Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung II
B2289/2011
U r t e i l v om 3 1 . Augus t 2 0 1 1
Besetzung Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),
Richter Bernard Maitre, Richter Hans Urech,
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
Parteien A._______,
Beschwerdeführer,
gegen
Bundesamt für Berufsbildung und Technologie BBT,
Effingerstrasse 27, 3003 Bern,
Vorinstanz,
Schweizerische Fachprüfungskommission
der Immobilienwirtschaft (SFPKIW),
Giessereistrasse 18, 8005 Zürich,
Erstinstanz.
Gegenstand Berufsprüfung.
B2289/2011
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a A._______ (Beschwerdeführer) legte Ende August/Anfang
September 2010 die Berufsprüfung Vertiefungsrichtung
Immobilienbewirtschafter ab. Am 23. September 2010 teilte ihm die
Schweizerische Fachprüfungskommission der Immobilienwirtschaft
(SFPKIW, Erstinstanz) mit, dass er die Prüfung nicht bestanden habe.
A.b Gegen den Entscheid der Erstinstanz erhob der Beschwerdeführer
am 22. Oktober 2010 Beschwerde beim Bundesamt für Berufsbildung
und Technologie BBT (Vorinstanz). Er rügte in Bezug auf 29 Aufgaben
der schriftlichen Prüfungen eine Unterbewertung seiner Lösungen und in
Bezug auf die mündlichen Prüfungen eine Unterbewertung seiner
Leistungen in sämtlichen Teilen. Der Beschwerdeführer beantragte, es
seien ihm insgesamt 36.5 zusätzliche Punkte zuzusprechen, und die
schriftliche Prüfung sei als bestanden zu werten.
A.c In ihrer Vernehmlassung vom 28. Dezember 2010 teilte die
Erstinstanz gestützt auf die von den jeweiligen Experten der
Berufsprüfung Vertiefungsrichtung Immobilienbewirtschafter
eingereichten Stellungnahmen mit, dass dem Beschwerdeführer in den
mündlichen Prüfungsfächern keine höhere Bewertung gewährt werden
konnte, dass ihm aber für die schriftliche Prüfung in den Fächern
Vermarktung, Buchhaltung und Stockwerkeigentum insgesamt 13,5
Zusatzpunkte zugesprochen worden seien. Der Beschwerdeführer
komme somit auf ein neues Total von 258,8 Punkten. Indessen sei eine
genügende Note erst ab 264 Punkten erreicht. Sie beantrage daher die
Abweisung der Beschwerde.
A.d Mit Schreiben vom 27. Januar 2011 teilte der Beschwerdeführer mit,
er halte an seiner Beschwerde fest und beantragte, es sei ihm bezüglich
der schriftlichen Prüfung die zur Erreichung der genügenden Note 4.0
noch fehlenden 5,5 Punkte zu gewähren, und es seien die Noten der
mündlichen Prüfungen in den Prüfungsfächern Immobilienvermarktung
und ZGB um je eine halbe Note anzuheben. Insgesamt sei die Prüfung
als bestanden zu werten.
A.e Die Vorinstanz wies die Beschwerde mit Entscheid vom 22. März
2011 ab.
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B.
Gegen den Entscheid der Vorinstanz erhob der Beschwerdeführer am
18. April 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er rügte
unter Verweis auf seine Eingabe vom 17. [recte: 27.] Januar 2011 eine
Unterbewertung bei den Korrekturen der Prüfung und der Notenvergabe.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht bemängelte er, die Erstinstanz habe zu
Unrecht zur Eingabe des Beschwerdeführers vom 17. [recte: 27.] Januar
2011 nicht nochmals Stellung genommen. Überdies stellte er sich auf den
Standpunkt, ein neutrales Gutachten oder eine Mediation hätten über das
äusserst knappe Prüfungsresultat von 5,5 fehlenden Punkten bei der
schriftlichen Arbeit und zwei Mal einer halben Note in der mündlichen
Prüfung Aufschluss bringen können.
C.
Die Vorinstanz liess sich am 15. Juni 2011 vernehmen und beantragte die
Abweisung der Beschwerde. Sie führte aus, die Prüfungskommission
habe ausführlich begründet, welche Mängel die Prüfungsantworten und
Prüfungslösungen des Beschwerdeführers aufwiesen, aus welchen
Gründen dem Beschwerdeführer bei welchen Aufgaben und Fragen
Punkte abgezogen oder verweigert worden und welche Antworten von
den Kandidatinnen und Kandidaten erwartet worden seien. Die
Vorinstanz habe ihrer Begründungspflicht Genüge getan und die
sachliche Richtigkeit ihrer Bewertungen lückenlos nachgewiesen. Die
Rügen des Beschwerdeführers, seine Leistungen hätten eine bessere
Bewertung verdient, seien als pauschal anzusehen und daher nicht
stichhaltig. Zudem sei das Prüfungsergebnis – mit der Note 3.5 im
Prüfungsteil Immobilienbewirtschaftung schriftlich, der Note 3.5 im
Prüfungsteil ZGB, OR, Steuern mündlich und der Note 3.0 im Prüfungsteil
Immobilienbewirtschaftung mündlich – nicht als äusserst knapp
anzusehen, sondern zeuge von ungenügenden Kenntnissen in mehreren
Bereichen. Hinsichtlich des Begehrens des Beschwerdeführers um
Anordnung eines zusätzlichen Expertengutachtens führte die Vorinstanz
aus, hierfür wäre erforderlich, dass der Beschwerdeführer zumindest
glaubhaft machen könne, nicht nach sachlichen Kriterien bewertet
worden sein, wofür vorliegend keine Anhaltspunkte bestünden. Hätten die
Examinatoren wie vorliegend im Rahmen ihrer Stellungnahme die Gründe
dargelegt, die zu einem ungenügenden Prüfungsergebnis führten, sei es
am Beschwerdeführer aufzuzeigen, aus welchen Gründen die Bewertung
trotzdem eindeutig unhaltbar sein solle. Auf die Erstellung eines weiteren
Sachverständigengutachtens sei daher zu verzichten. Auch sei eine
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erneute Bewertung unter dem Aspekt der Rechtsgleichheit, d.h. mit Blick
auf die Mitkandidaten, nicht angebracht.
