Abtei lung II
B-2235/2008/sai
{T 1/2}
U r t e i l v o m 2 . M ä r z 2 0 1 0
Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richterin Vera Marantelli,
Richter Francesco Brentani,
Gerichtsschreiberin Miriam Sahlfeld.
Salt of Life International AG, Haselstrasse 1,
5400 Baden,
vertreten durch A. W. Metz & Co. AG,
Hottingerstrasse 14, Postfach, 8024 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Max Zeller Söhne Aktiengesellschaft,
Seeblickstrasse 4, 8590 Romanshorn,
vertreten durch Reichmuth Trademark Agency GmbH,
Postfach 658, 8630 Rüti ZH,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Entscheid im Widerspruchsverfahren Nr. 8634
DERMOXANE / DERMASAN vom 21. Februar 2008.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-2235/2008
Sachverhalt:
A.
Die Marke P-313183 DERMOXANE der Beschwerdegegnerin wurde
am 20. Januar 1982 für folgende Waren der Klasse 3 in das schweize-
rische Markenregister eingetragen:
Kosmetische Produkte und Schönheitsmittel für die Hautpflege, Creme und
Lotion für die Gesichtspflege, insbesondere gegen zu fette Haut.
B.
Am 11. August 2006 hinterlegte die Beschwerdeführerin beim Eidge-
nössischen Institut für Geistiges Eigentum (Vorinstanz) die Marke
DERMASAN. Sie wurde als Marke CH 550472 am 22. September
2006 für folgende Waren und Dienstleistungen in das schweizerische
Markenregister eingetragen:
Klasse 3
Kosmetika
Klasse 5
Pharmazeutische Erzeugnisse und Präparate für die Gesundheitspflege.
C.
Gegen die Eintragung der am 10. Oktober 2006 veröffentlichten Marke
der Beschwerdeführerin erhob die Beschwerdegegnerin gestützt auf
ihre oben erwähnte Marke am 23. Dezember 2006 Widerspruch. Der
Widerspruch betrifft nur die Eintragung der Marke DERMASAN für die
Kosmetika in Klasse 3, während die Eintragung des Zeichens für die
Waren in Klasse 5 unbeanstandet blieb.
D.
Mit Stellungnahme vom 14. Februar 2007 beantragte die Beschwerde-
führerin, den Widerspruch infolge fehlender Zeichenähnlichkeit abzu-
weisen. Zugleich erhob sie die Einrede des Nichtgebrauchs gegenüber
der Widerspruchsmarke.
E.
Die Beschwerdegegnerin reichte zur Glaubhaftmachung des ernsthaf-
ten Gebrauchs der Widerspruchsmarke in ihrer Replik vom 11. April
2007 der Vorinstanz Unterlagen ein (Rechnungskopien, Preislisten,
Warenabbildung).
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F.
Am 21. Februar 2008 hiess die Vorinstanz den Widerspruch gut und
widerrief die angefochtene Marke soweit sie für Waren der Klasse 3
eingetragen worden war. Zur Begründung führte sie im wesentlichen
aus, dass nur in Bezug auf DERMOXANE Handcreme durch die
eingereichten Rechnungskopien ein ernsthafter Gebrauch glaubhaft
gemacht werden könne. Die Preislisten und Warenabbildungen lägen
nicht im relevanten Zeitraum oder liessen den Bezug zur Schweiz ver-
missen. Zwischen den Marken bestehe eine Ähnlichkeit in der Abfolge
der Vokale und Konsonanten. Da insbesondere bei französischer
Aussprache das "X" und das "S" sehr ähnlich betont würden und das
"E" am Wortende der Widerspruchsmarke stumm ausgesprochen
werde, sei die Abweichung der Vergleichszeichen in den Buchstaben
"O" (Widerspruchsmarke) und "A" (angefochtene Marke) auf phoneti-
scher Ebene als geringfügig zu werten. Das übereinstimmende Merk-
mal überwiege gegenüber der Abweichung in der Wortmitte, zumal
Endsilben in der Regel den Gesamteindruck der Zeichen nur
geringfügig zu prägen vermöchten. Die geringe Abweichung im
Sinngehalt, DERMOXANE (Haut und bedeutungslose Endung) sowie
DERMASAN (Haut und gesund) könne die festgestellte Zeichenähn-
lichkeit nicht kompensieren. Obwohl es sich bei der Widerspruchs-
marke um eine kennzeichnungsschwache Marke handle, genügten die
Abweichungen der angefochtenen Marke in der Wortmitte und auch im
Gesamtbild nicht, um die Verwechslungsgefahr zu beseitigen. Der
Konsument schenke dem Beginn und dem Ende eines Wortes mehr
Aufmerksamkeit als der Wortmitte und werde die Zeichen kaum je
gleichzeitig wahrnehmen und so den Unterschied ausmachen können.
G.
Mit Eingabe vom 7. April 2008 erhob die Inhaberin der angefochtenen
Marke beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Sie beantragte,
den Widerspruchsentscheid der Vorinstanz vom 21. Februar 2008
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerde-
gegnerin aufzuheben und die Eintragung der angefochtenen Marke zu
bestätigen. Zur Begründung liess sie vortragen, dass die eingereichten
Unterlagen zur Glaubhaftmachung des ernsthaften Gebrauchs auch
bezüglich der Handcreme DERMOXANE nicht ausreichten, da es sich
um einen bloss geringfügigen Umsatz handle. Selbst wenn von einem
ernsthaften Gebrauch in Bezug auf die Handcreme auszugehen sei,
so sei diese Einschränkung des Schutzumfanges, entgegen der Vorge-
hensweise der Vorinstanz, bei Beurteilung der Warennähe und damit
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bei der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen. Aus der Kennzeich-
nungsschwäche der Widerspruchsmarke und der nur sehr punktuellen
Warenidentität ergebe sich, dass bei der Prüfung der Zeichenähnlich-
keit bereits geringfügige Unterschiede ausreichten. Die Übereinstim-
mung in einem gemeinfreien Teil wie DERM reiche nicht aus um die
Verwechslungsgefahr zu begründen. Wortmitte und Wortende, Vokal-
und Konsonantenfolge seien unterschiedlich, wie auch die Anzahl der
Silben und Wörter. Die Aussprache der Vergleichszeichen sei in jeder
Sprache, deutsch und französisch, für sich genommen abweichend.
