Cour II
B-2101/2008/scl
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 9 j a n v i e r 2 0 0 9
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Eva Schneeberger, Philippe Weissenberger, juges,
Pascal Richard, greffier.
X._______ SA,
Y._______,
Z._______,
tous représentés par Maître Olivier Wehrli, avocat,
rue Hesse 8 - 10, case postale 5715, 1211 Genève 11,
recourants,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés
financiers FINMA,
Schwanengasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Inscription au registre fédéral des intermédiaires
d'assurance.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-2101/2008
Faits :
A.
En date du 15 juin 2006, X._______ SA (ci-après : la requérante) a
effectué, en tant que personne morale, une demande d'enregistrement
au registre fédéral des intermédiaires d'assurance en qualité
d'intermédiaire lié.
Par courriel et courrier des 2 et 3 juillet 2007, l'Office fédéral des
assurances privées (OFAP) a indiqué à la requérante qu'il entendait
désactiver sa demande d'enregistrement dans la mesure où il n'était
pas possible de procéder à l'inscription demandée sans qu'aucune
personne physique figure au registre fédéral des intermédiaires en
tant qu'employée de celle-ci. ll a pour le surplus informé la requérante
que cette information lui avait d'ores et déjà été communiquée par
courriel du 12 juillet 2006.
Par courrier du 27 juillet 2007, la requérante a informé l'OFAP que
deux personnes physiques faisant partie de son personnel, soit
Y._______ et Z._______, allaient prochainement former une demande
d'inscription. Elle a toutefois fait valoir que, en ce qui concerne les
intermédiaires liés, l'inscription simultanée d'une personne physique
n'est pas requise en vue de l'enregistrement d'une personne morale
contrairement aux considérations contenues dans le courriel du
23 août 2006 que lui a adressé l'OFAP. Elle a également informé ledit
office que les personnes susmentionnées entendaient se prévaloir
d'une expérience professionnelle de plus de huit ans acquise au
1er janvier 2006. À cet égard, elle a précisé que le délai arrêté au
30 juin 2006 par l'autorité inférieure ne reposait sur aucune base
légale. S'agissant du courriel du 12 juillet 2006, la requérante a
formellement contesté l'avoir reçu et estime qu'une communication
impartissant un délai aux administrés doit impérativement leur être
signifiée par courrier recommandé. Pour le surplus, elle a requis de
l'OFAP qu'il réactive l'option expérience professionnelle dans son
système d'enregistrement électronique afin que les personnes en
cause puissent procéder à leur inscription.
En date du 6 août 2007, la requérante a fait parvenir à l'OFAP deux
attestations relatives à l'expérience acquise par Y._______ et
Z._______.
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Par courrier du 14 août 2007, l'OFAP a indiqué que la demande des
deux personnes employées par la requérante était tardive dans la
mesure où elles n'avaient pas requis leur inscription avant le 30 juin
2006.
En date du 16 janvier 2008, la requérante ainsi que Y._______ et
Z._______ ont sollicité de l'OFAP une décision formelle acceptant leur
demande d'enregistrement. Pour le surplus, les requérants ont précisé
que le délai de six mois pour procéder à une inscription se fondant sur
l'expérience professionnelle ne s'appliquait qu'aux intermédiaires liés.
Par décision du 25 février 2008, l'OFAP a rejeté les demandes
d'inscription de X._______ SA, de Y._______ ainsi que de Z._______.
Il a fait valoir, s'agissant de la première, que l'enregistrement d'une
personne morale ne saurait être inscrite au registre des intermédiaires
d'assurance que si au moins une personne physique rattachée figure
également au registre. Quant aux autres requérants, il a invoqué la
tardiveté de la demande se fondant sur leur seule expérience
professionnelle dès lors que celle-ci lui est parvenue après le délai
arrêté au 30 juin 2006.
B.