D.
In ihrer Vernehmlassung vom 16. Juni 2011 hielt die Erstinstanz an ihrem
Antrag auf Abweisung der Beschwerde fest.
E.
Mit Replik vom 13. Juli 2011 brachte der Beschwerdeführer vor, von
pauschalen subjektiven Rügen könne nicht die Rede sein. Hinsichtlich
der schriftlichen Prüfung sei er mit 258,5 Punkten nur 5,5 Punkte von
einer genügenden Note entfernt und dies nur, weil er bei einigen
Aufgaben eindeutig unterbewertet worden sei. In der mündlichen Prüfung
im Fach ZGB habe er mindestens 56 % der Fragen richtig beantwortet,
weshalb die Note 3.0 nicht tragbar sei, und in der mündlichen Prüfung im
Fach Marketing seien seine Leistungen mit der Note 5.0 statt 4.5 zu
bewerten.
F.
Mit Duplik vom 15. August 2011 teilte die Erstinstanz mit, sie halte an
ihrer Auffassung fest, wonach die Beschwerde abzuweisen sei.
G.
Die Vorinstanz gab innert der ihr gesetzten Frist keine weitere
Stellungnahme ab.
H.
Auf die Begründung der Anträge des Beschwerdeführers und der
Vorinstanz wird, soweit notwendig, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang auf eine
Beschwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 S. 45).
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021),
sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen
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gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden, zu denen auch
das Bundesamt für Berufsbildung und Technologie BBT zählt (Art. 33 Bst.
d VGG).
Der Beschwerdeentscheid der Vorinstanz vom 22. März 2011 stellt eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VwVG dar. Diese Verfügung kann
im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über die
Bundesverwaltungsrechtspflege (Art. 61 Abs. 2 des
Berufsbildungsgesetzes vom 13. Dezember 2002 [BBG, SR 412.10]
i.V.m. Art. 44 ff. VwVG i.V.m. Art. 31, 37 ff. und Ziff. 35 des Anhangs zum
VGG) mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht angefochten
werden.
1.2 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht legitimiert, wer vor der Vorinstanz am
Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme
erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung berührt ist und an deren
Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse hat. Der
Beschwerdeführer war Partei des vorinstanzlichen Verfahrens. Als
Adressat der Verfügung ist er durch diese berührt und hat an ihrer
Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse.
1.3 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der
Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der
Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf
die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Nach Art. 49 VwVG (i.V.m. Art. 37 VGG) kann mit der Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht die Verletzung von Bundesrecht,
einschliesslich die Überschreitung oder der Missbrauch des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhaltes sowie die Unangemessenheit der angefochtenen
Verfügung gerügt werden.
3.
Wie der Bundesrat (VPB 62.62 E. 3, 56.16 E. 2.1) und das Bundesgericht
(BGE 131 I 467 E. 3.1, 121 I 225 E. 4b, 118 Ia 488 E. 4c, 106 Ia 1 E. 3c)
auferlegt sich auch das Bundesverwaltungsgericht bei der Überprüfung
von Examensleistungen selbst bei Vorliegen eigener Fachkenntnisse
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Zurückhaltung, indem es in Fragen, die seitens der Verwaltungsbehörden
naturgemäss schwer überprüfbar sind, nicht ohne Not von der
Beurteilung der erstinstanzlichen Prüfungsorgane und Experten abweicht
(BVGE 2007/6 E. 3). Dies erfolgt, weil der Rechtsmittelbehörde zumeist
nicht alle massgebenden Faktoren der Bewertung bekannt sind und es ihr
in der Regel nicht möglich ist, sich ein zuverlässiges Bild über die
Gesamtheit der Leistungen des Beschwerdeführers in der Prüfung und
der Leistungen der übrigen Kandidaten zu machen. Überdies haben
Prüfungen häufig Spezialgebiete zum Gegenstand, in denen die
Rechtsmittelbehörde über keine eigenen Fachkenntnisse verfügt. Eine
freie und umfassende Überprüfung der Examensbewertung würde zudem
die Gefahr von Ungerechtigkeiten und Ungleichheiten gegenüber
anderen Kandidaten in sich bergen. Diese Zurückhaltung rechtfertigt sich
allerdings nur bei der Bewertung von fachlichen Prüfungsleistungen. Sind
demgegenüber die Auslegung und Anwendung von Rechtsvorschriften
streitig oder werden Verfahrensmängel im Prüfungsablauf gerügt, hat die
Rechtsmittelbehörde die erhobenen Einwendungen mit
uneingeschränkter Prüfungsdichte zu prüfen. Andernfalls würde sie eine
formelle Rechtsverweigerung begehen (BVGE 2007/6 E. 3). Diese
Grundsätze entsprechen einer gefestigten Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts und seiner Vorgängerorganisationen. An
ihnen wird ausdrücklich festgehalten (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B4484/2009 vom 23. März 2010 E. 3).
4.