Auch wichen die Marken im Sinngehalt voneinander ab, da mit dem
Bestandteil OX der Widerspruchsmarke auf Oxygenium (=Sauerstoff)
angespielt werde und mit dem Bestandteil SAN der angefochtenen
Marke auf das italienische Wort san (=gesund).
H.
Am 13. Juni 2008 liess sich die Beschwerdegegnerin vernehmen und
machte geltend, dass die gegenwärtige Benutzung der Bezeichnung
DERMOXANE nur im Zusammenhang mit einer "Handcreme" unter
"kosmetische Produkte und Schönheitsmittel für die Hautpflege" sub-
sumiert werden müsse, da die Handcreme auch für andere Körper-
partien gebraucht werden könnte. Im Übrigen berief sie sich auf die
Begründung des Widerspruchsentscheids. Sie machte darüber hinaus
geltend, dass das Wortende der angefochtenen Marke SAN kaum als
gesund verstanden werden dürfe, da dieser Bedeutungsgehalt der
Silbe beschreibend und damit das gesamte Zeichen beschreibend und
nicht eintragungsfähig wäre.
I.
Mit Vernehmlassung vom 19. Juni 2008 verzichtete die Vorinstanz auf
die Einreichung einer Stellungnahme und beantragte unter Hinweis auf
die Begründung des angefochtenen Widerspruchsentscheids die Ab-
weisung der Beschwerde unter Kostenfolge.
J.
In ihrer Replik vom 25. Juli 2008 wandte sich die Beschwerdeführerin
gegen die Behauptung, die Marke DERMASAN sei beschreibend. Sie
machte geltend, dass absolute Ausschlussgründe nach Art. 2 Marken-
schutzgesetz im Widerspruchsverfahren nicht geltend gemacht werden
könnten. Dass SAN nicht beschreibend sei ergebe sich aus der Mar-
kenprüfungspraxis der Vorinstanz, wonach die Silbe grundsätzlich als
unbestimmte Abkürzung und nicht als beschreibend im Sinne von
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gesund oder gute Gesundheit angesehen und daher nicht zurückge-
wiesen werde (im Gegensatz zu SANO bzw. SANA). Darüber hinaus
betonte sie, dass im Widerspruchsverfahren abweichende Sinngehalte
bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen seien. Im
Übrigen handle es sich bei dem Produkt, das unter der Widerspruchs-
marke vertrieben werde, einzig um eine Handcreme. Im Falle einer
breiteren Anwendung würde diese als Hautcreme vertrieben. Die allen-
falls punktuelle Warenidentität sei bei der Prüfung der Verwechslungs-
gefahr zu berücksichtigen.
K.
Auf eine Duplik wurde seitens der Beschwerdegegnerin und der
Vorinstanz verzichtet.
L.
Mit Verfügung vom 17. August 2009 stellte der Instruktionsrichter es
dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin frei, in Ergänzung der
am 25. Juli 2008 unaufgefordert eingereichten, für die Mandantschaft
bestimmten Aufstellung, eine Kostennote vorzulegen, aus der sich der
angewendete Stundenansatz sowie der Aufwand ergeben. Dies
geschah mit Schreiben vom 21. August 2009.
M.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, im
Rahmen der Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Verfügungen der Vorinstanz in Widerspruchsverfahren zustän-
dig (Art. 31, 32, und 33 Bst. d des Bundesgesetzes über das Bundes-
verwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die
Beschwerde wurde in der gesetzlichen Frist des Art. 50 des Bundes-
gesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968
(Verwaltungsverfahrensgesetzes, VwVG; SR 172.021) erhoben und der
verlangte Kostenvorschuss fristgerecht geleistet. Der Rechtsvertreter
der Beschwerdeführerin hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11
VwVG). Die Beschwerdeführerin ist durch die angefochtene Verfügung
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besonders berührt und durch den Entscheid beschwert (Art. 48
VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Nach Art. 3 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom 28. August 1992
über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutz-
gesetz [MSchG], SR 232.11) sind Zeichen vom Markenschutz ausge-
schlossen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleich-
artige Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind, so dass sich
daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Der Inhaber einer älteren
Marke kann gestützt auf Art. 3 Abs. 1 MSchG innerhalb von drei
Monaten nach der Veröffentlichung der Eintragung Widerspruch erhe-
ben (Art. 31 MSchG).
3.
