B-2091/2014 - Abteilung II - Finanzmarktaufsicht (Übriges) - Ausnahme von der Unterstellung unter das BankG u...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 24.11.2015 (2C_345/2015)








Abteilung II
B-2091/2014


Ur t e i l vom 2 3 . M ä r z 2 0 1 5
Besetzung

Richter Frank Seethaler (Vorsitz),
Richter Ronald Flury,
Richter Stephan Breitenmoser;
Gerichtsschreiberin Karin Behnke.



Parteien

X._______ GmbH,
vertreten durch Fürsprecher Michael Kunz, LL.M.,
KUNZ COMPLIANCE, Effingerstrasse 1,
Postfach 7015, 3001 Bern,
Beschwerdeführerin,



gegen


Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Ausnahme von der Unterstellung unter das BankG
und von der Sorgfaltspflicht nach GwG.


B-2091/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Die X._______ GmbH (in der Folge: Beschwerdeführerin), eine direkt
der FINMA (in der Folge: Vorinstanz oder FINMA) unterstellte Finanzinter-
mediärin (DUFI; Art. 14 und 18 Geldwäschereigesetz vom 10. Oktober
1997 [GwG, SR 955.0]) mit Sitz in (…), erbringt Dienstleistungen für den
Zahlungsverkehr, namentlich die Ausgabe und Verwaltung von physischen
und elektronischen Zahlungsmitteln aller Art. In der Schweiz bietet die Be-
schwerdeführerin das Zahlungsmittel A._______ sowie die damit verbun-
denen Produkte B._______ und C._______ (Versionen: C1._______und
C2._______) an. Bei der A._______ handelt es sich um eine nicht wieder
aufladbare Prepaidkarte zu Fr. (…), Fr. (…) oder Fr. (…), die mit einem (…)-
stelligen PIN-Code ausgestattet ist. Ein Endverbraucher kann an einem
Verkaufspunkt für maximal Fr. (…) solche Karten erwerben. B.______ ist
ein online-"Sammelkonto" von A._______-Guthaben und ist nicht anonym.
Registrierte Benutzer laden die gekauften A._______ mittels Eingabe der
PIN in ihr B._______-Konto hoch. Zur Auswahl stehen dabei eine "Stan-
dardversion" und eine "unlimitierte" Version. Für das B._______-Konto im
Status "Standard" sind für Aufladungen und Zahlungen ein Transaktionsli-
mit von jeweils Fr. (…), ein Guthabenlimit von Fr. (…) sowie ein Lade- und
Umsatzlimit von Fr. (…) pro Kalenderjahr vorgesehen. Für das B._______-
Konto im Status "Unlimited" sind für Aufladungen und Zahlungen ein Trans-
aktionslimit von jeweils Fr. (…) und ein Guthabenlimit von Fr. (…) vorgese-
hen. Das jährliche Lade- und Ausgabelimit ist hingegen unlimitiert.
A.b Mit E-Mail vom 22. Januar 2013 wandte sich der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin an die Vorinstanz und ersuchte um eine Besprechung
des weiteren Vorgehens betreffend die Einführung in der Schweiz von in
der EU bereits aktuell geltenden sowie neu vorgesehenen Funktionalitäten
von B._______. Zur Begründung führte er einerseits aus, das Rundschrei-
ben 2008/3 der FINMA vom 20. November 2008 (Publikumseinlagen bei
Nichtbanken; FINMA-RS 08/3) schränke wichtige Funktionen von
B._______ empfindlich ein, indem namentlich der Saldo auf B._______
maximal Fr. 3'000.– betragen dürfe und die Übertragung von B._______-
Guthaben auf B._______-Konten anderer Inhaber nicht erlaubt sei. Hierfür
fehle eine Grundlage im Bankengesetz vom 8. November 1934 (BankG,
SR 952.0). Andererseits wies er darauf hin, dass Art. 11 Abs. 1 Bst. a Geld-
wäschereiverordnung-FINMA vom 8. Dezember 2010 (GwV-FINMA, SR
955.033.0) zwar bei nicht vollständiger Identifizierung der Kunden folgende
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Funktionalitäten von B._______ einschränke: Der Umsatz pro Kalender-
jahr dürfe maximal Fr. 5'000.– betragen, nicht erlaubt seien Auszahlungen
oder Gutschriften von Händlern auf B._______, Übertragungen von
B._______-Guthaben auf die C._______ oder andere Zahlungsmittel so-
wie Übertragungen von B._______-Guthaben auf B._______-Konten an-
derer Inhaber. Indessen sehe Art. 11 Abs. 3 GwV-FINMA auf Gesuch eines
Finanzintermediärs ausdrücklich die Möglichkeit von weiteren Ausnahmen
vor, welche sich auch auf Zahlungsmittel, die in Art. 11 Abs. 1 Bst. a – c
GwV-FINMA geregelt seien, beziehen könnten. Die Erteilung solcher Aus-
nahmen erweise sich vorliegend als angebracht.
A.c Mit E-Mail vom 6. Februar 2013 teilte die Vorinstanz, Geschäftsbereich
Märkte, der Beschwerdeführerin mit, nachdem die von ihr angebotenen
Dienstleistungen im Bereich von Zahlungskonten mit dem FINMA-RS 08/3
und Art. 11 Abs. 1 Bst. a GwV-FINMA übereinstimmen müssten, sei die
Rechtslage klar und es bestehe keine Veranlassung für eine Besprechung.
A.d Mit Eingabe vom 3. April 2013 ersuchte die Beschwerdeführerin die
Vorinstanz um Erlass einer Feststellungsverfügung zur Klärung der offenen
Fragen. Am 22. Mai 2013 forderte die Vorinstanz bzw. deren Geschäftsbe-
reich Enforcement die Beschwerdeführerin auf, die geplante Geschäftstä-
tigkeit detailliert zu beschreiben, welchem Ersuchen die Beschwerdeführe-
rin mit Eingabe vom 21. Juni 2013 nachkam.
A.e Nachdem auch eine Besprechung vom 27. August 2013 zu keiner An-
näherung der Standpunkte der beiden Parteien geführt hatte, erliess die
Vorinstanz am 21. März 2014 die beantragte Feststellungsverfügung, wel-
che folgendes Dispositiv hat:
"1. Es wird festgestellt, dass Gelder, welche von der X._______ GmbH unter
den geplanten Leistungen von B._______ von Kunden entgegengenom-
men werden, als Einlagen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG zu qualifizie-
ren sind, soweit
a. das maximale B._______-Guthaben pro Kunde mehr als Fr.
3'000.- betragen kann;
b. B._______-Guthaben von einem Kunden auf das B._______-
Zahlungskonto eines anderen Kunden überwiesen werden kön-
nen.
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2. In Bezug auf Auszahlungen aus "Webshops" an den Kunden im Zusam-
menhang mit Spielen, Wetten und dergleichen sowie auf Rückzahlungen
des B._______-Saldos an den Kunden wird festgestellt, dass die
X._______ GmbH die Vorgaben von Art. 11 Abs. 1 Bst. a GwV-FINMA
einzuhalten hat, soweit sie auf die Einhaltung der Sorgfaltspflichten ver-
zichtet.
3. Soweit weitergehend, werden die Begehren der X._______ GmbH abge-
wiesen.
4. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 10'000.- werden der
X._______ GmbH auferlegt. Sie werden mit separater Post in Rechnung
gestellt und sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu beglei-
chen."
B.
Hiergegen erhebt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 17. April 2014
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Rechtsbegeh-
ren:
"1. Die Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 21.
März 2014 sei bezüglich der Ziffer 1 des Dispositivs aufzuheben;
2. Es sei festzustellen, dass Gelder, welche von der X._______ GmbH unter
den geplanten Leistungen von B._______ von Kunden auf Zahlungskon-
ten entgegengenommen werden, nicht als Einlagen im Sinne von Art. 1
Abs. 2 BankG, sondern als Guthaben auf Zahlungskonten im Sinne von
Art. 1 Abs. 3 BankG i.V. mit Art. 3a Abs. 3 Bst. c aBankV zu qualifizieren
sind, selbst wenn
a. das maximale B._______-Guthaben pro Kunde mehr als Fr.
3'000.- betragen kann;
b. B._______-Guthaben von einem Kunden auf das B._______-
Zahlungskonto eines anderen Kunden überwiesen werden kön-
nen.
3. Die Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 21.
März 2014 sei bezüglich der Ziffer 2 des Dispositivs aufzuheben, soweit
für den Fall des Verzichts auf die Sorgfaltspflichten die Vorgaben von Art.
11 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 und 2 GwV-FINMA einzuhalten seien;
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4. Die Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 21.
März 2014 sei bezüglich der Ziffer 4 des Dispositivs aufzuheben und es
sei auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten.
Eventualiter
5. Die Verfügung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 21.
März 2014 sei bezüglich der Ziffer 3 des Dispositivs aufzuheben, soweit
sie damit auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um eine Ausnahme
gemäss Art. 11 Abs. 3 GwV-FINMA nicht eingetreten ist;
6. Die FINMA sei anzuweisen, auch für Dienstleistungen im Sinne von Art.
11 Abs. 1 GwV-FINMA auf Gesuche der Beschwerdeführerin gemäss Art.
11 Abs. 3 GwV-FINMA einzutreten;
7. Die Verfahrenskosten gemäss Ziffer 4 des Dispositivs der Verfügung der
Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 21. März 2014 seien
angemessen herabzusetzen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Die Beschwerdeführerin fordert im Wesentlichen eine Erweiterung von
Ausnahmen bezüglich des Einlageverbotes bei Nichtbanken sowie eine Er-
weiterung des Dispenses von der Einhaltung der GwG-Sorgfaltspflichten
bei niedrigem Risikoprofil. Sie rügt mit ihrer Beschwerde zunächst, die Vo-
rinstanz verletze Bundesrecht (Art. 49 Bst. a des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Die angefoch-
tene Verfügung verletze Art. 1 BankG, Art. 2 Abs. 3 Bst. b GwG und Art. 19
Abs. 1 des Nationalbankgesetzes vom 3. Oktober 2003 (NBG, SR 951.11),
indem die Artikel falsch ausgelegt und falsch auf den rechtsrelevanten
Sachverhalt angewendet würden. Des Weiteren verletze die angefochtene
Verfügung Art. 7a GwG, indem Art. 11 Abs. 1 Bst. a GwV-FINMA die ge-
setzliche Grundlage falsch umsetze. Schliesslich werde auch Art. 7 Abs. 2
Bst. a, b und d des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (FIN-
MAG, SR 956.1) verletzt, indem die Vor-instanz die dort festgelegten Re-
gulierungsgrundsätze missachte. Verletzt würden ferner der Schutz der
freien Ausübung einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit resp. die Wirt-
schaftsfreiheit gemäss Art. 27 Abs. 1 und 2 der Bundesverfassung vom 18.
