B-222/2016 - Abteilung II - Unerlaubte Tätigkeit (BankG, BEHG, KAG) - Unerlaubte Tätigkeit als Effektenhändler / Liquida...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Entscheid bestätigt durch BGer mit
Urteil vom 26.06.2018 (2C_428/2017)








Abteilung II
B-222/2016



Ur t e i l vom 2 1 . Ap r i l 2 0 1 7
Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richterin Eva Schneeberger, Richter Jean-Luc Baechler,
Gerichtsschreiber Lukas Müller.



Parteien
1. A._______,
2. B._______,
beide vertreten durch Dr. Marcel Aellen, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführer,



gegen


Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Unerlaubte Tätigkeit als Effektenhändler / Liquidation /
Unterlassungsanweisung / Publikation.



B-222/2016
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA (Vorinstanz) mit Da-
tum vom 17. Dezember 2015 ihre verfahrensabschliessende Verfügung in
Sachen X._______ AG / C._______ betreffend unerlaubte Tätigkeit als
Effektenhändler / Liquidation / Unterlassungsanweisung / Publikation er-
lassen hat (vgl. act. 3),
dass in der verfahrensabschliessenden Verfügung vom 17. Dezember
2015 in Sachen X._______ AG / C._______ die Unterstellung Streitgegen-
stand ist,
dass A._______ und B._______ (Beschwerdeführer) diese Verfügung mit
Beschwerde vom 12. Januar 2016 beim Bundesverwaltungsgericht ange-
fochten haben,
dass die Vorinstanz im Rahmen ihrer Vernehmlassung vom 29. Februar
2016 beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten,
dass die Vorinstanz ihren Antrag damit begründet, dass die Beschwerde-
führer weder Verfügungsadressaten noch durch die verfügten Anordnun-
gen in erkennbarer Weise beschwert seien,
dass das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021)
beurteilt (vgl. Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsge-
richt vom 17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]),
dass darunter auch die angefochtene, von der Vorinstanz erlassene Verfü-
gung fällt (vgl. Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007 [Finanzmarktaufsichtsgesetz, FIN-
MAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 32 f. VGG),
dass das Bundesverwaltungsgericht jedoch nur Fragen beurteilt, über wel-
che die Vorinstanz im Rahmen der angefochtenen Verfügung entschieden
hat (vgl. ANDRÉ MOSER ET AL., Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, 2. Aufl., Basel 2013, S. 30, Rz. 2.8),
dass demzufolge einleitend festzustellen ist, dass auf die Beschwerde be-
reits ganz grundsätzlich nicht eingetreten werden kann, soweit die Be-
schwerdeführer die Einstellung der beiden sie betreffenden Enforcement-
verfahren bei der Vorinstanz beantragen (vgl. Rechtsbegehren 2 u. 3),
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nachdem diese Anträge keine Bestandteile der angefochtenen Verfügung
bilden (vgl. MOSER ET AL., a.a.O., S. 27, Rz. 2.1),
dass die Beschwerdeführer ferner beantragen, die angefochtene Verfü-
gung unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben bzw. eventuali-
ter die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vor-
instanz zurückzuweisen sei (vgl. Rechtsbegehren 1 und 4),
dass gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt ist, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat bzw. keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
bung oder Änderung hat (lit. c),
dass die Beschwerdeführer geltend machen, dass sich die Vorinstanz
mehrfach geweigert habe, ihnen im Verfahren gegen die X._______ AG
Parteistellung einzuräumen,
dass die Vorinstanz mit Schreiben vom 27. August 2015 der X._______
AG, C._______ sowie den beiden Beschwerdeführern die Eröffnung eines
Enforcementverfahrens angezeigt hat (vgl. act. 5; act. FINMA
G01057784 2 001 f. bzw. act. FINMA G01057829 2 001 f.),
dass die Vorinstanz dabei die vier Personen dahingehend informiert hat,