Par mémoire du 31 mars 2008, X._______ SA, Y._______ et
Z._______ ont formé recours contre cette décision auprès du Tribunal
administratif fédéral et conclu principalement à l'admission de leur
demande d'inscription au registre des intermédiaires d'assurance. À
titre subsidiaire, ils concluent à l'annulation de la décision entreprise
ainsi qu'au renvoi de la cause à l'autorité inférieure, une fois constaté
que Y._______ et Z._______ disposent de qualifications suffisantes
sur la seule base de leur expérience professionnelle et ordonné
d'admettre la demande de X._______ SA dès l'inscription définitive
des deux personnes précitées. À l'appui de leurs conclusions, les
recourants contestent tout d'abord la réception du courriel que prétend
leur avoir adressé l'OFAP en date du 12 juillet 2006. S'agissant de la
constatation des faits, ils ajoutent qu'une inscription n'est pour l'heure
possible que par voie électronique alors que le système proposé par
l'autorité ne permet plus depuis le 30 juin 2006 de s'inscrire en se
fondant sur la seule expérience professionnelle des requérants. Ils
affirment en outre que les attestations fournies par Y._______ et
Z._______ à l'appui de leur demande constituent la preuve de leur
expérience professionnelle de longue durée en matière d'intermédiaire
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d'assurance. Au demeurant, ils font valoir que, lors de l'annonce par
Y._______ et Z._______ de leur volonté d'obtenir un enregistrement
au registre des intermédiaires d'assurance, les dispositions en vigueur
leur permettaient de se prévaloir de leur expérience professionnelle, le
délai au 30 juin 2006 prévu par la législation sur la surveillance des
assurances ne s'appliquant qu'aux intermédiaires non liés. Ils
avancent enfin que l'autorité n'est pas habilitée à arrêter un délai par
la voie d'un courriel, qu'ils contestent par ailleurs avoir reçu.
C.
Invitée à se déterminer sur le recours, l'autorité inférieure a conclu à
son rejet dans sa réponse du 16 juin 2008. Elle y affirme qu'il est
prouvé que le courriel du 12 juillet 2006 a effectivement été envoyé à
X._______ SA. Elle ajoute qu'il est logique qu'il ne soit plus possible,
passé le délai du 30 juin 2006 prévu par la législation sur la
surveillance des assurances privées, de procéder à une demande
d'enregistrement électronique. Elle constate en outre que Y._______ et
Z._______ n'ont fait part de leur volonté de s'annoncer au registre
qu'une fois ce délai échu. Elle avance également que, même à la
lumière de la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral – lequel a
estimé qu'il était possible de se prévaloir de l'expérience
professionnelle acquise au 1er janvier 2006 jusqu'au 31 décembre
2007 –, les recourants n'ont pas déposé en temps utile une demande
valable par voie électronique. Enfin, l'OFAP fait valoir que
l'interprétation des normes arrêtant un délai pour demander son
enregistrement en se prévalant de son expérience proposée par les
recourants ne saurait être suivie, l'inscription des intermédiaires liés
devant être soumise aux mêmes conditions que celle des
intermédiaires non liés.
D.
Par écritures du 21 juillet 2008, les recourants ont produit une réplique
dans laquelle ils exposent que la réponse de l'autorité inférieure n'est
pas conforme à la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral dans
la mesure où il en ressort clairement qu'il n'existe pas de base légale
permettant de limiter jusqu'au 30 juin 2006 la possibilité de se
prévaloir de sa seule expérience professionnelle. En outre, ils
réaffirment que le délai serait exclusivement applicable aux
intermédiaires non liés. Par ailleurs, ils font valoir que, dans
l'hypothèse où ledit délai leur était également applicable, Y._______ et
Z._______ ont demandé leur enregistrement en temps utile mais
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qu'une demande par voie informatique valable n'a pas pu être validée
qu'en raison du fait que l'OFAP ne permettait plus, à ce moment, un
enregistrement se fondant sur l'expérience professionnelle. La manière
de procéder de l'OFAP relèverait selon eux du formalisme excessif.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
1.2 À teneur des art. 31 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) en relation avec
l'art. 54 de la loi fédérale du 22 juin 2007 sur l'Autorité de surveillance
des marchés financiers (LFINMA, RS 956.1 [jusqu'au 31 décembre
2008, l'ancien art. 83 de la loi fédérale du 17 décembre 2004 sur la
surveillance des entreprises d'assurance LSA, RO 2005 5269]), le
Tribunal administratif fédéral est compétent pour juger des recours
contre les décisions rendues par l'autorité inférieure.