April 1999 (BV, SR 101), das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV, das Prinzip
der Verhältnismässigkeit gemäss Art. 5 Abs. 2 BV, der verfassungsmässige
Anspruch auf Rechtsgleichheit gemäss Art. 8 BV und der verfassungsmäs-
sige Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 29
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VwVG sowie das Gebot der Begründung gemäss Art. 35 VwVG. Schliess-
lich rügt die Beschwerdeführerin die Unangemessenheit der Feststellun-
gen in der angefochtenen Verfügung, soweit sie nicht bereits sonst wie
Bundesrecht verletzten (Art. 49 Bst. c VwVG).
C.
In ihrer Vernehmlassung vom 6. Juni 2014 beantragt die Vorinstanz die
kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie aus,
im Rahmen des ihr vom Gesetz- und Verordnungsgeber eingeräumten
Spielraums und in Ausübung ihres technischen Ermessens habe sie ihre
Praxis betreffend die in Art. 1 Abs. 2 BankG i.V.m. Art. 3a Abs. 3 der Ban-
kenverordnung vom 17. Mai 1972 (aBankV, AS 1972 821) gewährten Aus-
nahmen vom Einlagencharakter in Rz. 10 ff. FINMA-RS 08/3 präzisiert. Die
Ausnahme betreffend Zahlungsmittel und Zahlungssysteme in Rz. 18bis
FINMA-RS 08/3 sei aufgrund eines praktischen Bedürfnisses von Anbie-
tern neuer Zahlungsmöglichkeiten eingeführt worden und beruhe auf einer
relativ weiten Auslegung der aBankV. Damit habe Klarheit geschaffen wer-
den sollen, unter welchen Voraussetzungen solche neuen Zahlungsmög-
lichkeiten als Ausnahmen unter Art. 3a Abs. 3 aBankV zu subsumieren und
damit ohne Bankenbewilligung zulässig seien. Gleichzeitig habe diese fle-
xible Handhabung nicht zu Lasten des Einlegerschutzes gehen sollen. Es
werde deshalb in Rz. 18bis FINMA-RS 08/3 auf drei Voraussetzungen ab-
gestellt. Die Gelder auf den Kundenkonten dürften einzig dem künftigen
Bezug von Waren oder Dienstleistungen dienen. Guthaben, die zwischen
verschiedenen Kundenkonten verschoben würden, würden die reine Ab-
wicklungsfunktion durchbrechen und seien damit unzulässig. Der Grenz-
wert von Fr. 3'000.– für maximale Guthaben pro Kunde bewahre das Pub-
likum vor zu hohen Einzahlungen bei einem nicht dem Bankengesetz un-
terstellten Institut, welchem ausnahmsweise die gewerbsmässige Entge-
gennahme von Publikumseinlagen gestattet werde. Das Verzinsungsver-
bot verhindere den Anreiz für das Publikum, höhere Beträge in neue Zah-
lungsmittel zu investieren. Sie habe als Aufsichtsbehörde einen Ausgleich
zwischen den Interessen der Anbieter von neuen Zahlungsmöglichkeiten
und dem Einlegerschutz zu gewährleisten. Die Kriterien in Rz. 18bis FINMA-
RS 08/3 würden diesem Ausgleich gerecht. Unbehelflich sei ferner der Hin-
weis der Beschwerdeführerin auf die rechtliche Situation in der EU, welche
für die Schweiz nicht massgebend sei. Die EU habe für die E-Gelder eine
grundlegend andere Regelung, welche sich nicht ohne Weiteres mit der
schweizerischen vergleichen lasse. In der EU bestünden, im Gegensatz
zur Schweiz, erhebliche Anforderungen an die Kapitalausstattung von E-
Geld-Instituten. In diesem Bereich bestehe überdies kein internationaler
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Mindeststandard. Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass die
B._______-Guthaben unter die Ausnahme gemäss Art. 3a Abs. 3 Bst. c
aBankV für Abwicklungskonten fielen, könne ohnehin nicht gefolgt werden.
Zunächst könne die Beschwerdeführerin nicht sicherstellen, dass das Gut-
haben nur zur Abwicklung eines im Vordergrund stehenden Hauptge-
schäfts diene, da sie über die Hintergründe der Geldüberweisungen keine
gesicherten Kenntnisse habe. Konsequenterweise wolle die Beschwerde-
führerin denn auch Überweisungen zwischen Kundenkonten zulassen
(sog. "P2P"). Hinzu komme, dass das Guthaben nicht zwingend rasch in
Umlauf gebracht werde, da eine andauernde Kontobeziehung bestehe.
Mit Art. 7a GwG sei im Sinne einer Erleichterung eine zusätzliche De-mini-
mis-Regel, wie sie in Art. 3 Abs. 2 GwG für Kassageschäfte vorgesehen
sei, auch für gewisse Dauerbeziehungen eingeführt worden. Um die Ge-
fahr der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung auszuschliessen,
stelle die Bestimmung kumulativ auf die Voraussetzungen der Erkennung
der Rechtmässigkeit und auf einen geringen Vermögenswert ab. In Aus-
führung von Art. 7a GwG entbinde Art. 11 Abs. 1 GwV-FINMA selektiv Be-
reiche von der Einhaltung der Sorgfaltspflichten, welche in Verbindung mit
einem spezifischen Schwellenwert ein niedriges Risikoprofil aufwiesen (E-
Money, Warenhauskarten und Finanzierungsleasing). Im Bereich E-Money
sei das Risiko der Geldwäscherei insbesondere dann tief, wenn das Kun-
dengeld ausschliesslich dem Erwerb von Dienstleistungen und Waren
diene, weshalb ein Verzicht auf die Einhaltung der Sorgfaltspflichten – un-
ter Berücksichtigung der weiteren Voraussetzungen gemäss Art. 11 GwV-
FINMA – ausdrücklich erlaubt sei (Art. 11 Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 GwV-FINMA).
Bei Geldüberweisungen ohne Erwerb von Dienstleistungen und Waren hin-
gegen seien Verdachtsmomente für mögliche Geldwäscherei oder Terro-
rismusfinanzierung nie ganz auszuschliessen. Diesbezüglich würden im in-
ternationalen Umfeld insbesondere Überweisungen von einer Person zu
einer anderen Person (sog. "P2P") als risikoreich eingestuft. In Bezug auf
die in Art. 11 Abs. 1 Bst. a Ziff. 2 GwV-FINMA genannte Transaktionslimite
von Fr. 5'000.– pro Kalenderjahr sei auf das der Vorinstanz zustehende
technische Ermessen zu verweisen.
Was die Eventualanträge betreffend die Ausnahmeregelung gemäss Art.
11 Abs. 3 GwV-FINMA anbelange, sei auf die Ausführungen in der Verfü-
gung zu verweisen. Die Ausnahme für E-Money sei abschliessend in Art.
11 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 GwV-FINMA geregelt.
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Die Verfahrenskosten seien in Anwendung von Art. 5 Abs. 1 Bst. a (Verur-
sacherprinzip) i.V.m. Art. 8 Abs. 3 (Äquivalenzprinzip) der FINMA-Gebüh-
ren- und Abgabenverordnung vom 15. Oktober 2008 (FINMA-GebV, SR
956.122) festgesetzt worden und seien angemessen.
D.
Mit Replik vom 4. Juli 2014 hält die Beschwerdeführerin vollumfänglich an
ihren Prinzipalanträgen fest.
E.
Mit Eingabe vom 15. Juli 2014 verzichtet die Vorinstanz auf die Einreichung
einer Duplik und verweist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollum-
fänglich auf die Ausführungen in der Verfügung vom 21. März 2014 sowie
in der Vernehmlassung vom 6. Juni 2014.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 21. März 2014 stellt eine Verfügung
im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss
Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR
173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss Art. 5 VwVG, die
u.a. von den Anstalten und Betrieben des Bundes erlassen werden (Art. 33
Bst. e VGG). Darunter fällt die vorliegende, von der Vor-instanz erlassene
Verfügung (Art. 54 Abs. 1 FINMAG). Das Bundesverwaltungsgericht ist da-
mit zur Behandlung der Beschwerde gegen die angefochtene Verfügung
zuständig.
1.2 Die Beschwerdeführerin als Adressatin der angefochtenen Verfügung
ist durch diese berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Auf-
hebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Beschwer-
deführung legitimiert. Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form
und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1
VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmacht
ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristge-
mäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvorausset-
zungen liegen ebenfalls vor, so dass auf die Beschwerde unter Vorbehalt
der nachfolgenden Erwägungen einzutreten ist.
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1.3 Gemäss Art. 25 Abs. 1 VwVG kann eine Feststellungsverfügung von
Amtes wegen oder auf Begehren hin getroffen werden. Gemäss Art. 25
Abs. 2 VwVG besteht ein Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfü-
gung, wenn ein entsprechendes Begehren gestellt wird und zudem die Vo-
raussetzungen hierzu gegeben sind, somit der Gegenstand der Feststel-
lung Art. 25 Abs. 1 VwVG entspricht und das schutzwürdige Interesse ge-
mäss Art. 25 Abs. 2 VwVG nachgewiesen wird. Zuständig zum Erlass einer
Feststellungsverfügung ist diejenige Behörde, welche zum Erlass einer
Gestaltungsverfügung zuständig wäre. Das schutzwürdige Interesse ge-
mäss Art. 25 Abs. 2 VwVG wird im Sinne der Einheit des Prozesses gleich
ausgelegt wie dasjenige zur Beschwerdelegitimation gemäss Art. 48
VwVG. Erforderlich ist ein rechtliches oder tatsächliches Interesse an der
sofortigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechts-
verhältnisses. Das Rechtsschutzinteresse besteht somit darin, dass ein
Nachteil abgewendet werden kann, wenn die Feststellungsverfügung er-
lassen wird. Die gesuchstellende Person muss folglich nachweislich Dis-
positionen nicht treffen können oder solche ungerechtfertigterweise unter-
lassen, sofern die feststellende Verfügung nicht ergeht. Mithin ist auch bei
der Feststellungsverfügung der praktische Nutzen nachzuweisen. Wie bei
Art. 48 Abs. 1 VwVG wird verlangt, dass das Interesse besonders, direkt
und aktuell ist (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Praxiskommentar VwVG, 2008, Art.
