Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
Postfach
CH-3000 Bern 14
Telefon +41 (0)58 705 25 60
Fax +41 (0)58 705 29 80
Geschäfts-Nr. B-2197/2011
stm/bum
Zwischenverfügung
vom 19. Mai 2011
Besetzung Richter Marc Steiner (Vorsitz),
Richterin Vera Marantelli, Richter David Aschmann,
Gerichtsschreiber Martin Buchli.
Parteien A._______,
vertreten durch Dr. Andreas Güngerich und/oder Anita Buri,
Rechtsanwälte, Kellerhals Anwälte, Kapellenstrasse 14,
Postfach 6916, 3001 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB, Hochschulstrasse 6,
3000 Bern 65, per Adr.: Infrastruktur-Projekte,
Durchmesserlinie, Kasernenstr. 95, 8021 Zürich,
Vergabestelle,
Gegenstand Beschaffungswesen – Projekt Zürich HB, Durchmesserlinie,
A 2, Fahrtreppen, Zuschlagsverfügung vom 25. März 2011,
Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest:
A.
A.a Am 16. Juli 2010 schrieb die Schweizerische Bundesbahnen AG,
Infrastruktur – Projekte (im Folgenden: SBB AG oder Vergabestelle),
einen Auftrag für Lieferung, Montage und Wartung von Verkehrs-
Fahrtreppen im Hauptbahnhof (HB) Zürich auf der Internetseite
SIMAP.CH öffentlich aus (Meldungsnummer 512817). Für die detaillierten
Teilnahmebedingungen und technischen Vorgaben wurde auf die
Ausschreibungsunterlagen verwiesen. Bis zum Ende der
Offerteingabefrist vom 1. September 2010 gingen drei Angebote bei der
Vergabestelle ein.
A.b Die A._______ reichte keine Offerte ein, äusserte indessen mit
Schreiben 2. September 2010 ihr Bedauern über den Umstand, dass die
Ausschreibung "versteckt platziert" gewesen sei, und bemängelte
ausserdem unnötige technische Vorgaben, mittels welcher die A._______
faktisch "von einer wettbewerbsfähigen Teilnahme an der Submission
ausgeschlossen" worden sei.
A.c Auf das Schreiben der A._______ vom 2. September 2010
antwortete die Vergabestelle am 9. September 2010, wobei sie die
Vorwürfe der A._______ vollumfänglich zurückwies.
A.d Am 20. Januar 2011 gelangte die A._______ erneut an die
Vergabestelle, um die ihres Erachtens mit Blick auf nicht eingehaltene
sicherheitstechnische Normen und ihre diskriminierende Natur
rechtswidrigen Vorgaben in den Ausschreibungsunterlagen zu rügen. Sie
forderte die Vergabestelle auf, das Verfahren abzubrechen und die
Beschaffung rechtskonform neu auszuschreiben.
A.e Mit Schreiben vom 28. Januar 2011 führte die Vergabestelle aus, es
bestehe aus ihrer Sicht keine Veranlassung, das Verfahren abzubrechen
und neu auszuschreiben. Auf die Korrespondenz zwischen der
A._______ und der Vergabestelle ist in den Erwägungen näher
einzugehen.
B.
Am 25. März 2011 publizierte die Vergabestelle die Zuschlagserteilung an
die B._______ (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin) auf der
Internetseite SIMAP.CH (Meldungsnummer 612797).
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C.
Gegen den Zuschlag an die B._______ erhob die A._______ (im
Folgenden: Beschwerdeführerin) mit Eingabe vom 13. April 2011
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt zur
Hauptsache, der Zuschlag sei aufzuheben und die Vergabestelle sei
anzuweisen, bezüglich der Vergabe "Zürich HB, Durchmesserlinie, A 2,
Fahrtreppen" ein rechtskonformes Vergabeverfahren durchzuführen. In
prozessualer Hinsicht beantragt sie, der Beschwerde sei – zunächst
superprovisorisch – die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Im
Weiteren sei der Beschwerdeführerin nach gewährter Akteneinsicht
Gelegenheit zu geben, ihre Beschwerde zu ergänzen.
D.