Gemäss dem Berufsbildungsgesetz kann die höhere Berufsbildung durch
eine eidgenössische Berufsprüfung oder eine eidgenössische höhere
Fachprüfung erworben werden (Art. 27 Bst. a BBG). Die zuständigen
Organisationen der Arbeitswelt regeln die Zulassungsbedingungen,
Lerninhalte, Qualifikationsverfahren, Ausweise und Titel. Sie
berücksichtigen dabei anschliessende Bildungsgänge. Die Vorschriften
unterliegen der Genehmigung durch die Vorinstanz (Art. 28 Abs. 2 BBG).
4.1. Gestützt auf Art. 28 Abs. 2 BBG hat die Trägerschaft, bestehend aus
dem Schweizerischen Verband der Immobilienwirtschaft SVIT, der Union
suisse des professionnels de l'immobilier USPI und der Schweizerischen
Vereinigung kantonaler Grundstückbewertungsexperten SVKG, die
"Prüfungsordnung über die Berufsprüfungen
Immobilienbewirtschafterin/Immobilienbewirtschafter,
Immobilienbewerterin/Immobilienbewerter,
Immobilienvermarkterin/Immobilienvermarkter" vom 20. Dezember 2005
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(BBl 2005 5234) erlassen, welche mit der Genehmigung der Vorinstanz
am 1. Januar 2006 in Kraft trat und erstmals für die Prüfung 2006
angewandt wurde (Ziff. 10.21 und 10.3 Prüfungsordnung vom 20.
Dezember 2005). Seit dem 9. Februar 2007 ist die revidierte
"Prüfungsordnung über die Berufsprüfungen
Immobilienbewirtschafterin/Immobilienbewirtschafter,
Immobilienbewerterin/Immobilienbewerter,
Immobilienvermarkterin/Immobilienvermarkter,
Immobilienentwicklerin/Immobilienentwickler" (nachfolgend:
Prüfungsordnung) in Kraft. Sie wurde erstmals für die Prüfung 2007
angewendet. Die Trägerschaft umfasst den Schweizerischen Verband der
Immobilienwirtschaft SVIT und die Union suisse des professionnels de
l'immobilier USPI (Ziff. 1.21 der Prüfungsordnung). Die Schweizerische
Fachprüfungskommission der Immobilienwirtschaft (SFPKIW)
beaufsichtigt im Auftrag der Trägerschaft die Durchführung der
Prüfungen. Zusätzlich ist sie für die Koordination und Kommunikation
zwischen den ihr untergeordneten Prüfungskommissionen zuständig
(Ziff. 2.11 Prüfungsordnung), welchen die Durchführung der Prüfung
obliegt (Ziff. 2.21 Prüfungsordnung).
4.2. Die Berufsprüfung umfasst die Basiskompetenz und
Vertiefungskompetenzen. Deren jeweiliger Prüfungsstoff wird in der
ebenfalls revidierten "Wegleitung über die Berufsprüfungen für
Immobilienbewirtschafterin/Immobilienbewirtschafter,
Immobilienbewerterin/Immobilienbewerter,
Immobilienvermarkterin/Immobilienvermarkter,
Immobilienentwicklerin/Immobilienentwickler" vom 9. Februar 2007
(nachfolgend: Wegleitung) näher umschrieben (Ziff. 5.2
Prüfungsordnung). Die Prüfung im Bereich Basiskompetenz umfasst
neben dem Grundwissen in den Prüfungsteilen
Immobilienbewirtschaftung, Immobilienbewertung und
Immobilienvermarktung die Bereiche Volks und Betriebswirtschaft,
Immobilieninvestitionen und finanzierung sowie Recht (ZGB, OR,
SchKG, Spezialgesetze, Steuern, Umweltrecht, Baurecht, Planungsrecht,
Immobilienentwicklung; vgl. Ziff. 5.11 Prüfungsordnung, Ziff. V.
Wegleitung). Das Bestehen der Prüfung im Bereich Basiskompetenz
allein berechtigt noch nicht zum Bezug eines Fachausweises (Ziff. 3.11
Bst. a Prüfungsordnung), vielmehr wird der eidgenössische Fachausweis
erst bei Bestehen der Prüfung in einer der Vertiefungskompetenzen –
Immobilienbewirtschaftung, Immobilienbewertung,
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Immobilienvermarktung oder Immobilienentwicklung – erteilt (Ziff. 8.11
Prüfungsordnung).
4.3. Die Prüfung in der Vertiefungskompetenz Immobilienbewirtschafter
umfasst eine schriftliche Prüfung von acht Stunden im Prüfungsteil
Immobilienbewirtschaftung (umfassend die Prüfungsfächer Vermarktung,
Bewirtschaftung/Buchhaltung, Bewirtschaftung und Stockwerkeigentum),
wobei die Note der schriftlichen Prüfung dreifach zählt, sowie je
einstündige mündliche Prüfungen in den Prüfungsteilen ZGB/OR/Steuern,
Immobilieninvestitionen/Immobilienvermarktung sowie
Immobilienbewirtschaftung (Ziff. 5.121 Prüfungsordnung).
4.4. Die Prüfung Vertiefungskompetenz Immobilienbewirtschafter ist
bestanden, wenn die Gesamtnote, d.h. das gewichtete Mittel aus den
Noten der einzelnen Prüfungsteile, den Wert 4.0 nicht unterschreitet, in
nicht mehr als in einem Prüfungsteil eine Note unter 4.0 und in keinem
Prüfungsteil eine Note unter 3.0 erreicht worden ist und die Note des
Prüfungsteils 4 (Immobilienbewirtschaftung schriftlich) den Wert 4.0 nicht
unterschreitet (Ziff. 7.12 und Ziff. 6.13 Prüfungsordnung). Sind die
Bedingungen gemäss Ziff. 7.12 nicht erfüllt, gilt die Prüfung als nicht
bestanden (Ziff. 7.14 Prüfungsordnung). Die Leistungen werden mit den
Noten 6 bis 1 bewertet, wobei die Note 4 und höhere Noten genügende
Leistungen, Noten unter 4 ungenügende Leistungen bezeichnen. Andere
als halbe Zwischennoten sind nicht zulässig (Ziff. 6.2 Prüfungsordnung).