25 N. 13 ff. S. 502 ff.).
1.4 Wie die Vorinstanz in ihrer Verfügung zutreffend darlegt, ist das Inte-
resse der Beschwerdeführerin am Erlass einer Feststellungsverfügung auf-
grund der bevorstehenden Einführung des erweiterten Dienstleistungsan-
gebots von B._______ aktuell. Das vorgesehene Geschäftsmodell wurde
von der Beschwerdeführerin detailliert beschrieben und ist damit hinrei-
chend konkretisiert, um darauf beruhende öffentlichrechtliche Rechte und
Pflichten verbindlich feststellen zu können. Ohne eine entsprechende Fest-
stellung liefe die Beschwerdeführerin zudem Gefahr, sich wegen allfälliger
unbefugter Entgegennahme von Publikumseinlagen aufsichtsrechtlichen
Massnahmen sowie der strafrechtlichen Verfolgung auszusetzen (Art. 46
Abs. 1 Bst. a bzw. Abs. 2 BankG).
2.
2.1 Der Grundsatz der Gesetzmässigkeit, das Legalitätsprinzip, hat zu sei-
nem Hauptanliegen, alle Verwaltungstätigkeit an das Gesetz zu binden.
Das Gesetz ist einerseits Massstab und Schranke der Verwaltungstätigkeit
(sog. "Vorrang des Gesetzes"). Verwaltungstätigkeiten dürfen nicht gegen
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Seite 10
das Gesetz verstossen. Das Verwaltungshandeln muss sich andererseits
auf das Gesetz stützen. Verwaltungstätigkeiten, die nicht auf einem Gesetz
beruhen, sind – auch wenn sie nicht im Widerspruch zu einem Gesetz ste-
hen – unzulässig (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 6. Aufl. 2010, § 7 Rz. 368). Das Erfordernis des Rechtssatzes
bedeutet, dass die Staatstätigkeit nur auf Grund und nach Massgabe von
generell-abstrakten Rechtsnormen ausgeübt werden darf, die genügend
bestimmt sind (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., § 7 Rz. 381). Das
Erfordernis der Gesetzesform bedeutet, dass die wichtigsten Rechtsnor-
men, auf denen die Verwaltungstätigkeit beruht, in einem Gesetz enthalten
sein müssen. Die Anforderungen des Gesetzmässigkeitsprinzips gehen
hier weiter als beim Erfordernis des Rechtssatzes: Es genügt nicht irgend-
eine Rechtsnorm, sondern verlangt wird ein Gesetz, das vom Parlament,
je nach Verfassung unter Mitwirkung des Volkes erlassen worden ist. Zur
rechtsstaatlichen Funktion kommt hier die demokratische hinzu. Aber nicht
alle Rechtssätze, welche die Verwaltungstätigkeit regeln, müssen in dieser
Form erlassen sein, sondern nur die wichtigsten Normierungen. Als gesetz-
liche Grundlage kommen zum Teil auch Verordnungen in Frage. Dabei ha-
ben gesetzesvertretende Verordnungen die Voraussetzungen der Geset-
zesdelegation zu erfüllen. Ausnahmsweise enthält bereits die Verfassung
eine ausdrückliche Ermächtigung zum Erlass von (selbstständigen) Ver-
ordnungen, sodass sich eine Rechtssetzungsdelegation in einem Gesetz
erübrigt. Vollziehungsverordnungen führen die durch das Gesetz bereits
begründeten Verpflichtungen und Berechtigungen näher aus, passen das
schon im Gesetz Bestimmte den konkreten praktischen Gegebenheiten an.
Sie dürfen nur dem durch das Gesetz geschaffenen Rahmen entsprechend
die im Gesetz gegebenen Richtlinien ausfüllen, nicht ergänzen, insbeson-
dere die Rechte der Betroffenen nicht einschränken oder ihnen neue Pflich-
ten auferlegen. Die Kompetenz der Exekutive zum Erlass von Vollzie-
hungsverordnungen ist in der allgemeinen, von der Verfassung eingeräum-
ten Vollzugskompetenz enthalten; für den Bundesrat ergibt sie sich aus Art.
182 Abs. 2 BV (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., § 3 Rz. 136 ff.).
2.2 Im Finanzmarktbereich stellt das am 1. Januar 2009 in Kraft getretene
FINMAG (zitiert in Bst. B) besondere Regeln über die Art und Weise auf,
wie die FINMA ihre Aufgaben als Aufsichtsbehörde über die Banken, Ver-
sicherungen, Börsen, Effektenhändler, kollektiven Kapitalanlagen und
Prüfgesellschaften wahrzunehmen hat. Der Inhalt ihrer Aufgaben in den
verschiedenen von ihr beaufsichtigten Bereichen wird von den jeweils ein-
schlägigen konkreteren Finanzmarktgesetzen, wie etwa dem BankG (zitiert
in Bst. A.b), bestimmt. Für die FINMA sind daher bei der Ausübung ihrer
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Seite 11
Aufsichtsaufgaben sowohl die allgemeinen Regeln des FINMAG als auch
die speziellen Regeln der Gesetzgebung im jeweiligen Bereich massge-
blich. Sollte die in einem speziellen Finanzmarktgesetz vorgesehene Regel
denjenigen gemäss FINMAG widersprechen, so geht sie den letzteren vor.
Art. 7 FINMAG setzt den Rahmen für die regulierende Tätigkeit der FINMA.
Gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung reguliert die FINMA durch
"a. Verordnungen, wo dies in der Finanzmarktgesetzgebung vorgesehen ist; und
b. Rundschreiben über die Anwendung der Finanzmarktgesetzgebung."
2.3 Verfassung, Gesetze und vom Bundesrat erlassene Verordnungen sind
der Regulierungstätigkeit der FINMA vorgegeben, setzen ihr den Rahmen
und geben ihr Leitlinien. An diese rechtsstaatlichen Grundlagen ist die
FINMA gebunden (Art. 5 Abs. 1 BV). Auf Verfassungsstufe gehören zu die-
sen Grundlagen Art. 27 BV über die Wirtschaftsfreiheit, Art. 94 über die
Wirtschaftsordnung und Art. 98 über die Gesetzgebungszuständigkeit des
Bundes für das Finanzmarktrecht. Auf Gesetzesstufe gehören soweit hier
interessierend die erwähnten Finanzmarktgesetze FINMAG, BankG und
GwG hierzu. In Ausführung dieser Gesetze hat schliesslich der Bundesrat
Verordnungen erlassen, die der FINMA ebenfalls vorgegeben sind. Eine
ausdrückliche, besondere Gesetzesgrundlage benötigt der Bundesrat hier-
für nicht; er kann sich im Rahmen der gesetzlichen Regelung dafür unmit-
telbar auf Art. 182 BV stützen. Gleichwohl enthalten die Finanzmarktge-
setze zahlreiche, insoweit unechte Delegationen (vgl. CHRISTOPH WINZE-
LER, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Börsengesetz/Finanz-
marktaufsichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 7 FINMAG N. 3 ff.). Gemäss Art. 7
Abs. 1 Bst a und b FINMAG schliesslich reguliert die FINMA – wie bereits
erwähnt – selber durch Verordnungen, wo dies in der Finanzmarktgesetz-
gebung vorgesehen ist, und durch Rundschreiben.
2.4 Vorliegend ist umstritten, inwieweit die Vorinstanz die geplante Auswei-
tung von bewilligungsfreien Finanzdienstleistungen im Zusammenhang mit
B._______ a) gestützt auf das GwG und die GwV-FINMA von der Erfüllung
strenger Sorgfaltspflichten abhängig machen sowie b) gestützt auf das
BankG, die BankV und das FINMA-RS 08/3 in ihrem Umfang einschränken
darf. Im Folgenden ist als erstes den aufgeworfenen Fragen im Zusam-
menhang mit der Sorgfaltspflicht nach GwG und GwV-FINMA nachzuge-
hen.
3.
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3.1 Zu den Pflichten eines Finanzintermediärs gehören gemäss GwG die
Identifizierung des Vertragspartners (Art. 3 GwG), die Feststellung und
Identifizierung des wirtschaftlich Berechtigten (Art. 4 f. GwG) sowie weitere
Abklärungs- und Dokumentationspflichten nach Art. 6 f. GwG. Die Attrakti-
vität des Finanzplatzes Schweiz basiert hauptsächlich auf einem gut funk-
tionierenden Finanzsystem und einem einwandfreien Ruf. Es ist deshalb
Aufgabe der Schweiz, der internationalen Entwicklung zur Bekämpfung
von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung zu folgen. Eine wirksame
Gesetzgebung schützt vor Missbrauch und kriminellen Machenschaften
und trägt damit zur Verminderung der Risiken für die Finanzintermediäre
und das Finanzsystem bei (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 15. Juni
2007 zur Umsetzung der revidierten Empfehlungen der Groupe d'action
financière [GAFI], BBl 2007 6269, Ziff. 1.2 S. 6276, nachfolgend: Botschaft
GAFI). Die Schweiz erklärte sich auf der Plenarsitzung der GAFI im Juni
2003 bereit, die 40 von diesem Gremium beschlossenen, revidierten Emp-
fehlungen umzusetzen. In der Folge beauftragte der Bundesrat im Oktober
2003 das EFD, die Umsetzung der revidierten Empfehlungen mit einer in-
terdepartementalen Arbeitsgruppe (IDAG-GAFI) auszuarbeiten. Die von
der Arbeitsgruppe erarbeiteten Vorschläge für Gesetzesanpassungen wur-
den dann Anfang 2005 in die Vernehmlassung geschickt, wo die Vorlage
kritisch beurteilt wurde, weshalb der Bundesrat im Herbst 2005 das EFD
beauftragte, die Vorlage zu überarbeiten und ihm bis Mitte 2007 eine Bot-
schaft zu unterbreiten. Die in der daraufhin erlassenen Botschaft vorge-
schlagenen Gesetzesänderungen konnten vier verschiedenen Themenbe-
reichen zugeordnet werden: Die Sorgfaltspflichten werden systematisiert
und gesetzlich verankert; das Geldwäschereigesetz wird auf die Terroris-
musfinanzierung ausgeweitet, um so die bestehende Praxis zu stärken; die
Wirksamkeit des Meldesystems wird durch zusätzliche Bestimmungen ver-
bessert, und neue Vortaten der Geldwäscherei werden in das Schweizer
Recht aufgenommen, um das Terrain zur Übernahme des revidierten Über-
einkommens über Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung sowie Er-
mittlung, Beschlagnahme und Einziehung von Erträgen aus Straftaten des
Europarates vorzubereiten. Zur Umsetzung dieser Massnahmen waren
Änderungen in verschiedenen Gesetzen erforderlich. Ein als Mantelerlass
konzipiertes Gesetz, mit dem diese Modifikationen verwirklicht wurden, ist
am 1. Februar 2009 in Kraft getreten. Hervorzuheben sind insbesondere
die Anpassungen im Schweizerischen Strafgesetzbuch vom 21. Dezember
1937 (StGB, SR 311.0), im GwG sowie in den Zollbestimmungen (vgl. PE-
TER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Stan-
dards, 3. Aufl. 2010, § 5 Rz. 104 ff.).