Im vorliegenden Fall hat die Inhaberin der angefochtenen Marke
gegenüber der Widerspruchsmarke die Einrede des Nichtgebrauchs
erhoben (Art. 22 Abs. 3 der Markenschutzverordnung vom 23. Dezem-
ber 1992 [MSchV, SR 232.111]). Diesfalls hat der Widersprechende
den Gebrauch seiner Marke oder wichtige Gründe für den Nichtge-
brauch glaubhaft zu machen (Art. 32 MSchG). Die Vorinstanz hat dazu
festgehalten, die Widersprechende könne sich aufgrund des glaubhaft
gemachten Gebrauchs auf den Schutz ihrer Marke (nur) für "Hand-
creme" (Klasse 3) stützen. Auf dieser Basis hat sie nach eigenen
Angaben Verwechslungsgefahr der Vergleichszeichen geprüft (ange-
fochtene Verfügung, S. 5). Gemäss dem Dispositiv der angefochtenen
Verfügung wird die angefochtene Marke für "Kosmetika" (Klasse 3)
widerrufen. Die Beschwerdeführerin bestreitet vor Bundesverwaltungs-
gericht, dass es der Beschwerdegegnerin gelungen sei, den ernst-
haften Gebrauch für Handcreme glaubhaft zu machen. Eventualiter
weist sie darauf hin, dass die Einschränkung des Schutzumfangs der
Widerspruchsmarke bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr zu
berücksichtigen ist. Dieser Umstand sei von der Vorinstanz nicht oder
jedenfalls in ungenügender Weise berücksichtigt worden (Beschwerde,
S. 6). Die Beschwerdegegnerin wehrt sich gegen die Behauptung der
Beschwerdeführerin, der ernsthafte Gebrauch für Handcreme sei nicht
glaubhaft gemacht. Sie macht demgegenüber nicht geltend, die
Vorinstanz hätte den ernsthaften Gebrauch in Abweichung von der
vorinstanzlichen Einschränkung für den ganzen Umfang ihrer in Klasse
3 eingetragenen "kosmetischen Produkte und Schönheitsmittel für die
Hauptpflege, Creme und Lotion für die Gesichtspflege, insbesondere
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gegen zu fette Haut" als glaubhaft gemacht anerkennen müssen. Erst
und nur unter dem Titel "Vergleich der Waren" macht sie geltend, der
effektive Anwendungsbereich dieser Handcreme sei nicht auf Hände
beschränkt (Beschwerdeantwort, S. 3).
Erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin, der ernsthafte Ge-
brauch sei auch in Bezug auf Handcreme zu Unrecht bejaht worden,
als begründet, wäre die Beschwerde mit dieser Begründung gutzu-
heissen. Jedenfalls ist aufgrund der Vorbringen der Parteien nach-
folgend davon auszugehen, dass der rechtserhaltende Gebrauch –
soweit überhaupt – nur für Handcreme glaubhaft gemacht und nicht zu
prüfen ist, ob von einem weiter gehenden ernsthaften Gebrauch aus-
zugehen ist. Wird demgegenüber die Verwechselbarkeit unter Berück-
sichtigung der Einschränkung des Gebrauchs der Widerspruchsmarke
auf Handcreme und unter Annahme der Warengleichheit (angefoch-
tene Verfügung, S. 6) verneint, führt dies zur Gutheissung der
Beschwerde, ohne Erörterung der Frage, ob der rechtserhaltende
Gebrauch in Bezug auf Handcreme glaubhaft gemacht ist. Dies wird im
Folgenden zu prüfen sein.
4.
4.1 Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist ausschlag-
gebend, ob aufgrund der Ähnlichkeit Fehlzurechnungen zu befürchten
sind, welche das besser berechtigte Zeichen in seiner Individualisie-
rungsfunktion beeinträchtigen (BGE 127 III 160 E. 2a, S. 166 Secu-
ritas/Securicall). Von einer Verwechslungsgefahr ist nicht nur auszu-
gehen, wenn die angesprochenen Verkehrskreise zwei Marken nicht
auseinander zu halten vermögen (sogenannte unmittelbare Verwechs-
lungsgefahr), sondern auch dann, wenn sie die Zeichen zwar ausein-
ander halten können, aufgrund der Markenähnlichkeit aber unzutref-
fende Zusammenhänge vermuten, insbesondere an Serienmarken
denken, die verschiedene Produktlinien ein und desselben Unter-
nehmens oder verschiedener, wirtschaftlich miteinander verbundener
Unternehmen kennzeichnen (sogenannte mittelbare Verwechslungs-
gefahr; BGE 128 III 96 E. 2a ORFINA [fig.]/ORFINA, 122 III 384 E. 1
Kamillosan/Kamillan, Kamillon).
4.2 Eine Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. c
MSchG ist dann anzunehmen, wenn das jüngere Zeichen die ältere
Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Eine solche
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Beeinträchtigung ist gegeben, sobald zu befürchten ist, dass die
massgeblichen Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeit der Marken
irreführen lassen und Waren, die das eine oder andere Zeichen
tragen, dem falschen Markeninhaber zurechnen (BGE 122 II 382 E. 1
S. 384 Kamillosan/Kamillan, Kamillon; BGE 127 III 160 E. 2a S. 165 f.
Securitas/Securicall). Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist
auf die Ähnlichkeit der Zeichen im Erinnerungsbild des Letztab-
nehmers abzustellen (BGE 121 III 378 E. 2a BOSS/BOKS, 119 II 473
E. 2d Radion/Radiomat; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
[BVGer] B-7934/2007 vom 26. August 2009 E. 2.1 Fructa/Fructaid; B-
3578/2007 vom 31. Oktober 2007 E. 2 Focus/Pure Focus, B-
7492/2006 vom 12. Juli 2007 E. 3 Aromata/Aromathera). Zwischen der
Ähnlichkeit der Zeichen und dem Mass an Gleichartigkeit zwischen
den geschützten Waren und Dienstleistungen besteht eine Wechsel-
wirkung: An die Verschiedenheit der Zeichen sind umso höhere Anfor-
derungen zu stellen, je ähnlicher die Produkte sind und umgekehrt
(LUCAS DAVID, in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Marken-
schutzgesetz/Muster- und Modellgesetz, Basel 1999, MSchG Art. 3
N. 8). Die Beurteilung im Lichte von Art. 3 Abs. 1 MSchG richtet sich
dabei nach dem Registereintrag der Marken (Urteil des BVGer B-
5325/2007 vom 12. November 2007 E. 3 Adwista/ad-vista mit Hin-
weisen; EUGEN MARBACH, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.],
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1,
Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N. 705).