4.5. Die schriftlichen Prüfungsarbeiten werden durch mindestens zwei
Experten beurteilt. Diese legen gemeinsam die Note fest (Ziff. 4.43
Prüfungsordnung). Mindestens zwei Experten nehmen die mündlichen
Prüfungsarbeiten ab, beurteilen die Leistungen und legen gemeinsam die
Note bzw. die Bewertung fest (Ziff. 4.4.2 Prüfungsordnung). Der
endgültige Beschluss über das Bestehen oder Nichtbestehen der Prüfung
ergeht durch die Prüfungskommission. Die Vertreterin oder der Vertreter
des BBT wird an diese Sitzung eingeladen (Ziff. 4.51 Prüfungsordnung).
4.6. Im Rahmen der vorliegend streitigen Berufsprüfung
Vertiefungskompetenz Immobilienbewirtschafter erzielte der
Beschwerdeführer in der schriftlichen Prüfung insgesamt 244,75 Punkte
bzw. die Note 3.5. In den mündlichen Prüfungen erreichte er im
Prüfungsteil ZGB/OR/Steuern die Note 3.5, im Prüfungsteil
Immobilieninvestitionen/Immobilienvermarktung die Note 4.5 und im
Prüfungsteil Immobilienbewirtschaftung die Note 3.0. Gesamthaft
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erreichte der Beschwerdeführer einen Notendurchschnitt von 3.6, womit
er die Prüfung nicht bestanden hatte. Auch nachdem die Punktzahl
anlässlich der Überprüfungen seiner Leistungen im Beschwerdeverfahren
vor der Vorinstanz auf 258,5 Punkte angehoben worden war, erfüllte der
Beschwerdeführer die Voraussetzungen für das Bestehen der Prüfung
nicht.
5.
Der Beschwerdeführer rügt in verfahrensrechtlicher Hinsicht, die
Erstinstanz hätte zu seiner Eingabe vom 27. Januar 2011 nochmals
Stellung nehmen müssen.
Enthält die Vernehmlassung der Vorinstanz mit Bezug auf die
angefochtene Verfügung neue, erhebliche Vorbringen tatsächlicher oder
rechtlicher Art, ist der Beschwerde führenden Partei ausdrücklich
Gelegenheit zu geben, im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels dazu
Stellung zu nehmen (vgl. Art. 57 Abs. 2 VwVG). Wird kein zweiter
Schriftenwechsel durchgeführt, gebietet es der Grundsatz eines
kontradiktorischen Verfahrens, die Vernehmlassung der Vorinstanz der
Beschwerde führenden Partei zumindest zur Kenntnisnahme zukommen
zu lassen, sodass sie die Möglichkeit hat, sich dazu äussern zu können.
Das Recht auf eine faires Gerichtsverfahren im Sinne von Art. 6 Abs. 1
der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) umfasst das
Recht der Parteien, von jedem Aktenstück und jeder dem Gericht
eingereichten Stellungnahme Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern
zu können, sofern sie dies für erforderlich halten (vgl. ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.47 ff.).
Vorliegend hat die Vorinstanz den Beschwerdeführer mit Schreiben vom
30. Dezember 2010 aufgefordert, sofern er an der Beschwerde festhalte,
seine Bemerkungen zur Stellungnahme der Erstinstanz anzubringen. Von
diesem Recht hat der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 27. Januar
2011 Gebrauch gemacht. Indem die Vorinstanz dem Beschwerdeführer
die Gelegenheit gab sich zur Vernehmlassung der Erstinstanz zu
äussern, hat sie den Anforderungen gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK genügt.
Sie war hingegen nicht gehalten, einen zweiten Schriftenwechsel
durchzuführen, wenn sie dies nicht für erforderlich erachtete.
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Das Vorbringen des Beschwerdeführers, seine Eingabe vom 27. Januar
2011 hätte der Erstinstanz zur Stellungnahme unterbreitet werden
müssen, erweist sich demnach als unbegründet.
6.
6.1. Der Beschwerdeführer verweist in seiner Beschwerde vom 18. April
2011 auf seine Stellungnahme vom 17. [recte: 27.] Januar 2011, in
welcher er dargelegt hatte, in welchen Prüfungsteilen bzw. Aufgaben
seine Lösungen höher zu bewerten seien. Der Beschwerdeführer ist
nunmehr noch in Bezug auf zehn Aufgaben der schriftlichen Prüfung der
Meinung, er habe die Aufgaben korrekt gelöst und seine Antworten seien
unterbewertet worden. Er fordert eine höhere Bewertung für seine
Antworten betreffend die Aufgaben B 2 und B 10 im Prüfungsfach
Immobilienvermarktung (schriftlich), die Aufgaben B 1.1, B 1.2, B 2.2, C
3b, E 2(1).A, E 2(2).B+C und E 3 im Prüfungsfach
Immobilienbewirtschaftung (schriftlich) und die Aufgabe D 3.6 im
Prüfungsfach Stockwerkeigentum (schriftlich). Im Weiteren beantragt der
Beschwerdeführer die Anhebung der Noten der mündlichen Prüfung im
Fach Immobilienvermarktung von 4.5 auf 5.0 und der mündlichen Prüfung
im Fach ZGB auf 3.5, was für die Prüfung im Prüfungsteil
ZGB/OR/Steuern die Note 4.0 ergeben würde.