Mit Verfügung vom 14. April 2011 erteilte der Abteilungspräsident der
Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung und
untersagte der Vergabestelle jegliche Vollzugshandlungen, namentlich
den Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin.
E.
Am 2. Mai 2011 liess sich die Zuschlagsempfängerin innert erstreckter
Frist zur Frage der Akteneinsicht vernehmen. Sie bringt vor, der
Beschwerdeführerin könne bereits mangels Legitimation zur Beschwerde
keine Akteneinsicht gewährt werden. Ausserdem ersuchte sie um
Ansetzung einer Frist zwecks Erklärung, ob sie sich als Partei
konstituieren wolle.
F.
Gleichtags reichte die Vergabestelle ihre Stellungnahme zu den
prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin ein. Sie beantragt, auf
die Beschwerde sei mangels Legitimation der Beschwerdeführerin nicht
einzutreten und es sei die superprovisorische Erteilung der
aufschiebenden Wirkung zu widerrufen. Im Falle eines Eintretens auf die
Beschwerde sei in verfahrensrechtlicher Hinsicht das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung und in der Hauptsache die
Beschwerde abzuweisen. Im Falle eines Eintretens sei zudem das
Akteneinsichtsrecht der Beschwerdeführerin insofern zu beschränken, als
ihre keine Einsicht in die Offert-unterlagen der an der Ausschreibung
beteiligten Anbieterinnen und in den Vergabeantrag, bzw. nur
beschränkte Einsicht in die für die vorliegende Fragestellung relevanten
Passagen der Verhandlungsprotokolle (Auszug der relevanten Fragen) zu
gewähren sei. Zur Begründung des Antrags auf Abweisung des Gesuchs
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um Erteilung der aufschiebenden Wirkung macht die Vergabestelle
namentlich die Dringlichkeit der in Frage stehenden Beschaffung geltend.
G.
Mit Verfügung vom 3. Mai 2011 wurde der Beschwerdeführerin
einstweilen namentlich Einsicht gewährt in die Aktenstücke betreffend die
oben beschriebene Korrespondenz zwischen der Beschwerdeführerin
und der Vergabestelle, das vorgesehene Terminprogramm sowie die der
Beschwerdeführerin bereits bekannte Tabelle "Beantwortung der Fragen"
(der Anbieter) vom 13. August 2010. Die übrigen Beilagen zur Eingabe
der Vergabestelle vom 2. Mai 2011 wurden einstweilen nicht zugestellt.
H.
Mit Eingabe vom 9. Mai 2011 erklärte die Zuschlagsempfängerin ihren
ausdrücklichen Verzicht auf eine Beteiligung am Verfahren als Partei und
führte aus, dass die bisher erfolgten Ausführungen zur Sache lediglich
unter dem Blickwinkel der mangelnden Legitimation der
Beschwerdeführerin – und damit zur Begründung, weshalb keine
Akteneinsicht gewährt werden könne – erfolgt seien.
I.
Am 10. Mai 2011 reichte die Beschwerdeführerin eine unaufgeforderte
Stellungnahme zu den Ausführungen der Vergabestelle und der
Zuschlagsempfängerin vom 2. Mai 2011 ein, mit welcher sie namentlich
geltend macht, kein Anbieter sei in der Lage gewesen, ein den
einschlägigen Normen entsprechendes Angebot abzugeben.
J.
Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten ist, soweit erforderlich, in
den Erwägungen einzugehen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gegen den Zuschlag in einem Vergabeverfahren ist im
Anwendungsbereich des Bundesgesetzes über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) die
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a
i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet
auch über Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28
Abs. 2 BöB).
1.2. Die SBB AG ist, soweit deren Tätigkeiten unmittelbar etwas mit dem
Bereich Verkehr zu tun haben, dem BöB direkt unterstellt (Art. 2 BöB
i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über
das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-2561/2009 vom 20. Juli 2009 E. 1.1 mit
Hinweisen). Dies trifft auf das Projekt Durchmesserlinie und die in diesem
Rahmen zu tätigende Beschaffung von Fahrtreppen
unbestrittenermassen zu. Die zu beurteilende Vergabe beinhaltet die
Lieferung, Montage und Wartung von Fahrtreppen und wird seitens der
Vergabestelle als Bauauftrag beschrieben. Da mit Blick auf den Preis des
berücksichtigten (preisgünstigsten) Angebots von Fr. 11'310'918.00 auch
der höchste, für Bauaufträge geltende Schwellenwert gemäss Art. 6 Abs.
