B-2257/2010 - Abteilung II - Arbeitnehmerschutz - Bewilligung für Nachtarbeit

Abtei lung II
B-2257/2010
{T 1/2}
U r t e i l v o m 1 5 . O k t o b e r 2 0 1 0
Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),
Richterin Eva Schneeberger, Richter Ronald Flury,
Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.
Gewerkschaft UNIA,
Weltpoststrasse 20, 3000 Bern 15,
Beschwerdeführerin,
gegen
MANOR AG,
Hauptsitz, Rebgasse 34, 4005 Basel,
vertreten durch
Advokat Jan Bangert und Advokatin Nadine Trachsel,
Böckli Bodmer & Partner, St.Jakobs-Strasse 41,
Postfach 2348, 4002 Basel,
Beschwerdegegnerin,
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO,
Arbeitsbedingungen / Arbeitnehmerschutz,
Effingerstrasse 31, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Bewilligung für Nachtarbeit.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-2257/2010
Sachverhalt:
A.
Mit Schreiben vom 30. Oktober 2008 ersuchte die MANOR AG (nach-
folgend: Beschwerdegegnerin) das Staatssekretariat für Wirtschaft
(SECO, nachfolgend: Vorinstanz) um Bewilligung für Nachtarbeit im
Zeitraum vom 15. März 2009 bis zum 14. März 2011 für Inventurarbei-
ten in sechs Warenhäusern der MANOR-Gruppe für das Jahr 2009
(Pilotphase) und sodann ab 2010 für sämtliche 74 Warenhäuser
(konzernweite Einführung gestützt auf die Auswertung der Pilotphase).
Zur Begründung gab die Beschwerdegegnerin eine "wirtschaftlich un-
entbehrliche Betriebsweise" an. Aus betrieblicher Sicht gelte es, die
gesetzlich möglichen Ladenöffnungszeiten zu nutzen. Das Unter-
nehmen sei aufgrund der gesetzlichen Vorgaben verpflichtet, min-
destens einmal im Jahr die Warenbestände bzw. die entsprechenden
Warenwerte zu erheben. Der aktuelle Prozess (Inventur an drei Wo-
chenenden im September durch eigenes Personal und Aushilfen) sei
veraltet, personalintensiv und aufwendig. Vorgeschlagen wurde eine
rollierende Inventur (Februar bis Mai, Montag bis Freitag, zwischen 20
und 03 Uhr) durch externe Dienstleister unter Einbezug von Spezia-
listen der MANOR AG. Dadurch entfalle u.a. die Mehrfachbelastung
des Verkaufspersonals.
B.
Mit Verfügung vom 27. April 2009 erteilte die Vorinstanz der Beschwer-
degegnerin die Bewilligung für Nachtarbeit während maximal 16 Näch-
ten befristet auf den Zeitraum vom 1. März 2009 bis zum 30. Septem-
ber 2011 (Arbeitsbeginn frühestens um 20 Uhr, Arbeitsende spätes-
tens um 03 Uhr, maximale Anzahl Mitarbeitende der externen Dienst-
leister: 150, maximale Anzahl Mitarbeitende der MANOR AG: 30). Die
Bewilligung war beschränkt auf sechs bezeichnete Warenhäuser in
Basel, Biel, Vésenaz, Monthey und Zürich und mit weiteren Be-
dingungen sowie Auflagen versehen.
C.
Am 27. November 2009 ersuchte die Beschwerdegegnerin die Vorin-
stanz um Erteilung der Nachtarbeitsbewilligung für alle MANOR-
Warenhäuser in der Schweiz zur Durchführung von Inventuren ab
2010. Die Auswertung der Pilotinventuren durch externe Dienstleister
sei positiv gewesen. Das eigene Personal sei deutlich entlastet wor-
den. Die von den externen Dienstleistern gelieferte Qualität habe die
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Erwartungen teilweise übertroffen. Die von zwei kantonalen Behörden
durchgeführten Kontrollen hätten keine Beanstandungen zur Folge
gehabt.
D.
Mit E-Mail vom 24. Dezember 2009 teilte die Leiterin Arbeitnehmer-
schutz (Vorinstanz) der Beschwerdegegnerin mit, dass deren Antrag
betreffend Nachtarbeit für die Durchführung von Inventuren vom Leiter
Arbeitsbedingungen gutgeheissen worden sei.
Mit Schreiben vom 13. Januar 2010 informierte die Leiterin Arbeit-
nehmerschutz (Vorinstanz) die Beschwerdegegnerin, dass die Vor-
instanz aufgrund der Auswertung der Pilotphase gerne bereit sei, die
anbegehrte Bewilligung zu erteilen.
Mit E-Mail vom 18. Januar 2010 stellte die Beschwerdegegnerin der
Vorinstanz die Terminplanung für die Inventuren im Jahr 2010 zu.
Die Vorinstanz bestätigte der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom
10. Februar 2010, dass ihr Gesuch um Bewilligung für Nachtarbeit in
Bearbeitung sei. Die Ausstellung der Bewilligung werde jedoch bis zum
nachgesuchten Beginndatum noch nicht erfolgt sein. Die Beschwer-
degegnerin werde daher ermächtigt, im Rahmen des Gesuchs bzw.
der Absprache mit der Vorinstanz, mit dem vorgesehenen Arbeitszeit-
system ab dem 1. Februar 2010 zu beginnen bzw. fortzufahren. Grund-
sätzlich vorbehalten bleibe der Rückzug dieser Ermächtigung, falls
eine Einsprache gegen die Erteilung der nachgesuchten Bewilligung
bei der Vorinstanz eingereicht werde, welcher die aufschiebende Wir-
kung zuerkannt werden müsse.
E.
Mit Verfügung vom 10. (französisch sowie italienisch) bzw. 12. Februar
2010 (deutsch) erteilte die Vorinstanz die Bewilligung für Nachtarbeit
für den Zeitraum vom 1. Februar 2010 bis zum 31. Januar 2013 für In-
venturarbeiten der MANOR-Gruppe in den Warenhäusern der ganzen
Schweiz, unter Auflagen und Bedingungen. Die Publikation der Bewilli-
gung im Bundesblatt erfolgte am 9. März 2010 (deutsche Ausgabe)
bzw. am 30. März 2010 (französische sowie italienische Ausgabe). Die
Bewilligung wurde erteilt für 180 Personen externer Dienstleister sowie
50 Spezialisten der MANOR, zwischen Februar und Juni, Mon-
tag/Dienstag-Nacht bis Freitag/Samstag-Nacht von 08:00-03:00 Uhr,
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Samstag 08:00-23:00 Uhr, maximale Arbeitszeit 9 Stunden, maximaler
Einsatzzeitraum 10 Stunden.
F.
Am 15. Februar 2010 unterzeichnete die Beschwerdegegnerin als Auf-
traggeberin zwei Rahmenverträge für die Durchführung der Inventuren
mit den Auftragnehmerinnen Sigma Inventuren und Bestandeskon-
trollen AG, mit Sitz in Pfäffikon SZ (nachfolgend: Sigma), und mit der
Tradelog Instore Services GmbH, mit Sitz in Wettenberg, Deutschland
(nachfolgend: Tradelog). Die Auftragnehmerinnen unterzeichneten die
Rahmenverträge am 20. bzw. 23. April 2010.
G.
Mit Eingabe vom 6. April 2010 erhob die Gewerkschaft UNIA (nachfol-
gend: Beschwerdeführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwer-
de gegen die Bewilligung für Nachtarbeit vom 12. Februar 2010 und
beantragt deren Aufhebung. Sie rügt einerseits, die Bewilligung hätte
nicht (nur) der MANOR AG ausgestellt werden dürfen, sondern den
beiden externen Dienstleistern, die Arbeitgeber der betroffenen Arbeit -
nehmer seien. Andererseits erachtet die Beschwerdeführerin die
Voraussetzungen für die Erteilung einer Nachtarbeitsbewilligung vor lie-
gend als nicht erfüllt. Indem die Vorinstanz eine Bewilligung für regel-
mässige Nachtarbeit gesamtschweizerisch erteilt habe, setze sich die-
se zudem über die Praxis der Kantone hinweg, die vorübergehende
Nachtarbeit für Inventuren nur selten bewilligen würden. Die Vorinstanz
habe es unterlassen, die Kriterien für Dauernachtarbeit ohne Wechsel
mit Tagesarbeit zu berücksichtigen und die Bewilligung fälschlicher-
weise für Nachtarbeit mit Wechsel zur Tagesarbeit erteilt. Aufgrund der
formellen Mängel bei der Gesuchseinreichung seien Probleme beim
Vollzug bzw. bei der Überwachung der Einhaltung des Arbeitsgesetzes
zu erwarten. Überdies würden sich die Löhne der externen (ausländi -
schen) Dienstleister unter den Schweizer Löhnen bewegen (Lohn-
unterbietung). Ebenfalls problematisch sei die Tatsache, dass die An-
gestellten der externen Dienstleister sich länger als 90 Tage in der
Schweiz aufhalten würden.