In ihrem Beschwerdeentscheid vom 22. März 2011, auf den die
Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom 15. Juni 2011 verweist, war die
Vorinstanz zum Schluss gekommen, dass in den Ausführungen der
Erstinstanz weder Unvollständigkeiten noch Widersprüche erkennbar
seien, und dass aus ihrer Sicht keine fehlerhafte Ermessensausübung
durch die Erstinstanz resp. die an deren Stelle handelnden Experten im
dem Sinne vorgelegen habe, dass die Bewertung nicht nach sachlich
gerechtfertigten und mit der Aufgabenstellung vereinbaren Kriterien
zustande gekommen wäre. Die Vorinstanz räumte aber ein, dass
Aussage gegen Aussage stehe. Der Beschwerdeführer habe der
Sichtweise der Erstinstanz in Bezug auf die Frage der Bewertung seiner
Leistungen konsequent bis vor Abschluss des Schriftenwechsels
widersprochen, und die nicht fachkundige Vorinstanz vermöge die
gegenteiligen Standpunkte nicht mit sämtliche Ungewissheiten
ausschliessender Sicherheit zu werten. Indessen habe sich die
Erstinstanz eingehend mit den Begehren des Beschwerdeführers
auseinander gesetzt und die Bewertungen seiner Leistungen einlässlich
begründet. Daher erachte die Vorinstanz die Begründung der Bewertung
der Erstinstanz als ausreichend substantiiert und nachvollziehbar.
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6.2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die Bewertung von
Examensleistungen nur mit Zurückhaltung und weicht nicht ohne Not von
der Beurteilung der erstinstanzlichen Prüfungsorgane ab. Den
Examinatoren kommt bei der Beurteilung der Frage, ob ein Kandidat eine
Prüfungsaufgabe richtig gelöst hat und welche Antworten als vertretbare
Lösungen in Betracht kommen, ein grosser Beurteilungsspielraum zu. Es
kann daher nicht Aufgabe der Beschwerdeinstanz sein, die gesamte
Bewertung der Prüfung in den fraglichen Fächern gewissermassen zu
wiederholen. Daraus folgt, dass die Rügen eines Beschwerdeführers,
wonach die Bewertung seiner Prüfungsleistungen offensichtlich
unangemessen gewesen sei, von objektiven Argumenten und
Beweismitteln getragen sein müssen. Ergeben sich solche eindeutigen
Anhaltspunkte nicht bereits aus den Akten, so muss der
Beschwerdeführer selber substantiierte und überzeugende Anhaltspunkte
dafür liefern, dass eindeutig zu hohe Anforderungen gestellt oder die
Prüfungsleistung offensichtlich unterbewertet wurde. Er wird den
Anforderungen an eine genügende Substantiierung seiner Rügen
insbesondere dann nicht gerecht, wenn er sich einfach darauf beschränkt
zu behaupten, seine Lösung sei vollständig und korrekt, ohne diese
Behauptung näher zu begründen oder zu belegen. Sofern es ihm
hingegen gelingt, eine Fehlbewertung seiner Prüfungsleistung in dieser
Weise zu substantiieren, ist es wiederum Sache der Examinatoren, im
Einzelnen und in nachvollziehbarer Weise darzulegen, warum eine
Lösung des Beschwerdeführers falsch oder unvollständig ist und er daher
nicht die Maximalpunktzahl erhalten hat (vgl. zu alldem BVGE 2010/21 S.
282 E. 5.1 mit Hinweis).
6.3. Vorliegend haben die Experten zu sämtlichen Rügen betreffend die
angeblich falsche Bewertung der schriftlichen und mündlichen
Prüfungsleistungen des Beschwerdeführers Stellung genommen. In ihren
Berichten haben die Experten – bis auf eine Ausnahme (vgl. unten E. 7) –
ausführlich begründet, weshalb sie der Auffassung waren, die Lösungen
des Beschwerdeführers hätten den gestellten Anforderungen nicht
entsprochen. Die Durchsicht der Stellungnahmen der Experten zu den
Rügen des Beschwerdeführers im Einzelnen ergibt, dass die Experten
jeweils die Antworten des Beschwerdeführers, die korrekten Antworten
sowie die Begründung ihrer Bewertung aufführten, sowie, dass die
Experten im Ergebnis durchwegs der Auffassung waren, dass der
Beschwerdeführer entweder die Frage grundsätzlich falsch beantwortet
(so in Bezug auf die Aufgaben B 10, E 2(1).A sowie D 3.6), die gestellte
Frage nicht präzise oder nicht vollständig beantwortet (in Bezug auf die
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Aufgaben B 10, B 1.2, B 2.2 sowie E 2(2).B+C) oder seine Lösung nicht
überzeugend begründet (in Bezug auf Aufgabe E 3) habe.
