B-2163/2018 - Abteilung II - Arbeitsleistung im öffentlichen Interesse (Zivildienst) - Aufgebot von Amtes wegen

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-2163/2018



Ur t e i l vom 2 6 . Jun i 2 0 1 8
Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz),
Richterin Vera Marantelli, Richter Jean-Luc Baechler,
Richter Hans Urech, Richterin Maria Amgwerd,
Gerichtsschreiber Tobias Grasdorf.



Parteien
A._______,
Beschwerdeführer,



gegen


Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI,
Vorinstanz.




Gegenstand
Zivildienst (Aufgebot von Amtes wegen).

B-2163/2018
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Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 9. März 2016 wurde A._______ (Beschwerdeführer)
zum Zivildienst zugelassen. Mit Verfügung vom 4. April 2016 wurde die Ge-
samtdauer seiner ordentlichen Zivildienstleistung auf 213 Tage festgelegt.
Bisher hat er 30 Tage Zivildienst geleistet. Infolge der Diensttagereduktion
im Rahmen der Weiterentwicklung der Armee hat er zudem 23 Tage weni-
ger zu leisten.
B.
Am 19. Oktober 2017 informierte die Vorinstanz den Beschwerdeführer
darüber, dass er 2018 seinen ersten Zivildiensteinsatz von mindestens
54 Diensttagen leisten müsse. Sie forderte ihn auf, seinen Einsatz vorzu-
bereiten sowie das Formular „Einsatzvereinbarung“ zusammen mit dem
ausgewählten Einsatzbetrieb auszufüllen und bis am 15. Januar 2018 zu-
rückzusenden.
C.
Am 23. Januar 2018 mahnte die Vorinstanz den Beschwerdeführer, da er
ihr noch keine Einsatzvereinbarung hatte zukommen lassen. Sie setzte ihm
Frist bis zum 7. Februar 2018 zur Einreichung einer Einsatzvereinbarung.
Sie machte ihn darauf aufmerksam, dass, sollte er der Aufforderung nicht
fristgerecht nachkommen, sie ein Aufgebot von Amtes wegen erstellen und
ihm einen Einsatz zuweisen werde, bei dem er weder Zeitpunkt noch Ein-
satzort selber bestimmen könne. Im Hinblick auf ein Aufgebot von Amtes
wegen könne er auch zu einem Vorstellungsgespräch aufgeboten werden.
Zudem werde eine Gebühr von bis zu Fr. 540.– erhoben.
D.
Am 22. und 27. Februar 2018 versuchte die Vorinstanz erfolglos, den Be-
schwerdeführer telefonisch zu erreichen. Am 27. Februar 2018 schickte sie
dem Beschwerdeführer eine E-Mail mit der Bitte, bis spätestens am
2. März 2018 zurückzurufen.
E.
Am 8. März 2018 schickte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer eine
„letzte Mahnung“ und forderte ihn „ein letztes Mal“ auf, bis zum 23. März
2018 eine Einsatzvereinbarung einzureichen. Sie machte ihn erneut darauf
aufmerksam, dass, sollte er der Aufforderung nicht fristgerecht nachkom-
men, sie ein gebührenpflichtiges Aufgebot von Amtes wegen erstellen und
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ihm einen Einsatz zuweisen werde, bei dem er weder Zeitpunkt noch Ein-
satzort selber bestimmen könne. Das Mahnschreiben wurde dem Be-
schwerdeführer am 9. März 2018 zugestellt.
F.
Mit Verfügung vom 4. April 2018 stellte die Vorinstanz dem Beschwerde-
führer ein Aufgebot von Amtes wegen zum Zivildienst zu. Sie bot ihn vom
30. Juli 2018 bis 21. September 2018 beim Einsatzbetrieb B._______ zu
einem Zivildiensteinsatz von voraussichtlich 54 Diensttagen auf und aufer-
legte ihm eine Gebühr von Fr. 288.–.
Mit separater Verfügung vom gleichen Tag bot die Vorinstanz den Be-
schwerdeführer zu einem Vorstellungsgespräch beim Einsatzbetrieb
B._______ am 7. Mai 2018 auf.
G.
Mit Schreiben vom 12. April 2018 (Poststempel vom 13. April 2018) erhob
der Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und
beantragte die Verschiebung des Zivildiensteinsatzes. Er führte aus, er