H.
Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Eingabe vom 3. Mai 2010, es
sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Even-
tualiter sei der Entzug der aufschiebenden Wirkung nur für die bereits
geplanten Inventurmassnahmen bis spätestens Juli 2010 anzuordnen.
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Subeventualiter sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme die an-
gefochtene Bewilligung bis spätestens Juli 2010 vorläufig zu erteilen.
Der Entzug der aufschiebenden Wirkung bzw. die vorsorgliche Mass-
nahme sei im Sinne der Anträge superprovisorisch anzuordnen.
Mit Zwischenverfügung vom 3. Mai 2010 wies das Bundesverwaltungs-
gericht den Antrag der Beschwerdegegnerin, ihrem Gesuch um Entzug
der aufschiebenden Wirkung superprovisorisch stattzugeben, zur Zeit
ab und setzte der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz bis zum
11. Mai 2010 Frist, zum Gesuch der Beschwerdegegnerin Stellung zu
nehmen.
Mit Zwischenverfügung vom 18. Mai 2010 wies das Bundesverwal-
tungsgericht die Gesuche um Entzug der aufschiebenden Wirkung, so-
wohl ganz als auch befristet, und um Erteilung der angefochtenen Be-
willigung bis spätestens Ende Juli 2010 ab. Gleichzeitig wurden die
Parteien aufgefordert, sich zu ihrer allfälligen Vergleichsbereitschaft zu
äussern.
I.
Die Vorinstanz teilte mit Schreiben vom 21. Mai 2010 mit, dass sie die
Teilnahme an einer Vergleichsverhandlung als problematisch erachte.
Sie befinde sich als Bewilligungsbehörde im Spannungsverhältnis zwi-
schen den Anliegen der Beschwerdegegnerin einerseits und denjeni-
gen der Beschwerdeführerin andererseits. Zu berücksichtigten sei zu-
dem die unterschiedliche Vollzugspraxis in den Kantonen betreffend
die Bewilligung von Inventurarbeiten.
Die Beschwerdegegnerin erklärte sich mit Schreiben vom 25. Mai
2010 zur Teilnahme an einer Vergleichsverhandlung bereit.
Mit Schreiben vom 25. Mai 2010 erklärte sich die Beschwerdeführerin
ebenfalls bereit, an einer Vergleichsverhandlung teilzunehmen; ein ak-
zeptabler Vergleichsvorschlag könne dahin gehen, dass die Beschwer-
degegnerin die Richtigkeit der Beschwerde im Kern anerkenne und auf
Nachtarbeit für die mit dem neuen System getätigten Inventurarbeiten
verzichte.
J.
Mit Stellungnahme vom 25. Mai 2010 beantragte die Beschwerdegeg-
nerin, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
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Die Legitimation der Beschwerdeführerin sei vertieft zu prüfen, da die
Mehrzahl der von der angefochtenen Bewilligung (180) betroffenen
Arbeitnehmer nicht in der Detailhandelsbranche tätig sei, sondern In-
venturen und Bestandesaufnahmen in Unternehmen verschiedenster
Branchen durchführten. Soweit es um die Bewilligung der Nachtarbeit
für die 180 Personen der externen Dienstleister gehe, sei die Be-
schwerdeführerin nicht zur Beschwerde befugt. Zum Vorbringen der
Beschwerdeführerin, die MANOR AG sei nicht die richtige Adressatin
der Bewilligung, führt die Beschwerdegegnerin aus, sie sei dem von
der Vorinstanz vorgezeichneten Vorgehen gefolgt und habe das Ge-
such für sämtliche Personen gestellt, die anlässlich der Inventuren
nachts beschäftigt werden sollten. Die Nachtarbeit zur Vornahme von
Inventuren sei entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin aus wirt-
schaftlichen und technischen Gründen unentbehrlich. Der wirtschaft-
lichen Unentbehrlichkeit seien die besonderen Konsumbedürfnisse
gleichgestellt, wozu auch die täglichen Bedürfnisse gehörten, die
durch Warenhäuser und den Lebensmittelhandel gedeckt würden. Die
objektiven Erfordernisse des Arbeitsprozesses (Inventur) würden es
erforderlich machen, dass die Inventarisierung ohne Unterbrechung
durch das Tagesgeschäft während der Nacht durchgeführt werden
könne. Die Nachtarbeit werde, entgegen der Ansicht der Beschwerde-
führerin, mit Wechsel zur Tagesarbeit ausgeführt; die externen Dienst-
leister würden ihre Arbeitnehmer anderweitig auch am Tage einsetzen.
Überdies sei der Vollzug des Arbeitsgesetzes nicht gefährdet; die
MANOR AG könne sich als Adressatin der angefochtenen Verfügung
nicht der Erfüllung der Auflagen entziehen und die externen Dienst-
leister hätten sich vertraglich gegenüber der MANOR AG zur Einhal-
tung der Auflagen verpflichtet. Überdies seien die Vorschriften des Ar-
beitsrechts ohnehin zu beachten. Die angebliche Lohnunterbietung
spiele im Zusammenhang mit der Erteilung der Nachtarbeitsbewilli-
gung keine Rolle.
K.
Mit Vernehmlassung vom 25. Mai 2010 äusserte sich die Vorinstanz
wie folgt: Sie habe die Bewilligung im Wesentlichen deshalb erteilt,
weil in der Pilotphase gute Erfahrungen gemacht worden seien; insbe-
sondere hätten die zuständigen Arbeitsinspektorate bei ihren Kontrol-
len keine besonderen Probleme festgestellt. Am 16. November 2009
habe ein Gespräch mit der Beschwerdegegnerin zwecks Ziehung einer
ersten Bilanz stattgefunden. Das in der Folge eingereichte Gesuch um
Ausweitung der Bewilligung für Nachtarbeit auf sämtliche Geschäfts-
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stellen in der Schweiz habe aus Sicht der Vorinstanz positiv beurteilt
werden können. Der Schutz der Arbeitnehmenden sei stets berück-
sichtigt worden. Die Bestimmung, wonach Ausnahmen vom Nachtar-
beitsverbot bewilligt werden können, sofern wirtschaftliche und techni-
sche Unentbehrlichkeit vorliege, sei zwar primär auf Produktionsver-
fahren ausgerichtet. Es gelte jedoch zu berücksichtigen, dass das Ar-
beitsgesetz nicht vollständig an die Bedürfnisse moderner Dienst-
leistungsunternehmen angepasst worden sei. Die Vorinstanz führt wei-
ter aus, warum die von der Beschwerdegegnerin gewählte Lösung
ihrer Ansicht nach den Anliegen des Arbeitnehmerschutzes Rechnung
trage. Überdies werde der normale Betriebsablauf durch die gesetzlich
vorgeschriebenen Inventurarbeiten vor Schwierigkeiten gestellt, wes-
halb zur Verminderung der Auswirkungen angemessene Lösungen zu
suchen seien. Die Vorinstanz äussert sich des Weiteren zum Vorwurf,
die Bewilligung hätte nicht (nur) der Beschwerdegegnerin ausgestellt
werden dürfen, sondern den externen Dienstleistern. Sie ist der Auf-
fassung, dass die Beschwerdegegnerin die Vorteile einer Ausgliede-
rung dieser Tätigkeit plausibel habe machen können. Die Arbeit könne
von professionellen Kräften organisiert und geleitet werden, und die
geleistete Arbeit sei qualitativ hochstehend. Ausgehend von diesen
Feststellungen habe die Vorinstanz versucht, eine praktikable Lösung
zu finden, die zugleich einen angemessenen Schutz der betroffenen
Arbeitnehmenden gewährleiste. Sie sei der Auffassung, dass die ge-
fundene Lösung in die richtige Richtung gehe, auch wenn über die
strikte Einhaltung der formellen Anforderungen des Arbeitsgesetzes
"diskutiert" werden könne. Sie verweist ferner darauf, dass die Ent-
wicklung solcher Dienstleistungsunternehmen in den letzten Jahren
zugenommen habe und diese häufig in mehreren Kantonen tätig
seien, wodurch die Situation entsprechend komplex sei. Das Arbeits-
gesetz sei dieser Realität nicht angepasst, weshalb es gelte, pragma-
tische Lösungen zu finden.