4.3 Neben dem Aufmerksamkeitsgrad, mit dem die Abnehmer Waren
oder Dienstleistungen nachfragen, ist auch die Kennzeichnungskraft
im Rahmen der Beurteilung des Einzelfalles von wesentlicher Bedeu-
tung, da diese den Schutzumfang einer Marke massgeblich beeinflusst
(BGE 122 III 382 E. 2a, S. 385 Kamillosan/Kamillan, Kamillon; Urteil
des BVGer B-7934/2007 vom 26. August 2009 E. 2.1 Fructa/Fructaid
GALLUS JOLLER, in: Michael Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin
[Hrsg.], Markenschutzgesetz [MschG], Bern 2009, [hiernach: Bearbei-
ter, in: MSchG], Art. 3 N. 69 ff.; CHRISTOPH WILLI, in: Markenschutzge-
setz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksich-
tigung des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich
2002, Art. 3 N. 17 ff.). Der geschützte Ähnlichkeitsbereich für schwa-
che Marken ist kleiner als für starke. Bei schwachen Marken genügen
daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine ausreichende
Unterscheidbarkeit zu bewirken (BGE 122 III 385 E. 2a Kamillosan/
Kamillon, Kamillan; Urteile des BVGer B-5440/2008 vom 24. Juli 2009
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E. 4 jump [fig.]/JUMPMAN, B-1427/2007 vom 28. Februar 2008 E. 6.1
Kremlyovskaya/Kremlyevka mit Hinweisen, B-7492/2006 vom 12. Juli
2007 E. 6 Aromata/Aromathera). Stark sind Marken, die entweder auf-
grund ihres fantasiehaften Gehalts auffallen oder aber sich im Verkehr
durchgesetzt haben (BGE 122 III 385 E. 2a Kamillosan/Kamillon,
Kamillan mit Hinweisen; MARBACH, a.a.O., N. 979 mit Hinweis auf Urteil
des BVGer B-7475/2006 vom 20. Juni 2007 E. 6 und 7 Converse All
Stars [fig.]/Army tex [fig.] und RKGE vom 26. Oktober 2006 in sic!
7+8/2007 531 E. 7 Red Bull [fig.]/Red, Red Devil). Als schwach gelten
demgegenüber Marken, die sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen
Sprachgebrauchs anlehnen oder durch eine allgemein gebräuchliche
Bezeichnung für die in Frage stehenden Waren und Dienstleistungen
geprägt werden (Urteile des BVGer B-5440/2008 vom 24. Juli 2009
E. 6.2 jump [fig.]/JUMPMAN, B-5477/2007 vom 28. Februar 2008 E. 6
Regulat/H2O3 pH/ Regulat [fig.], B-8320/2007 vom iBond/HY-Bond
Resiglass, B-7492/2006 vom 12. Juli 2007 E. 6 Aromata/Aromathera;
MARBACH, a.a.O., N. 976 ff.).
5.
Im vorliegenden Fall ist für die Frage, ob eine Verwechslungsgefahr
besteht, zunächst zu prüfen, welche Kennzeichnungskraft und damit
welcher Schutzumfang der Widerspruchsmarke DERMOXANE zu-
kommt (vgl. E. 4.3).
Die Kennzeichnungskraft ist im Rahmen einer Gesamtbetrachtung zu
berücksichtigen (BGE 122 III 382 E. 5b S. 389 Kamillosan/Kamillon,
Kamillan; BGE 127 III 160 E. S. 167 Securitas/Securicall; RKGE
vom 13. September 2005 in sic! 12/2005 882 E. 6 S. 882 Blue Moon/
Bluecoon; WILLI, a.a.O., Art. 3 N. 133). Der Gesamteindruck von Wort-
marken wird zunächst durch den Klang und durch das Schriftbild
bestimmt; gegebenenfalls kann auch ihr Sinngehalt von entscheiden-
der Bedeutung sein. Den Klang prägen insbesondere das Silbenmass,
die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale, während
das Schriftbild vor allem durch die Wortlänge und durch die Eigen-
heiten der verwendeten Buchstaben gekennzeichnet wird (BGE 122 III
382 E. 5a S. 388 Kamillosan/Kamillon, Kamillan; BGE 121 III 377 E. 2b
S. 379 Boss; BVGer B-7442/2006 vom 18. Mai 2007 E. 4.2 Feel'n
learn/See'n learn). Die Kriterien sind im Folgenden zur Frage des
Schutzumfanges der Widerspruchsmarke zu untersuchen.
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5.1 Die Marke DERMOXANE wird durch das Element "Derm" bzw.
"Dermo" (griechisch = Haut) geprägt. Dieses wird vom Durchschnitts-
konsumenten auch als in diesem Sinne beschreibend verstanden,
weshalb es von vornherein nicht denselben Schutzumfang geniesst
wie beispielsweise eine Fantasiebezeichnung (Urteile des BVGer B-
6767/2007 vom 16. Dezember 2009 E. 4.1 LA CITY/T-City, B-
6012/2008 vom 25. November 2009 E. 4.11 stenflex/star flex [fig.]).
Dementsprechend hat das Bundesgericht im Rahmen der Prüfung der
absoluten Ausschlussgründe festgehalten, es bedürfe keines Fantasie-
aufwandes, um im Zeichen "Bioderma" ein biologisches Produkt, das
zur Pflege der Haut bestimmt ist, zu erkennen (Urteil 4C.403/1999
vom 16. Februar 2000, in sic! 4/2000 287 E. 3b Bioderma, vgl. auch
den unveröffentlichten Entscheid des BGer vom 9. September 1991
Remederm, erwähnt in: Urteil des Bundesgerichts PMMBl 21/1992 I
S. 87 Sanomed). Soweit die Beschwerdegegnerin dieses Ergebnis mit
dem Hinweis zu relativieren versucht, dass das Zeichen DERMASAN
nicht hätte eingetragen werden dürfen (Beschwerdeantwort, S. 3), ist
sie nicht mit diesem Einwand zu hören. Wegen des offensichtlich be-
schreibenden Charakters in Bezug auf die beanspruchten Waren ist
der Zeichenbestandteil DERM jedenfalls als schwach einzustufen.