Der Beschwerdeführer stellt die Begründungen der Experten in Frage, in
dem er sie als fragwürdig, weit hergeholt, unverständlich und als
Ermessensentscheide bezeichnet. Letztlich bringt er aber in Bezug auf
die Stellungnahmen der Experten nichts vor, was die Darlegung der
Experten als offensichtlich unzutreffend widerlegen würde, sondern
beschränkt sich weitgehend darauf zu behaupten, dass die von ihm
angegebene Lösung korrekt sei. Die Experten haben demgegenüber
ausführlich dargelegt, welche Antworten des Beschwerdeführers sie als
korrekt beurteilten, welche Ungenauigkeiten die Äusserungen des
Beschwerdeführers aufwiesen und auch Beispiele genannt, welche
Antworten den Anforderungen genügt hätten. Angesichts dieser Sachlage
und mit Blick auf die eingeschränkte Kognition des
Bundesverwaltungsgerichts bei der Bewertung von fachlichen
Prüfungsleistungen kann dem Beschwerdeführer nicht gefolgt werden,
wenn er vorbringt, die Punktevergabe sei zum Teil willkürlich und nach
persönlichem Ermessen der einzelnen Experten erfolgt, ohne hierfür
überzeugende Belege vorzuweisen.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der Beschwerdeführer
keine ausreichend substantiierten und überzeugende Anhaltspunkte dafür
liefert, dass eine offensichtliche Unterbewertung der Aufgaben B 2 und
B 10 im Prüfungsfach Immobilienvermarktung (schriftlich), der Aufgaben
B 1.2, B 2.2, E 2(1).A, E 2(2).B+C und E 3 im Prüfungsfach
Immobilienbewirtschaftung (schriftlich) und der Aufgabe D 3.6 im
Prüfungsfach Stockwerkeigentum (schriftlich) stattgefunden hätte. Die
diesbezüglichen Rügen erweisen sich demnach nicht als stichhaltig.
7.
7.1. Das soeben Ausgeführte gilt indessen nicht für die Stellungnahme
der Expertin zu den vom Beschwerdeführer abgegebenen Lösungen der
Aufgaben B 1.1 und C 3b des Prüfungsfachs Immobilienbewirtschaftung
(schriftlich). In der Aufgabe B 1.1 erreichte der Beschwerdeführer 11 von
18 möglichen Punkten. Der Beschwerdeführer rügt, er habe bezüglich der
Aufgabe B 1.1 die essentiellen Vertragspunkte für Vermieter und Mieter
von Geschäftsräumen aufgeführt, doch habe er für die Nennung von 12
wichtigen Vertragspunkten nur sieben Punkte erhalten. Die Expertin habe
auf seine Einwände nur sehr pauschal und ungenügend geantwortet, und
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die Stellungnahme lasse detaillierte Lösungsansätze und Kriterien
vermissen. Im Weiteren erachtet der Beschwerdeführer es als
unverständlich, dass ihm für seine Antwort auf die Frage C 3b nur ein
halber Punkt zugesprochen worden war. Die Expertin führt in ihrer
Stellungnahme betreffend die Aufgaben B 1.1 und C 3 aus, die
Punktevergabe sei vor den Korrekturen schriftlich festgehalten worden,
und die Experten hätten sich beim Korrigieren an diese Punkteverteilung
gehalten. Die Ausführungen des Kandidaten seien zum Teil unvollständig
oder ungenügend, trotzdem seien ihm Teilpunkte zugestanden worden,
und die Punktevergabe bei dieser Aufgabe sei sehr grosszügig erfolgt.
7.2. Aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs folgt die grundsätzliche
Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung
eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der Betroffene
ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Nur wenn der
Prüfungsablauf für die Beschwerdeinstanz nachvollziehbar ist, kann
untersucht werden, ob die über das Notenergebnis hinausgehende
nachträgliche Begründung der Examinatoren hinsichtlich der
ungenügenden Noten zu überzeugen vermag und die
Leistungsbewertung damit als materiell vertretbar erscheint, oder ob die
vom Beschwerdeführer vorgebrachten Einwände eine gewisse
Erheblichkeit aufweisen (vgl. VPB 63.88 E. 5). Das Bundesgericht hielt
diesbezüglich fest, die Behörde komme der Pflicht, ihren Entscheid zu
begründen, bei Prüfungsentscheiden nach, wenn sie dem Betroffenen –
allenfalls auch nur mündlich – kurz darlege, welche Lösungen bzw.
Problemanalysen von ihm erwartet wurden und inwiefern seine Antworten
den Anforderungen nicht zu genügen vermögen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2P.23/2004 vom 13. August 2004 E. 2.2 m.w.H.).
7.3. Vorliegend geht aus der Begründung der Expertin in Bezug auf
Aufgaben B 1.1 und C 3b des Prüfungsfachs Immobilienbewirtschaftung
(schriftlich) in keiner Art und Weise hervor, welche Lösung bzw.
Problemanalyse vom Beschwerdeführer erwartet worden wäre. Die
Expertin führte auch nicht aus, inwiefern die Antworten des
Beschwerdeführers nicht der korrekten Lösung entsprochen hätten. Die
Bewertung ist insofern nicht nachvollziehbar und genügt den
Anforderungen an eine Begründung offensichtlich nicht. Die
diesbezügliche Rüge des Beschwerdeführers erweist sich demnach als
begründet.
8.
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In Bezug auf die mündlichen Prüfungen forderte der Beschwerdeführer im
Prüfungsfach Immobilienvermarktung statt der Note 4.5 die Note 5.0 und
damit in der mündlichen Prüfung im Prüfungsteil
Immobilieninvestitionen/Immobilienvermarktung die Schlussnote 5.0 (statt
4.5).
8.1. Zum einen macht der Beschwerdeführer geltend, er habe alle Frage
korrekt beantwortet, und der einzige Einwand der Experten sei bei
einzelnen Fragen gewesen, dass er noch weitere Punkte hätte aufzählen
können. Auf dem Notenprotokoll vom 1. September 2010 hatten die
Experten vermerkt, dass die theoretischen und praktischen Kenntnisse
i.O. seien.