B-2091/2014
Seite 13
3.2 Art. 18 Abs. 1 Bst. e GwG hat folgenden Wortlaut:
"1Die FINMA hat im Rahmen der Aufsicht über die Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3
GwG folgende Aufgaben:
e. Sie konkretisiert für die ihr direkt unterstellten Finanzintermediäre die Sorgfalts-
pflichten nach dem zweiten Kapitel und legt fest, wie diese zu erfüllen sind."
Art. 7a GwG, der durch das vorstehend erwähnte Bundesgesetz zur Um-
setzung der revidierten Empfehlungen der GAFI neu eingefügt wurde (AS
2009 361), hat folgenden Wortlaut:
"Der Finanzintermediär kann auf die Einhaltung der Sorgfaltspflichten (Art. 3-7) verzichten,
wenn die Geschäftsbeziehung nur Vermögenswerte von geringem Wert betrifft und keine
Verdachtsmomente für mögliche Geldwäscherei oder Terrorismusfinanzierung vorliegen."
Mit der neu in Art. 7a GwG eingeführten Bagatellklausel werden die Sorg-
faltspflichten der Finanzintermediäre bei Dauerbeziehungen etwas gelo-
ckert (vgl. hierzu und zum Folgenden: Botschaft GAFI, BBl 2007 6269 f.,
6297 f. Ziff. 2.5). Um die Gefahr der Geldwäscherei und der Terrorismusfi-
nanzierung ausschliessen zu können, wird kumulativ auf die Vorausset-
zung der Erkennung der Rechtmässigkeit und auf einen geringen Wert des
Vermögenswertes abgestellt. Gemäss den Art. 16 Abs. 1 und 18 Abs. 1
Bst. e GwG (in der bis 31. Dezember 2008 gültigen Fassung, AS 2008
5246 ff.) wird es Aufgabe der Aufsichtsbehörden, respektive der Selbstre-
gulierungsorganisationen sein, die entsprechenden Bedingungen festzule-
gen. Die Definition des "geringen Werts" ist vom Risiko der Geldwäscherei
und der Terrorismusfinanzierung im fraglichen Bereich abhängig. Ange-
sichts der unterschiedlichen und spezifischen Eigenheiten der betroffenen
Bereiche (Banken, Versicherungen, Treuhand, Anwaltskanzleien etc.) ist
es aber weder Sache des Gesetzgebers noch des Bundesrates, diesen
Wert zu definieren. Der Schwellenwert muss, falls notwendig, auch rasch
angepasst werden können, was bei einer Festsetzung im GwG nicht der
Fall wäre. In der Botschaft zu Art. 7a GwG wird erwähnt, dass die Anwen-
dung von Art. 7a GwG auf Gebiete beschränkt bleiben soll, in welchen das
Risiko der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung, verbunden mit
einem entsprechenden Schwellenwert, sehr gering ist, wie z.B. E-Money.
Eine solche Bagatellklausel trägt dazu bei, dass neu aufkommende Märkte
respektive Finanzprodukte mit sehr geringer Geldwäscherei- und Terroris-
musfinanzierungsgefahr wie E-Money (elektronisches Konto zur Bezah-
lung von Dienstleistungen im Internet) in der Schweiz eingeführt und auf-
gebaut werden können (Botschaft GAFI, BBl 2007 6285, Ziff. 1.3.5).
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Seite 14
3.3 Die GwV-FINMA stützt sich auf die Art. 17, 18 Abs. 1 Bst. e und Art. 41
GwG. Die Art. 10 und 11 GwV-FINMA setzen die vorstehend genannten
Sorgfaltspflichten um.
Art. 10 GwV-FINMA lautet wie folgt:
"1Der Finanzintermediär gibt bei Zahlungsaufträgen den Namen, die Kontonummer und die
Adresse der auftraggebenden Vertragspartei (Auftraggeberin oder Auftraggeber) an. Liegt
keine Kontonummer der Auftraggeberin oder des Auftraggebers vor, so muss er eine kun-
denbezogene Identifizierungsnummer angeben. Die Adresse kann durch das Geburtsda-
tum und den Geburtsort der Auftraggeberin oder des Auftraggebers, ihre oder seine Kun-
dennummer oder ihre oder seine nationale Identitätsnummer ersetzt werden.
2Bei Zahlungsaufträgen im Inland kann der Finanzintermediär sich auf die Angabe der Kon-
tonummer oder einer Identifizierungsnummer beschränken, sofern er die übrigen Angaben
dem Finanzintermediär der begünstigten Person auf dessen Anfrage hin innert drei Werk-
tagen übermitteln kann.
3Er regelt das Vorgehen beim Erhalt von Zahlungsaufträgen, die unvollständige Angaben
zur Auftraggeberin und zum Auftraggeber im Sinne von Absatz 1 enthalten. Er geht dabei
risikoorientiert vor.
4Er informiert seine Kundinnen und Kunden in angemessener Weise über die Weitergabe
von Angaben zur Auftraggeberin und zum Auftraggeber im Zahlungsverkehr."
Art. 11 GwV-FINMA lautet wie folgt:
"1Ein Verzicht auf die Einhaltung der Sorgfaltspflichten ist in dauernden
Geschäftsbeziehungen mit Kundinnen und Kunden möglich:
a. im Bereich von Zahlungsmitteln, die ein elektronisches Speichern
ermöglichen, wenn

1. das elektronisch gespeicherte Geld ausschliesslich dazu
dient, dass die Kundin oder der Kunde damit erworbene
Dienstleistungen und Waren elektronisch bezahlen kann,
2. nicht mehr als Fr. 5'000.- pro Kalenderjahr und Kundin oder
Kunde elektronisch verfügbar gemacht werden, und
3. die Rückzahlungen an denselben Kontoinhaber stattfinden.
Bei einer Rückzahlung auf dasselbe Konto erhöht sich der
jährliche Schwellenwert dabei um den zurückbezahlten
Betrag;

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Seite 15
b. im Bereich des Kreditkartengeschäfts, wenn:

1. die Kreditkarte von den Inhabern oder vom Inhaber nur für
den Erwerb von Waren und Dienstleistungen innerhalb eines
bestimmten Netzes von Dienstleistern oder Warenanbietern
verwendet werden kann (Warenhauskarten), und
2. der Umsatz pro Kalendermonat und Kundin oder Kunde nicht
mehr als Fr. 5'000.- und pro Kalenderjahr und Kundin oder
Kunde nicht mehr als Fr. 25'000.- beträgt;

c. im Bereich des Finanzierungsleasings, sofern der Gesamtwert der
Leasingobjekte pro Kundin oder Kunde den Betrag von Fr. 25'000.- nicht
übersteigt.
2Der Finanzintermediär kann auf die Einhaltung der Sorgfaltspflichten nur verzichten, wenn
er zusätzlich über technische Einrichtungen verfügt, die ausreichen, damit er ein
Überschreiten der jeweiligen Schwellenwerte erkennen kann. Zudem trifft er Vorkehrungen,
um eine allfällige Kumulierung der Betragslimite sowie Zuwiderhandlungen gegen diese
Bestimmung zu verhindern.
3Die FINMA kann auf Gesuch von Selbstregulierungsorganisationen oder von
Finanzintermediären gemäss Art. 3 Abs. 1 GwV-FINMA hin weitere Ausnahmen für
dauernde Geschäftsbeziehungen von der Einhaltung der Sorgfaltspflichten gemäss GwG
genehmigen, sofern dargelegt wird, dass das Geldwäschereirisiko niedrig im Sinne von Art.
7a GwG ist."
Um Produkte mit hohem Geldwäschereirisiko nicht ungewollt in den An-
wendungsbereich von Art. 7a GwG kommen zu lassen, ist es wichtig, dass
die Befreiung im Bereich E-Money ausschliesslich für Zahlungssysteme
zum Tragen kommt, welche dem Kauf von Waren und Dienstleistungen
dienen (vgl. hierzu und zum Folgenden: Erläuterungsbericht der FINMA
vom 8. Juni 2010 zur Geldwäschereiverordnung-FINMA [GwV-FINMA],
Ziff. 5.3.1, S. 42 f.;
Documents/erlaeuterungsbericht-geldwäschereiverordnung-finma, abge-
rufen am 19.03.2015]). Online Purchase Services sollen, wo sie auf Pre-
paid-Systemen beruhen und soweit eine Wertübertragung ausgeschlossen
ist, befreit werden, jedoch sollen Systeme, welche es ermöglichen, Geld
zwischen zwei Parteien ohne Kauf einer Ware zu transferieren, aufgrund
des hohen immanenten Geldwäschereirisikos nicht von der Einhaltung der
Sorgfaltspflicht befreit werden. In dauerhaften Geschäftsbeziehungen mit
Kunden im Bereich von elektronischen Zahlungsmitteln sollte ein Verzicht
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Seite 16
auf die Einhaltung der Sorgfaltspflichten möglich sein, sofern das gespei-
cherte Geld ausschliesslich dazu dient, dass der Kunde damit erworbene
Dienstleistungen und Waren elektronisch bezahlen kann und nicht mehr
als ein Betrag von Fr. 5'000.– pro Kalenderjahr und Kunde elektronisch
verfügbar gemacht wird. Um unlautere Geschäftsmodelle weiter zu unter-
binden, wird zusätzlich vorgeschlagen, dass der Finanzintermediär, wel-
cher solche E-basierten Zahlungsmethoden anbietet, in Analogie zum EU-
Recht dem Kunden das elektronisch verfügbare Geld auch wieder, zumin-
dest im vollen Umfang, zurückerstatten muss. Andernfalls könnte ein
Kunde verpflichtet werden, elektronisch verfügbares Geld auf diesem Weg
zu verbrauchen und würde so einen Kaufzwang erfahren. Die jährliche Li-
mite erhöht sich um den Betrag, welcher nachweislich an den Kunden, von
welchem das Geld stammt, zurückbezahlt wurde. Der Betrag soll aber auf
dasselbe Bankkonto zurückerstattet werden, von wo die Überweisung
stammt. Sollte dies nicht möglich sein, so kann zwar der Betrag auf ein
anderes Konto überwiesen werden, jedoch nur, wenn die Inhaberschaft
identisch ist mit dem Ursprungskonto; allerdings findet in diesem Falle
keine Erhöhung der jährlichen Limite statt.