5.2 Die übrigen Silben des Zeichens DERMOXANE ergeben den
Wortbestandteil -OXANE. Die Vorinstanz geht davon aus, dass die
Marke wegen der unbestimmten Endung -XANE zum Markenschutz
eingetragen werden konnte und bezeichnet die Marke als im
Gesamten schwach kennzeichnungskräftig (Widerspruchsentscheid III.
D. 4). Die Beschwerdeführerin ist ebenfalls dieser Auffassung (Be-
schwerde S. 7). Anders als die Vorinstanz zieht sie indessen daraus
den Schluss, dass bereits die bestehenden Unterschiede ausreichten,
um vorliegend die Verwechslungsgefahr zu bannen.
Die unstreitig kennzeichnungsschwache Anfangssilbe DERM wird
ergänzt durch -OXANE. Diese Buchstabenfolge ist, wie die Vorinstanz
zu Recht ausführt, unbestimmt. Der Gedanke an das lateinische bzw.
englische Ox für Ochse (Beschwerde, S. 10) ergibt im Zusammenhang
mit der Anfangssilbe DERM und den zu kennzeichnenden Produkten
keinen Sinn und wird sich dem Konsumenten kaum aufdrängen. Auch
der Hinweis der Beschwerdeführerin, man werde an das chemische
Zeichen für Sauerstoff erinnert, erscheint weit hergeholt. Schliesslich
ist nicht ohne weiteres davon auszugehen, dass die Silben -XANE,
insbesondere bei französischer Aussprache, bei welcher das
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Schluss-E nicht zu hören ist, das "gesund" bedeutende "san" als
Kurzform von "sanus" evoziert. Zwar ist es unmöglich, den Buchstaben
"X" in der Widerspruchsmarke zu artikulieren, ohne zugleich ein "S" zu
bilden. Die lateinische Silbe "san" weist indessen ein stimmhaftes "s"
auf, welche mit der in der Widerspruchsmarke vorhandenen harten
Kombination aus "k" und "s" nichts gemein hat. Das französische Wort
für gesund lautet darüber hinaus "sain", weswegen sich französische
Konsumenten durch die Buchstabenfolge -OXANE weder an das latei-
nische "sanus" noch an das französische "sain" erinnert fühlen. Entge-
gen der Ansicht der Vorinstanz führt die Kombination aus der kenn-
zeichnungsschwachen Silbe DERM und der unbestimmten und daher
gewöhnlich kennzeichnungskräftigen Buchstabenfolge -OXANE nicht
zu einer insgesamt kennzeichnungsschwachen Marke. Im Zusammen-
hang mit Hautpflegemitteln fällt DERM genauso wenig ins Auge, wie
z.B. die Silbe DENT im Bereich der Zahnpflege, so dass bei der Unter-
scheidung von Waren die volle Aufmerksamkeit der Konsumenten dem
jeweils anderen Bestandteil gilt. Das kennzeichnungsschwache DERM
als gewohnter Hinweis auf die Haut prägt das Zeichen nicht. Vielmehr
wird den übrigen Bestandteilen grössere Aufmerksamkeit geschenkt,
so dass diese die Marke in ihrer Gesamtheit eher prägen. In diesem
Zusammenhang ist denn auch festzuhalten, dass unter der Ver-
wendung von DERM im Segment von Hautpflegeprodukten zahlreiche
Ausweichmöglichkeiten bestehen, was als Indiz für einen gewöhnli-
chen Schutzumfang gilt (MARBACH, a.a.O., N. 987 f.). Wollte man mit der
Vorinstanz die Widerspruchsmarke schon wegen des Bestandteiles
DERM als schwach ansehen, müsste dies für zahlreiche andere Mar-
ken, die DERM mit einem Fantasiebestandteil verbinden, ebenfalls
gelten, was indessen kaum sachgerecht erschiene. Da demnach vor-
liegend dem sinngehaltsmässig unbestimmten und kennzeichnungs-
kräftigen Bestandteil -OXANE mit dem auffälligen und einprägsamen
Buchstaben "x" die zentrale Bedeutung zukommt, ist dem Zeichen in
seiner Gesamtheit eine gewöhnliche Unterscheidungskraft zuzuer-
kennen.
6.
6.1 Von einer Verwechslungsgefahr ist auszugehen, wenn das jüngere
das ältere Zeichen in der Weise in seiner Unterscheidungsfunktion
dergestalt beeinträchtigt, dass die massgeblichen Verkehrskreise auf-
grund der Markenähnlichkeit irregeführt und Waren, die das eine oder
andere Zeichen tragen, dem falschen Markeninhaber zugerechnet
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werden (vgl. E. 4.2). Wie bei der Frage nach dem Schutzumfang (oben
E. 5) wird auch im Rahmen der vorliegenden Prüfung der Gesamtein-
druck von Wortmarken durch deren Klang, Schriftbild und Sinngehalt
bestimmt. Den Klang prägen insbesondere das Silbenmass, die Aus-
sprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale, während das
Schriftbild vor allem durch die Wortlänge und durch die Eigenheiten
der verwendeten Buchstaben gekennzeichnet wird (BGE 122 III 382
E. 5a S. 388 Kamillosan/Kamillon, Kamillan; BGE 121 III 377 E. 2b
S. 379 Boss; BVGer B-7442/2006 vom 18. Mai 2007 E. 4.2 Feel'n
learn/See'n learn), welche im Folgenden bezogen auf die im Streit
stehenden Marken unter Berücksichtigung der gewöhnlichen Kenn-
zeichnungskraft der Widerspruchsmarke (E. 5) zu untersuchen sind.