L'acte attaqué constitue une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. c de
la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative
(PA, RS 172.021).
Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaître de
la présente affaire.
1.3 Les recourants, qui ont pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, sont spécialement atteints par la décision et ont un intérêt
digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité
pour recourir doit dès lors leur être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c
PA).
1.4 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours,
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 50 et 52 al. 1
PA), ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63
al. 4 PA) sont en outre respectées.
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Le recours est ainsi recevable.
2.
À titre liminaire, il sied de relever qu'à teneur de l'art. 58 al. 1 LFINMA,
la Commission fédérale des banques, l'OFAP et l'Autorité de contrôle
en matière de lutte contre le blanchiment d'argent sont remplacés par
l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (ci-après :
FINMA) à partir du 1er janvier 2009. Dès cette date, les procédures en
cours devant la Commission fédérale des banques, l'OFAP ou
l'Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d'argent
sont reprises par la FINMA (art. 58 al. 3 LFINMA).
En l'espèce, la décision entreprise a été rendue le 11 mars 2008 par
l'OFAP. Or, depuis le 1er janvier 2009, c'est la FINMA qui a remplacé
dite autorité et a repris ses procédures pendantes. Par voie de
conséquence, il convient d'adresser le présent arrêt à la FINMA.
3.
La LSA est entrée en vigueur le 1er janvier 2006. Elle réglemente la
surveillance des entreprises d'assurance et des intermédiaires
d'assurance par la Confédération et a notamment pour but de protéger
les assurés contre les risques d'insolvabilité des entreprises
d'assurance et contre les abus (art. 1 al. 1 et 2 LSA).
Les intermédiaires d'assurance sont définis par la loi comme toute
personne qui, quelle que soit sa désignation, agit pour des entreprises
d'assurance ou d'autres personnes en vue de la conclusion de
contrats d'assurance ou conclut de tels contrats (art. 40 LSA). À teneur
de l'art. 43 LSA, les intermédiaires qui ne sont pas liés juridiquement,
économiquement ou de quelque autre façon que ce soit à une
entreprise d'assurance doivent se faire inscrire dans le registre (al. 1);
les autres intermédiaires ont le droit de se faire inscrire dans le
registre (al. 2). Selon l'art. 44 al. 1 LSA, n'est inscrite dans le registre
qu'une personne qui : a des qualifications professionnelles suffisantes
ou, s'il s'agit d'une personne morale, fournit la preuve qu'elle dispose
de suffisamment de collaborateurs ayant lesdites qualifications (let. a)
et a conclu une assurance de responsabilité civile professionnelle ou
fourni des garanties financières équivalentes (let. b). Le Conseil
fédéral détermine les qualifications professionnelles requises et fixe le
montant minimum des garanties financières. Il peut charger l'autorité
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de surveillance de réglementer les détails techniques (art. 44 al. 2
LSA). Par ailleurs, en vertu de l'art. 187 al. 3 de l'ordonnance du
9 novembre 2005 sur la surveillance des entreprises d'assurance
privées (OS, RS 960.011), les personnes morales exerçant une
activité d'intermédiaire au sens de l'art. 43 al. 1 LSA s'inscrivent au
registre en tant qu'intermédiaires. Elles doivent prouver qu'elles
emploient suffisamment de personnes possédant les qualifications
exigées et elles-mêmes inscrites au registre. L'art. 90 al. 3 LSA
précise que les intermédiaires au sens de l'art. 43 al. 1 LSA doivent
s'annoncer à l'autorité de surveillance dans le délai de six mois dès la
date d'entrée en vigueur de la présente loi en vue de leur inscription
dans le registre. En vertu de l'art. 216 al. 13 OS, les intermédiaires
d'assurance tenus de s'inscrire au registre et exerçant déjà leur
activité à la date d'entrée en vigueur de la présente ordonnance sont
autorisés à la poursuivre pendant six mois sans être inscrits. S'ils ont
présenté une demande d'inscription au registre dans ce délai, ils
peuvent exercer leur activité sans être inscrits jusqu'à ce que l'autorité
de surveillance ait statué sur leur demande.
