend – für Zucker-
waren, Schokolade und Schokoladewaren, feine Backwaren und Speise-
eis beansprucht. Es ist davon auszugehen, dass die massgebenden Ver-
kehrskreise sich sowohl aus Durchschnittskonsumenten wie auch aus
Fachleuten aus dem Bereich des Verkaufs und der Gastronomie zusam-
mensetzen. Soweit daher die konkrete Unterscheidungskraft des Zei-
chens geprüft wird, ist bei der Beurteilung der Schutzfähigkeit der Marke
auf deren Sichtweise abzustellen.
4.
4.1. Das Zeichen besteht aus dem Wort MILCHBÄRCHEN und wird be-
ansprucht für Lebensmittel.
4.2. Milch ist ein Lebensmittel. Demzufolge kann dieser Wortteil insbe-
sondere als Hinweis auf einen Bestandteil der mit dem Zeichen bezeich-
neten Waren verstanden werden.
4.3. Der Zeichenteil "Bärchen" kann bei Lebensmitteln als deren Form
ausgelegt werden. "Bärchen" wird in der Schweiz, wie dies die Be-
schwerdeführerin geltend macht und nachzuweisen vermag, als beliebter
Kosename verwendet. Dasselbe gilt aber nicht für Kombinationen von
"Bärchen" mit anderen Wörtern, so auch nicht in genereller Weise für
"Milchbärchen". Auch als Pseudonym oder Spitzname ist dieses Wort
nicht allgemein bekannt. Die Beschwerdeführerin reicht zwar einige Inter-
netauszüge ein. Mit ihren Argumenten und den eingereichten Unterlagen
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vermag sie aber keinen Nachweis für einen solchen Sinngehalt zu erbrin-
gen.
5.
Das Zeichen wird beansprucht für verschiedene Waren der Klasse 30,
und zwar:
5.1. "Schokolade und Schokoladenwaren"
Für Schokolade und Schokoladewaren werden drei Grundmassen herge-
stellt: klassische dunkle Schokolade, Milchschokolade und weisse Scho-
kolade. Diese sind der Ausgangspunkt für alle Schokolade-Varietäten
( > Schokolade > Fabrikation). Bei Milchschokolade
ist Milch nicht nur mengenmässig ein wichtiger Bestandteil (vgl. zu den –
recht hohen – Mindestanteilen bei Milch- und Haushaltmilchschokolade
Art. 36 der Verordnung des EDI über Zuckerarten, süsse Lebensmittel
und Kakaoerzeugnisse vom 23. November 2005 mit Verweis auf Anhang
5 [SR 817.022.101]). Sie kann auch den Geschmack des Produkts ver-
ändern und damit weitgehend den Kaufentscheid beeinflussen.
In dieser Warenart existieren die unterschiedlichsten Formvarianten. So
wird Schokolade in der Schweiz häufig in Form stilisierter Tiere, wie z. B.
in Form von Mäusen, Maikäfern, Hasen, Bären, Fröschen, Schmetterlin-
gen, Fischen, usw. verkauft (Urteil vom 2. Oktober 2007 B-333/2007
E. 6.1 Milchmäuse [3D]). Bären oder Bärchen als Form ist deshalb ohne
grossen Aufwand an Fantasie als Spielart von Schokoladenprodukten zu
erkennen.
5.2. "Speiseeis"
Speiseeis ist eine gefrorene oder halbgefrorene Zubereitung aus Milch,
Milchprodukten, Trinkwasser, Zuckerarten, Eiprodukten, Früchten,
Fruchtsäften, Pflanzenfetten (Art. 22 Abs. 1 der Verordnung des EDI
über Zuckerarten, süsse Lebensmittel und Kakaoerzeugnisse vom
23. November 2005). Milch- und Milchprodukte sind somit ein wichtiger
Bestandteil von Speiseeis. Bei Speiseeis wird meist auf die Zutaten ver-
wiesen, die das Aroma des Eises massgeblich beeinflussen, so z.B. bei
"Erdbeer-", "Schoko-" oder "Vanilleeis". "Milch" ist dabei kaum ein Ver-
kaufsargument. Der Begriff "Milcheis" existiert zwar, wird aber nur sehr
wenig benutzt (vgl. Duden online, , wo sich zwar das Wort
"Milcheis" – nicht aber "Milchglace" – findet, dessen Häufigkeit mit jen-
seits der Top 100'000 angegeben wird). Als besonders erwähnte Zutat
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kann "Milch" jedoch ein Verkaufsargument sein, insbesondere wenn es
darum geht, ein leichteres, weniger kalorienhaltiges Speiseeis, das Milch
anstatt Rahm enthält, anzubieten.