L.
Mit Verfügung vom 17. Juni 2010 ersuchte das Bundesverwaltungsge-
richt die Vorinstanz, zu folgenden Fragen Stellung zu nehmen:
1. Ist die Aussage der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort vom
25. Mai 2010 auf S. 11 unter Rz. 23 zutreffend, dass die Beschwerde-
gegnerin von der Vorinstanz die Auskunft erhalten habe, die Bewilligung
könne nicht direkt an die externen Dienstleister adressiert werden, da
diese die Bewilligung sonst in der ganzen Schweiz auch bei Inventuren in
anderen Unternehmen einsetzen und sich so einen Wettbewerbsvorteil
verschaffen könnten?
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2. Die Sigma GmbH, Stuttgart, verfügt für den Zeitraum vom 1. August 2008
bis zum 31. Juli 2011 über eine Bewilligung für Nachtarbeit für Inventuren
in Geschäften der ganzen Schweiz (BBl 2008 6829). Wie ist dies mit dem
unter Frage 1 geschilderten Sachverhalt und der angefochtenen Verfügung
in Einklang zu bringen? Inwiefern wurde die der Sigma GmbH im
Jahr 2008 erteilte Bewilligung beim Entscheid über das Gesuch der
MANOR AG berücksichtigt?
Zudem wurde die Vorinstanz aufgefordert, ihre Aussagen in der Ver-
nehmlassung vom 25. Mai 2010 hinsichtlich der durchgeführten Kon-
trollen mit entsprechenden Kontrollberichten der zuständigen kantona-
len Behörden zu belegen.
M.
Mit Stellungnahme vom 24. Juni 2010 führte die Vorinstanz aus, die
Sigma GmbH, Stuttgart, habe am 22. August 2008 die entsprechende
Bewilligung zugestellt erhalten. Die kantonalen Vollzugsbehörden hät-
ten der Vorinstanz in der Folge mitgeteilt, dass sie die Bewilligung als
problematisch erachteten. Eine erneute Prüfung habe sodann erge-
ben, dass die Bewilligung fehlerhaft gewesen sei; deshalb sei diese
mit Schreiben vom 28. August 2008 zurückgezogen worden. Im An-
schluss an den Rückzug dieser Bewilligung hätten die Diskussionen
mit der MANOR AG stattgefunden, welche zur Erteilung der Bewilli-
gung für das Pilotprojekt geführt hätten. Die Aussage der Beschwerde-
gegnerin in der Beschwerdeantwort vom 25. Mai 2010 erscheine im
genannten Kontext plausibel. Ob sie wortwörtlich zutreffe, könne je-
doch nicht bestätigt werden. Im Übrigen erhalte die Vorinstanz keine
Kopien von Kontrollberichten der kantonalen Vollzugsbehörden; sie er-
halte lediglich Kopien von Verfügungen betreffend Erteilung von Ar-
beitszeitbewilligungen oder von Verfügungen im Zusammenhang mit
der Verletzung von Bestimmungen des Arbeitsgesetzes.
N.
Mit (unaufgeforderter) Stellungnahme vom 16. Juli 2010 beantragte
die Beschwerdeführerin, es sei das Amt für den Arbeitsmarkt des
Kantons Freiburg über die bei der Firma Sigma Inventuren GmbH und
der Tradelog Instore Services GmbH bei MANOR durchgeführten
Kontrollen anzuhören bzw. entsprechend zu editieren. Zur Begründung
brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass dabei
Mängel festgestellt worden seien, über welche die Vorinstanz offen-
sichtlich nicht informiert sei. Zudem äusserte sich die Beschwerde-
führerin zu den Ausführungen der Beschwerdegegnerin in ihrer Be-
schwerdeantwort vom 25. Mai 2010.
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O.
Mit Stellungnahme vom 13. August 2010 hielt die Beschwerdegegnerin
an ihren Rechtsbegehren fest und beantragte, die von der Beschwer-
deführerin gestellten Beweisanträge auf Anhörung des Amts für den
Arbeitsmarkt Fribourg bzw. das entsprechende Editionsbegehren seien
abzuweisen, da anlässlich der Inspektionen im Kanton Freiburg weder
im Jahr 2009 noch 2010 Rechtsverletzungen seitens der externen
Dienstleister festgestellt worden seien.
P.
Mit Eingabe vom 27. August 2010 beantragte die Beschwerdeführerin,
es sei der Arbeitsinspektor Heribert Ducrey des Amtes für den Ar-
beitsmarkt Fribourg als Zeuge zu den von ihm durchgeführten Kontrol-
len zu befragen.
Die Beschwerdegegnerin beantragte am 15. September 2010, den
vorgenannten Beweisantrag der Beschwerdeführerin abzuweisen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorlie-
genden Streitsache zuständig (Art. 31 i.V.m. Art. 33 Bst. d des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, soweit es um die Be-
willigung der Nachtarbeit für 180 Personen der externen Dienstleister
gehe, sei die Beschwerdeführerin nicht zur Beschwerde legitimiert. Die
Mehrzahl der von der angefochtenen Verfügung betroffenen Arbeitneh-
menden sei nicht in der Detailhandelsbranche beschäftigt, sondern
führe spezialisiert Inventuren und Bestandesaufnahmen in Unterneh-
men verschiedenster Branchen durch. Die Beschwerdeführerin habe
nicht dargelegt, dass ihre Mitglieder auch aus dem Wirtschaftszweig
"Inventuren" angehörten, oder dass sie in diesem Wirtschaftszweig
Sozialpartnerin sei.
Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Begründung ihrer Beschwerde-
legitimation auf Art. 58 des Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (ArG,
SR 822.11) sowie auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts (dazu
nachfolgend).
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1.2.1 Gemäss Art. 48 Abs. 2 VwVG sind Personen, Organisationen
und Behörden, denen ein anderes Bundesgesetz dieses Recht ein-
räumt, zur Beschwerde berechtigt. Eine solche Bestimmung findet sich
in Art. 58 ArG, wonach zur Beschwerde gegen Verfügungen der kanto-
nalen Behörden und der Bundesbehörden auch die Verbände der be-
teiligten Arbeitgeber und Arbeitnehmer berechtigt sind. In Bezug auf
letztere kommt es insbesondere nicht darauf an, ob die betroffenen
Arbeitnehmer oder einzelne von ihnen Verbandsmitglieder sind oder
selbst ein Interesse an der Beschwerdeführung bekunden. Hingegen
ist Voraussetzung, dass der beschwerdeführende Verband die Verteidi-
gung beruflicher, wirtschaftlicher, sozialer oder kultureller Interessen
seiner Mitglieder bezweckt (Urteil des Bundesgerichts 2C_344/2008
vom 26. März 2009 E. 3.2, mit Hinweisen); beschwerdelegitimiert sind
dabei alle Verbände, die im fraglichen Wirtschaftszweig, vorliegend im
Detailhandel, massgebliche Interessen vertreten (Urteil des Bundes-
gerichts 2C_344/2008 vom 26. März 2009 E. 3.3), unabhängig davon,
ob sie am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt waren (BENOÎT BOVAY, in:
Thomas Geiser/Adrian von Kaenel/Rémy Wyler [Hrsg.], Arbeitsgesetz:
Bundesgesetz vom 13. März 1964 über die Arbeit in Industrie, Gewer-
be und Handel, Bern 2005, Art. 58 Rz. 2).
1.2.2 Die Gewerkschaft UNIA bezweckt insbesondere die Verfolgung
der beruflichen, wirtschaftlichen und sozialen Interessen ihrer Mitglie -
der (Art. 3 Abs. 1 der Statuten) und erfüllt ohne Weiteres die Voraus-
setzungen der Beschwerdelegitimation, soweit sich die angefochtene
Verfügung auf Arbeitnehmende der Beschwerdegegnerin bezieht, ob-
schon sie nicht ständige Sozialpartnerin der Beschwerdegegnerin ist
und kein schweizweiter Gesamtarbeitsvertrag existiert. Die Beschwer-
deführerin ist jedoch praktisch flächendeckend in allen oder jedenfalls
einer Vielzahl von Wirtschaftszweigen als Gewerkschaft aktiv (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2C_344/2008 vom 26. März 2009 E. 3.4),
insbesondere auch in der Detailhandelsbranche (vgl. die Übersicht
über die Tätigkeiten der UNIA im Detailhandel, abrufbar unter
> Arbeit&Recht > Branchen&GAV > Detailhandel) und
vertritt die Interessen von Mitarbeitenden dieser Branchen. Dies wird
von der Beschwerdegegnerin zu Recht nicht in Frage gestellt.