dass sie je ein eigenständiges Enforcementverfahren durchführen werde,
dass als Parteien im Verwaltungsverfahren diejenigen Personen, Organi-
sationen oder Behörden gelten, deren Rechte oder Pflichten die Verfügung
berühren soll bzw. denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zusteht
(vgl. Art. 6 VwVG),
dass es grundsätzlich im Ermessen der Vorinstanz liegt, in der Form eines
Prognoseentscheides die konkreten Parteien eines Verfahrens zu bestim-
men (vgl. Art. 30 f. i.V.m. 5 f. FINMAG; MARANTELLI/HUBER, in: Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Art. 6 N 17; ISABE-
LLE HÄNER, in: Christoph Auer et al. [Hrsg.], VwVG-Kommentar, Art. 6 N 7;
MARINO LEBER, Parteistellung im Verwaltungsverfahren, in: Häner/Wald-
mann [Hrsg.], Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren, Zürich/Ba-
sel/Genf 2008, S. 27),
dass den Akten entnommen werden kann, dass die Beschwerdeführer be-
reits vor dem 27. August 2015 am Verfahren teilgenommen haben und sie
dabei bereits ab dem 22. März 2015 anwaltlich vertreten worden sind (vgl.
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act. FINMA G01056805 2 038, Rz. 15 der Schreiben des Rechtsvertreters
der X._______ AG vom 4. bzw. 5. November 2015 in den Verfahren
B-6648/2015 bzw. B-6651/2015),
dass den Beschwerdeführern bereits aufgrund des Schreibens der
Vorinstanz vom 8. Oktober 2015 hätte klar sein können bzw. müssen, dass
diese nicht gedenkt, den Beschwerdeführern im Verfahren gegen die
X._______ AG Parteistellung einzuräumen (vgl. act. FINMA
G01057784 2 018 f. bzw. act. FINMA G01057829 2 018 f.),
dass die Beschwerdeführer jedoch erst mit Schreiben vom 16. Dezember
2015 formell um die Einräumung der Parteistellung im Verfahren gegen die
X._______ AG ersucht haben (vgl. act. 16 f.; act. FINMA
G01057784 2 076 ff. bzw. act. FINMA G01057829 2 076 ff.),
dass zudem festzustellen ist, dass die Beschwerdeführer bis zur Be-
schwerdeeinreichung die geltend gemachte Verweigerung der Einräumung
der Parteistellung nie vor Bundesverwaltungsgericht gerügt haben, dies
selbst dann nicht, als die Vorinstanz mit dem Schreiben vom 3. Dezember
2015 (vgl. act. 13) ihre Absicht bzgl. baldigen Verfahrensabschluss deutlich
ausgedrückt hat,
dass grundsätzlich bereits im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren fest-
stehen sollte, wem Parteistellung zukommt, was allenfalls auch bedeutet,
dass zur Wahrung ihrer Verfahrensrechte Rechtssubjekte als Parteien ins
Verfahren einzubeziehen sind, denen nach Verfügungserlass keine Be-
schwerdelegitimation mehr zukommt (vgl. MARANTELLI/HUBER, a.a.O.,
Art. 6 N 17 u. 20, HÄNER, a.a.O., Art. 6 N 6),
dass sich aus den Akten sowie der angefochtenen Verfügung ergibt, dass
sich die Untersuchung der Vorinstanz bzgl. der X._______ AG von Beginn
weg mit zwei Themenkomplexen beschäftigt hat, dem Themenkomplex
„Unterstellung“ sowie dem Themenkomplex „Marktverhalten“ (vgl. Rz. 1 u.
18 der angefochtenen Verfügung),
dass sich in Anbetracht des Schreibens vom 27. August 2015 sowie des
Umstandes, dass gemäss der angefochtenen Verfügung (vgl. Rz. 30) die
gesamte Händlertätigkeit der X._______ AG durch C._______ sowie die
beiden Beschwerdeführer ausgeführt worden seien, durchaus die Frage
stellen lässt, ob den Beschwerdeführern im Hinblick auf den Themenkom-
plex „Marktverhalten“ im Verfahren gegen die X._______ AG (zumindest
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im Nachgang des Eingangs des Berichts der Untersuchungsbeauftragten)
nicht auch Parteistellung hätte eingeräumt werden müssen,
dass diese Frage indes vorliegend offen gelassen werden kann, nachdem
es den Beschwerdeführern in vorliegenden Verfahren unabhängig von die-
ser Frage an der Beschwerdelegitimation fehlt,
dass die Beschwerdeführer nicht Adressaten der angefochtenen Verfü-
gung sind,