3.4 Die Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern sich die Vorinstanz mit
dem Erlass von Art. 11 GwV-FINMA nicht an die Grenzen der ihr im Gesetz,
insbesondere durch die erwähnten Art. 7a GwG und Art. 18 Abs. 1 Bst. e
GwG, eingeräumten Befugnis zur Konkretisierung der Sorgfaltspflichten
der Finanzintermediäre gehalten hat. Ein relativ niedriger Schwellenwert
sowie eine Einschränkung von Funktionalitäten erweist sich aufgrund der
vorstehenden Ausführungen vielmehr als unerlässlich, zumal das elektro-
nische Geld, insbesondere in seiner Form eines virtuellen Portemonnaies
(VPM), das als Träger der Geldeinheiten die Festplatte eines Computers
benutzt, ein Instrument zur Geldwäscherei darstellen kann. Die geografi-
sche Ungebundenheit des elektronischen Geldes und die Tatsache, dass
es bei Verschiebungen nicht aufspürbar ist, bieten Vorteile, die die Wirt-
schaftskriminalität fördern können. Die Umlaufgeschwindigkeit, die Sicher-
heit und die Anonymität des elektronischen Geldes unterstützen diese Ten-
denz zusätzlich (vgl. NICOLAS A. CUCHE, Elek-tronisches Geld: Wirklichkeit
und Funktion, Die Volkswirtschaft 2001, S. 49 ff.). Mithin lässt sich sagen,
die interessierende Verordnungsbestimmung hält sich an den bewusst weit
gespannten formellgesetzlichen Rahmen und erweist sich – entgegen den
nicht näher begründeten Vorbringen der Beschwerdeführerin – als durch-
aus zweck- und verhältnismässig und als im öffentlichen Interesse einer
wirksamen Bekämpfung der Geldwäscherei liegend.
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Seite 17
3.5 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die FINMA könne auf
Gesuch hin weitere Ausnahmen für dauernde Geschäftsbeziehungen von
der Einhaltung der Sorgfaltspflichten gemäss GwG genehmigen, selbst
wenn es sich um elektronisch gespeichertes Geld handle, kann dieser Aus-
legung nicht beigepflichtet werden. Es ist vielmehr davon auszugehen,
dass die Vorinstanz das elektronisch gespeicherte Geld in Art. 11 Abs. 1
Bst. a GwV-FINMA abschliessend regeln wollte, da die Definition des "ge-
ringen Werts" vom Risiko der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzie-
rung im fraglichen Bereich abhängig ist. Es würde im Übrigen dem Geset-
zeszweck und auch dem Gebot der Rechtsgleichheit zuwiderlaufen, wenn
der Verordnungsgeber im Sinne einer generell-abstrakten Ausnahmerege-
lung für den Bereich des elektronischen Geldes feste Grenzwerte durch
weitere Ausnahmen in Frage stellen würde. Damit erweist sich die Be-
schwerde auch insofern als unbegründet und der Eventualantrag ist abzu-
weisen. Ist die streitbezogene, geldwäschereirechtliche Einschränkung
durch die Vorinstanz als rechtens zu bezeichnen, muss als nächstes ge-
prüft werden, wie es sich mit der umstrittenen, bankenrechtlichen Ein-
schränkung verhält.
4.
4.1 Art. 1 BankG lautet wie folgt:
"1Diesem Gesetz unterstehen die Banken, Privatbankiers (Einzelfirmen, Kollektiv- und Kom-
manditgesellschaften) und Sparkassen, nachstehend Banken genannt.
2Natürliche und juristische Personen, die nicht diesem Gesetz unterstehen, dürfen keine
Publikumseinlagen gewerbsmässig entgegennehmen. Der Bundesrat kann Ausnahmen
vorsehen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist […].
3Dem Gesetz unterstehen insbesondere nicht
a. Börsenagenten und Börsenfirmen, die nur den Handel mit Wertpapieren und die
damit unmittelbar im Zusammenhang stehenden Geschäfte betreiben, jedoch kei-
nen Bankbetrieb führen;
b. Vermögensverwalter, Notare und Geschäftsagenten, die lediglich die Gelder ihrer
Kunden verwalten und keinen Bankbetrieb führen."
3
Am 1. Januar 2015 trat die vollständig revidierte Bankenverordnung vom
30. April 2014 (BankV, SR 952.02) in Kraft, welche im Übrigen Rz. 18bis
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Seite 18
FINMA-RS 08/3 in Art. 5 Abs. 3 Bst. e weitgehend übernommen hat. Mit
Bezug auf das anwendbare Recht ist davon auszugehen, dass in zeitlicher
Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei
der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben
(vgl. BGE 132 V 215 E. 3.1.1, 127 V 466 E. 1). Die angefochtene Verfügung
datiert vom 21. März 2014, weshalb die aBankV vom 17. Mai 1972, in Kraft
bis 31. Dezember 2014, zur Anwendung kommt bzw. Art. 3a aBankV in
seiner Fassung vom 12. Dezember 1994 (AS 1995 253 f.) und Art. 3a Abs.
3 Bst. c aBankV in seiner Fassung vom 14. März 2008 (AS 2008 1199).
Die rechtliche Grundlage der aBankV findet sich in genereller Form in Art.
56 BankG. Daneben verweisen weitere Artikel des BankG auf die Verord-
nungskompetenz des Bundesrates (vgl. EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das
Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl. 2011, Rz. 243). Der hier massge-
bende Art. 3a Abs. 3 aBankV sieht u.a. vor, dass nicht als Einlagen gelten,
"a) Gelder, die eine Gegenleistung aus
einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleis-
tungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden; b)
Anleihensobligationen und andere vereinheitlichte und massenweise aus-
gegebene Schuldverschreibungen oder nicht verurkundete Rechte mit glei-
cher Funktion (Wertrechte), wenn die Gläubiger in einem dem Art. 1156
des Obligationenrechts entsprechenden Umfang informiert werden; c) Ha-
bensaldi auf Kundenkonti von Effekten- oder Edelmetallhändlern, Vermö-
gensverwaltern oder ähnlichen Unternehmen, welche einzig der Abwick-
lung von Kundengeschäften dienen, wenn dafür kein Zins bezahlt wird".
Stellt sich – wie vorliegend – die Frage nach der Gesetzmässigkeit einer
durch den Bundesrat erlassenen unselbstständigen Verordnungsbestim-
mung, so ist vorerst zu prüfen, ob sich diese an den Umfang der formell-
gesetzlichen Delegationsnorm hält (vgl. HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., § 7 Rz. 408a). Ob die Verordnungsbestimmung
im konkreten Fall von der Delegationsnorm gedeckt ist, ist durch Ausle-
gung zu ermitteln, wobei sich das Gericht an den Grundsätzen und Regeln
des übergeordneten Gesetzes zu orientieren hat (vgl. BGE 133 V 42 E.
3.1; 131 II 562 E. 3.1 und 3.2; 130 I 26 E. 2.2.1). Bei der Auslegung ist
insbesondere darauf zu achten, ob der Gesetzgeber dem Bundesrat
einen weiten Ermessensspielraum zur Regelung der Materie auf Verord-
nungsstufe gegeben hat. Ist dies der Fall, muss das erkennende Gericht
schon unter Berücksichtigung des Anwendungsgebots i.S.v. Art. 190 BV
den formellgesetzlich eingeräumten Ermessensspielraum respektieren
und darf nicht sein eigenes Ermessen an Stelle jenes des Bundesrats set-
zen. Sprengt die Bestimmung hingegen den Rahmen der dem Bundesrat
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Seite 19
delegierten Kompetenzen in offensichtlicher Weise, so ist sie gesetzeswid-
rig und folglich nicht anwendbar (vgl. BGE 131 II 562 E. 3.2; BGE 126 II
522 E. 4.1); darauf basierende Verfügungen sind aufzuheben (BGE 110 V
252 E. 4bb ff.). Die Verordnungsbestimmung Art. 3a Abs. 3 aBankV
sprengt den Rahmen der Delegationsbestimmung von Art. 1 Abs. 2 BankG
aber offensichtlich nicht.
4.2 Aufgrund von Art. 7 Abs. 1 lit. b FINMAG kann die FINMA zudem ohne
weitere Grundlage in Gesetz oder Verordnung Rundschreiben erlassen,
welche aber mit dem übergeordneten Recht übereinzustimmen haben (vgl.
E. 2.2 und 2.3 hiervor). Dadurch orientiert sie die von ihr Beaufsichtigten
und die Öffentlichkeit "über die Anwendung der Finanzmarktgesetzge-
bung". Rundschreiben unterscheiden sich von Verordnungen durch ihren
minderen Geltungsanspruch, indem sie nicht als verbindliche Norm gelten,
sondern als blosse Orientierung über die bisherige und künftig zu gewärti-
gende Praxis der Behörde (eine Art "soft law"). Die FINMA kann dem Inhalt
eines Rundschreibens im Einzelfall durch Erlass einer Verfügung individu-
ell-konkrete Verbindlichkeit geben (Art. 9 Abs. 1 lit. b bzw. Art. 10 Abs. 2 lit.
a FINMAG), aber nicht im Voraus generell-abstrakt (vgl. CHRISTOPH WIN-
ZELER, a.a.O., Art. 7 FINMAG N. 19). Das Rundschreiben 08/3 bildet eine
für die richterlichen Behörden unverbindliche Verwaltungsverordnung. Das
Gericht soll aber Verwaltungsverordnungen bei seiner Entscheidung mit-
berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht
werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zu-
lassen (vgl. BGE 121 II 473 E. 2b, mit weiteren Hinweisen). Diese Voraus-
setzung ist im vorliegenden Fall gegeben. Die dargelegten Passagen aus
dem Rundschreiben der Vorinstanz konkretisieren die in Frage stehenden
gesetzlichen Bestimmungen in einer Art und Weise, die deren Sinn und
Zweck entspricht und nicht zu beanstanden ist. Zu beachten ist sodann,
dass es sich bei Art. 1 Abs. 2 Satz 2 BankG um unbestimmte Rechtsbe-
griffe handelt (vgl. die Begriffe "Ausnahmen" und "sofern der Schutz der
Einleger gewährleistet ist"). In Rechtsprechung und Doktrin ist anerkannt,
dass eine Rechtsmittelinstanz, die nach der gesetzlichen Ordnung mit
freier Prüfung zu entscheiden hat, ihre Kognition einschränken darf, wenn
die Natur der Streitsache dies sachlich rechtfertigt oder gebietet. Das ist
regelmässig dann der Fall, wenn die Rechtsanwendung technische Prob-
leme oder Fachfragen betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die
verfügende Behörde auf Grund ihres Spezialwissens besser geeignet ist,
oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbehörde
auf Grund ihrer örtlichen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerech-
ter zu beurteilen vermag als die Beschwerdeinstanz. Im Rahmen des sog.