1.2.3 Fraglich und umstritten ist, ob die Beschwerdeführerin auch in-
soweit zur Beschwerde legitimiert ist, als die Verfügung der Vorinstanz
Nachtarbeit für Mitarbeitende bewilligt, die nicht bei der Beschwerde-
gegnerin angestellt sind, sondern bei Unternehmen, die von der Be-
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schwerdegegnerin für Inventuren beauftragt werden sollen. Dies ist
aus nachfolgenden Gründen zu bejahen:
Die Vorinstanz hat die Bewilligung der Beschwerdegegnerin erteilt.
Dabei hat die Vorinstanz die Bewilligung für Mitarbeitende der Be-
schwerdegegnerin als untrennbar verknüpft mit jener für Mitarbeitende
der beiden von der Beschwerdegegnerin gemäss Rahmenverträgen
vom 15. Februar 2010 (unterzeichnet am 20. April 2010) beauftragten
Inventurunternehmen angesehen. Bereits daraus ergibt sich die Be-
schwerdelegitimation der UNIA in Bezug auf den gesamten Gegen-
stand der angefochtenen Verfügung. Die Vorinstanz hätte, wäre es nur
um die betroffenen Mitarbeitenden der Beschwerdegegnerin ge-
gangen, keine Nachtarbeit bewilligt. Im Übrigen hat die Beschwerde-
führerin bzw. haben die Mitarbeitenden der Beschwerdegegnerin ein
Interesse daran, dass die angefochtene Verfügung gesamthaft auf ihre
Vereinbarkeit mit Bundesrecht überprüft wird, da sich der Beizug von
externen Unternehmen für die Inventur unmittelbar auf die Rechts-
stellung der dabei einbezogenen 50 Angestellten der Beschwerde-
gegnerin und überdies auch auf die berufliche und wirtschaftliche
Situation weiterer Mitarbeitenden der Beschwerdegegnerin auswirken
kann. Schliesslich hat die UNIA bzw. haben deren Mitglieder ein Inter-
esse daran, dass die gesetzlichen Anforderungen an die Bewilligung
von Nachtarbeit nicht unterlaufen werden, da die UNIA die Durch-
setzung u.a. der im Arbeitsgesetz verankerten Schutzvorschriften
zugunsten der Arbeitnehmenden in der Schweiz bezweckt.
1.3 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht und die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52
Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutre-
ten.
2.
2.1 Als Verfügungsadressatin ist die Beschwerdegegnerin im vorlie-
genden Beschwerdeverfahren Partei und ist entsprechend legitimiert,
Anträge zu stellen (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
2.2 Als weitere oder andere Beteiligte können nach Art. 57 Abs. 1
VwVG Personen in den Schriftenwechsel miteinbezogen werden, wel-
che eine gewisse Beziehungsnähe zur Streitsache aufweisen, die je-
doch nicht zur Anerkennung der Parteistellung genügt. Andere Be-
teiligte können entsprechend weder (Verfahrens-)Anträge stellen noch
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sonstige Parteirechte ausüben. Die Beschwerdeinstanz kann indessen
die Vernehmlassungseingaben anderer Beteiligter als Auskünfte von
Drittpersonen i.S.v. Art. 12 Bst. c VwVG im Rahmen der Sachverhalts-
feststellung berücksichtigen, soweit sie dies nach ihrem Ermessen für
erforderlich hält (vgl. FRANK SEETHALER/KASPAR PLÜSS, in: Bernhard Wald-
mann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Art. 57
Rz 13 ff., mit Hinweisen).
Da sowohl die Tradelog als auch die Sigma vom Ausgang des vor-
liegenden Verfahrens betroffen sind, sind sie grundsätzlich als übrige
Verfahrensbeteiligte (Art. 57 Abs. 1 VwVG) in das Verfahren aufzu-
nehmen, erhalten Kenntnis von der Beschwerde und dem Schriften-
wechsel. Die Tradelog Instore Services GmbH, mit Sitz in Wettenberg,
Deutschland, hat allerdings mit Brief vom 28. April 2010 zu Handen
des Bundesverwaltungsgerichts mitgeteilt, dass sie die Beschwerde-
gegnerin, soweit notwendig, mit der Führung des Beschwerdeverfah-
rens auch im Namen der Tradelog beauftrage, ohne dies jedoch mit
einer Vollmacht zu belegen. In Berücksichtigung dieses Umstands
wurde lediglich die Sigma, in der dargelegten Weise, in das Verfahren
miteinbezogen.
3.
3.1 Auf das Editionsbegehren der Beschwerdeführerin und die damit
verbundenen Beweisanträge (vgl. Sachverhalt N. bzw. P.) ist nicht ein-
zutreten, da dies ausserhalb des Streitgegenstands liegt. Im Übrigen
sind die Begehren in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen, da
die angerufenen Beweise nicht entscheidrelevant sind und die Be-
schwerde im Hauptpunkt gutzuheissen ist. Die Einhaltung der Auflagen
der Bewilligung ist nur in Bezug auf deren allfälligen Widerruf von
Belang, beschlägt jedoch nicht die Frage, ob die Voraussetzungen für
die Erteilung der Bewilligung erfüllt waren.
3.2 Die Beschwerdeführerin rügt den frühzeitigen Abbruch des Pilot-
projekts bzw. der "Pilotbewilligung" vom 27. April 2009 (vgl. Sachver-
halt B.) vor Ablauf der dreijährigen Bewilligungsdauer. Dieses Vor-
bingen ist unbehelflich, da grundsätzlich jederzeit ein erneutes Gesuch
um Ausnahmebewilligung vom Verbot der Nachtarbeit gestellt werden
kann und es daher der Vorinstanz unbenommen war, darauf einzutre-
ten.
Seite 12
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4.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, vorliegend seien Gesuch-
steller und Arbeitgeber nicht identisch. Das Gesuch der Beschwer-
degegnerin um Ausnahme vom Verbot der Nachtarbeit erfülle deshalb
die formellen Voraussetzungen von Art. 49 Abs. 1 ArG nicht. Die Vor-
instanz habe vielmehr zwei Unternehmen die Nachtarbeit bewilligt,
ohne dass diese darum ersucht hätten. Der Adressat einer Verfügung
für Nachtarbeit könne nur der Gesuchsteller sein. Die Beschwerde-
führerin rügt somit, dass die angefochtene Verfügung bereits an einem
formellen Mangel leide, weil die Beschwerdegegnerin nicht recht-
mässige Adressatin der Verfügung bzw. nicht die rechtmässige Ge-
suchstellerin sei.
Die Vorinstanz führt dazu aus, das Arbeitsgesetz verlange zwar grund-
sätzlich, dass die Bewilligung an denjenigen Arbeitgeber auszustellen
sei, dessen Personal die von der beantragten Ausnahme betroffenen
Arbeiten ausführe, es liege jedoch eine besondere Situation vor. Die
externen Mitarbeitenden würden durch Angestellte der Beschwerde-
gegnerin unterstützt. Daher habe diese auch eine gewisse Verantwor-
tung gegenüber den externen Mitarbeitern. Sie habe sich in gewissem
Masse auch dazu bereit erklärt, sicherzustellen, dass die externen
Dienstleistungsunternehmen die in der Bewilligung statuierten Be-
dingungen auch einhielten. Die Tatsache, dass die externen Unterneh-
men die Bewilligung nicht direkt erhalten hätten, entbinde sie nicht von
der Pflicht, die geltende Gesetzgebung einzuhalten. Die Vorinstanz sei
der Ansicht gewesen, dass eine zusätzliche Bewilligung für die exter-
nen Unternehmen im vorliegenden Fall nicht erforderlich sei, denn es
seien in der Bewilligung für die Beschwerdegegnerin Schranken vorge-
sehen, insbesondere das Ankündigungsobligatorium gegenüber den
kantonalen Ausführungsbehörden.