habe am 1. April 2018 nach über einem Jahr Arbeitslosigkeit wieder eine
Arbeitsstelle gefunden. Da er zurzeit in der Probezeit von drei Monaten sei
und während sowie kurz nach der Probezeit nicht zwei Monate fehlen
wolle, könne er der Aufforderung zum Zivildiensteinsatz nicht nachkom-
men. Er habe bei der letzten Frist keine Einsatzvereinbarung gemacht, da
er zu diesem Zeitpunkt schon gewusst habe, dass er die Arbeitsstelle an-
treten könne, und den Zeitpunkt der Zivildienstleistung mit dem Chef habe
besprechen wollen. Er bitte um die Verschiebung des Zivildiensteinsatzes
um mindestens ein Jahr. Da er die neue Arbeitsstelle nicht verlieren wolle,
möchte er falls möglich noch mehr Zeit, um den Einsatz für die nächsten
Jahre zu planen.
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 24. April 2018 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde. Das Aufgebot von Amtes wegen sei recht-
mässig erfolgt und das Dienstverschiebungsgesuch sei abzuweisen, da
keine Dienstverschiebungsgründe vorlägen.
I.
Das Gericht stellte dem Beschwerdeführer die Vernehmlassung der Vor-
instanz mit Zwischenverfügung vom 25. April 2018 zur Kenntnis zu, wobei
er die Verfügung am 2. Mai 2018 auf der Schweizerischen Post abholte.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden
Streitsache zuständig (Art. 63 Abs. 1 des Zivildienstgesetzes vom 6. Okto-
ber 1995 [ZDG, SR 824.0]).
1.2 Die Beschwerde richtet sich nicht nur gegen das Aufgebot von Amtes
wegen zum Zivildiensteinsatz in der Verfügung der Vorinstanz vom 4. April
2018, sondern zumindest implizit auch gegen das in einer separaten Ver-
fügung vom gleichen Tag erlassene Aufgebot zu einem Vorstellungsge-
spräch beim Einsatzbetrieb am 7. Mai 2018. Dass der Beschwerdeführer
auch gegen die Verfügung bezüglich Aufgebot zum Vorstellungsgespräch
gerichtlich vorgehen will, zeigt nur schon der Umstand, dass er der Be-
schwerde beide Verfügungen und beide Zivildienstausweise im Original
beilegte. Entsprechend bilden beide Verfügungen Anfechtungsobjekte des
vorliegenden Verfahrens.
1.3 Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde grundsätzlich legitimiert
(Art. 48 Abs. 1 VwVG), die Eingabefrist (Art. 66 Bst. a ZDG i.V.m. Art. 22a
Abs. 1 Bst. c VwVG) sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift (Art. 52 Abs. 1 VwVG) sind gewahrt und die übrigen Sa-
churteilsvoraussetzungen (Art. 44 ff. VwVG) liegen ebenfalls vor.
1.4 Auf die Beschwerde ist damit einzutreten. Zum Streitgegenstand ge-
hört vorliegend auch das mit der Beschwerde eingereichte Dienstverschie-
bungsgesuch des Beschwerdeführers. Das Bundesverwaltungsgericht
sollte zwar dem Entscheid der Vorinstanz nicht vorgreifen und nicht über
die vom Beschwerdeführer erst in seiner Beschwerde vorgebrachten
Dienstverschiebungsgründe entscheiden (siehe zum Streitgegenstand
etwa BGE 136 II 457 E. 4.2 m.w.H.). Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz
jedoch in ihrer Vernehmlassung vom 24. April 2018 zu den diesbezügli-
chen Argumenten des Beschwerdeführers umfassend Stellung genom-
men, weshalb aus prozessökonomischen Gründen praxisgemäss von ei-
ner Rückweisung der Sache zum Entscheid über das Dienstverschie-
bungsgesuch abzusehen ist (vgl. Urteile des BVGer B-6767/2016 vom
16. Februar 2017; B-5158/2015 vom 17. November 2015 und B-5287/2014
vom 20. November 2014 E. 5.1.2, je m.w.H.).
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit voller Über-
prüfungsbefugnis, weshalb nicht nur Rechtsverletzungen oder fehlerhafte
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Sachverhaltsfeststellungen, sondern auch die Unangemessenheit gerügt