1 Bst. c BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 Bst. c der Verordnung
des EVD über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
Beschaffungswesen für das zweite Semester des Jahres 2010 und das
Jahr 2011 (SR 172.056.12) überschritten wird, erübrigen sich
Ausführungen zu den verschiedenen Teilgehalten des Auftrags.
1.3. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich
nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BöB und das
Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts
anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art.
31 BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht
gerügt werden.
1.4. Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im
Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das
Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung
(Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2.
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Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit
Hinweisen).
2.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheides bildet allein der
Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art.
55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von
Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann
diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden
(Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein
entsprechendes Begehren. Soweit die Vergabestelle beantragt, die
superprovisorisch gewährte aufschiebende Wirkung sei zu widerrufen, geht
dieses Begehren im Antrag auf Abweisung des Gesuches um Gewährung
der aufschiebenden Wirkung auf. Wird die aufschiebende Wirkung nicht
gewährt, so fällt damit automatisch auch das Superprovisorium dahin.
2.1. Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die
Rechtsprechung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt
haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die
Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind
als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE
129 II 286 E. 3; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-
6837/ 2010 vom 16. November 2010 E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der
Gesetzgeber im BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG
nicht von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung
dieser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle
Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen
nur ausnahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2.
Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit
Hinweisen).
2.2. Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so
ist im Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in
einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten
davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet
ist. Ist dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht
zu gewähren. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen
zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um
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aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu
befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis
der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche
Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit
dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht
hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der
Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei
zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung
effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2).
Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die
Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom
19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen
Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen
Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl.
zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-
3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19,
E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung
von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem
öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des
Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt
(Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit
Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige
Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem
Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu
berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in
Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die
Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von
Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen
(BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen).
3.
3.1. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur
abzuweisen, wenn sich die Beschwerde materiell als offensichtlich
unbegründet erweist. Vielmehr dringt die Beschwerdeführerin mit ihren
prozessualen Anträgen auch dann von vornherein nicht durch, wenn auf
die Beschwerde prima facie aller Voraussicht nach nicht eingetreten
werden kann. Diesfalls erübrigt sich eine Interessenabwägung
(Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom
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24. März 2010 E. 3.1 mit Hinweisen). Vorliegend bestreitet die
Vergabestelle die Legitimation der Beschwerdeführerin. Diese habe kein
Interesse am streitbetroffenen Auftrag gezeigt und namentlich auch kein
Angebot eingereicht. Die Beschwerdeführerin sei damit weder formell
noch materiell beschwert.
3.2. Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine
Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von
Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen;
BVGE 2008/48, nicht publizierte E. 1.2). Dies gilt auch, soweit im
Rahmen der Beurteilung eines Gesuchs um Gewährung der
aufschiebenden Wirkung zu prüfen ist, ob auf die Beschwerde prima facie
aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann.
4.
4.1. Die Legitimation zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht
richtet sich nach Art. 48 Abs. 1 VwVG. Als Voraussetzung zur
Legitimation nennt Art. 48 Abs. 1 VwVG an erster Stelle die formelle
Beschwer, d.h. die Teilnahme am Verfahren vor der Vorinstanz und das
(jedenfalls teilweise) Unterliegen mit den eigenen Anträgen (VERA
MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Bernhard Waldmann/Philippe
Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum VwVG, Zürich/Basel/Genf
2009, Art. 48 N. 22; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE
CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Band, 2. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 850). Im Beschaffungsrecht ergeben sich bei
der Anfechtung von Verfügungen betreffend den Zuschlag im offenen
Verfahren diesbezüglich keine Besonderheiten: Beschwerdeberechtigt ist
in dieser Konstellation grundsätzlich nur, wer sich durch Einreichung
eines Angebots am Beschaffungsverfahren beteiligt hat (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 6. Juli 2010 E. 3.1; vgl.
MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und
Schadenersatz, Zürich/Basel/Genf 2004, Rz. 400). Ähnlich wie eine
Wahlverfügung wird der Zuschlag insoweit als Verwaltungsakt mit
kehrseitiger Wirkung (gegenüber den unterlegenen Anbietern)
beschrieben (ISABELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsprozess, Zürich 2000, S. 258 f. Rz. 539), durch welchen
formell beschwert wird, wessen Angebot keine Berücksichtigung fand.
Demgegenüber zeichnet sich das freihändige Verfahren dadurch aus,
dass es nur mit dem Zuschlagsempfänger durchgeführt wird. Am Auftrag
interessierte Dritte erhalten in der Regel erst durch die Publikation des
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Zuschlages Kenntnis von der Vergabe. Da für diese Dritte demnach gar
keine Möglichkeit der Teilnahme am Verfahren bestand, kann der
Rechtsschutz gegen die Zuschlagserteilung im freihändigen Verfahren
nicht an die Verfahrensbeteiligung anknüpfen (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 6. Juli 2010 E. 3.1; vgl.
ISABELLE HÄNER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], Zürich 2008, Art. 48 N. 8). Auch für die Anfechtung einer
Ausschreibung wird keine formelle Beschwer vorausgesetzt, weil in der
Ausschreibung erst der Aufruf an die Anbieter zu sehen ist, sich als
Verfahrensbeteiligte zu konstituieren (Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 3.3 mit
Hinweisen). In jedem Fall muss ein Beschwerdeführer aber ein Interesse
an der Erbringung der beschaffungsgegenständlichen Leistung
aufzeigen. Nicht ausreichend zur Begründung der Legitimation ist
entsprechend etwa das Interesse an der Wahrung des Qualitätsstandards
einer Berufsbrache (André Moser, Öffentliches Beschaffungswesen:
Rechtsprechung 1998/99, in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 6/2000, S.
684, mit Hinweis auf den Entscheid der BRK 1998-5 vom 4. August 1998
E. 2b). Die Legitimation darf jedenfalls nicht so weit gefasst werden, dass
die Beschwerde zur verpönten Popularbeschwerde wird (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 6. Juli 2010, E. 3.2.3; VERA
MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
a.a.O., Art. 48 N. 11; ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
a.a.O., Art. 48 N. 12).
4.2. Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin
kein Angebot eingereicht hat. Die Beschwerdeführerin macht indessen
geltend, sie habe vorliegend gar keine Offerte erstellen können, da sie
ansonsten eine normwidrige, gesundheitsgefährdende Fahrtreppe hätte
anbieten müssen und dies zu Bedingungen, welche es ihr aufgrund der
diskriminierenden Natur der technischen Spezifikationen von vornherein
verunmöglicht hätte, ein konkurrenzfähiges Angebot einzureichen. Es
müsse somit vorliegend zur Beschwerdelegitimation genügen, dass sie
als Anbieterin auf dem Markt auftrete und ein Interesse an der Erbringung
der Leistung habe, sofern diese rechtskonform ausgeschrieben wird
(Beschwerde vom 13. April 2011, S. 6). Sie weist auch darauf hin, dass
sich die Rechtswidrigkeit der Vorgaben seitens der Vergabestelle erst aus
den Ausschreibungsunterlagen ergeben habe. Mangels Anfechtbarkeit
der Ausschreibungsunterlagen sei es ihr nicht möglich gewesen, sich
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früher rechtlich gegen die ihres Erachtens rechtswidrige Ausschreibung
zur Wehr zu setzten (Beschwerde vom 13. April 2011, S. 6).