Die Beschwerdegegnerin legt dar, sie habe von der Vorinstanz die
Auskunft erhalten, dass nur die Beschwerdegegnerin das Gesuch
stellen und Adressatin der Bewilligung sein könne. Art. 49 Abs. 1 ArG
schliesse nicht aus, dass anstelle des Arbeitgebers im privatrechtli-
chen Sinn jene Person das Gesuch stelle, welche die massgeblichen
betrieblichen Abläufe kontrolliere. Die betriebliche Situation sei aus-
schlaggebend, nicht die arbeitsvertragliche Parteistellung. Das Gesuch
habe derjenige zu stellen, der den Betrieb führe und die Arbeit dort
organisiere. Dies entspreche auch der Rechtsprechung, wonach das
konkrete Arbeitsverfahren Ausgangspunkt der Beurteilung sei, ob die
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erforderliche technische oder wirtschaftliche Unentbehrlichkeit vor-
liege. Darüber hinaus würden nebst der Beschwerdegegnerin auch die
drei bestimmbaren externen Dienstleister durch die Verfügung in die
Pflicht genommen. Zudem hätten sich die externen Dienstleister auch
vertraglich gegenüber der Beschwerdegegnerin zur Einhaltung der
Verfügung und ihrer Auflagen verpflichtet und nachträglich auch ge-
genüber der Vorinstanz und dem Bundesverwaltungsgericht bestätigt.
Sollte das Gericht zur Auffassung gelangen, dass die Bewilligung an
den jeweiligen privatrechtlichen Arbeitgeber ausgestellt werden
müsste, führe dies jedenfalls nicht zur sofortigen Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung. Die Vorinstanz wäre gegebenenfalls anzuweisen,
die angefochtene Verfügung binnen angemessener Frist durch neue
Bewilligungen zu ersetzen.
4.1 Eine Verfügung ist ein individueller, an den Einzelnen gerichteter
Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrechtliche Rechtsbe-
ziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und er-
zwingbarer Weise geregelt wird; Verfügungsadressat ist somit der-
jenige, dessen Rechte und Pflichten durch die Verfügung geregelt
werden (vgl. Art. 5 VwVG). Ist eine Verfügung auf Gesuch hin er-
gangen, ist der Gesuchsteller regelmässig der (primäre) Verfügungs-
adressat.
4.2 Nach Art. 49 Abs. 1 ArG hat der Arbeitgeber Gesuche für die im
Gesetz vorgesehenen Bewilligungen rechtzeitig einzureichen und zu
begründen sowie die erforderlichen Unterlagen beizufügen. Art. 49
Abs. 1 regelt in erster Linie Form und Zeitpunkt der Bewilligungsge-
suche (BENOÎT BOVAY, a.a.O., Art. 58 Rz. 3). Zu den erforderlichen
Unterlagen äussert sich Art. 41 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz
vom 10. Mai 2000 (ArGV 1, SR 822.111), wonach das Gesuch u.a. den
Betrieb oder den Betriebsteil zu bezeichnen hat, für welchen um die
Bewilligung nachgesucht wird (Art. 41 Bst. a ArGV 1). Nach der Legal-
definition von Art. 1 Abs. 2 ArG liegt ein Betrieb dann vor, wenn ein
Arbeitgeber dauernd oder vorübergehend einen oder mehrere Arbeit-
nehmer beschäftigt, unabhängig davon, ob bestimmte Einrichtungen
oder Anlagen vorhanden sind. Das Arbeitsgesetz regelt dagegen nicht,
wer Arbeitgeber ist. Die Wegleitung zum Arbeitsgesetz präzisiert ledig-
lich, dass als Arbeitgeber der Träger der Arbeitsorganisation bezeich-
net wird und dieser in vielen Fällen mit dem Betriebsinhaber identisch
ist (Seco, Wegleitung zum Arbeitsgesetz und zu den Verordnungen 1
und 2, Bern 2005, S. 001-1 f., abrufbar unter >
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Dokumentation > Publikationen und Formulare > Merk- und Infor-
mationsblätter > Arbeit [nachfolgend: Wegleitung]; vgl. auch DANIEL
SOLTERMANN, Die Nacht aus arbeitsrechtlicher Sicht, Bern 2004, S. 142).
Nach dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung ist der Arbeit-
geberbegriff des Arbeitsgesetzes in Anlehnung an denjenigen des
Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) auszulegen.
Arbeitgeber im Sinne von Art. 319 OR ist, wer sich in einem privat-
rechtlichen Vertrag Arbeitsleistungen unter Eingliederung in eine frem-
de Arbeitsorganisation versprechen lässt (eigene Arbeitsorganisation
oder die eines Dritten, beispielsweise beim Personalverleih; vgl.
WOLFGANG PORTMANN, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl.,
Basel 2007, N. 43 zu Art. 319 OR). Beim Personalverleih gemäss
Arbeitsvermittlungsgesetz vom 6. Oktober 1989 (AVG, SR 823.11)
findet eine gewisse Aufspaltung der Arbeitgeberstellung statt. Der
Arbeitgeber stellt den Arbeitnehmer mit dessen Einverständnis für
bestimmte Zeit einem Dritten (Einsatzbetrieb) zwecks Arbeitsleistung
zur Verfügung. Entscheidend ist dabei, dass der Arbeitgeber die
wesentlichen Weisungsrechte über seine Angestellten an den Ein-
satzbetrieb abtritt. Zwischen dem Entleiher und dem Arbeitnehmer
besteht ein faktisches Vertragsverhältnis. Dem Entleiher steht während
der Dauer der Leihe das Recht am Arbeitsergebnis zu. Ferner hat er in
dem aus seiner Stellung als Betriebsinhaber folgenden Umfang das
Weisungsrecht und die Fürsorgepflicht. Ihm gegenüber unterliegt der
Arbeitnehmer der Treuepflicht und einer Haftung in Analogie zu
Art. 321e OR. Das Arbeitsverhältnis mit dem Verleiher bleibt trotz der
Leihe bestehen. Der Verleiher hat insbesondere Anspruch auf Arbeits-
leistung, die Pflicht zur Lohnzahlung und das Kündigungsrecht (vgl.
hierzu Urteil des Bundesgerichts 4C.60/2007 vom 28. Juni 2007 E. 4.1;
PORTMANN, a.a.O., N. 23 ff.).
4.3 Soweit die angefochtene Verfügung Arbeitnehmer der Beschwer-
degegnerin betrifft, ist diese die korrekte Verfügungsadressatin; die
Bewilligung für die 50 Spezialisten, die bei der Beschwerdegegnerin
angestellt sind, weitet die gesetzliche Möglichkeit (Überschreitung der
Höchstarbeitszeit für Inventuren, vgl. Art. 12 Abs. 1 Bst. c ArG), um In-
venturen zu erledigen aus.
4.4 Zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin auch in Bezug auf die
180 Mitarbeitenden externer Dienstleister als Arbeitgeberin gilt und
auch für diese das Gesuch stellen konnte.
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4.4.1 Die Mitarbeitenden der Sigma und der Tradelog stehen zu die-
sen in einem Arbeitsverhältnis. Die Beschwerdegegnerin ist Auftrag-
geberin der Sigma und der Tradelog (vgl. die Rahmenverträge). Nach
§ 2 Ziff. 2 der Rahmenverträge wird das in Auftrag gegebene Werk
vom Auftragnehmer eigenständig organisiert und mit eigenem Per-
sonal durchgeführt. Gemäss § 2 Ziff. 4 sind die Arbeitnehmer, welche
durch den Auftragnehmer eingesetzt werden, den unmittelbaren Wei-
sungen des Auftraggebers nicht unterworfen (Ausnahmen bei Dring-
lichkeit). Die Inventuren sollen zwar in den Räumen der Beschwerde-
gegnerin und an deren Waren stattfinden, doch ändert dies nichts
daran, dass die Mitarbeitenden Angestellte der Sigma und der Trade-
log sind, zu diesen in einem Subordinationsverhältnis stehen und ent-
sprechend Arbeitnehmerschutz geniessen. Die Beschwerdegegnerin
hat gegenüber den 180 Mitarbeitenden der Sigma und der Tradelog
keine Arbeitgeberpflichten. Würde die Beschwerdegegnerin beispiels-
weise den Auftrag kündigen, hätte sie grundsätzlich keine Lohnfort-
zahlungen an die Angestellten der Sigma und der Tradelog zu leisten.