dass dies nicht zu beanstanden ist, nachdem sich keine der seitens der
Vorinstanz verfügten Massnahmen an die Beschwerdeführer richtet,
dass Dritte nur dann zur Beschwerde „pro“ Verfügungsadressat legitimiert
sind, wenn sie ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung
oder Änderung der angefochtenen Verfügung haben und sie in einer be-
sonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen (vgl.
MARANTELLI/HUBER, a.a.O., Art. 48 N 34, HÄNER, a.a.O., Art. 48 N 17, Urteil
des Bundesgerichts 2C_314/2013 vom 19. März 2014 E. 1.2.4 m.w.H.,
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6792/2010 vom 4. Mai 2011
E. 2.1.2 m.w.H., BVGE 2009/31 E. 2.3 m.w.H.),
dass dies nur dann der Fall ist, wenn dem Dritten aus der angefochtenen
Verfügung ein unmittelbarer Nachteil erwächst, womit bloss mittelbare, fak-
tische, wirtschaftliche Interessen an der Aufhebung oder Änderung der an-
gefochtenen Verfügung nicht ausreichen (vgl. MARANTELLI/HUBER, a.a.O.,
Art. 48 N 34, HÄNER, a.a.O., Art. 48 N 17, Urteil des Bundesgerichts
2C_314/2013 vom 19. März 2014 E. 1.2.4 m.w.H., Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-6792/2010 vom 4. Mai 2011 E. 2.1.2 m.w.H., BVGE
2009/31 E. 2.3 m.w.H.),
dass das Vorliegen dieser Voraussetzungen jeweils in Bezug auf die kon-
krete Einzelfallkonstellation zu prüfen ist (vgl. Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts B-3987/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 1.5.2 m.w.H. bzw.
A-6792/2010 vom 4. Mai 2011 E. 2.3 m.w.H., BGE 130 V 560 E. 3.4
m.w.H.),
dass die Beschwerdeführer ausführen, dass sich ihr eigenes schutzwürdi-
ges Interesse und ihre unmittelbare Betroffenheit aus dem engen Sachzu-
sammenhang zwischen dem Verfahren gegen die X._______ AG sowie ih-
ren eigenen, separaten Enforcementverfahren ergebe,
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dass festzustellen ist, dass gemäss angefochtener Verfügung die
X._______ AG aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt habe, in-
dem sie ohne Bewilligung gewerbsmässig als Effektenhändlerin (Eigen-
händlerin) tätig gewesen sei und dabei in den Jahren 2011-2014 den
Fr. 5 Mrd.-Schwellenwert jeweils deutlich überschritten habe (vgl. Disposi-
tiv-Ziff. 1, Rz. 43 ff. der angefochtenen Verfügung),
dass ferner eine nachträgliche Erteilung einer Effektenhändlerbewilligung
mangels der Erfüllung der entsprechenden Voraussetzungen ausser Be-
tracht falle und C._______ aufgrund seines massgeblichen Beitrages an
der unerlaubten Tätigkeit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer ver-
letzt habe (vgl. Dispositiv-Ziff. 2 u. 3, Rz. 51 ff., 65 f. u. 69 ff. der angefoch-
tenen Verfügung),
dass somit, wie bereits ausgeführt, die Beschwerdeführer durch die seitens
der Vorinstanz verfügten Massnahmen nicht direkt betroffen sind, zumal
sie nicht mehr bei der X._______ AG tätig sind,
dass festzustellen ist, dass die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung
ausdrücklich keine Beurteilung des Themenkomplexes „Marktverhalten“
vorgenommen hat und dieser Themenkomplex vollumfänglich im Rahmen
der noch ausstehenden drei Enforcementverfahren gegen C._______ so-
wie die Beschwerdeführer behandelt werden soll (vgl. Rz. 63 der angefoch-
tenen Verfügung),
dass es in der Tat als heikel erscheint, wenn die Vorinstanz Aussagen über
das Vorliegen eines marktmissbräuchlichen Verhaltens macht, obwohl sie
anschliessend explizit von der Beurteilung dieser Frage absieht (vgl. Rz. 62
der angefochtenen Verfügung),
dass jedoch auch diese (kurzen) Ausführungen in Anbetracht des Mangels
an (negativen) Auswirkungen im Rahmen der angefochtenen Verfügung
keinen derart engen Sachzusammenhang bzw. keine präjudizierenden
Wirkungen zu generieren vermögen, um von einem schutzwürdigen Inte-
resse an deren Anfechtung ausgehen zu können,