6.2 Die Widerspruchsmarke DERMOXANE und die angefochtene Mar-
ke DERMASAN sind in Bezug auf den schwachen Zeichenanfang
"Derm" unstrittig identisch. Die Vorinstanz geht darüber hinaus davon
aus, dass die Zeichen auch in Bezug auf die Wortenden sehr ähnlich
seien und sich nur in der Wortmitte unterschieden. Dabei stützt sie
sich darauf, dass bei französischer Aussprache "X" und "S" ähnlich
betont würden und das "E" am Ende der Widerspruchsmarke stumm
ausgesprochen werde (Verfügung III. D. 4). Wenn indessen von einer
französischen Aussprache ausgegangen wird, muss dies für beide zu
vergleichenden Zeichen mit der Folge gelten, dass die Endung der
Marke DERMASAN nasal zu intonieren wäre. Hält man sich mithin
daran, dass jeweils die gleiche Aussprachevariante für beide Zeichen
zu verwenden ist, lauten die Vergleichspaare einerseits bei
französischer Aussprache "DERMOXAN" und "DERMASÃN" und
andererseits "DERMOXANE" und "DERMASAN". So spricht etwa das
Schluss-E der Widerspruchsmarke bei deutscher Aussprache und die
nasale Aussprache des Wortendes der angefochtenen Marke bei fran-
zösischer Aussprache entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht
dafür, dass die Zeichen sehr ähnlich sind. Diese konkret gegenüber-
gestellten Vergleichspaare sind bei der Beurteilung der Zeichen zu-
grunde zu legen.
6.3 Zu prüfen ist im Folgenden, ob die zu prüfenden Kriterien, wie
Wortklang, Schriftbild für oder gegen eine Zeichenähnlichkeit
sprechen.
6.3.1 Festzustellen ist zunächst, dass die Worte nicht gleich lang sind,
wobei dieser Unterschied akustisch wohl nicht ins Gewicht fällt. Von
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grösserer Bedeutung in Bezug auf den Wortklang ist die Vokalfolge.
Wie die Beschwerdeführerin zu Recht betont, ist diese (Beschwerde,
S. 9), abweichend, "e-o-a-e" für DERMOXANE gegenüber "e-a-a" für
DERMASAN. Insbesondere das "O" führt eine ganz andere Klangfarbe
ein. Insoweit fehlt es mit der ähnlichen Vokalfolge schon an einem der
wichtigsten Indizien für die Zeichenähnlichkeit (vgl. hierzu MARBACH,
a.a.O., N. 878). Bei der Konsonantenfolge unterscheiden sich vor
allem x und s an gleicher Position – ein Unterschied, der bei Bildung
der korrekten sprachlichen Vergleichspaare durchaus hörbar wird.
6.3.2 Als prägendes Merkmal des ebenfalls zu berücksichtigenden
Schriftbildes sticht der Konsonant X aufgrund seiner selteneren
Verwendung als prägendes Element hervor.
6.3.3 Bei lexikografisch klar belegbaren Wortzeichen kommt dem
Sinngehalt eine erhebliche Bedeutung zu. Von Relevanz ist allerdings
nur der Sinngehalt kennzeichnender Markenelemente. Die Überein-
stimmung oder Abgrenzung in sachlichen oder beschreibenden Zu-
sätzen ist für die Beurteilung unbedeutend (MARBACH, a.a.O., N. 886,
887; JOLLER, in: MSchG, Art. 3, N. 158 mit Hinweisen auf die Recht-
sprechung). Im Sinngehalt erinnert die erste Silbe der Widerspruchs-
marke (DERMOXANE) an Haut. Der restlichen Buchstabenfolge lässt
sich kein schlüssiger Sinngehalt zuweisen (vgl. oben E. 5.2). Anders
liegt es im Fall der angefochtenen Marke. Insoweit verweist das
Schriftbild der Schlusssilbe "SAN" als auf den Sinngehalt "gesund". In
zahlreichen Fällen ist gerichtlich festgestellt worden, dass die Zeichen-
bestandteile "sana" oder "sano" dem Gemeingut angehören (vgl. Urteil
des BVGer B-6291/2007 vom 28. Mai 2008 E. 7 Corposana; BGE 104
Ib 138 E. 2 Sano-vital; HGer Zürich in: Schweizerische Mitteilungen
zum Immaterialgüterrecht [SMI] 1988, 92-94 Melisana/Mensana).
Befindet sich die Kurzform "san" am Wortende und wird der Buchstabe
"s" stimmhaft und das "a" lang ausgesprochen, fallen alternative Be-
deutungen wie z.B. in CH-Nr. 388441 SAN PELLEGRINO (= ital. heilig)
ausser Betracht und die Silbe wird als Hinweis auf das Lateinische
"sanus" verstanden. Abzustellen ist auf den Wortstamm "san-", von
dem unter anderem die lateinischen Wörter sanus (gesund, heil), im
Deutschen das Fremdwort "sanieren" und verwandte Wörter, im Fran-
zösischen die Wörter sain (gesund), santé (Gesundheit) und schliess-
lich im Italienischen die Wörter sano (gesund) und sanità (Gesundheit)
abzuleiten sind. Namentlich für den deutschsprachigen Konsumenten
ist somit offensichtlich, dass das Element "san" in der von der Be-
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schwerdeführerin zur Eintragung angemeldeten Marke in seiner
Stellung am Wortende ohne Weiteres mit Begriffen wie Gesundheit,
gesund usw. in Zusammenhang gebracht wird (vgl. hierzu auch BGE
104 Ib 138 E. 2 Sano-vital). Danach besteht die angefochtene Marke
im Wesentlichen aus den kennzeichnungsschwachen Elementen
DERM und SAN, welches zusammengenommen den Sinngehalt
"gesunde Haut" oder "für eine gesunde Haut" vermittelt. Eine Überein-
stimmung im Sinngehalt lässt sich mithin allein in Bezug auf den nicht
prägenden Bestandteil DERM feststellen, während die Zeichen im
Ganzen betrachtet keinen übereinstimmenden Sinngehalt aufweisen.
6.4 Der unterschiedliche Wortklang, das im Schriftbild auffällige X und
die fehlende Übereinstimmung im Sinngehalt im einprägsameren
Mittel- und Schlussteil der Zeichen führen daher zur Verneinung der
Verwechslungsgefahr.