Dass die Inventuren im Auftrag der Beschwerdegegnerin und in deren
Räumlichkeiten erfolgen, macht sie gegenüber den 180 Mitarbeitenden
der Sigma und der Tradelog noch nicht zur Trägerin der Arbeitsorgani-
sation (vgl. E. 4.2). Zudem bestehen keine Hinweise darauf, dass es
sich vorliegend um Personalverleih handeln würde, bei welchem die
Arbeitgeberfunktion zwei verschiedenen Personen zusteht (vgl. E. 4.2.
am Ende). Die Vorinstanz räumt denn auch ein, dass das Arbeits -
gesetz grundsätzlich verlange, dass die Bewilligung an denjenigen Ar-
beitgeber ausgestellt werde, dessen Personal die von der beantragten
Ausnahme betroffenen Arbeiten ausführen werde. Dies ist auch des-
halb der Fall, weil nur der Arbeitgeber, der selber Verfügungsadressat
ist, durch die Verfügung beispielsweise mit darin enthaltenen Auflagen
zu einem bestimmten Verhalten rechtlich verbindlich angehalten wer-
den kann. Entsprechendes gilt auch in Bezug auf die Gründe für den
Widerruf einer Verfügung, könnte sich doch deren Adressat u.a. auf
den Standpunkt stellen, er habe keinen (genügenden) Einfluss auf das
Verhalten der in der Verfügung angeführten Dritten nehmen können.
In der Konsequenz bedeutet dies, dass für die Bewilligung im Umfang
der 180 Mitarbeitenden externer Dienstleister die Sigma und die Trade-
log ein Gesuch hätten stellen und entsprechend formelle Verfügungs-
adressaten hätten sein müssen. Der von der Vorinstanz geltend ge-
machten Besonderheit der Situation, in der auch 50 Mitarbeitende der
Beschwerdegegnerin von der Bewilligung betroffen waren, die die ex-
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ternen Mitarbeitenden unterstützen sollten (vgl. E. 4 zu Beginn), hätte
damit Rechnung getragen werden können, dass drei gesonderte Be-
willigungen erteilt, aber inhaltlich miteinander verknüpft bzw. voneinan-
der abhängig gemacht und entsprechend im Bundesblatt publiziert
worden wären. Falls es sich um vorübergehende Nachtarbeit handeln
würde (vgl. E. 4.4.2), wäre dafür eine gewisse Koordination unter den
zuständigen kantonalen Behörden Voraussetzung gewesen.
4.4.2 Die Vorinstanz hätte somit die Bewilligung für Nachtarbeit für
Mitarbeitende der Sigma und der Tradelog gemäss Art. 49 Abs. 1 ArG,
unter Vorbehalt der Bewilligungsvoraussetzungen (Art. 17 ArG), direkt
an diese ausstellen müssen. Dies hätte vorausgesetzt, dass die Sigma
und die Tradelog vor Vorinstanz zuvor in eigenem Namen ein ent-
sprechendes Gesuch eingereicht hätten. Der Argumentation der Vor-
instanz, wonach die Kontrollen durch die kantonalen Vollzugsbehörden
stark erschwert würden bzw. die externen Dienstleister als direkte
Bewilligungsadressaten über einen Wettbewerbsvorteil verfügen wür-
den, ist nicht nachvollziehbar; die Bewilligung hätte den externen
Dienstleistern ohne Weiteres für einen bestimmten Klienten (vorlie-
gend für die Beschwerdegegnerin) und für bestimmte Warenhäuser er-
teilt werden können.
4.4.3 Anzumerken ist, dass die Sigma im Jahr 2008 über eine (Pau-
schal-)Bewilligung für Inventuren in der gesamten Schweiz (BBl 2008
6829) verfügte. Diese wurde jedoch von der Vorinstanz mit Brief vom
28. August 2008 als nichtig qualifiziert mit der Begründung, dass das
Seco für die Bewilligungserteilung nicht zuständig gewesen sei, da es
sich im Einzelfall um vorübergehende Nachtarbeit gehandelt habe und
zudem "diese Bewilligung vom Geschäft, wo die Inventuren stattfin-
den", hätte eingeholt werden müssen. Aus den Schreiben geht nicht
hervor, warum es sich im Einzelfall um vorübergehende Nachtarbeit
gehandelt haben soll.
4.5 Die Beschwerdegegnerin beruft sich sinngemäss auf den Grund-
satz des Vertrauensschutzes, indem sie geltend macht, sie sei dem
von der Vorinstanz vorgezeichneten Verfahren gefolgt (Auskunft der
Vorinstanz vom 16. November 2008) und habe das Gesuch für sämt-
liche Personen, die anlässlich der Inventuren in ihren Warenhäusern
nachts beschäftigt werden sollten, gestellt. Die Vorinstanz hat auf
Nachfrage des Gerichts diese Aussage der Beschwerdegegnerin inso-
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fern bestätigt, als dass sie im genannten Kontext plausibel erscheine
(vgl. Sachverhalt M.).
4.5.1 Der in Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerte Grund-
satz von Treu und Glauben verleiht einer Person Anspruch auf Schutz
des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen und wei-
teres, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden.
Vorausgesetzt wird, dass die sich auf Vertrauensschutz berufende
Person berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und
gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht
mehr rückgängig machen kann. Die Berufung auf Treu und Glauben
scheitert, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen entgegen-
stehen (zum Ganzen BGE 131 V 472 E. 5, BGE 129 I 161 E. 4.1, mit
weiteren Hinweisen; ULRICH HÄFELIN/ GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allge-
meines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2006,
Rz. 622 ff., Rz. 668 ff.) oder das Recht sich seit der Auskunft geändert
hat (BGE 133 II 1 E. 4.3.3, BGE 130 I 26 E. 8.1).
4.5.2 Es kann offenbleiben, ob die fragliche Auskunft der Vorinstanz
als taugliche Vertrauensgrundlage zu qualifizieren ist. Die Voraus-
setzungen des Vertauensschutzes mit der Folge der Bindung an die
Vertrauensgrundlage sind jedenfalls nicht erfüllt, da eine direkt daraus
folgende nachteilige Disposition der Beschwerdegegnerin aufgrund
der erteilten Auskunft im oben (E. 4.5.1) dargelegten Sinn nicht er-
sichtlich ist; es ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beschwerde-
gegnerin die Inventuren ohnehin finanziert hätte, zumal sie gesetzlich
dazu verpflichtet ist, ob nun mit fremdem oder mit (ausschliesslich)
eigenem Personal. Das Risiko eines Beschwerdeverfahrens und all-
fällig daraus resultierender Kosten im Zusammenhang mit Arbeitszeit-
bewilligungen hat der Inhaber der Bewilligung ohnehin zu tragen. Auf
diesen Umstand wurde die Beschwerdegegnerin von der Vorinstanz
mit Schreiben vom 10. Februar 2010 denn auch ausdrücklich hinge-
wiesen.
Im Übrigen hätte die Vorinstanz die in Frage stehende Bewilligung
ohnehin nicht erteilen dürfen (vgl. E. 5). Damit erweist sich die falsche
Auskunft der Vorinstanz als nicht kausal für eine allfällige nachteilige
Disposition der Beschwerdegegnerin.
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4.6 Die angefochtene Verfügung ist nach dem Gesagten insoweit, als
sie 180 Mitarbeitende externer Dienstleister betrifft, formell fehlerhaft
und wegen dieses Mangels aufzuheben.
Weil die Bewilligung für maximal 50 Arbeitnehmer der Beschwerde-
gegnerin durch die Vorinstanz mit der Bewilligung für 180 Mitar-
beitende externer Dienstleister verknüpft wurde und ohne Bewilligung
für die Mitarbeitenden der externen Dienstleister der Beschwerde-
gegnerin keine Bewilligung erteilt worden wäre, führt dies zur Auf-
hebung der gesamten Verfügung.
5.
Die Beschwerde ist im Übrigen auch materiell begründet.
5.1 Nach Art. 10 Abs. 1 ArG gilt die Arbeit von 6 Uhr bis 20 Uhr als
Tagesarbeit und die Arbeit von 20 Uhr bis 23 Uhr als Abendarbeit;
beides ist bewilligungsfrei. Untersagt ist die Beschäftigung von Arbeit -
nehmenden ausserhalb der betrieblichen Tages- und Abendarbeit
(Nachtarbeit, Art. 16 ArG). Ausnahmen vom Verbot der Nachtarbeit
bedürfen einer Bewilligung (Art. 17 Abs. 1 ArG).