Die Durchsicht der Stellungnahme der Experten vom 7. Dezember 2010
ergibt, dass der Beschwerdeführer in Bezug auf sieben von insgesamt 16
Fragen nicht alle Punkte der Lösung aufgezählt hatte. Überdies hatte der
Beschwerdeführer gemäss Angaben der Experten nicht alle Fragen ohne
Unterstützung der Experten beantworten können. Demnach erweist sich
die Aussage des Beschwerdeführers, er habe in der mündlichen Prüfung
im Prüfungsteil "Immobilienvermarktung" alle Fragen korrekt beantwortet,
als eine blosse, nicht näher belegte Behauptung. Die entsprechende
Rüge ist daher abzuweisen.
8.2. Zwischen den Parteien ist im Weiteren umstritten, ob es zutrifft, dass
der Beschwerdeführer auf die Frage 19 zwei Beispiele für eine bekannte
Unternehmung und ihre Positionierung genannt hat. Die betreffende
Frage lautete: "Geben Sie zwei Beispiele bekannter Unternehmen und
ihrer Positionierung." In ihrer Stellungnahme vom 7. Dezember 2010
hielten die Experten fest, die korrekte Antwort sei gewesen "MediaMarkt:
tiefste Preise "ich bin doch nicht blöd!", "Mercedes: höchste Qualität",
"Audi: Fortschritt durch Technik", "BMW: Freude am Fahren", "Ferrari:
Exklusivität", "Volvo: Sicherheit", "diverse Banken: Nähe zum Kunden",
"Toblerone: schweizerisch, PremiumQualität, dreieckig", "usw.". Die
Experten führten aus, der Beschwerdeführer habe die Antwort
"Volkswagen" gegeben. Der Beschwerdeführer bringt demgegenüber vor,
er habe mit "Volkswagen, Red Bull, Lindt & Sprüngli und der jeweilige
Positionierung des Unternehmens" geantwortet. Es sei nicht bekannt,
weshalb die Experten nur Volkswagen als Antwort aufgeführt hätten.
8.2.1. Weder die Prüfungsordnung noch die dazugehörige Wegleitung
sehen eine Protokollierungspflicht vor. Damit die Beschwerdeinstanz
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überhaupt prüfen kann, ob die Bewertung einer Prüfungsleistung
vertretbar ist, müssen indessen sowohl der Ablauf als auch der Inhalt der
Prüfung zumindest in den Grundzügen nachvollziehbar sein (vgl. VPB
61.32 E. 10.1). Diese Anforderungen sind erfüllt, wenn – wie es offenbar
vorliegend geschah – die Experten aufgrund ihrer Handnotizen
Stellungnahmen angefertigt haben. Auf diese kann daher abgestellt
werden. Aus der betreffenden Stellungnahme der Experten zur
mündlichen Prüfung im Prüfungsfach Immobilienvermarktung ergibt sich,
dass der Beschwerdeführ auf die Frage, er solle zwei Unternehmen und
ihre Positionierung nennen, ein einziges Beispiel erwähnt hat
("Volkswagen"), ohne dessen Positionierung zu erläutern.
8.2.2. Im Verwaltungsverfahren besteht zwar die Pflicht zur amtlichen
Sachverhaltsfeststellung (Art. 12 VwVG). Dieser Untersuchungsgrundsatz
ändert aber nichts an der materiellen Beweislast (vgl. MICHELE
ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im
Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Bern 2000, S. 261 ff.;
FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 208 ff.; RENÉ
A. RHINOW/BEAT KRÄHENMANN, Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel 1990, Nr. 88 I,
S. 298). Die Beweislast richtet sich nach der Beweislastregel von Art. 8
des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB,
SR 210), sofern das massgebliche Recht keine spezifische Beweisregel
enthält (vgl. RHINOW/KRÄHENMANN, a. a. O., Nr. 2 B V c, S. 6; vgl. zu allem
BGE 95 I 57 E. 2). Danach hat derjenige die Folgen der Beweislosigkeit
zu tragen, der aus einer unbewiesen gebliebenen Tatsache Rechte
ableiten will.
Soweit der Beschwerdeführer nicht beweisen kann, dass er die von ihm
in seiner Eingabe vom 27. Januar 2011 genannten Beispiele an der
mündlichen Prüfung aufgeführt hat, bzw. dass die gestützt auf
Handnotizen ausgearbeitete Stellungnahmen der Experten mangelhaft
sind, hat das Bundesverwaltungsgericht folglich davon auszugehen, dass
eine solche Äusserung nicht erfolgt bzw. die Stellungnahme korrekt ist.
Der Beschwerdeführer bringt keine diesbezüglichen Beweise vor. Nach
dem Gesagten ist demnach davon auszugehen, dass der
Beschwerdeführer als Antwort auf die Frage 19 nur ein einziges Beispiel
erwähnt hat ("Volkswagen"), ohne dessen Positionierung zu erläutern.
8.3. Insgesamt vermag der Beschwerdeführer keine überzeugenden
Gründe dafür zu nennen, weshalb die ihm im Prüfungsfach
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Immobilienvermarktung mündlich erteilte Note 4.5 eine klare
Unterbewertung darstelle. Die diesbezügliche Rüge erweist sich demnach
als nicht stichhaltig.
9.
Hinsichtlich der mündlichen Prüfung im Prüfungsfach ZGB beantragt der
Beschwerdeführer schliesslich, die Note sei auf 3.5 anzuheben und ihm
damit im Prüfungsteil ZGB/OR/Steuern die Schlussnote 4.0 (statt 3.5) zu
gewähren.
9.1. Im Einzelnen macht der Beschwerdeführer in Bezug auf die
Aufgaben B5, B6, B11, B20 und B31 geltend, seine Lösungen seien
richtig resp. grundsätzlich korrekt gewesen. Die Examinatoren hatten auf
dem betreffenden Notenprotokoll vom 31. August 2010 notiert, der
Kandidat habe keine vollständige korrekte Antwort, sondern viele falsche
Antworten, die nicht auf die Fragen bezogen waren, gegeben.