B-2091/2014
Seite 20
"technischen Ermessens" darf der verfügenden Behörde bei der Beurtei-
lung von ausgesprochenen Fachfragen daher ein gewisser Ermessens-
und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Ent-
scheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklä-
rungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat. Die Rechtsmittelinstanz
weicht in derartigen Fällen nicht ohne Not von der Auffassung der Vor-in-
stanz ab und stellt im Zweifel nicht ihre eigene Einschätzung an die Stelle
der für die kohärente Konkretisierung und Anwendung des Gesetzes pri-
mär verantwortlichen Vorinstanz (vgl. BGE 135 II 384 E. 2.2.2, BGE 135 II
296 E. 4.4.3, BGE 131 II 680 E. 2.3.2, mit weiteren Hinweisen). Die FINMA
ist eine Vorinstanz mit besonderem Sachverstand und Beurteilungsnähe
im vorerwähnten Sinne (vgl. BGE 133 II 81 E. 5.3; Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-19/2012 vom 27. November 2013 E. 8.3.5).
4.3 Art. 3a Abs. 3 aBankV zählt, wie erwähnt (vgl. vorne E. 4.1),
Geldforderungen auf, die nicht als bankmässige Einlageformen gelten.
Nach Bst. a gehören dazu Forderungen aus Kauf- und
Dienstleistungsverträgen sowie diesbezügliche Sicherheitsleistungen.
Erfasst werden etwa Anzahlungen bei Kaufverträgen sowie Vorschüsse
bei Aufträgen oder Mietzinsdepots (vgl. FINMA-RS 08/3, Rz. 11). Bei
Kaufverträgen wird gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
vorausgesetzt, dass die betreffenden Kaufobjekte genügend bestimmbar
sind, so dass sie dem Eigentum der betreffenden Investoren zugeordnet
werden können (vgl. Urteil des BGer 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E
5.2). Im Falle von Dienstleistungsverträgen ist erforderlich, dass die
entgegengenommenen Gelder eine Gegenleistung für die erbrachte
Dienstleistung darstellen (vgl. Urteil des BGer 2A.218/1999 vom 5. Januar
2000 E. 3b/cc). Grundsätzlich gilt dies auch für finanzbezogene
Dienstleistungen. Für Abwicklungskonten und Zahlungsmittel bestehen
jedoch weitere Erfordernisse. Abwicklungskonten sind keine Einlagen im
Sinne der aBankV, solange es sich um "Habensaldi auf Kundenkonten von
Effekten- oder Edelmetallhändlern, Vermögensverwaltern oder ähnlichen
Unternehmen, welche einzig der Abwicklung von Kundengeschäften
dienen", handelt und "wenn dafür kein Zins bezahlt wird" (Art. 3a Abs. 3
Bst. c aBankV). Das Verzinsungsverbot bezweckt einen raschen Umlauf
der Abwicklung und die betragsmässige Begrenzung solcher Gelder. Diese
Ausnahme ist auf Konten begrenzt, die einzig dazu dienen, die notwendige
Liquidität zur Abwicklung des im Vordergrund stehenden Hauptgeschäfts
zur Verfügung zu stellen. Andere Kundenguthaben bei einem
Finanzintermediär werden von ihr nicht erfasst. Das ist auch der Fall bei
Konten, die nicht mit der Abwicklung des Hauptgeschäfts zusammenfallen.
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Seite 21
Diese Ausnahme gilt für Geschäfte von Effekten- oder Edelmetallhändlern
oder Vermögensverwaltern sowie von anderen ähnlichen Unternehmen.
Die Verordnung unterscheidet die Tätigkeit bewilligungspflichtiger
Unternehmen wie Effektenhändler nicht von derjenigen der nicht
finanzmarktrechtlich beaufsichtigten Gesellschaften (z.B.
Edelmetallhändlern oder Vermögensverwaltern). Hingegen sind
Abwicklungskonten von Devisenhändlern seit dem 1. April 2008 nicht mehr
von dieser Ausnahme erfasst (AS 2008 1199). Dementsprechend gelten
solche Konten als Einlagen i.S. v. Art. 2a Bst. a aBankV. Laut FINMA-RS
08/3 gilt eine ähnliche Regel für Gelder, die einem Zahlungsmittel oder
Zahlungssystem zugeführt werden. Sie haben keinen Einlagecharakter,
sofern sie einzig dem künftigen Bezug von Waren oder Dienstleistungen
dienen. Das Guthaben pro Kunde darf maximal Fr. 3'000.– betragen und
es darf dafür kein Zins bezahlt werden. Aus dem Zinsverbot folgt, dass
Rabatte oder andere geldwerte Vorteile nur auf Waren und
Dienstleistungen gewährt werden und nicht von der Höhe des Guthabens
abhängig sein dürfen (FINMA-RS 08/3, Rz. 18bis). Diese pragmatische
Lösung stützt sich auf eine eher grosszügige Auslegung von Art. 3a Abs.
3 Bst. a und c aBankV. Sie verhindert, dass solche Systeme oder Mittel,
wie Warenhauskarten, Bezahlkarten, Internetzahlungsmöglichkeiten,
Mobilzahlungssysteme und andere Prepaid Karten und eCash,
beaufsichtigt werden müssen, was gemäss der Lehre unverhältnismässig
wäre und vom Gesetzeszweck im Normalfall auch nicht geboten ist (vgl.
BAHAR/STUPP, in: Watter/Vogt/Bauer [Hrsg.], Basler Kommentar,
Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, Art. 1 BankG N. 13 ff.). Per 1. Juli 2004 wurde
deshalb das damalige EBK-RS 96/4 um eine Rz. 18bis ergänzt und damit
klargestellt, dass die Einzahlung von Geldern auf das Konto des Anbieters
eines Zahlungsmittels oder -verfahrens unter bestimmten – relativ engen –
Voraussetzungen nicht als Entgegennahme von Publikumseinlagen
betrachtet wird.
4.4 Vorliegend will die Beschwerdeführerin – in Abweichung von Rz. 18bis
des FINMA-RS 08/3 – u.a. das maximale B._______-Guthaben je
Kontoinhaber auf EUR (…) sowie Überweisungen zwischen Inhabern von
B._______-Konten zulassen. Die Vorinstanz will ihr dies verweigern.
Indessen hat sich das Bundesgericht bereits einmal zu einer ähnlichen
Konstellation geäussert (vgl. BGE 132 II 382). Dabei ging es um den
folgenden Sachverhalt: Die Beschwerdeführerin, eine Genossenschaft,
stellte ihren Mitgliedern eine bargeld- und zinslose
Leistungsverrechnungsplattform zur Verfügung, wofür die einzelnen
Genossenschafter einen Grundbeitrag von Fr. 1'150.– (EUR 780.–) zu
B-2091/2014
Seite 22
entrichten hatten, welcher u.a. eine Depotgebühr von Fr. 120.– (EUR 80.–
) enthielt. Als Gegenleistung eröffnete die Beschwerdeführerin dem
Teilnehmer ein Verrechnungs- und ein Depotkonto. Nebst dem
Grundbeitrag hatten rund 80 Genossenschafter der Beschwerdeführerin
zusätzliches "Genossenschaftskapital" im Umfang von rund Fr. 2.6 Mio.
zur Verfügung gestellt, auf denen die Beschwerdeführerin eine jährliche
Kapitalrendite von 25% versprach. Das Bundesgericht erwog, die
Entgegennahme von Publikumseinlagen, d.h. das bankenmässige
Passivgeschäft, bestehe darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig
Verpflichtungen gegenüber Dritten eingehe, d.h. selber zum
Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung werde. Dabei
würden grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen gelten.
Ausgenommen hiervon seien unter gewissen, eng umschriebenen
Voraussetzungen lediglich fremde Mittel ohne Darlehens- oder
Hinterlegungscharakter (Art. 3a Abs. 3 Bst. a aBankV),
Anleihensobligationen (Art. 3a Abs. 3 Bst. b aBankV), Abwicklungskonten
(Art. 3a Abs. 3 Bst. c aBankV), Gelder für Lebensversicherungen und die
berufliche Vorsorge (Art. 3a Abs. 3 Bst. d aBankV) sowie Zahlungsmittel
und Zahlungssysteme (Rz. 18bis EBK-RS 96/4). Das Bundesgericht
erachtete lediglich die erstmalige Leistung von Fr. 120.– auf das
Depotkonto als Gelder, die eine Gegenleistung aus einem
Dienstleistungsvertrag bzw. eine Sicherheitsleistung in diesem
Zusammenhang darstellten, da darauf in einem Prepaid-System die
Umsatzgebühren für die Benutzung der Plattform erhoben würden (Art. 3a
Abs. 3 Bst. a aBankV), und somit nicht als eine unerlaubte Entgegennahme
von Publikumseinlagen. Unter Verweis auf Rz. 18bis EBK-RS 96/4 führte es
aus, praxisgemäss hätten Gelder keinen Einlagecharakter, welche einem
Zahlungsmittel oder Zahlungssystem zugeführt würden, sofern sie einzig
dem künftigen Bezug von Waren oder Dienstleistungen dienten, das
maximale Guthaben pro Kunde je Herausgeber nie mehr als Fr. 3'000.–
betrage und kein Zins geleistet werde. Die von der Beschwerdeführerin
angebotenen Möglichkeiten sprengten zum grössten Teil diese
Ausnahmeregelung, weshalb eine gewerbsmässige unerlaubte
Entgegennahme von Publikumseinlagen vorliege (vgl. BGE 132 II 382 E.
6.3.3). Diese Erwägungen lassen – entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin – ohne Weiteres den Schluss zu, dass B._______-
Guthaben nicht zwischen Inhabern von B._______-Konten übertragen
werden dürfen, ansonsten Art. 1 Abs. 2 BankG verletzt würde. Auch dürfen
sich auf dem Depotkonto eines einzelnen Inhabers nicht Guthaben von
über Fr. 3'000.– befinden (Rz. 18bis EBK-RS 96/4; BGE 132 II 382 E. 6.3.3
in fine). Überträgt man diese Rechtsprechung auf den vorliegenden Fall,
B-2091/2014
Seite 23
wird deutlich, dass bereits aus den Überlegungen des Bundesgerichts kein
Raum für die Argumentation der Beschwerdeführerin besteht. Hinzu
kommt, dass die mit FINMA-RS 08/3 umschriebene Ausnahmepraxis
bereits ein erhebliches Entgegenkommen der Aufsichtsbehörde bei der
Umsetzung von Art. 3a Abs. 3 aBankV darstellt. Aus den gleichen
Gründen, wie sie vorne in E. 3 für den Bereich des GwG umschrieben
wurden, erwiese sich eine nochmalige Lockerung, wie sie die
Beschwerdeführerin beantragt, als unzulässig. Aus all diesen Gründen
erweist sich die Beschwerde auch in dieser Hinsicht als unbegründet und
ist abzuweisen.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin erachtet ihre Wirtschaftsfreiheit als verletzt.