5.2 Gemäss Art. 17 Abs. 2 ArG wird dauernde oder regelmässig
wiederkehrende Nachtarbeit bewilligt, sofern sie aus technischen oder
wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich ist. Bei den Begriffen der tech-
nischen und wirtschaftlichen Gründe handelt es sich um unbestimmte
Rechtsbegriffe, die zunächst auf Verordnungsstufe und letztlich durch
die Praxis konkretisiert werden (JEAN-FRITZ STÖCKLI/DANIEL SOLTERMANN, in:
Thomas Geiser/Adrian von Kaenel/Rémy Wyler [Hrsg.], Stämpflis
Handkommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 2005, Art. 17, Rz. 4). Nach
Art. 28 Abs. 1 ArGV 1 liegt technische Unentbehrlichkeit insbesondere
dann vor, wenn ein Arbeitsverfahren oder Arbeiten nicht unterbrochen
oder aufgeschoben werden können, weil mit der Unterbrechung oder
dem Aufschub erhebliche und unzumutbare Nachteile für die Pro-
duktion und das Arbeitsergebnis oder die Betriebseinrichtung verbun-
den sind (Bst. a); andernfalls die Gesundheit der Arbeitnehmer und Ar-
beitnehmerinnen oder die Umgebung des Betriebs gefährdet werden
(Bst. b). Wirtschaftliche Unentbehrlichkeit liegt gemäss Art. 28 Abs. 2
ArGV 1 vor, wenn die Unterbrechung eines Arbeitsverfahrens und des-
sen Wiederingangsetzung hohe Zusatzkosten verursachen, die ohne
die Leistung von Nacht- oder Sonntagsarbeit eine merkliche Schwä-
chung der Wettbewerbsfähigkeit des Betriebes gegenüber seinen Kon-
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kurrenten zur Folge hat oder haben könnte (Bst. a); das angewandte
Arbeitsverfahren mit unvermeidlich hohen Investitionskosten verbun-
den ist, die ohne Nacht- oder Sonntagsarbeit nicht amortisiert werden
können (Bst. b); oder die Konkurrenzfähigkeit gegenüber Ländern mit
vergleichbarem sozialem Standard wegen längerer Arbeitszeiten oder
anderer Arbeitsbedingungen im Ausland erheblich beeinträchtigt ist
und durch die Bewilligung die Beschäftigung mit grosser Wahrschein-
lichkeit gesichert wird (Bst. c). Der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit
gleichgestellt sind die besonderen Konsumbedürfnisse, deren Befriedi-
gung im öffentlichen Interesse liegt und nicht ohne Nacht- oder Sonn-
tagsarbeit möglich ist (Art. 28 Abs. 3 ArGV 1). Solche Konsumbedürf-
nisse sind: täglich notwendige und unentbehrliche Waren oder Dienst-
leistungen, deren Fehlen von einem Grossteil der Bevölkerung als we-
sentlicher Mangel empfunden würde (Bst. a); und bei denen das Be-
dürfnis dauernd oder in der Nacht oder am Sonntag besonders her-
vortritt (Bst. b).
5.3 Gemäss Art. 28 Abs. 4 ArGV 1 braucht die technische oder wirt-
schaftliche Unentbehrlichkeit nicht besonders nachgewiesen zu wer-
den, sofern ein Bewilligungsgesuch für Nachtarbeit Arbeiten betrifft,
welche im Anhang zur ArGV 1 aufgeführt werden; Inventuren im De-
tailhandel sind darin nicht erwähnt.
Für die Durchführung von Inventuren besteht nach Art. 12 Abs. 1
Bst. b ArG die Möglichkeit einer ausnahmsweisen Überschreitung der
wöchentlichen Höchstarbeitszeit (Art. 9 ArG).
5.4 Der Arbeitgeber hat nach Art. 49 Abs. 1 ArG das Gesuch für die
im Gesetz vorgesehenen Bewilligungen rechtzeitig einzureichen und
zu begründen sowie die erforderlichen Unterlagen einzureichen. Nach
Art. 41 ArGV 1 ist ein Gesuch schriftlich einzureichen und es hat die
erforderlichen, in der Bestimmung näher bezeichneten Angaben, ins-
besondere den Nachweis der Unentbehrlichkeit (Bst. g) zu enthalten.
Der Nachweis dieser Unentbehrlichkeit ist ein Bestandteil der Ge-
suchsbegründung und wird für die Erteilung einer Nachtarbeitsbe-
willigung zwingend vorausgesetzt (Wegleitung, S. 017-1). Die Be-
weislast für den Nachweis der Bewilligungsvoraussetzungen liegt dem-
nach beim Gesuchsteller. Art. 42 ArGV 1 legt fest, dass in den be-
hördlichen Arbeitszeitbewilligungen u.a. die Rechtsgrundlage und die
Begründung der Bewilligung anzuführen ist.
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Die Vorinstanz verfügt bei der Beurteilung einer Arbeitszeitbewilligung
über eine gewisse Ermessensfreiheit, um die Ausnahme vom Gesetz
zu gewähren (BENOÎT BOVAY/PIERRE SIEGENTHALER, in: Thomas Geiser/
Adrian von Kaenel/Rémy Wyler [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar
zum Arbeitsgesetz, Bern 2005, Art. 49, Rz. 2), die es bei pflichtge-
mässer Wahrnehmung jedoch bedingt, dass sämtliche entscheidrele-
vanten Unterlagen vorhanden sind und beurteilt werden können.
5.4.1 Die Anforderungen an das Gesuch sind im Arbeitsgesetz ledig-
lich allgemein definiert, und es enthält keine besonderen Bestim-
mungen zur Begründung, weshalb insoweit grundsätzlich die allgemei-
nen aus Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 35 VwVG abgeleiteten Rechts-
regeln gelten (BGE 131 II 200 E. 4.2). Nach Art. 12 VwVG stellt die
Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen fest.
5.4.2 Die Beschwerdegegnerin hat das Gesuch schriftlich am 27. No-
vember 2009 bei der Vorinstanz gestellt. Darin schildert sie zunächst,
wie sie bis anhin die Inventuren an drei Samstagabenden durch eige-
nes Personal und Aushilfen durchgeführt hat. Die Nachteile dieser Vor-
gehensweise seien neben der manchmal unzureichenden Qualität der
Daten vor allem die Belastung des eigenen Personals am Inventur-
abend, aber auch vor und nach der Inventur. Die Beschwerdegegnerin
präsentiert die Lösung durch externe spezialisierte Firmen nach La-
denschluss unter der Woche bis spätestens 03 Uhr in der Nacht. Die
Vorbereitung und Inventur der Lagerräume könne dagegen im Laufe
des Tages durchgeführt werden. Die Auswertung der Pilotinventuren
(Bewilligung vom 27. April 2009) sei positiv gewesen. Das eigene Per-
sonal werde deutlich entlastet. Im Rahmen der Prüfungen durch die
kantonalen Arbeitsinspektorate in den Kantonen Zürich und Bern sei
es zu keinen Beanstandungen gekommen. Es werde grösster Wert da-
rauf gelegt, dass die umliegenden Quartiere nicht durch Lärmbelästi-
gungen beeinträchtigt würden. Die Inventuren seien zwischen Februar
und Juni 2010 geplant. Die genauen Inventurtermine würden nachge-
reicht.
Die Vorinstanz hat in der Folge keine zusätzlichen Unterlagen ein -
verlangt oder Abklärungen getroffen. Sie hat dagegen mit Schreiben
vom 13. Januar 2010 die Erteilung der Bewilligung in Aussicht gestellt.
Am 19. Januar 2010 reichte die Beschwerdegegnerin eine Auflistung
der betroffenen Warenhäuser mit den aktuellen Öffnungszeiten und
den geplanten Inventurterminen nach. Auf Nachfrage der Beschwerde-
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gegnerin bestätigte die Vorinstanz mit Schreiben vom 10. Februar
2010, dass sich das Gesuch in Bearbeitung befinde und die Bewilli-
gung bis zum nachgesuchten Beginndatum noch nicht ausgestellt sein
werde. Daher ermächtigte die Vorinstanz die Beschwerdegegnerin, mit
dem vorgesehenen Arbeitszeitsystem ab dem 1. Februar 2010 zu be-
ginnen bzw. fortzufahren.