Speiseeis wird in unterschiedlichen Formen angeboten. Der Verband
schweizerischer Glace- und Eiscream-Fabrikanten nennt in seiner Jah-
resstatistik 2010 insbesondere Lutscher, Cornets, Becher unter den
Strassenartikeln, Multipacks der genannten sowie Blöcke und Bidons,
Bûches und Torten für den Heimkonsum und Bidons, portionierte Spezia-
litäten, Bûches und Torten für Grossverbraucher ( >
facts & figures > Jahresstatistik 2010). Speiseeis kann aber auch in ande-
ren Formen angeboten werden. Dabei ist der Gestaltung des Eises auf-
grund seiner Konsistenz zwar Grenzen gesetzt. Eine etwas weniger de-
taillierte Tierform wäre aber nicht auszuschliessen. Zudem wird Speiseeis
gelegentlich in speziell gestalteten Bechern verkauft, was wiederum sehr
viele Möglichkeiten offen lässt. Es ist deshalb davon auszugehen, dass
Speiseeis, wenn auch aktuell wenig gebräuchlich, in einer Bärenform an-
geboten werden kann.
5.3. "Zuckerwaren"
Konditorei- und Zuckerwaren sind süss schmeckende Lebensmittel, die
zum wesentlichen Teil Zuckerarten enthalten (Art. 17 Abs. 1 der Verord-
nung des EDI über Zuckerarten, süsse Lebensmittel und Kakaoerzeug-
nisse vom 23. November 2005). Milch ist meist nicht Bestandteil von Zu-
ckerwaren. Es gibt jedoch Milchbonbons, die einen gewissen Anteil Milch
enthalten müssen (vgl. Art. 21 der Verordnung des EDI über Zuckerarten,
süsse Lebensmittel und Kakaoerzeugnisse vom 23. November 2005, mit
Verweis auf den Anhang: vorgeschrieben ist ein Mindestgehalt an Milch-
fett von 2,5 Massenprozent). "Milch" ist bei diesen Milchbonbons der ganz
besondere Bestandteil. Für den Konsumenten ist sie deshalb ein bedeu-
tendes Kaufargument.
Fantasievolle Formen sind für Zuckerwaren durchaus üblich. In Bären-
form verkauft werden z.B. Gummibären bzw. -bärchen oder Goldbären
(vgl. zur Beliebtheit dieser Form, die Information von Haribo, wonach die
Kette aus allen Goldbären ihrer Jahresproduktion mit einer Länge von
120 225 km vier Mal den Erdball umrunden würde [ > In-
fo > Unternehmen > Zahlen & Fakten]).

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5.4. "Feine Backwaren"
Milch kann eine Zutat von Backwaren sein. Zwar steht sie bei diesen –
auch als Kaufgrund – für den Konsumenten oft nicht im Vordergrund. Al-
lerdings ist das Verkaufsargument "Milch" auch bei Backwaren zu finden,
z.B. bei den Milchschnitten (vgl. z.B. die Milch-Schnitte von Ferrero, zu
der das Unternehmen folgendes aussagt: "Mit Milch-Schnitte wiederum
konnten wir den Markt der Backwaren in der Kühllinie neu erschließen."
[ > Unternehmen > Philosophie > starke Marken]).
Backwaren gibt es in unterschiedlichen Formen. Auch die Bärenform ist
möglich. So gibt es neben den im Beschwerdeverfahren bereits genann-
ten Mandelbärli () unter anderem auch Bären als
Form – oder als Verzierung – bei Haselnuss- oder anderen Lebkuchen
(vgl. z.B. , Suchbegriff: Berner Haselnussleb-
kuchen und Bilder zu Berner Lebkuchen, auf: ).