4.3. Zunächst ist festzustellen, die Beschwerdeführerin
unbestrittenermassen als Anbieterin von Fahrtreppen auf dem Markt
auftritt und in der Lage ist, die nachgefragten Verkehrs-Fahrtreppen zu
erstellen. Ausserdem ergibt sich aus den Akten, dass die seitens der
Beschwerdeführerin gerügten technischen Vorgaben tatsächlich erst aus
den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich waren, welche bei der
Vergabestelle angefordert werden mussten und nicht mit der
Ausschreibung auf der Plattform SIMAP.CH zur Verfügung gestellt
wurden. Die Beschwerdeführerin hatte damit – immer unter der Prämisse,
dass die von ihr gerügten Vorgaben unzulässig sind und sie deshalb kein
Angebot eingereicht hat – jedenfalls keinen Anlass, die Ausschreibung
selbst anzufechten (vgl. dazu die Zwischenentscheide des
Bundesverwaltungsgerichts B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und B-
1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.3, je mit Hinweisen). Da mit Blick
auf den Katalog anfechtbarer Verfügungen gemäss Art. 29 BöB im
offenen Verfahren bis zum Ergehen des Zuschlages kein
Anfechtungsobjekt mehr geschaffen wird, kann der Beschwerdeführerin
prima facie nicht entgegengehalten werden, die von ihr gerügten
technischen Vorgaben hätten bereits früher Gegenstand einer
Beschwerde sein müssen.
4.4. Die Legitimation kann der Beschwerdeführerin auch nicht in jedem
Fall bereits aufgrund des Umstandes, dass sie keine Offerte eingereicht
hat, von vornherein abgesprochen werden. Es kann einer Anbieterin
tatsächlich nicht immer zugemutet werden, ein Angebot einzureichen
(Entscheid der BRK 1998-5 vom 4. August 1998, E. 2b; vgl. dazu
rechtsvergleichend zum deutschen Recht etwa KLAUS
WILLENBRUCH/KRISTINA WIEDDEKIND, Kompaktkommentar Vergaberecht,
2. Auflage, Köln 2011, Rz. 27 zu § 107 GWB mit Hinweisen auf die
Rechtsprechung). Im vorliegenden Fall führt die Beschwerdeführerin dazu
aus, sie sei aus Diligenzgründen nicht bereit gewesen, eine solch
normwidrige, gesundheitsgefährdende Fahrtreppe zu offerieren
(Beschwerde, S. 5; vgl. dazu auch das Schreiben der
Beschwerdeführerin vom 20. Januar 2011, S. 6). Demgegenüber macht
die Vergabestelle geltend, es seien von allen Anbietern
Anpassungsleistungen zu erbringen gewesen im Sinne einer
massgeschneiderten Lösung. Es sei nur der mangelnden Flexibilität der
Beschwerdeführerin zuzuschreiben, wenn sie auf das Einreichen einer
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Offerte verzichtet habe (Stellungnahme der Vergabestelle vom 2. Mai
2011, S. 6). Für diese Darstellung spricht prima facie immerhin der
Umstand, dass drei namhafte Anbieter eine Offerte eingereicht haben,
welche zwar teilweise mit technischen Vorbehalten versehen waren (vgl.
etwa Beilage 6 zur Eingabe der Vergabestelle vom 2. Mai 2011;
Vorbehalt von Anbietern wie "nicht EN-konform", "gemäss EN zu
unsicher", "benötigt Risikoanalyse" oder "bedarf einer spez. Bewilligung
vom Aufzugsamt"), indessen seitens der Vergabestelle als vollständig
beurteilt werden konnten. Wie es sich diesbezüglich vorliegend verhält,
kann indessen aufgrund der nachfolgenden Ausführungen offen bleiben.
4.5. Selbst wenn ausnahmsweise bei der Anfechtung eines Zuschlages
im offenen Verfahren auf die tatsächliche Teilnahme am
Vergabeverfahren verzichtet werden kann, so muss die
Beschwerdeführerin, welche keine Offerte eingereicht hat, jedenfalls ein
Interesse an der Ausführung des konkreten Auftrags glaubhaft machen
(vgl. E. 4.1 hiervor in fine und zur Anfechtung einer freihändigen Vergabe
etwa das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich
VB.2001.00116 vom 9. November 2001 E. 2). Ein Anbieter, der sich
ausserstande sieht zu offerieren, hat namentlich klar zu kommunizieren,
dass er so behandelt werden möchte, wie wenn er offeriert hätte. Denn ist
das Verhalten eines potentiellen Anbieters als Verzicht auf die Teilnahme
am Verfahren zu interpretieren, verliert er damit die Legitimation auch
dann, wenn diese nicht schon aufgrund der fehlenden Offerte zu
verneinen ist (vgl. zum Verzicht auf die Teilnahme am vorinstanzlichen
Verfahren generell HANSJÖRG SEILER, in: Hansjörg Seiler/Nicolas von
Werdt/Andreas Güngerich [Hrsg.], Bundesgerichtsgesetz [BGG],
Handkommentar, Bern 2007, Rz. 13 f. zu Art. 89 BGG).