6.5 Die Vorinstanz stützt sich zur Bejahung der Verwechslungsgefahr
unter anderem darauf, dass beide Zeichen einen übereinstimmenden
Wortanfang aufweisen. Der gemeinsame Wortstamm ist jedoch nur
dann ein Indiz für die Verwechselbarkeit, wenn das diversifizierte
Angebot einer Stammmarke erwartet wird; bei einem kennzeichnungs-
schwachen Wortstamm mit klarem und sehr häufig verwendeten Sinn-
gehalt wie DERM = Haut entsteht beim Konsumenten eine solche
Erwartung nicht (vgl. RKGE vom 14. Oktober 2004 in sic! 2/2005 131
E. 7 Marché Mövenpick [fig.]/Place du Marché, RKGE vom 28. Juni
2006 in sic! 11/2006 759 Red Label, Red Code, Red Racing/Red M
150 und RKGE vom 9. August 2005 in sic! 11/2005 805 Suprême des
ducs/Suprême de fromage Eisis Chästerrine [fig.], welche allesamt
nicht als verwechselbar angesehen wurden; siehe auch MARBACH,
a.a.O., N. 964). Für gemeinfreie Bestandteile wie DERM (E. 5.1 hier-
vor) geht Joller sogar davon aus (in: MSchG, Art. 3 N. 125; ebenso
RKGE vom 5. Juli 2006 in sic! 11/2006 761 E. 5 McDonald's; Fish
Mac/McLake), dass keine markenrechtlich relevante Zeichenähnlich-
keit vorliege und demzufolge keine Verwechslungsgefahr indiziere.
Grund dafür ist der Umstand, dass schwache Bestandteile nicht als
Markenstamm erkannt werden (MARBACH, a.a.O., N. 964 mit Hinweis
auf RKGE vom 11. September 2001 in sic! 2/2002 101 E. 7 Mikron
[fig.]/Mikromat [fig.]). Dies deckt sich mit der Rechtsprechung, wonach
auch bei integraler Übernahme von Zeichenbestandteilen des älteren
Zeichens nicht von einer Verwechselbarkeit auszugehen ist, wenn ein
ganz schwaches Element zur Diskussion steht (MARBACH, a.a.O.,
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N. 869) oder das Übernommene durch einen Zusatz erheblich modifi-
ziert wird (Urteil des BVGer B-386/2007 vom 4. Dezember 2009 E. 7.6
Sky/Skype, Skype out). Darüber hinaus hat das Bundesgericht fest-
gestellt, dass eine fehlende Ähnlichkeit indiziert sei, wenn sich drei-
oder mehrsilbige Wortmarken – wie die vorliegende – in nur einer Silbe
– wie hier DERM – überschneiden (BGE 119 II 473 E. 2d Radion/
Radomat). In der Tat vermag der kennzeichnungsschwache Wortan-
fang die Zeichen im Gesamteindruck nicht so nachhaltig zu prägen,
dass darüber die voneinander abweichenden Mittel- und Schlussteile
vernachlässigt werden könnten. Andernfalls würde es der Beschwer-
degegnerin erlaubt, aufgrund eines unterscheidungsschwachen
Markenbestandteils andere Zeichen zu verdrängen.
6.6 Die Vorinstanz ist in der Verfügung davon ausgegangen, dass es
sich bei der Widerspruchsmarke um ein schwaches Zeichen handle.
Wie bereits ausgeführt, genügen bei schwachen Zeichen schon be-
scheidenere Abweichungen, um eine ausreichende Unterscheidbarkeit
zu bewirken (vgl. oben E. 4.3 mit Hinweisen). Die klanglichen Unter-
schiede bei der Gegenüberstellung sprachlich korrekt gebildeter
Vergleichspaare, vor allem aber die Verbindung der Silben durch ein
"A" im einen Fall und ein "O" im anderen (vgl. insoweit den Hinweis
JOLLERS, in: MSchG, Art. 3 N. 145, zu hervorstechenden Vokalen als
besonders zu berücksichtigende Silbenträger bzw. Silbengipfel) sowie
der nicht übereinstimmende Sinngehalt stellen indessen Abweichun-
gen dar, die sich die Widerspruchsmarke DERMOXANE aus den
genannten Gründen (vgl. E. 6.3) auch bei durchschnittlicher Kenn-
zeichnungskraft gefallen lassen muss. Der abweichende Verbindungs-
vokal sowie der bei korrekter Gegenüberstellung der Sprachvarianten
unterschiedliche Schlusslaut gehen in hinreichendem Masse über die
gemäss der Rechtsprechung bei schwachen Zeichen verlangten be-
scheidenen Abweichungen hinaus (vgl. Urteil des BVGer B-7492/2006
vom 12. Juli 2007 E. 6 Aromata/Aromathera; vgl. ausserdem die zahl-
reichen Hinweise bei DAVID, Art. 3 N. 22 zur Verwechselbarkeit ent-
weder bei veränderter Endsilbe oder veränderter Mittelsilbe).
6.7 Soweit die Vorinstanz im Widerspruchsentscheid (III.D.4) darauf
abstellt, dass es ausreiche, wenn eine Verwechslungsgefahr in Bezug
auf eines der Elemente Klang, Bild und Sinngehalt bestehe, um die
jüngere Marke vom Markenschutz auszuschliessen, kann daraus für
den vorliegenden Fall nichts gewonnen werden. Das Schriftbild beider
Marken ist klar unterschiedlich (siehe oben E. 6.3.2). Auch im Klang-
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bild wird die Verwechslungsgefahr allenfalls von einer – und noch dazu
einer kennzeichnungsschwachen Silbe, "DERM" – ausgelöst, während
die weiteren Elemente bei korrekter Gegenüberstellung der Aus-
sprachevarianten voneinander abweichen.