werden können (Art. 49 VwVG).
3.
3.1 Militärdienstpflichtige, die den Militärdienst nicht mit ihrem Gewissen
vereinbaren können, leisten auf Gesuch hin einen länger dauernden zivilen
Ersatzdienst (Art. 1 ZDG). Die Zivildienstpflicht umfasst dabei namentlich
die Pflicht zur Erbringung ordentlicher Zivildienstleistungen, bis die Ge-
samtdauer erreicht ist (Art. 9 Bst. d i.V.m. Art. 8 ZDG). Der Zivildienst wird
in einem oder mehreren Einsätzen geleistet, wobei Mindestdauer und zeit-
liche Abfolge der Einsätze vom Bundesrat geregelt werden (Art. 20 ZDG).
Die zivildienstpflichtige Person, die eine Rekrutenschule bestanden hat,
beginnt spätestens im Jahr nach Eintritt der Rechtskraft ihrer Zulassungs-
verfügung mit der Leistung ihres Einsatzes von mindestens 54 Tagen
Dauer (Art. 38 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 11. September 1996 über
den zivilen Ersatzdienst [ZDV, SR 824.01]). Grundsätzlich sucht die zivil-
dienstpflichtige Person selbst Einsatzbetriebe und spricht die Einsätze mit
ihnen ab (Art. 31a Abs. 1 ZDV). Dabei stellt ihr die Vollzugsstelle die für die
Suche erforderlichen Informationen zur Verfügung und unterstützt sie auf
Anfrage (Art. 31a Abs. 2 ZDV). Erlauben die Ergebnisse der Suche den
Erlass eines Aufgebots nicht, so legt die Vollzugsstelle in einem Aufgebot
selbst fest, wann und wo der Einsatz geleistet wird (Aufgebot von Amtes
wegen; Art. 31a Abs. 4 ZDV).
3.2 Die Zivildienstpflicht umfasst die Vorstellung im Einsatzbetrieb, wenn
dieser es verlangt (Art. 9 Bst. b ZDG). Die Vollzugsstelle kann die zivil-
dienstpflichtige Person zu einem Vorstellungsgespräch im Einsatzbetrieb
aufbieten (Art. 19 Abs. 1 ZDG).
3.3 Der zivildienstpflichtigen Person und dem Einsatzbetrieb wird das Auf-
gebot grundsätzlich spätestens 3 Monate vor Beginn des Einsatzes mitge-
teilt (Art. 22 Abs. 2 ZDG). Der Bundesrat regelt, in welchen Fällen kürzere
Aufgebotsfristen gelten (Art. 22 Abs. 3 ZDG). Art. 40 Abs. 4 ZDV sieht (u.a.)
für Vorstellungsgespräche bei Einsatzbetrieben eine Aufgebotsfrist von
zehn Tagen vor.
4.
Die Vollzugsstelle bietet die zivildienstpflichtige Person von Amtes wegen
zu einem Zivildiensteinsatz auf, wenn deren eigene Suche nach einem Ein-
satzbetrieb den Erlass eines Aufgebots nicht erlaubt (Art. 31a Abs. 1 und 4
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ZDV). Beim Erlass eines Aufgebots von Amtes wegen hat die Vollzugs-
stelle die Eignung der zivildienstpflichtigen Person und die Interessen ei-
nes geordneten Vollzugs sowie die Aufgebotsfrist von drei Monaten zu be-
rücksichtigen (Art. 22 Abs. 2 ZDG und Art. 31a Abs. 4 ZDV; vgl. anstatt vie-
ler Urteile des BVGer B-530/2018 vom 18. April 2018 und B-6767/2016
vom 16. Februar 2017).
Aufgrund der unbestrittenen Tatsache, dass der Beschwerdeführer innert
der von der Vollzugsstelle mehrmals verlängerten Frist und trotz deren
Mahnungen keine Einsatzvereinbarung einreichte, ist es nicht zu bean-
standen, dass die Vorinstanz am 4. April 2018 ein Aufgebot von Amtes we-
gen erliess. Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerde nicht vor,
inwiefern das Aufgebot von Amtes wegen unrechtmässig ergangen oder
nicht angemessen sei. Das Aufgebot selber erweist sich als korrekt, da mit
dem Beginn des Einsatzes am 7. Juli 2018 die Aufgebotsfrist von drei Mo-
naten gewahrt wird und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Eig-
nung des Beschwerdeführers oder die Interessen eines geordneten Voll-
zugs nicht berücksichtigt worden wären.
Soweit sich die Beschwerde gegen die Rechtmässigkeit des Aufgebots von
Amtes wegen zum Zivildiensteinsatz richtet, ist sie deshalb abzuweisen.