Die Wirtschaftsfreiheit (früher Handels- und Gewerbefreiheit, HGF) ist in
einer allgemeinen und vereinfachenden Formulierung die grundsätzliche
Freiheit, eine Berufsausbildung und Berufstätigkeit frei zu wählen, eine
privatwirtschaftliche Erwerbstätigkeit frei aufzunehmen und auszuüben, sei
dies haupt- oder nebenberuflich. Die Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101, BV)
unterscheidet die Wirtschaftsfreiheit als Grundrecht (Art. 27 BV) und als
Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit (Art. 94 Abs. 1 BV). Nach dem
traditionellen Verständnis sind Grundrechte auch heute noch
Individualrechte mit primärer Abwehrfunktion gegen verfassungsrechtlich
unzulässige Eingriffe in die individuelle Freiheit. Die demokratische
Komponente der Wirtschaftsfreiheit ruft nach einer gesetzlichen Grundlage
für Beschränkungen dieses Grundrechts. Das
Gesetzmässigkeitserfordernis ergibt sich zugleich aus dem Grundsatz der
Gesetzmässigkeit der Verwaltung. Gemäss Art. 36 Abs. 1 BV bedürfen
schwerwiegende Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit eines Gesetzes im
formellen Sinn, während für leichte Eingriffe ein Gesetz im materiellen
Sinne genügt. Staatliche Beschränkungen des Wirtschaftens und damit der
Wirtschaftsfreiheit müssen durch ein verfassungsrechtlich ausreichendes
öffentliches Interesse gerechtfertigt sein (Art. 36 Abs. 2 BV). Es reicht
sodann nicht jegliches öffentliche Interesse aus. Vielmehr muss für
Beschränkungen der Wirtschaftsfreiheit ein verfassungsrechtlich
zulässiges öffentliches Interesse namhaft gemacht werden. Die
wirtschaftspolizeilichen Beschränkungen dienen dem Schutz bestimmter
Polizeigüter. Unter dem Oberbegriff der öffentlichen Ordnung und
Sicherheit figurieren Leib und Leben, Gesundheit, Ruhe, Eigentum, Sitte,
Sittlichkeit sowie Treu und Glauben im Geschäftsverkehr. Das
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Wirkungsfeld sozialpolitischer Regelungen über die Aufnahme und
Ausübung wirtschaftlicher Tätigkeiten, die den Grundsatz der
Wirtschaftsfreiheit nicht beeinträchtigen, ist nicht leicht abzustecken. Es
liegt sozusagen zwischen den wirtschaftspolizeilichen Beschränkungen
der Wirtschaftsfreiheit und der ohne verfassungsrechtliche Grundlage
unzulässigen strukturlenkenden Wirtschaftspolitik (vgl. PAUL RICHLI,
Grundriss des schweizerischen Wirtschaftsverfassungsrechts, 2. Aufl.
2007, Rz. 132 ff.; KLAUS A. VALLENDER, in: Ehrenzeller/Schindler/
Schweizer/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung,
St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Rz. 57 ff. zu Art. 27 BV und Rz. 4 ff.
zu Art. 94 BV sowie PETER HETTICH, a.a.O., Rz. 2 ff. zu Art. 98 BV, mit
umfangreichen Hinweisen auf die Lehre und die Rechtsprechung).
5.2 Mit der Feststellung der Vorinstanz in der Verfügung vom 21. März
2014, wonach die von der Beschwerdeführerin unter den geplanten
Leistungen von B._______ entgegengenommenen Gelder als Einlagen im
Sinne von Art. 1 Abs. 2 BankG zu qualifizieren sind, soweit das maximale
B._______-Guthaben pro Kunde mehr als Fr. 3'000.– betragen darf und
B._______-Guthaben von einem Kunden auf das B._______-
Zahlungskonto eines anderen Kunden überwiesen werden dürfen, ist die
Wirtschaftsfreiheit in ihrem Teilgehalt als Recht auf freie Berufsausübung
der Beschwerdeführerin tangiert. Das Gleiche gilt mit Bezug auf die
Feststellung der Vorinstanz, dass die Beschwerdeführerin die Vorgaben
von Art. 11 Abs. 1 Bst. a GwV-FINMA einzuhalten hat, soweit sie auf die
Einhaltung der Sorgfaltspflichten verzichtet in Bezug auf Rückerstattungen
durch "Webshops" wegen Rücksendung der Ware oder Reklamationen
sowie Auszahlungen von "Webshops" an den Kunden im Zusammenhang
mit Spielen, Wetten und dergl. sowie Rückzahlungen des B._______-
Saldos. Grundsatzkonforme Massnahmen, welche die Wirtschaftsfreiheit
einschränken, müssen den allgemein geltenden Anforderungen, wie sie
sich aus Art. 36 BV ergeben (gesetzliche Grundlage, öffentliches Interesse,
Verhältnismässigkeit), genügen. Bei schweren Eingriffen, z.B. der
Einführung der Bewilligungspflicht für die Ausübung einer Erwerbstätigkeit,
muss die Beschränkung auf der Stufe eines Gesetzes geregelt sein.
Weniger schwere Eingriffe können zwar auf der Stufe einer Verordnung
geregelt werden, doch muss die Verordnung ihrerseits mit dem
übergeordneten Recht in Einklang stehen. So müssen im Fall einer
unselbstständigen Verordnung die für die Gesetzesdelegation geltenden
Regeln eingehalten werden, was eine minimale Regelung in einem Gesetz
impliziert. Mit Art. 18 Abs. 1 Bst. e GwG, Art. 7a GwG und Art. 7 FINMAG
besteht eine genügende gesetzliche Grundlage für Art. 11 GwV-FINMA.
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Nicht anders verhält es sich mit dem FINMA-RS 08/3, welches sich auf die
gesetzlichen Grundlagen Art. 7 Abs. 1 Bst. b FINMAG, Art. 1 Abs. 2 BankG
und 3a aBankV stützt. Soweit die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die
getroffenen Regelungen im öffentlichen Interesse liegen, kann ihr nicht
gefolgt werden. Zwar lassen sich – wie hiervor erwähnt – Einschränkungen
der Wirtschaftsfreiheit nicht mit jedem irgendwie gearteten öffentlichen
Interesse rechtfertigen. Insbesondere wirtschaftspolizeilich oder
sozialpolitisch motivierte Einschränkungen sind grundsätzlich zulässig (vgl.
BGE 131 I 233 E. 4.2). Das Bankengesetz dient zwei Zwecken: dem
Gläubigerschutz und dem sog. Funktionsschutz. Der Gläubigerschutz
bezweckt, die Deponenten vor den Folgen eines Bankkonkurses zu
schützen, während sich der Funktionsschutz am allgemeinen öffentlichen
Interesse orientiert, das in der Sicherung der für die Volkswirtschaft
notwendigen Kredite zu normalen Bedingungen und der Vermeidung von
systemischen Finanzkrisen besteht (vgl. BAHAR/STUPP, a.a.O., Art. 1
BankG N. 1). Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, liegt es im öffentlichen
Interesse, wenn die Gelder auf den Kundenkonten einzig dem künftigen
Bezug von Waren oder Dienstleistungen dienen dürfen und der Grenzwert
von maximal Fr. 3'000.– nicht überschritten wird. Da die digitalen
Werteinheiten im Regelfall dem Emittenten vom Kunden im Voraus bezahlt
und nach der Kauftransaktion von den Akzeptanten zur Einlösung
vorgelegt werden, kann die Zahlungsfähigkeit in Frage gestellt sein, sofern
die Emittenten diese Beträge zu riskant anlegen. Der Grenzwert von
maximal Fr. 3'000.– bietet hier den einzigen Schutz des Kunden vor zu
hohen Verlusten, was im öffentlichen Interesse liegt. Auch Art. 11 GwV-
FINMA kann nicht ernsthaft das öffentliche Interesse abgesprochen
werden. Mit Art. 7a GwG sollte eine Regel, wie sie in Art. 3 Abs. 2 GwG für
Kassageschäfte vorgesehen ist, auch für gewisse Dauerbeziehungen
eingeführt werden. Der Finanzintermediär soll von der Einhaltung der
Sorgfaltspflichten nach den Art. 3 bis 7 GwG auch bei Dauerbeziehungen
entbunden werden, wenn es sich dabei nur um Beträge von geringem Wert
handelt und die Rechtmässigkeit der Geschäftsbeziehung erkennbar ist.
Die Bagatellklausel soll neu aufkommende Märkte respektive
Finanzprodukte mit sehr geringer Geldwäscherei- und
Terrorismusfinanzierungsgefahr wie E-Money (elektronisches Konto zur
Bezahlung von Dienstleistungen im Internet) in der Schweiz fördern.
Sobald jedoch Geldbeträge zwischen B._______-Kontoinhabern
verschoben werden könnten und der Schwellenwert nicht relativ niedrig
wäre, liefen die von der Beschwerdeführerin angebotenen
Dienstleistungen – wie bereits unter E. 3.4 hiervor erwähnt – Gefahr, der
Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung Vorschub zu leisten.
B-2091/2014
Seite 26
5.3 Die Ausführungen der Vorinstanz erweisen sich als zutreffend und die
von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwände sind nicht
stichhaltig. Das gewichtige öffentliche Interesse am Schutz der Anleger
und der Gläubiger, an der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte sowie am
Ansehen des Finanzplatzes geht den finanziellen Interessen der
Beschwerdeführerin und deren Bestreben, ihre Dienstleistungen zu
erweitern, vor. Die genannten Einschränkungen bezüglich von E-Money
liegen nicht nur im überwiegenden öffentlichen Interesse, sondern
erweisen sich auch als verhältnismässig. Die Risiken, welche mit einer
Erhöhung des B._______-Guthabens, des jährlichen Lade- und
Ausgabelimits bei Verzicht auf die Einhaltung der Sorgfaltspflichten
gemäss GwG sowie bei der Übertragung von Geldern zwischen Inhabern
von B._______-Guthaben sowohl in Hinsicht auf die Bestimmungen als
auch den Zweck des GwG und des BankG einhergingen, können nicht als
geringfügig bezeichnet werden. Schliesslich liegen auch die gesetzlichen
Grundlagen – wie hiervor einlässlich dargelegt (E. 3 und 4) – sowohl in
Bezug auf die banken- als auch die geldwäschereirechtlichen
Einschränkungen vor.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin beantragt schliesslich die Aufhebung von Ziff.