Der Eingabe des Beschwerdeführers lässt sich zudem entnehmen, dass
der Beschwerdeführer sich darauf beschränkte, zu behaupten, seine
Lösung sei korrekt, indessen nichts vorbrachte, was die Darlegungen der
Experten als offensichtlich unzutreffend zu widerlegen vermocht hätte.
Angesichts des Fehlens von objektiven Argumenten und Beweismitteln,
welche die Behauptungen des Beschwerdeführers näher belegt oder
begründet hätten, erweist sich seine diesbezügliche Rüge als nicht
ausreichend substantiiert und ist somit abzuweisen.
9.2. Sodann beantragt der Beschwerdeführer, vor dem Hintergrund, dass
er in der betreffenden mündlichen Prüfung im Prüfungsfach ZGB elf
Aufgaben richtig und sechs Aufgaben mit Hilfeleistung oder unvollständig,
aber im Ansatz korrekt, und nur acht Fragen falsch beantwortet habe,
seien ihm insgesamt 14 Punkte von gesamthaft 25 Punkten zu geben.
Aus der Darstellung des Beschwerdeführers in seiner Eingabe vom
27. Januar 2011 geht hervor, dass der Beschwerdeführer zur Berechnung
der Punktezahl mehrere Aufgaben als richtig beantwortet gezählt hatte,
die (nur) nach seiner eigenen Auffassung korrekt, nach der Meinung der
Experten aber falsch beantwortet (Frage 9) oder nur unvollständig
beantwortet (Fragen 3, 8, 11 und 14) worden waren. Die Berechnung des
Beschwerdeführers erweist sich demnach als unzutreffend.
9.3. Insgesamt erweisen sich die Argumente des Beschwerdeführers,
wonach er die Aufgaben korrekt beantwortet habe, als nicht belegte
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Behauptungen, welche die entsprechenden Begründungen der Experten
nicht zu entkräften vermögen. Die Rüge des Beschwerdeführers, seine
Leistungen im Prüfungsfach ZGB seien falsch bewertet bzw. es sei die
Note falsch berechnet worden, erweist sich vor diesem Hintergrund als
nicht stichhaltig.
10.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Rügen des
Beschwerdeführers insofern begründet sind, als die Bewertung seiner
Prüfungsleistung in Aufgabe B 1.1 und C 3b des Prüfungsfachs
Immobilienbewirtschaftung (schriftlich) betroffen ist.
11.
11.1. Dem Beschwerdeführer fehlen 5,5 Punkte, um die Notenschwelle
von 264 Punkten für die genügende Note 4.0 in der schriftlichen Prüfung
zu erreichen. Dieses Ziel wäre erreicht, wenn dem Beschwerdeführer für
seine Lösung der Aufgabe B 1.1, für die er von 18 möglichen Punkten
deren 11 erhalten hat, die fehlenden 5,5 Punkte nachträglich gewährt
würden. Indessen gilt die Prüfung Vertiefungskompetenz
Immobilienbewirtschaftung nur dann als bestanden, wenn in nicht mehr
als in einem Prüfungsteil eine Note unter 4.0 erreicht wird (Ziff. 7.12 Bst. c
Prüfungsordnung). Wie dargelegt, erweist sich die Rüge des
Beschwerdeführers, seine Note im Prüfungsteil ZGB/OR/Steuern
mündlich stelle eine Unterbewertung dar und sei von 3.5 auf 4.0
anzuheben, als unbegründet. Die betreffende Note 3.5 kann demnach
nicht angehoben werden. Da der Beschwerdeführer auch im Prüfungsteil
Immobilienbewirtschaftung mündlich eine ungenügende Note (3.0) erzielt
hatte, weist sein Prüfungsergebnis zwei Noten unter 4.0 auf. Damit erfüllt
er die Voraussetzung nicht, wonach in nicht mehr als einem Prüfungsteil
eine Note unter 4.0 vorliegen darf, damit die Prüfung als bestanden gilt.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass selbst dann, wenn dem
Beschwerdeführer im Rahmen einer erneuten Überprüfung seiner
Lösungen in den Aufgaben B 1.1 und C 3b des Prüfungsteils
Bewirtschaftung schriftlich ausreichend Zusatzpunkte gewährt würden,
um in der schriftlichen Prüfung eine genügende Note zu erreichen, er die
gesamte Prüfung Vertiefungsrichtung Immobilienbewirtschafter aus den
erwähnten Gründen nicht bestanden hätte.
11.2. Bei diesem klaren Ergebnis erweist sich das Begehren des
Beschwerdeführers, mittels eines neutralen Gutachtens oder einer
Mediation könne über das knappe Prüfungsresultat von 5,5 fehlenden
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Punkten bei der schriftlichen Arbeit und zwei Mal einer halben Note in der
mündlichen Prüfung Aufschluss bringen, als nicht sinnvoll oder
angemessen. Es ist daher von der Einholung eines zusätzlichen
Sachverständigengutachtens abzusehen.
12.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet
und ist abzuweisen.
13.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese
werden auf Fr. 1500.− festgesetzt und mit dem am 5. Mai 2011
geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Eine
Parteientschädigung wird nicht zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
14.
Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83
Bst. t des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht
[BGG, SR 173.110]). Er ist demnach endgültig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'500.− werden dem Beschwerdeführer
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher
Höhe verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Einschreiben; Akten zurück)
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– die Vorinstanz (Einschreiben; Akten zurück)
– die Erstinstanz (Einschreiben; Akten zurück)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philippe Weissenberger Beatrice Grubenmann