4.6. Im vorliegenden Fall beklagte sich die Beschwerdeführerin mit
Schreiben vom 2. September 2010 einerseits darüber, dass die Vergabe
"derart versteckt platziert" gewesen sei, dass es "quasi unmöglich"
gewesen sei, die Ausschreibung zu finden. Ausserdem sei auch die Frist
für die Formulierung von Fragen mit 6 Wochen zu kurz gewesen.
Entgegen der Darstellung der Vergabestelle (Stellungnahme vom 2. Mai
2011, S. 5 f.) beschränkte sich die Eingabe der Beschwerdeführerin aber
nicht auf diesen Punkt, sondern enthielt ausdrücklich auch Rügen
betreffend "restriktive technische Vorgaben" und die dadurch verursachte
"Behinderung des Wettbewerbs". Richtig ist aber, dass sich die mit
Schreiben vom 20. Januar 2011 und der Beschwerde erhobenen Rügen
von denjenigen in der Eingabe vom 2. September 2010 zum Teil
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wesentlich unterscheiden. Erst mit Eingabe vom 20. Januar 2011
verlangte die nunmehr anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin den
Abbruch und die Neuausschreibung des Verfahrens und führte
Sicherheitsbedenken gegen den gewählten Lösungsansatz ins Feld.
Soweit die Beschwerdeführerin demgegenüber behauptet, bereits mit
Schreiben vom 2. September 2010 darauf hingewiesen zu haben, dass
nur eine neue Ausschreibung den Massgaben des Beschaffungsrechts
Rechnung tragen könne (Beschwerde vom 13. April 2011, S. 5), ist diese
Aussage aktenwidrig. Entscheidend ist zudem, dass das Schreiben vom
2. September 2010 die – nicht weiter zu prüfende – Annahme enthält, die
"Frist für eine Beschwerde gegen diese Submission" sei "leider bereits
abgelaufen". Darauf folgt ein Satz, wonach sich die A._______ freuen
würde, "in Zukunft wieder mit Ihnen" zusammenarbeiten zu können. Dies
sei "jedoch nur möglich", wenn der A._______ "auch eine tatsächliche,
echte Chance gegeben wird, an Ihren Submissionen so teilnehmen zu
können, dass ein Zuschlag möglich ist". In diesem Sinne wurde die
Vergabestelle um Stellungnahme innert 30 Tagen ersucht.
Aus diesen Aussagen erhellt, dass die Vergabestelle die
Beschwerdeführerin bzw. deren Eingabe vom 2. September 2010 nicht so
verstehen musste, dass sie trotz unterlassener Einreichung einer Offerte
weiterhin wie eine Anbieterin im vorliegenden Verfahren behandelt
werden möchte. Vielmehr durfte die SBB AG die Rügen der A._______
als mit Blick auf künftige vergleichbare Projekte geäussert und Ausdruck
einer generellen Sicht auf den Anbieterwettbewerb im Bereich der
Fahrtreppen verstehen. Darin liegt aber prima facie ein klarer Verzicht auf
den Status als interessierte und damit durch den Zuschlag formell
beschwerte Anbieterin im vorliegenden Verfahren. Diese Stellung lässt
sich nach einer Verzichtserklärung auch nicht wiederherstellen. Demnach
hilft es der Beschwerdeführerin nichts, wenn sie später mit Schreiben
vom 20. Januar 2011 ausgeführt hat, sie behalte sich die Anfechtung des
Zuschlags vor für den Fall, dass die Vergabestelle ihre Auffassung, das
vorliegende Verfahren sei abzubrechen, nicht teile. Ob die
Beschwerdeführerin ausserdem nach Treu und Glauben gehalten
gewesen wäre, bereits deutlich vor der Offerteingabefrist vom 1.
September 2010 ihre Rügen zu formulieren, wovon die Vergabestelle
sinngemäss ausgeht, wenn sie ausführt, für sie sei das Schreiben vom 2.