5.4.3 Die Beschwerdegegnerin behauptet zwar das Vorliegen der Be-
willigungsvoraussetzungen, hat diese jedoch nicht genügend sub-
stantiiert bzw. belegt, auch nicht im Beschwerdeverfahren. Allein da-
mit, dass die Beschwerdegegnerin zur Begründung ihres Gesuchs die
"manchmal unzureichende Qualität der Daten" sowie die Belastung
des eigenen Personals durch die Inventuren und deren Vorbereitung
anführt, ist der Nachweis der technischen und wirtschaftlichen Unent-
behrlichkeit nicht erbracht. Auch der Hinweis, dass eine Inventurauf-
nahme während der Ladenöffnungszeiten nicht möglich sei bzw. es
nicht wirtschaftlich und gegenüber den Kunden unverständlich sei, die
Läden zu schliessen, um Inventuren durchzuführen, kann nicht als
Nachweis im Sinne von Art. 41 Bst. g ArGV 1 gewertet werden, zumal
die Beschwerdegegnerin die Inventuren bisher ohne besondere wirt-
schaftliche Nachteile mit eigenem Personal und in hinreichender Qua-
lität in der davon im Arbeitsgesetz vorgesehenen Abendarbeit be-
wältigen konnte. Für die in Frage stehende Bewilligung lag somit kein
genügender Nachweis vor, dass es für die Beschwerdeführerin
technisch und wirtschaftlich notwendig wäre, die Inventuren aus-
serhalb der gesetzlichen Möglichkeiten (vgl. Art. 12 Abs. 1 Bst. b ArG)
während der Nacht durchzuführen.
Es ist weiter insbesondere darauf hinzuweisen, dass der Ansatzpunkt
für die Beurteilung der Unentbehrlichkeit nicht Überlegungen der (wirt-
schaftlichen) Zweckmässigkeit sein können, sondern einzig die objek-
tiven Erfordernisse des fraglichen Arbeitsverfahrens (Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-2841/2009 vom 22. Januar 2010 E. 3.3.2,
mit Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 2C_748/2009 vom
15. Juli 2010 E. 3.2, mit Hinweisen). Es ist nicht ersichtlich, dass und
inwiefern sich die Vorinstanz näher mit den in Art. 28 ArGV 1 fest-
gelegten Kriterien auseinandergesetzt hätte. Im Rahmen der Bewilli-
gungserteilung für Nachtarbeit ist nach bundesgerichtlicher Recht-
sprechung aber ein strenger Massstab anzuwenden (BGE 131 II 200
E. 6.3 f.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2841/2009 vom
22. Januar 2010 E. 3.3.2). Die vorliegenden Unterlagen sind dürftig
Seite 22
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und beinhalten nicht genügend Informationen, um eine Ausnahmebe-
willigung nach Art. 17 ArG zu erteilen. Die Vorinstanz ist ihrer Ver-
pflichtung nach Art. 12 VwVG, von Amtes wegen den rechtserhebli-
chen Sachverhalt vollständig und richtig zu ermitteln, nur ungenügend
nachgekommen. Sie hätte vom Zeitpunkt der Gesuchseinreichung
(27. November 2009) bis zum geplanten Start der Inventuren (Feb-
ruar 2010) durchaus genügend Zeit gehabt, die notwendigen Unter-
lagen einzufordern bzw. Präzisierungen von der Beschwerdegegnerin
einzuverlangen. Auch wenn es sich teilweise um eine Wiederholung
der ersten Bewilligung vom 27. April 2009 handelte, war die Vorinstanz
von der Pflicht, den Nachweis der technischen und wirtschaftlichen
Unentbehrlichkeit zu prüfen, nicht entbunden, insbesondere auch des-
halb nicht, weil die neuerliche Bewilligung eine Ausdehnung auf sämt-
liche Geschäftsstellen der Beschwerdegegnerin beinhaltete.
5.5 Die Vorinstanz führt aus, es sei in diesem Zusammenhang wichtig
zu unterstreichen, dass sich in den vergangenen Jahren solche
Dienstleistungsunternehmen immer mehr entwickelt hätten. Viele
Unternehmen würden auf ihre Dienste zurückgreifen und häufig sei
das Dienstleistungsunternehmen in mehreren Kantonen tätig. Es
handle sich um sehr komplexe Situationen. Das Arbeitsgesetz sei die-
ser neuen Realität nicht angepasst, und es gelte deshalb, pragma-
tische Lösungen zu finden.
Dazu ist zu bemerken, dass grundsätzlich jedes Gesetz einer zeitge-
mässen Auslegung zugänglich ist; dadurch können die gegenwärtigen
tatsächlichen Gegebenheiten und die heute herrschenden Wertvor-
stellungen berücksichtigt werden (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/
FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen
2010, Rz. 218, mit Hinweisen; im Verwaltungsrecht häufig mit der
teleologischen Auslegungsmethode kombiniert fragt man nach Sinn
und Zweck einer Norm im Lichte der aktuellen Gegebenheiten und
Wertvorstellungen, vgl. hierzu PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS
MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 25 Rz. 5,
mit Hinweisen). Die durch die Vorinstanz vorgenommene Anwendung
des Arbeitsgesetzes, insbesondere zum Begriff des Arbeitgebers und
zu den Anforderungen an den Nachweis der Voraussetzungen für die
Bewilligung von Nachtarbeit, geht jedoch über eine zeitgemässe Aus-
legung hinaus und entfernt sich vom klaren Gesetzeswortlaut und der
bisherigen Praxis dazu.
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6.
Das von der Beschwerdeführerin vorgebrachte Argument der mut-
masslich tiefen Löhne der (mutmasslich) ausländischen Arbeitnehmer
der Sigma und der Tradelog erweist sich in Bezug auf die Beurteilung
der Nachtarbeitsbewilligung als nicht einschlägig, da die Lohnhöhe
nicht zu den Bewilligungsvoraussetzungen oder entscheidrelevanten
Kriterien gehört. Im Übrigen gelten diesbezüglich entsprechende
Regeln (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft
und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA,
SR 0.142.112.681] bzw. die flankierenden Massnahmen dazu: Bundes-
gesetz über die minimalen Arbeits- und Lohnbedingungen für in die
Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und flankie-
rende Massnahmen vom 8. Oktober 1999 [Bundesgesetz über die in
die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
SR 823.20] sowie die dazugehörigen Ausführungsbestimmungen).
7.
Zusammengefasst ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im
Umfang, in welchem sie 180 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ex-
terner Dienstleister betrifft, formell fehlerhaft ist, und die Vorinstanz zu
Unrecht die Voraussetzungen für die Bewilligung von Nachtarbeit be-
jaht hat. Damit ist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gutzu-
heissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und die angefochtene
Verfügung aufzuheben.
8.
Die Verfahrenskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt. Unterliegt eine Partei nur teilweise, so werden die Ver-
fahrenskosten ermässigt; ausnahmsweise können sie ihr erlassen wer-
den (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdeführerin ist mit ihren An-
trägen weitgehend durchgedrungen, weshalb ihr keine Verfahrens-
kosten aufzuerlegen sind. Die Beschwerdegegnerin, die sich mit
eigenen Anträgen am Beschwerdeverfahren beteiligt und auf deren
Antrag zwei Zwischenverfügungen ergangen sind, ist im Wesentlichen
unterlegen, weshalb ihr die Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 2'000.- aufzuerlegen sind. Die Vorinstanz hat keine Verfahrens-
kosten zu tragen (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Eine Parteientschädigung kann gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG einer
obsiegenden bzw. teilobsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf
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Begehren für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe
Kosten zugesprochen werden. Die Parteientschädigung umfasst nach
Art. 8 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE,
SR 173.320.2) die Kosten der Vertretung sowie allfällig weitere not-
wendige Auslagen der Partei. Die Beschwerdeführerin war zwar nicht
anwaltlich vertreten, doch ist ihr ein nicht unerheblicher Aufwand er-
wachsen, der in direktem Zusammenhang zu ihren vom Gesetz aner-
kannten Aufgaben stand (vgl. vorne E. 1.2). Deshalb ist ihr für ihren
Aufwand eine dem Ausgang des Verfahrens und dem gesamten Auf-
wand entsprechende angemessene Parteientschädigung in der Höhe
von Fr. 2'500.– zuzusprechen. Diese wird der Beschwerdegegnerin
auferlegt (Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, soweit
darauf eingetreten werden kann, und die angefochtene Verfügung vom
12. Februar 2010 aufgehoben.
2.
Die Beschwerdeführerin hat keine Verfahrenskosten zu tragen. Ihr wird
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils der geleistete
Kostenvorschuss von Fr. 2'000.- aus der Gerichtskasse zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdegegnerin werden Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 2'000.- auferlegt. Dieser Betrag ist nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen. Die
Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit separater Post.
4.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Beschwerdegegnerin eine
Parteientschädigung von Fr. 2'500.- zugesprochen. Dieser Betrag ist
nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils der Beschwer-
deführerin zu überweisen.
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5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Rückerstattungsformu-
lar)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 2010-06-22/16; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philippe Weissenberger Astrid Hirzel
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis-
mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 19. Oktober 2010
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