S'agissant des qualifications professionnelles des personnes
enregistrées, l'art. 184 al. 1 OS prévoit que l'intermédiaire démontre
sa qualification professionnelle en réussissant un examen ou en
présentant un titre équivalent. L'autorité de surveillance règle le
contenu de l'examen ; elle peut édicter des prescriptions sur le
déroulement de l'examen ou sur les motifs de dispense (art. 184 al. 2
OS). L'autorité de surveillance décide si un autre titre est équivalent
(art. 184 al. 3 OS). Celle-ci a fait usage de cette compétence en
édictant l'art. 6 de l'ordonnance de l'Autorité fédérale de surveillance
des marchés financiers du 9 novembre 2005 sur la surveillance des
entreprises d'assurance privées (OS-FINMA, RS 961.011.1 [ancienne
dénomination : ordonnance de l'Office fédéral des assurances privées
du 9 novembre 2005 sur la surveillance des assurances privées, OS-
OFAP]) lequel prévoit que les intermédiaires d'assurance qui, au 1er
janvier 2006, disposent d'au moins cinq ans d'expérience
professionnelle à titre d'occupation principale ou au moins huit ans
d'expérience professionnelle à titre d'occupation accessoire dans le
domaine de l'intermédiation d'assurance possèdent les qualifications
professionnelles au sens de l'art. 184 OS. Les intermédiaires
d'assurance tenus de s'inscrire ont jusqu'au 31 décembre 2007 pour
remédier à une lacune dans leurs qualifications professionnelles
(art. 6 al. 2OS-FINMA).
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4.
À titre liminaire, les recourants font valoir qu'il leur est loisible de
demander leur enregistrement en tout temps et que, les délais prévus
par les dispositions du droit de la surveillance des assurances pour se
prévaloir de l'expérience professionnelle acquise au 1er janvier 2006 ne
s'appliquent qu'aux intermédiaires d'assurance non liés.
L'autorité inférieure est quant à elle d'avis que l'interprétation
proposée des dispositions légales en vigueur constituerait une
inégalité de traitement par rapport aux intermédiaires d'assurance non
liés, ce d'autant plus qu'il est loisible aux intermédiaires liés inscrits de
demander une inscription en qualité d'intermédiaire non lié sans devoir
à nouveau attester de leurs qualifications professionnelles. De plus,
elle rappelle que le législateur a voulu soumettre l'inscription des
intermédiaires liés aux mêmes conditions que celles des
intermédiaires non liés.
En conséquence, il convient d'examiner si, comme le prétend l'autorité
inférieure dans sa réponse, la demande des recourants doit être
déposée dans le délai fixé par l'art. 6 al. 2 OS-FINMA ou s'ils sont en
droit de se prévaloir de leur expérience professionnelle acquise au
1er janvier 2006 en tout temps.
4.1 Comme susmentionné, l'art. 43 LSA prévoit que seuls les
intermédiaires non liés sont tenus de se faire inscrire au registre, les
intermédiaires liés juridiquement, économiquement ou de quelque
autre façon que ce soit à une entreprise d'assurance ont, quant à eux,
simplement le droit de se faire inscrire. En revanche, l'art. 44 LSA qui
arrête les conditions de l'enregistrement ne distingue pas les
intermédiaires non liés des intermédiaires liés. S'agissant des délais à
respecter, la disposition de droit transitoire de l'art. 90 al. 3 LSA
précise que les intermédiaires au sens de l'art. 43 al. 1 LSA doivent
s'annoncer à l'autorité de surveillance dans le délai de six mois dès la
date d'entrée en vigueur de la loi en vue de leur inscription dans le
registre. S'ils demandent leur inscription dans ce délai, l'art. 216 al. 13
OS autorise alors les intermédiaires exerçant déjà leur activité à la
poursuivre jusqu'à ce que l'autorité de surveillance ait statué sur leur
demande. Par ailleurs, l'art. 6 al. 2 OS-FINMA impose aux
intermédiaires d'assurance tenus de s'inscrire de remédier à une
lacune dans leurs qualifications professionnelles jusqu'au 31
décembre 2007. Au demeurant, le Tribunal administratif fédéral a jugé
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que le délai prévu par l'art. 90 al. 3 LSA n'avait aucune influence sur la
possibilité de se prévaloir de son expérience professionnelle acquise
au 1er janvier 2006, la conséquence d'une demande d'enregistrement
plus tardive consistant dans l'interdiction d'exercer l'activité
d'intermédiaire jusqu'au prononcé de la décision de l'OFAP. En
application de l'art. 6 al. 2 OS-FINMA, il a également constaté qu'un
intermédiaire tenu de s'inscrire pouvait se prévaloir de l'expérience
professionnelle acquise au 1er janvier 2006 jusqu'au 31 décembre
2007 (cf. arrêt du TAF B-7150/2007 du 8 mai 2008 consid. 3.1.1).