September 2010 "völlig überraschend" gewesen (Stellungnahme vom 2.
Mai 2011, S. 5), kann nach dem Gesagten offen bleiben.
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4.7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin mit ihrer
Eingabe vom 2. September 2010 auf eine Teilnahme am Verfahren
verzichtet und sich gerade nicht für die Vergabestelle erkennbar weiterhin
um den streitbetroffenen Auftrag bemüht hat. Unter diesen
Voraussetzungen besteht prima facie kein Anlass, auf das Erfordernis der
formellen Beschwer bei der Anfechtung eines Zuschlags im offenen
Verfahren ausnahmsweise zu verzichten. Es erweist sich damit, dass der
Beschwerdeführerin aller Wahrscheinlichkeit nach die Legitimation zur
Anfechtung des strittigen Zuschlags abzusprechen sein wird. Ihr Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist demnach ohne
Interessenabwägung abzuweisen (vgl. E. 3.1 hiervor). Demnach
erübrigen sich Ausführungen zum Vorhalt der Beschwerdeführerin, die
Vergabestelle könne sich nicht auf die Dringlichkeit der vorliegenden
Vergabe berufen, nachdem sie sich bis zur Fällung des
Vergabeentscheids ausserordentlich lange Zeit gelassen habe
(Beschwerde vom 13. April 2011, S. 8). Aufgrund dieses Ergebnisses
wird der Schriftenwechsel im Hauptverfahren auf die Eintretensfrage zu
beschränken sein, was indessen Gegenstand einer separaten Verfügung
sein wird.
5.
Zur Akteneinsicht führt die Zuschlagsempfängerin aus, der
Beschwerdeführerin sei gestützt auf das Urteil des Bundesgerichts
1A.72/2002 vom 19. August 2002 E. 2 mangels Legitimation von
vornherein keine Akteneinsicht zu gewähren. Dies entspricht insoweit der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, als in die eigentlichen
Vergabeakten (wie etwa den Vergabeantrag) erst Einsicht gewährt werden
kann, wenn die Zuständigkeit des Gerichts geklärt ist (Zwischenentscheid
des Bundesverwaltungsgerichts B-93/2007 vom 8. Juni 2007 E. 5; vgl. zum
Ganzen MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in
Vergabesachen, in: Michael Leupold et alii [Hrsg.], Der Weg zum Recht,
Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008, S. 405 ff., insb. S. 418). E
contrario ist aber die Akteneinsicht vor dem Entscheid über die
Zuständigkeit zu gewähren, soweit die Akten etwa für die Frage relevant
sind, ob das strittige Projekte einen Zusammenhang mit dem Verkehr im
Sinne von Art. 2a VöB aufweisen (vgl. zu dieser
Zuständigkeitsvoraussetzung E. 1.2 hiervor). Dies gilt mutatis mutandis
auch für die Frage der Legitimation. Deshalb sind der Beschwerdeführerin
nebst den bereits in ihrer Hand befindlichen Ausschreibungsunterlagen
insbesondere auch die für die Frage der Legitimation relevante
Korrespondenz mit der Vergabestelle (Beilagen 1-4 zur Stellungnahme der
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Vergabestelle vom 2. Mai 2011) ausgehändigt worden. Dasselbe gilt für die
(der Beschwerdeführerin überdies offenbar bereits bekannte) Tabelle
betreffend die Antworten der Vergabestelle auf die Anbieterfragen vom 13.