6.8 Durch die Verschiedenheit in Klang, Schriftbild und Sinngehalt
unterscheiden sich die strittigen Marken in wesentlichen Elementen
sowie im Gesamteindruck. Aufgrund der sich daraus ergebenden
mangelnden Zeichenähnlichkeit ist selbst bei Warenidentität eine Ver-
wechslungsgefahr im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. c MSchG ausge-
schlossen. Die Frage der Warengleichartigkeit kann vorliegend des-
halb offen gelassen werden.
7.
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerde mangels
Verwechslungsgefahr gutzuheissen und die Marke DERMASAN von
der Vorinstanz auch für Kosmetika (Klasse 3) einzutragen ist.
Demnach erübrigt es sich, auf die Rügen in Bezug auf die Einrede des
Nichtgebrauchs näher einzugehen (vgl. dazu E. 3 hiervor).
8.
Ausgangsgemäss sind die Kosten des vorliegenden Verfahrens der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Ge-
richtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsachen, Art
der Prozessführung und finanziellen Lage der Parteien festzulegen
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 11. Dezem-
ber 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesver-
waltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veran-
schlagen (Art. 4 VGKE), wobei bei eher unbedeutenden Zeichen ein
Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– angenommen
werden darf (BGE 133 III 492 E. 3.3 mit Hinweisen). Von diesem
Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen und
die Gerichtsgebühr auf Fr. 4'000.– festzulegen. Der geleistete Kosten-
vorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.– ist der Beschwerdeführerin
zurückzuerstatten.
9.
Im vorinstanzlichen Verfahren ist die Beschwerdeführerin unterlegen.
Aufgrund des Verfahrensausgangs vor Bundesverwaltungsgericht hat
sie auch mit Bezug auf die vorinstanzlichen Kosten als obsiegend zu
gelten. Da die Vorinstanz indessen verfügt hat, dass die von der Wider-
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sprechenden geleistete Widerspruchsgebühr von Fr. 800.– dem Institut
verbleibt, kann auf die Aufhebung von Ziffer 3 des angefochtenen
Entscheids verzichtet werden, um so die Tragung der erstinstanzlichen
Verfahrenskosten durch die Widersprechende und Beschwerde-
gegnerin sicherzustellen.
Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Antrag eine
Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zulasten
der Beschwerdegegnerin zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG
in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 VKGE.). Die Parteientschädigung um-
fasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige
Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Gemäss Art. 14 VGKE setzt das
Gericht die Parteientschädigung aufgrund einer detaillierten Kosten-
note fest. Vorliegend hat die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom
21. August 2009 eine solche eingereicht, die sich auf ein anwaltliches
Honorar in Höhe von Fr. 6'380.– (ohne MWSt) und Auslagen in Höhe
von Fr. 21.– beläuft. Die Beschwerdeführerin macht damit einen Stun-
denaufwand von 17.75 Stunden zu einem Stundenansatz von Fr. 360.–
geltend. Angesichts der durchschnittlichen Komplexität dieses
Widerspruchsverfahrens erscheint indessen ein Stundenansatz von
Fr. 300.– angemessen. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass
der für die Replik geltend gemachte Aufwand als nur teilweise
notwendig erscheint, ist der Aufwand auf 14 Stunden zu festzusetzen.
Damit ist der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von
insgesamt Fr. 4'541.80, bestehend aus einem Honorar in Höhe von
Fr. 4'200.–, Auslagen in Höhe von Fr. 21.– zuzüglich Fr. 320.80
Mehrwertsteuer (7.6%), aufzuerlegen.
Gemäss Art. 34 MSchG bestimmt die Vorinstanz in welchem Masse
die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen
sind. Die Vorinstanz hatte der Beschwerdegegnerin als der im
vorinstanzlichen Verfahren obsiegenden Partei eine Entschädigung in
Höhe von Fr. 2'800.– zulasten der Beschwerdeführerin zugesprochen
(Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung). Angesichts des Verfahrens-
ausgangs ist Ziffer 4 der Verfügung aufzuheben. Die Beschwerde-
gegnerin hat ebenfalls gemäss Art. 34 MSchG der Beschwerdeführerin
für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung zu zahlen.
Die Vorinstanz spricht pro Schriftenwechsel praxisgemäss eine Partei-
entschädigung von Fr. 1'000.– zu (Richtlinien der Vorinstanz in
Markensachen, Teil 5, Ziff. 9.4 [Stand: 1. Juli 2008]). Im vorliegenden
Fall wurde ein doppelter Schriftenwechsel durchgeführt, weswegen der
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Beschwerdeführerin insoweit eine Parteientschädigung in Höhe von
Fr. 2'000.– zulasten der Beschwerdegegnerin zuzusprechen ist.
10.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht zur
Verfügung (Art. 73 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom
17. Juni 2005 [Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110]). Es ist des-
halb endgültig und wird mit Eröffnung rechtskräftig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Ziffern 1 und 2 und 4 des Ent-
scheides des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum im
Widerspruchsverfahren Nr. 8634 werden aufgehoben, und die Vorin-
stanz wird angewiesen, die Marke Nr. 550 472 DERMASAN auch für
Kosmetika in der Klasse 3 einzutragen.
2.
Die Kosten des vorliegenden Verfahrens in Höhe von Fr. 4'000.–
werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30
Tagen ab Eröffnung dieses Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu
überweisen. Der von der Beschwerdeführerin geleistete
Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– wird zurückerstattet.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das vorin-
stanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.– zu
bezahlen.
4.
Die Beschwerdegegnerin hat der Beschwerdeführerin für das Ver-
fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung in
Höhe von Fr. 4'541.80 (inkl. MWSt) zu bezahlen.
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5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilage: Rückerstattungs-
formular; Beschwerdebeilagen zurück)
- die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Beilage: Einzahlungs-
schein)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. Widerspruchsverfahren Nr. 8634; Ein-
schreiben; Beilage: Akten zurück)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Miriam Sahlfeld
Versand: 4. März 2010
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