4.2 À titre liminaire, il sied de constater que, conformément à la
jurisprudence du Tribunal administratif fédéral, les intermédiaires liés
ne sont pas tenus – de même que les intermédiaires non liés – de se
prévaloir de leur expérience professionnelle acquise au 1er janvier
2006 dans le délai arrêté par l'art. 90 al. 3 LSA. Il reste cependant à
examiner si, comme le prévoit dite jurisprudence, ceux-là sont
également tenus de requérir leur inscription avant le 31 décembre
2007 afin de faire usage de cette opportunité. Dans l'arrêt précité, le
Tribunal administratif fédéral a limité la possibilité de se prévaloir de
son expérience professionnelle pour les intermédiaires tenus de
s'enregistrer au 31 décembre 2007 au motif qu'il ne doit pas être
possible de l'invoquer en tout temps. Il a dès lors implicitement estimé
que, dans ce cas de figure, il faut encore que l'expérience
professionnelle revendiquée soit en relation temporelle avec l'activité
que les requérants entendent exercer et en vue de laquelle ils ont
déposé une demande d'enregistrement. En effet, il appert que l'art. 6
OS-FINMA constitue une norme transitoire afin de faciliter l'application
du nouveau droit pour les intermédiaires exerçant déjà une activité
dans le domaine soumis à surveillance avant l'entrée en vigueur de la
nouvelle loi. La considération selon laquelle une expérience
professionnelle relativement longue est à même de pallier un défaut de
formation n'a ainsi de sens que dans la mesure où dite expérience
pratique s'avère encore actuelle. Il ne serait en effet pas concevable
qu'une personne n'exerçant plus l'activité pour laquelle elle requiert un
agrément puisse, de nombreuses années plus tard, se prévaloir de
l'expérience acquise.
4.3 S'agissant des intermédiaires liés, la lettre des dispositions
juridiques en cause ne leur impose aucun délai pour se prévaloir de
leur expérience. Il est vrai que, d'une manière générale et au vu des
situations respectives de chacune des catégories d'intermédiaires, un
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traitement différencié pourrait être envisagé jusqu'à un certain point.
Cela étant, il n'en demeure pas moins que le législateur a
expressément voulu soumettre tous les intermédiaires d'assurance
aux mêmes conditions d'agrément (cf. Message du Conseil fédéral du
9 mai 2003 concernant une loi sur la surveillance des entreprises
d'assurance, FF 2003 3390). En tout état de cause, in casu, dans la
mesure où, d'une manière générale, l'expérience professionnelle n'est
en mesure de pallier une formation insuffisante que si elle se trouve
en rapport temporel avec la demande d'enregistrement, il convient de
retenir, pour les intermédiaires liés et les intermédiaires non liés, les
mêmes conditions pour se prévaloir de leur seule expérience
professionnelle. Une autre solution ne se justifierait pas en l'espèce.
4.4 Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il sied de constater
que, contrairement à ce que prétendent les recourants, les
intermédiaires liés voulant être inscrits au registre des intermédiaires
d'assurance sont également tenus de se prévaloir de leur expérience
professionnelle jusqu'au 31 décembre 2007.
5.
Les recourants font ensuite valoir que le procédé par lequel l'autorité
inférieure considère la demande d'enregistrement déposée par
Y._______ et Z._______ tardive, s'avère caractéristique de formalisme
excessif.