5.5.
5.5.1. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass Milch ein möglicher
Bestandteil aller beanspruchten Waren ist. Sie ist als Verkaufs- und
Kaufargument sehr wichtig bei Schokolade und Schokoladewaren und
kann ebenfalls von Bedeutung sein bei Zuckerwaren, feinen Backwaren
und Speiseeis. Die Bärenform ist bei Schokolade und Schokoladewaren,
Zuckerwaren und feinen Backwaren nicht unerwartet bzw. wird sogar oft
verwendet. Bei Speiseeis ist sie zur Zeit weniger gebräuchlich, aber
ebenfalls möglich.
Das Zeichen MILCHBÄRCHEN besteht somit – bezüglich der genannten
Produkte – aus den Bezeichnungen für einen sehr oft verwendeten und
für den Kauf bedeutenden Bestandteil – Milch – und für eine mögliche
und nicht unübliche Form – Bärchen. Es ist deshalb davon auszugehen,
dass der Konsument oder die Fachleute das Zeichen MILCHBÄRCHEN
in Verbindung mit diesen Waren in erster Linie nicht als Herkunftsbe-
zeichnung sondern als Beschreibung einer wichtigen Zutat und der Form
der Waren auffassen. Wie oben dargelegt (vgl. Ziff. 2.5), ist es nicht von
Bedeutung, dass auch andere Varianten dieser Waren exisistieren.
5.5.2. Demzufolge ist das Zeichen MILCHBÄRCHEN bezüglich "Zucker-
waren, Schokolade und Schokoladewaren, feine Backwaren, Speiseeis"
der Klasse 30 beschreibend und dem Gemeingut im Sinne von Art. 2
Bst. a MSchG zuzurechnen.
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6.
Die Beschwerdeführerin beruft sich auf den Grundsatz der Gleichbehand-
lung. Sie verweist dabei auf mehrere eingetragene Marken, die mit dem
Zeichen MILCHBÄRCHEN vergleichbar seien.
6.1. Nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz sind juristische Sachverhalte
nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu behandeln (Art. 8 Abs. 1 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 [BV, SR 101]). Die gleiche Behörde darf nicht ohne sachlichen
Grund zwei ohne weiteres vergleichbare Sachverhalte unterschiedlich
beurteilen (CHRISTOPH WILLI, in: Markenschutzgesetz, Kommentar zum
schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen
und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2 N. 28; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-7204/2007 vom 1. Dezember 2008 Sten-
cilmaster). Wegen der Problematik einer erneuten Beurteilung der Eintra-
gungsfähigkeit einer Marke, die seit Jahren im Markenregister eingetra-
gen ist, muss das Kriterium, wonach Sachverhalte "ohne weiteres" ver-
gleichbar sein müssen, restriktiv angewendet werden. Nach bundesge-
richtlicher Rechtsprechung ist ein Anspruch auf Eintragung eines Zei-
chens, für das ein absoluter Ausschlussgrund besteht, unter dem Titel der
Gleichbehandlung nur zu bejahen, wenn die Voraussetzungen der
Gleichbehandlung im Unrecht erfüllt sind (Urteil des Bundesgerichts
4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 4.3 Firemaster). Weicht die Praxis
in Einzelfällen vom Recht ab, kann aufgrund eines solchen Voreintrags
kein Recht auf Gleichbehandlung im Unrecht geltend gemacht werden.
Der Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht wird nur anerkannt,
wenn eine ständige gesetzeswidrige Praxis einer rechtsanwendenden
Behörde vorliegt und die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zu-
kunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke (Urteil des Bundesge-
richts 4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 4.3 Firemaster; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts B-2052/2008 vom 6. November 2008 E. 4.2
Kugeldreieck [fig.], B-7412/2006 vom 1. Oktober 2008 E. 10 Afri Cola und
B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 9 Chocolat Pavot [fig.]). Weiter müs-
sen die zitierten Präjudizien wirklich vergleichbar sein. Diese Vergleich-
barkeit fehlt insbesondere dann, wenn die Vergleichsmarken für andere
Waren beansprucht werden (Urteil des Bundesgerichts 4A.5/2004 vom
25. November 2004 E. 4.3 Firemaster; DAVID ASCHMANN/MICHAEL NOTH
in: Michael Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutz-
gesetz [MSchG], Bern 2009, Art. 2 N. 35; EUGEN MARBACH, in: Roland
von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N. 232).