4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung und den Verzicht auf die
Erhebung von Verfahrenskosten. Im Eventualantrag beantragt sie eine
angemessene Herabsetzung der Verfahrenskosten. Zur Begründung führt
sie aus, nicht sie, sondern die Vorinstanz habe die Verfügung veranlasst,
insbesondere im Hinblick auf Ziff. 2 des Verfügungs-dispositivs. Ein
Verzicht auf die Erhebung von Verfahrenskosten rechtfertige sich jedoch
auch im Hinblick auf Ziff. 1 des Verfügungsdispositivs, da die Vorinstanz
das rechtliche Gehör verletzt habe, weil sie sich in der Begründung der
Verfügung nicht mit den Argumenten der Beschwerdeführerin
auseinandergesetzt habe. Als DUFI habe sie im Jahr 2013 eine
Aufsichtsabgabe von Fr. (…) bezahlen müssen. Die Zusatzabgabe, welche
den weitaus grössten Anteil an der Aufsichtsabgabe ausmache, setze sich
gemäss Art. 33 FINMA-GebV zu ¾ nach Bruttoertrag und zu ¼ nach der
Anzahl der dauernden Geschäftsbeziehungen zusammen. Gemäss Art. 33
Abs. 3 FINMA-GebV betrage die Zusatzabgabe für DUFI maximal Fr.
20'000.–. Sie bezahle (…) über (…) % des Höchstbetrags für DUFI.
6.2 Die Vorinstanz führt hierzu in der Vernehmlassung aus, die
Beschwerdeführerin habe die angefochtene Feststellungsverfügung
veranlasst, weshalb sie in Anwendung von Art. 5 Abs. 1 Bst. a FINMA-
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GebV die Verfahrenskosten zu tragen habe. Sie habe die von der
Beschwerdeführerin vorgebrachten Gründe (Feststellungsgesuch vom
3. April 2013, Schreiben vom 21. Juni 2013 sowie die Stellungnahme vom
31. Januar 2014) sorgfältig in Erwägung gezogen. Dabei hätten sich
komplexe Rechtsfragen gestellt, welche eine gründliche juristische
Recherche erforderlich gemacht hätten. Die der Beschwerdeführerin
auferlegten Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 10'000.– entsprächen
dem objektiv erforderlichen Zeitaufwand für die Beurteilung des
vorliegenden Feststellungsgesuchs; dies umso mehr, als sie aus
Äquivalenzgründen bereits reduziert worden seien. Das Kostendeckungs-
und das Äquivalenzprinzip seien damit gewahrt (Art. 8 Abs. 3 FINMA-
GebV). Die von der Beschwerdeführerin erwähnten Aufsichtsgebühren
würden keinen Anteil für allfällige Enforcementverfahren beinhalten.
6.3 Öffentliche Abgaben sind Geldleistungen, welche die Privaten kraft
öffentlichen Rechts dem Staat schulden. Werden die Abgaben als Entgelt
für bestimmte staatliche Gegenleistungen erhoben, handelt es sich um
Kausalabgaben und nicht um Steuern, welche voraussetzungslos, d.h.
ohne dass dem Abgabepflichtigen eine individuell zurechenbare staatliche
Gegenleistung erbracht wird, geschuldet sind (vgl. BGE 140 I 176 E. 5.2).
Aus der Rechtsnatur der Verwaltungsgebühr als Entgelt für eine bezogene
Leistung ergibt sich, dass bei der Bemessung vom Wert dieser
auszugehen ist. Auch wenn gesetzliche Gebührenrahmen (z.B. Art. 8 Abs.
1 FINMA-GebV) bestehen, muss die Angemessenheit der im Einzelfall
auferlegten Gebühren anhand der verfassungsmässigen Grundsätze der
Kostendeckung und der Äquivalenz überprüfbar sein; der
Ermessensspielraum der FINMA darf nicht übermässig sein (Urteile des
BVGer B-3708/2007 vom 4. März 2008 E. 7, B-2322/2006 und
B-2334/2006 vom 6. September 2007; BGE 123 I 248, 252 E. 3d und 3f).
Das Kostendeckungsprinzip bedeutet, dass der Gesamtertrag aus
Gebühren die gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweiges
nicht übersteigen darf. Dies gilt für Verwaltungs- einschliesslich
Kanzleigebühren uneingeschränkt (vgl. BGE 106 Ia 241 E. 3). Bei den
Verwaltungs- einschliesslich Kanzleigebühren handelt es sich um direkte
Kosten des betreffenden Verwaltungszweiges. Das Äquivalenzprinzip
konkretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot (Art.
5 Abs. 2 sowie Art. 8 und 9 BV) für den Bereich der Kausalabgaben (BGE
130 III 225 E. 2.3). Nach dem Äquivalenzprinzip muss die Höhe der Gebühr
in einem vernünftigen Verhältnis stehen zum Wert, den die staatliche
Leistung für die Abgabepflichtigen hat (vgl. BGE 106 Ia 241 E. 3). Dieser
Auffassung des Bundesgerichts wird von der Lehre widersprochen: Aus
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Seite 28
grundsätzlicher Sicht sollte bei Verwaltungsgebühren vom individuellen
Kostendeckungsprinzip ausgegangen werden. Verwaltungsgebühren
seien das Entgelt für eine vom Pflichtigen veranlasste oder verursachte
Amtshandlung der öffentlichen Verwaltung; ob sie im Interesse des
Pflichtigen erfolge oder ihm Vorteile bringe, sei unerheblich (IVO
HANGARTNER, Bemerkungen zum BGE 130 III 225, in: AJP 2005 S. 348,
350 E. 5).
Das Aufsichtsverfahren im Einzelfall richtet sich nach den Bestimmungen
des VwVG und für die Verfahrenskosten gilt die FINMA-GebV. Soweit die
FINMA-GebV keine besondere Regelung enthält, gelten die
Bestimmungen der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September
2004 (AllgGebV, SR 172.041.1; Art. 6 FINMA-GebV).
Der Bundesrat stützt sich bezüglich der Gebührenansätze auf Art. 46a des
Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997
(RVOG, SR 172.010), obwohl die FINMA nicht mehr zur Bundesverwaltung
gehört. Allerdings gibt auch Art. 55 Abs. 1 FINMAG dem Bundesrat
allgemein die Kompetenz, Ausführungsbestimmungen zum FINMAG zu
erlassen; der Bundesrat hat auch gestützt auf diese Bestimmungen die
FINMA-GebV erlassen; Art. 8 FINMA-GebV verweist für die
Gebührenbemessung auf die Ansätze (sog. Rahmentarife) im Anhang. Für
die Gebührenbemessung in den einzelnen Aufsichts-bereichen gelten die
Rahmentarife Ziffern 1-7 im Anhang der FINMA-GebV. Für Verfügungen,
Aufsichtsverfahren und Dienstleistungen, für die im Anhang – wie im
vorliegenden Fall – kein Ansatz festgelegt ist, bemisst sich die Gebühr
nach Zeitaufwand und der Bedeutung der Sache für die gebührenpflichtige
Person (Art. 8 Abs. 3 FINMA-GebV). Dabei richtet sich der Stundenansatz
für die Gebühren nach der Funktionsstufe der ausführenden Person
innerhalb der FINMA und bemisst sich nach Art. 8 Abs. 4 FINMA-GebV.
Dies setzt eine Zeiterfassung voraus. Bei der Festsetzung der Gebühren
im Einzelfall spielen für die Bemessung neben Zeitaufwand, Sachkenntnis,
Funktionsstufe der ausführenden Person innerhalb der FINMA auch die
Bedeutung der Sache für die gebührenpflichtige Person eine Rolle (Art. 8
Abs. 2 - 3 FINMA-GebV). Die Bedeutung der Sache darf – wie hiervor
erwähnt – für die gebührenpflichtige Person bei der Bemessung der
Verwaltungsgebühren jedoch kein Kriterium sein (vgl. HANS-PETER
SCHAAD, a.a.O., Art. 15 FINMAG N. 16 ff.).
Die Vorinstanz hat in ihrer Vernehmlassung geltend gemacht, dass sie
aufgrund des Äquivalenzprinzips die Gebühr bereits reduziert habe. Wie
die Vorinstanz zutreffend geltend macht, haben sich in der Tat relativ
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komplexe Rechtsfragen gestellt, welche eine gründliche juristische
Recherche erforderlich gemacht haben. Zudem handelt es sich um einen
neuartigen Unterstellungsfall. Geht man aufgrund der Komplexität der
Angelegenheit und der neuen Fragen, die sich der Vorinstanz gestellt
haben, von einem für Fachspezialisten veranschlagten Stundenansatz von
Fr. 285.– aus, ergibt sich ein Zeitaufwand von rund 35 Stunden, so dass
weder das Kostendeckungs- noch das Äquivalenzprinzip verletzt scheinen.
7.
Im Eventualstandpunkt beantragt die Beschwerdeführerin, die angefoch-
tene Verfügung sei bezüglich Ziffer 3 des Dispositivs aufzuheben, soweit
die Vorinstanz damit auf das Gesuch der Beschwerdeführerin um eine Aus-
nahmegenehmigung gemäss Art. 11 Abs. 3 GwV-FINMA nicht eingetreten
sei. Die Vorinstanz führt hierzu aus, Art. 11 Abs. 1 GwV-FINMA lege für
drei Finanzdienstleistungsbereiche explizit die Voraussetzungen fest, unter
welchen ein Verzicht auf die Einhaltung der Sorgfaltspflichten zulässig sei.
So bestehe je eine Regelung zu Zahlungsmitteln, die ein elektronisches
Speichern des Geldes ermöglichten (Bst. a), zum Kreditkartengeschäft
(Bst. b) und zum Finanzierungsleasing (Bst. c). Die in Art. 11 Abs. 3 GwV-
FINMA genannte Möglichkeit weiterer Ausnahmegenehmigungen betreffe
Geschäftsfelder, die nicht bereits in Art. 11 Abs. 1 GwV-FINMA (abschlies-
send) geregelt seien. Da es sich bei B._______ um ein Zahlungssystem
gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. a GwV-FINMA handle, falle eine weitergehende
Ausnahmeerteilung für die geplante Erweiterung der Geschäftstätigkeit der
Beschwerdeführerin von vornherein ausser Betracht. Soweit es sich beim
Hinweis in der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 22. Januar 2013 auf
Art. 11 Abs. 3 GwV-FINMA um ein Gesuch um Erteilung einer Ausnah-
meregelung handle, sei dieses folglich abzuweisen. Damit hat die Vo-
rinstanz keinen Nichteintretensentscheid gefällt, sondern hat das Gesuch
der Beschwerdeführerin um Genehmigung weiterer Ausnahmen für dau-
ernde Geschäftsbeziehungen von der Einhaltung der Sorgfaltspflichten ge-
mäss GwG abgewiesen.
8.
Die Beschwerde erweist sich daher in allen Teilen als unbegründet, wes-
halb sie abzuweisen ist.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Beschwerdeführerin als voll-
ständig unterliegende Partei die Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 1 VwVG
und Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor
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Seite 30
dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR
173.320.2]). Diese werden auf Fr. 5'000.– festgesetzt und mit dem am 2.
Mai 2014 geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.
Die Beschwerdeführerin hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung
(Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt. Der einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfah-
renskosten verwendet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde);
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde).

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Frank Seethaler Karin Behnke

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
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Seite 31
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 25. März 2015