August 2010 (Beilage 10 zur Stellungnahme vom 2. Mai 2011). Ausserdem
ist gegebenenfalls für die Interessenabwägung auch der Terminplan der
Vergabestelle (Beilage 5 zur Stellungnahme vom 2. Mai 2011) von
Interesse. Dahingestellt bleiben kann unter diesen Umständen, ob die
Zuschlagsempfängerin, obwohl ihr nach eigener Erklärung keine
Parteistellung zukommt (vgl. dazu ausführlich E. 6 hiernach), ihre Anträge
auf Verweigerung der Akteneinsicht anders als mit ihren eigenen
Geheimhaltungsinteressen begründen kann. Wäre vorliegend das Gesuch
um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wegen Verzichts auf die
Einreichung einer Offerte abzuweisen, so müsste möglicherweise – unter
Vorbehalt von überwiegenden Geheimhaltungsinteressen der Anbieter – in
die technischen Vorbehalte der Anbieter und deren Klärung (Beilagen 6, 7
und 13) Einsicht gewährt werden. Da indessen vorliegend die
Verzichtserklärung in der Korrespondenz zwischen der
Beschwerdeführerin und der Vergabestelle für den Verfahrensausgang
massgebend ist, ist die Einsicht in die übrigen Akten, einstweilen zu
verweigern. Die Beschwerdeführerin kann sich aufgrund der ihr zur
Verfügung stehenden Unterlagen ohne weiteres ein Bild machen von der
Ausgangslage namentlich mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden
Entscheids (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1470/
2010 vom 24. März 2010 E. 7). Die weitergehende Gewährung der
Akteneinsicht im Hauptverfahren bleibt vorbehalten. Angesichts der
unaufgeforderten Eingabe der Beschwerdeführerin vom 10. Mai 2011
erübrigt es sich zu prüfen, ob sich das Rechtsbegehren 5 gemäss
Beschwerde vom 13. April 2011, wonach der Beschwerdeführerin nach
erhaltener Akteneinsicht Gelegenheit zu geben ist, ihre Beschwerde zu
ergänzen, nur auf das Hauptverfahren oder auch auf den vorliegenden
Zwischenentscheid bezieht. Die weitere Instruktion betreffend die
Ergänzung der Beschwerde erfolgt im Hauptverfahren.
6.
Über die Kosten und Entschädigungen des vorliegenden
Zwischenentscheides ist mit der Hauptsache zu befinden. Indessen
erscheint die Klärung der Parteistellung der Zuschlagsempfängerin im
Rahmen des vorliegenden Zwischenentscheides angezeigt. Der
Instruktionsrichter hat mit Verfügung vom 4. Mai erwogen, dass die
Zuschlagsempfängerin mit Eingabe vom 2. Mai 2011 zwar formell ihren
Verzicht auf eigene Anträge zur aufschiebenden Wirkung erklärt, aber zur
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Begründetheit der Beschwerde wie auch zur Legitimation der
Beschwerdeführerin im Rahmen der Akteneinsicht Ausführungen macht
und die Rechtsauffassung vertritt, die Akteneinsicht müsse bereits mangels
Legitimation verweigert werden. Es stellt sich demnach die Frage, ob je
nach Ausführlichkeit der materiellen Ausführungen nicht ein Widerspruch
zum Verzicht auf formelle Anträge entstehen könnte, der sich auf die
Feststellung der Parteistellung auswirkt. Indessen ist jedenfalls im
vorliegenden Fall dem mit separater Eingabe vom 9. Mai 2011
kundgetanen Willen der Zuschlagsempfängerin, sich nicht als Partei zu
konstituieren, der Vorrang zu geben. Dies ist im Dispositiv festzustellen
und hat Folgen sowohl für die Instruktion des Hauptverfahrens wie auch in
Bezug auf die Kostenfolge.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.
2.
Die Akteneinsichtsanträge der Beschwerdeführerin werden, soweit diesen nicht bereits im Rahmen der
Instruktion entsprochen worden ist, einstweilen abgewiesen.
3.
Es wird festgehalten, dass sich die Zuschlagsempfängerin nicht als Partei des vorliegenden Verfahrens
konstituiert hat.
4.
Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit separater Verfügung.
5.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheides wird mit dem Entscheid in der Hauptsache
befunden.
6.
Diese Verfügung geht an:
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– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab per
Fax)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP 612797; Gerichtsurkunde, vorab per
Fax)
– die Zuschlagsempfängerin (Rechtsvertreter; Einschreiben, vorab per
Fax)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Marc Steiner Martin Buchli
Rechtsmittelbelehrung:
Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er einen nicht wieder
gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005, BGG, SR 173.110), gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG innerhalb von 30 Tagen seit Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, angefochten werden, wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden
Auftrags den massgebenden Schwellenwert erreicht und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 BGG).
Versand: 20. Mai 2011