5.1 À teneur de l'art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), toute personne a le droit d'être
traitée par les organes de l'État sans arbitraire et conformément aux
règles de la bonne foi. Selon la jurisprudence, dans le domaine de la
procédure, l'interdiction de l'abus de droit se caractérise notamment
par l'interdiction du formalisme excessif. Celle-ci appartient au droit
constitutionnel fédéral et elle vise l'autorité saisie plutôt que les parties
au procès. Le formalisme excessif, que la jurisprudence assimile à un
déni de justice contraire à l'art. 29 al. 1 Cst., est réalisé lorsque des
règles de procédure sont appliquées avec une rigueur que ne justifie
aucun intérêt digne de protection, au point que la procédure devient
une fin en soi et empêche ou complique de manière insoutenable
l'application du droit (ATF 132 I 249 consid. 5, ATF 130 V 177
consid. 5.4.1, ATF 128 II 139 consid. 2a). L'excès de formalisme peut
résider dans la règle de comportement qui est imposée au plaideur ou
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dans la sanction qui est attachée à cette règle (ATF 125 I 166
consid. 3a, ATF 121 I 177 consid. 2b/aa).
5.2 En l'espèce, X._______ SA a déposé une demande
d'enregistrement en date du 15 juin 2006. Informée par l'autorité
inférieure de la nécessité de procéder conjointement à
l'enregistrement de personnes physiques employées par elle, la
société a fait part de la volonté de Y._______ et de Z._______ de
requérir leur inscription au registre par courrier du 27 juillet 2007. Pour
ce faire, elle a demandé à l'OFAP qu'il réactive l'option expérience
professionnelle dans son système d'enregistrement électronique afin
que les personnes en cause puissent procéder à leur annonce. En
date du 6 août 2007, elle a fait parvenir à l'OFAP deux attestations
relatives à l'expérience acquise par Y._______ et Z._______. L'autorité
considérait alors que le délai pour se prévaloir de l'expérience acquise
au 1er janvier 2006 était échu et a jugé la demande des deux
personnes concernées tardive. Suite à l'arrêt du Tribunal administratif
fédéral reconnaissant la possibilité de se prévaloir de dite expérience
professionnelle jusqu'au 31 décembre 2007 (arrêt du TAF B-7150/2007
du 8 mai 2008), elle a argué du fait que les recourants n'avaient pas
déposé une demande valable par voie électronique à la date précitée.
Elle leur reproche notamment de ne pas avoir tenté une inscription par
voie électronique, seul procédé valable, tout en reconnaissant que la
possibilité de s'inscrire en se prévalant de son expérience
professionnelle n'était plus offerte par ce biais lorsque Y._______ et
Z._______ ont demandé leur enregistrement.
5.3 À titre liminaire, il sied de constater que la volonté de s'inscrire au
registre a été clairement exprimée par Y._______ et Z._______ dans
le courrier que X._______ SA a adressé à l'autorité inférieure en date
du 27 juillet 2007, soit avant l'échéance du délai de l'art. 6 al. 2 OS-
FINMA arrêté au 31 décembre 2007. En outre, ils ont fait parvenir des
attestations relatives à l'expérience professionnelle acquise par
courrier du 6 août 2007.
En conséquence, force est d'admettre qu'aussi bien X._______ SA
que Y._______ et Z._______ ont demandé leur inscription au registre
des intermédiaires d'assurance avant le 31 décembre 2007 et ont ainsi
respecté le délai de l'art. 6 al. 2 OS-FINMA.
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5.4 Reste à examiner s'il peut être reproché à Y._______ et
Z._______ de ne pas avoir procédé par la voie électronique et versé la
somme de Fr. 300.- requise. L'autorité inférieure relève qu'ils auraient
à tout le moins pu tenter une inscription même si la case prévue pour
se prévaloir de l'expérience professionnelle acquise au 1er janvier 2006
n'était plus active en été 2007. Elle reproche donc à Y._______ et
Z._______ de ne pas avoir procédé à une annonce ou tenté de le faire
alors qu'il ne leur était plus offert de s'inscrire de manière idoine. Ce
point de vue ne saurait être suivi. En effet, les recourants ont
expressément requis de l'autorité inférieure qu'elle réactive l'option
désirée dans leur courrier du 27 juillet 2007 et n'ont depuis jamais
démenti leur volonté d'être inscrits au registre des intermédiaires
d'assurance. Dans ces circonstances, on ne saurait exiger d'eux que,
malgré le refus de l'OFAP de réactiver le système informatique, ils
tentent de procéder par voie électronique en vue de leur
enregistrement, une annonce correcte n'étant de toute façon
matériellement plus possible. Une application aussi rigoureuse d'une
règle de procédure imposant de procéder par le biais d'une annonce
électronique – règle qui n'est d'ailleurs contenue ni dans la LSA, ni
dans l'OS ou l'OS-FINMA – n'est justifiée par aucun intérêt digne de
protection et, dans les circonstances du cas particulier, empêche de
manière insoutenable l'application du droit. Elle s'avère par
conséquent caractéristique du formalisme excessif.