5.
5.1 Es bleibt zu prüfen, ob sich die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zu
Recht gegen die in der Beschwerde beantragte Dienstverschiebung aus-
sprach.
5.2 Die Vollzugsstelle kann ein Gesuch um Dienstverschiebung gemäss
Art. 46 Abs. 3 ZDV (u.a.) gutheissen, wenn die zivildienstpflichtige Person
andernfalls ihren Arbeitsplatz verlieren würde (Bst. c) oder glaubwürdig
darlegt, dass die Ablehnung des Gesuchs für sie, ihre engsten Angehöri-
gen oder ihren Arbeitgeber eine ausserordentliche Härte bedeuten würde
(Bst. e). Demgegenüber ist ein Gesuch um Dienstverschiebung (u.a.) dann
abzulehnen, wenn keine Gründe im Sinne von Art. 46 Abs. 3 ZDV vorliegen
(Art. 46 Abs. 4 Bst. a ZDV). Die „Kann-Formulierung“ von Art. 46 Abs. 3
ZDV bringt zum Ausdruck, dass kein unbedingter Rechtsanspruch auf
Dienstverschiebung besteht (Urteile des BVGer B-402/2016 vom 15. Juni
2016 E. 2.4 und B-4135/2010 vom 3. November 2010 E. 4.1, je m.w.H).
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5.3 Der Beschwerdeführer erwähnt nicht genau, welche Dienstverschie-
bungsgründe seiner Ansicht nach gegeben sind. Es ist jedoch davon aus-
zugehen, dass er sich auf Art. 46 Abs. 3 Bst. c ZDV (drohender Arbeits-
platzverlust) und Art. 46 Abs. 3 Bst. e ZDV (ausserordentliche Härte für ihn
und seinen Arbeitgeber) beruft.
5.4 Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zu Recht ausführt äussert
der Beschwerdeführer zwar die Befürchtung, seine neue Arbeitsstelle zu
verlieren, käme er dem Aufgebot der Vorinstanz nach. Weder substantiiert
er jedoch diese Behauptung noch belegt er sie, insbesondere ist keine ent-
sprechende Absicht seines Arbeitgebers belegt. Auch wenn nachvollzieh-
bar ist, dass der Beschwerdeführer seinem neuen Arbeitgeber lieber nicht
kurze Zeit nach Ablauf seiner Probezeit eine längere Abwesenheit zumuten
möchte, ergibt sich daraus nicht ohne Weiteres eine begründete Befürch-
tung, die Arbeitsstelle zu verlieren. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die
Kündigung eines Arbeitsverhältnisses während sowie vier Wochen vor und
nach der Leistung eines schweizerischen obligatorischen Militär- oder
Schutz- oder Zivildienstes von mehr als elf Tagen unzulässig ist (Art. 336c
Abs. 1 Bst. a OR), und die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses zu einem
anderen Zeitpunkt zudem missbräuchlich ist, wenn sie ausgesprochen
wird, weil der Arbeitnehmer einen derartigen Dienst leistet (Art. 336 Abs. 1
Bst. e OR), was zu erheblichen Sanktionen führen kann (Art. 336a OR).
Weitere Gründe für die Befürchtung des Beschwerdeführers, aufgrund des
Zivildiensteinsatzes seine Arbeitsstelle zu verlieren, werden weder vorge-
bracht noch sind solche ersichtlich. Es ist damit nicht davon auszugehen,
dass der Beschwerdeführer seine Arbeitsstelle verlieren würde, wenn er
dem Aufgebot der Vorinstanz zum Zivildiensteinsatz Folge leistet.
5.5 Eine ausserordentliche Härte wird nach der Rechtsprechung des Bun-
desverwaltungsgerichts nur dann anerkannt, wenn bei der zivildienstpflich-
tigen Person, ihren engsten Angehörigen oder ihrem Arbeitgeber eine ei-
gentliche Notsituation vorliegt (Urteile des BVGer B-3187/2016 vom 19. Juli
2016 und B-402/2016 vom 15. Juni 2016 E. 2.4, je m.w.H.). Dabei ist die
Erfüllung der Zivildienstpflicht in die persönliche Lebens- und Karrierepla-
nung einzubeziehen, wobei zivildienstliche Abwesenheiten frühzeitig ab-
sehbar sind, so dass ihnen rechtzeitig mit geeigneten Planungsmassnah-
men begegnet werden kann (Urteil des BVGer B-9/2015 vom 19. März
2015). Zudem obliegt es dem Arbeitgeber, sein Unternehmen so zu orga-