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Auch Marken älteren Datums können für den Aspekt der Gleichbehand-
lung unbeachtlich sein, da sie nicht die aktuelle Eintragungspraxis wider-
spiegeln (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2052/2008 vom
6. November 2008 E. 4.2 Kugeldreieck [fig]; RKGE vom 10. Dezember
2003 in: sic! 2004, 573 E. 8 Swiss Business Hub).
6.2. Die Beschwerdeführerin beruft sich im vorinstanzlichen Verfahren
und in der Beschwerde auf die Zeichen IR 725 954 MILCHBÄRCHEN für
"Milchprodukte und feine Backwaren (Confiserie)", eine ausländische Ein-
tragung die sich auf Österreich und Lichtenstein und insbesondere auch
die Schweiz erstrecke, die Marken CH-Nr. 596 942 MANDELKÄRLI und
467 468 MANDELBÄRLI, bei denen die Waren aus Mandeln bestehen
könnten, und dann für identische Waren – "feine Backwaren, Speiseeis" –
beschreibend wären, sowie die CH-Marke Nr. 588 027 CHRIESISTEI
(Schweizerdeutsch für "Kirschstein") für "feine Backwaren und Konditor-
waren, Speiseeis" und die Marke CH-Nr. 585 437 MILCHZEIT (fig.) für
Waren der Klassen 29 und 30.
Wie bereits die Vorinstanz feststellte, sind die Zeichen IR 7215 954
MILCHBÄRCHEN und CH 467 468 MANDLEBÄRLI nicht geeignet, um
eine Gleichbehandlung zu begründen. Sie stammen aus Jahre 1999 und
widerspiegeln nicht die aktuelle Eintragungspraxis. Was die weiteren ge-
nannten Zeichen betrifft, ist festzuhalten, dass diese nicht genügen wür-
den, um daraus auf eine ständige Praxis zu schliessen, so dass es sich
erübrigt, weiter darauf einzugehen.
6.3. Ausländischen Eintragungsentscheiden schliesslich wird grundsätz-
lich keine Präjudizwirkung zugesprochen (BGE 130 III 113 E. 3.2 Mon-
tessori, BGE 129 III 225 E. 5.5 Masterpiece). Lediglich in Grenzfällen sind
sie als Indiz für die Eintragungsfähigkeit zu werten (Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 8 Chocolat Pa-
vot [fig.]). Angesichts des klaren Gemeingutcharakters des Zeichens
MILCHBÄRCHEN handelt es sich vorliegend jedoch nicht um einen
Grenzfall.
7.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Vorinstanz dem Zeichen
MILCHBÄRCHEN für die Waren "Zuckerwaren, Schokolade und Schoko-
ladewaren, feine Backwaren, Speiseeis" der Klasse 30 den Schutz zu
Recht verweigert hat.
B-2054/2011
Seite 14
8.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist abzuweisen.
9.
9.1. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem ge-
leisteten Kostenvorschuss zu verrechnen.
9.2. Die Gerichtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen
geht es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folg-
lich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes
hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der
Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätz-
lich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen
werden darf (BGE 133 III 490 E. 3.3 Turbinenfuss). Von diesem Erfah-
rungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Es sprechen
keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert
der strittigen Marke.
9.3. Eine Parteientschädigung ist der unterliegenden Beschwerdeführerin
nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).


Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils mit dem
geleisteten Kostenvorschuss im gleichen Betrag verrechnet.
B-2054/2011
Seite 15
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. CH 62786/2008; Gerichtsurkunde)
– das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement EJPD (Gerichtsurkunde)


Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Maria Amgwerd Beatrice Brügger


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt wer-
den (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache
abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende
Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 6. Dezember 2011