dass gemäss ständiger Rechtsprechung auch der Umstand, dass jemand
Gläubiger des Verfügungsadressaten ist (vgl. Rz. 36 der angefochtenen
Verfügung), bei der Drittbeschwerde "pro" Verfügungsadressat nicht ge-
nügt, um das schutzwürdige Interesse und damit die Beschwerdelegitima-
tion zu begründen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
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B-3987/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 1.5.2 m.w.H. bzw. A-6792/2010
vom 4. Mai 2011 E. 2.3 m.w.H., BGE 130 V 560 E. 3.5 m.w.H.),
dass ferner in vorliegendem Fall auch der Umstand, dass die Beschwerde-
führer an der gemäss angefochtener Verfügung unerlaubten Tätigkeit der
X._______ AG mitgewirkt haben, nicht genügt, um das schutzwürdige In-
teresse und damit die Beschwerdelegitimation zu begründen, nachdem
sich diese Mitwirkung nicht in der Form entsprechender Anordnungen in
der angefochtenen Verfügung negativ ausgewirkt hat,
dass gemäss eine in einem erneuten Verfahren verbindliche zu beach-
tende materiell rechtskräftig beurteile Vorfrage nur in einem Falle einer Ent-
scheidung zwischen denselben Parteien vorliegen würde (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_739/2015 vom 25. April 2016 E. 2.3),
dass in vorliegendem Fall die beiden Beschwerdeführer nicht Partei der
angefochtenen, verfahrensabschliessenden Verfügung vom 15. Dezember
2015 in Sachen X._______ AG / C._______ sind,
dass schliesslich in Anbetracht der im Rahmen der angefochtenen Verfü-
gung verhängten Massnahmen sowie deren Begründung auch sonst nicht
ersichtlich ist, inwieweit sich aus dem Verfahrensausgang (vgl. Beschwer-
deverfahren B-687/2016) präjudizierende Wirkungen für die noch hängigen
Enforcementverfahren gegen die beiden Beschwerdeführer ergeben könn-
ten,
dass demzufolge festzustellen ist, dass die Beschwerdeführer kein eigenes
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefoch-
tenen Verfügung haben bzw. sie in keiner besonderen, beachtenswerten,
nahen Beziehung zur Streitsache stehen, nachdem ihnen aus der ange-
fochtenen Verfügung kein unmittelbarer Nachteil erwächst,
dass die Beschwerdeführer daher nicht beschwerdelegitimiert im Sinne
von Art. 48 Abs. 1 VwVG sind,
dass ferner auch kein Anwendungsfall einer Beschwerdelegitimation ge-
mäss Art. 48 Abs. 2 VwVG vorliegt,
dass daher mangels Beschwerdelegitimation auf die Beschwerde nicht ein-
zutreten ist,
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dass bei diesem Ausgang des Verfahrens die Beschwerdeführer die Kos-
ten des Verfahrens tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Regle-
ments über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]),
dass diese in Anwendung von Art. 63 Abs. 4bis VwVG i.V.m. Art. 1 ff. VGKE
auf Fr. 2‘000.– festzusetzen und von den Beschwerdeführern zu gleichen
Teilen solidarisch zu tragen sind (vgl. Art. 6a VGKE),
dass zur Bezahlung der Verfahrenskosten nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils die einbezahlten Kostenvorschüsse von je Fr. 1‘000.–
verwendet werden,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens keine Parteientschädigung aus-
zurichten ist (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2‘000.– werden den Beschwerdeführern zu
gleichen Teilen solidarisch auferlegt. Nach Eintritt der Rechtskraft des vor-
liegenden Urteils werden die einbezahlten Kostenvorschüsse von je
Fr. 1‘000.– zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet werden.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. G01056805; Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

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Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

Ronald Flury Lukas Müller



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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 24. April 2017