5.5 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que l'autorité
inférieure a violé les art. 9 et 29 al. 1 Cst. en procédant par formalisme
excessif. C'est donc à tort qu'elle a considéré la demande
d'enregistrement de Y._______ et de Z._______ comme tardive.
6.
Il résulte des considérants précédents que la décision entreprise viole
le droit fédéral (art. 49 PA). Bien fondé, le recours doit en
conséquence être admis et la décision attaquée annulée. Cela étant,
dans la mesure où l'autorité inférieure ne s'est pas exprimée quant
aux conditions matérielles d'enregistrement ni dans dite décision ni
dans sa réponse au recours, il n'est pas possible pour l'autorité de
céans d'admettre sans autre la demande d'inscription des recourants
au registre des intermédiaires d'assurance ni de constater que
Y._______ et Z._______ disposent de qualifications professionnelles
suffisantes au sens de l'art. 44 LSA. Il convient dès lors de renvoyer la
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cause à l'autorité inférieure afin qu'elle examine l'ensemble des
conditions et procède, cas échéant, à l'inscription des recourants.
7.
7.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1
PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des
autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et
déboutées (art. 63 al. 2 PA).
Les recourants ayant obtenu gain de cause, il y a lieu de leur
rembourser l'avance de frais de Fr. 1'500.-, soit Fr. 500.- par recourant,
perçue le 17 avril 2008.
7.2 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la
partie ayant entièrement obtenu gain de cause une indemnité pour les
frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés
(art. 64 al. 1 PA). La partie qui obtient gain de cause a droit aux
dépens pour les frais nécessaires causés par le litige (art. 7 al. 1
FITAF). Les dépens comprennent les frais de représentation et les
éventuels autres frais nécessaires de la partie (art. 8 FITAF). Les frais
de représentation comprennent notamment les honoraires d'avocat
(art. 9 al. 1 let. a FITAF) lesquels sont calculés en fonction du temps
nécessaire à la défense de la partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF) ;
le tarif horaire des avocats est de Fr. 200.- au moins et de Fr. 400.- au
plus (art. 10 FITAF).
En l'espèce, la défense des recourants a nécessité les services d'un
avocat dûment mandaté par procuration à cet effet et a impliqué un
double échange d'écritures. En tenant compte du barème précité, une
indemnité de Fr. 3'000.-, TVA comprise, est ainsi équitablement
allouée aux recourants à titre de dépens pour la procédure de recours.
Ces dépens sont mis à la charge de l'autorité inférieure (art. 64 al. 2
PA).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis.
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2.
La décision est annulée et la cause est renvoyée à l'Autorité fédérale
de surveillance des marchés financiers afin qu'elle rende une nouvelle
décision dans le sens des considérants.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
4.
L'avance sur les frais présumés de la procédure de Fr. 1'500.-, soit
Fr. 500.- par recourant, sera restituée aux recourants dès l'entrée en
force du présent arrêt.
5.
L'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers est astreinte
à verser aux recourants une indemnité de Fr. 3'000.- (TVA comprise) à
titre de dépens.
6.
Le présent arrêt est adressé :
- aux recourants (Acte judiciaire ; annexes : 3 formulaires « adresse
de paiement »)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. H055-0135 ; Acte judiciaire)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le Président du collège : Le Greffier :
Jean-Luc Baechler Pascal Richard
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public,
dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100
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de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante
(voir art. 42 LTF).
Expédition : 29 janvier 2009
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