nisieren, dass auch eine längere Abwesenheit eines Mitarbeiters mehrheit-
lich aufgefangen werden kann (Urteil des BVGer B-1391/2016 vom 11. Mai
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2016 E. 3.3.5), wobei er eine gewisse Mehrbelastung, die infolge eines Zi-
vildiensteinsatzes entsteht, hinzunehmen hat (Urteil des BVGer
B-3426/2014 vom 11. September 2014).
Aus dem Umstand, dass der Beschwerdeführer nach einem Jahr Arbeits-
losigkeit erst Anfang April 2018 eine neue Stelle antreten konnte und sein
Zivildiensteinsatz einen Monat nach Ablauf seiner dreimonatigen Kündi-
gungsfrist beginnt, ergibt sich weder für ihn noch für seinen Arbeitgeber
eine ausserordentliche Härte im Sinne einer eigentlichen Notsituation. Der
Beschwerdeführer bringt denn auch keine weiteren Gründe für eine aus-
serordentliche Härte vor. Der Beschwerdeführer hat es sich zudem selber
zuzuschreiben, dass er keinen Einfluss auf den Zeitpunkt seines Zivildien-
steinsatzes mehr nehmen konnte. Gerade wenn er, wie behauptet, bereits
im März um seine neue Arbeitsstelle wusste, wäre es ihm möglich gewe-
sen, einen Einsatz zu einem späteren Zeitpunkt im Jahr 2018 vorzuberei-
ten und zu beantragen. Insgesamt liegt damit weder für den Beschwerde-
führer noch für seinen Arbeitgeber eine ausserordentliche Härte vor.
5.6 Die Vorinstanz ging damit in ihrer Vernehmlassung zu Recht davon
aus, dass keine Gründe vorliegen, die eine Dienstverschiebung rechtferti-
gen könnten. Die Beschwerde ist daher auch insoweit als unbegründet ab-
zuweisen. Der Beschwerdeführer hat den Zivildiensteinsatz gemäss dem
Aufgebot vom 4. April 2018 zu leisten.
6.
Das Aufgebot zum Vorstellungsgespräch für den 7. Mai 2018 teilt grund-
sätzlich das rechtliche Schicksal der Hauptsache, das heisst des Aufgebots
für den Zivildiensteinsatz vom 30. Juli 2018 bis 21. September 2018, so-
lange der Beschwerdeführer keine spezifisch gegen das Aufgebot zum
Vorstellungsgespräch gerichtete Vorbringen macht, was vorliegend nicht
der Fall ist. Inhaltlich erweist sich das Aufgebot zum Vorstellungsgespräch
damit als rechtmässig. Jedoch ist der von der Vorinstanz angesetzte Ter-
min für das Vorstellungsgespräch, der 7. Mai 2018, während des Be-
schwerdeverfahrens verstrichen. Das Aufgebot zum Vorstellungsgespräch
hat an der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (Art. 55 VwVG i.V.m.
Art. 65 ZDG) bezüglich der Hauptsache, dem Aufgebot zum Zivildienstein-
satz, teil, weshalb der Beschwerdeführer nicht verpflichtet war, dem Aufge-
bot zum Vorstellungsgespräch während des Beschwerdeverfahrens Folge
zu leisten. Die Vorinstanz hat entsprechend einen neuen Termin für das
Vorstellungsgespräch festzusetzen.
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7.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist kostenlos, sofern es
sich, wie hier, nicht um mutwillige Beschwerdeführung handelt, und es wer-
den keine Parteientschädigungen ausgerichtet (Art. 65 Abs. 1 ZDG).
8.
Die Beschwerde an das Bundesgericht gegen diesen Entscheid steht nicht
offen, weshalb er endgültig ist (Art. 83 Bst. i BGG).



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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen. Die Sache wird zur Ansetzung eines
neuen Termins für das Vorstellungsgespräch beim Einsatzbetrieb
B._______ an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Einschreiben)
– die Vollzugsstelle für den Zivildienst, Zentralstelle, Malerweg 6,
3600 Thun (Ref-Nr. […]; Einschreiben; Vernehmlassungsbeilagen zu-
rück)

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Francesco Brentani Tobias Grasdorf


Versand: 27. Juni 2018