B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
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Geschäfts-Nr. B-2297/2017
urh/roe
Zw i s ch en ve r f ü gung
vom 3 . J u l i 2 0 1 7
Besetzung
Richter Hans Urech (Vorsitz),
Richter Marc Steiner, Richter Pascal Richard,
Gerichtsschreiberin Andrea Giorgia Röllin.
In der Beschwerdesache
Parteien
X._______ AG,
vertreten durch lic. iur. Michael Merz, Rechtsanwalt,
'_______',
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Strassen (ASTRA),
Rechtsdienst und Landerwerb, 3003 Bern,
Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen – 080092 EP F4,
Betriebskonzept Strassentunnel Filiale Winterthur,
SIMAP-Meldungsnummer 961771 (Projekt-ID 147456),
B-2297/2017
Seite 2
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
A.a Am 11. November 2016 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA,
Abteilung Strasseninfrastruktur Ost, Filiale Winterthur, (nachfolgend: Ver-
gabestelle) auf der Internetplattform (Informationssystem über
das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) unter dem Projekttitel
"080092 EP F4, Betriebskonzept Strassentunnel Filiale Winterthur" die
Erstellung der Betriebskonzepte aller Tunnelobjekte der Filiale Winterthur
mit allen relevanten Daten und Informationen gemäss der Richtlinie 16050
«Operative Sicherheit Betrieb», Kap. 4 Sicherheitsunterlagen, Teil 2
«Betriebskonzept», im offenen Verfahren aus. Der Ausführungsbeginn war
unter Vorbehalt terminlicher Änderungen auf den 1. April 2017 vorgesehen
(vgl. Ausschreibung, Ziff. 2.13). Die Angebote waren bis zum 3. Januar
2017 einzureichen (vgl. Ausschreibung, Ziff. 1.4).
In einer Bemerkung zu Ziff. 2.11 dieser Ausschreibung wurde ausdrücklich
festgehalten, dass Pauschal- und Globalangebote und/oder Angebote mit
Zeitmitteltarif ausgeschlossen würden.
A.b In der Folge gingen acht Angebote ein, darunter dasjenige der
X._______ AG.
A.c Am 27. März 2017 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag an die
Interessengemeinschaft A._______ (nachfolgend: Zuschlagsempfänge-
rin). Die Zuschlagsverfügung wurde am 31. März 2017 auf
publiziert (Meldungsnummer 961771). Zur Begründung führte die
Vergabestelle aus, dass die Zuschlagsempfängerin nach Beurteilung der
Zuschlagskriterien die höchste Punktzahl aller Anbieter erreicht habe. Ihre
Offerte habe insbesondere durch die projektbezogene Aufgabenanalyse,
den Vorgehensvorschlag sowie die Schlüsselpersonen überzeugt. Ihre
Offerte sei in ihrer Gesamtheit die wirtschaftlich Günstigste (vgl. SIMAP-
Publikation, Ziff. 3.3).
A.d Mit Schreiben vom 31. März 2017 teilte die Vergabestelle der
X._______ AG mit, dass ihr Angebot ausgeschlossen worden sei. Es sei
im Zeitmitteltarif offeriert worden. Wie in der SIMAP-Publikation unter
Ziff. 2.11 ausdrücklich erklärt, würden "Pauschal- und Globalangebote
und/oder Angebote mit Zeitmitteltarif ausgeschlossen".
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Seite 3
A.e Am 5. April 2017 stellte die X._______ AG ein Gesuch um Widerruf
des Ausschlusses und des Zuschlags und um detaillierte Bekanntgabe der
wesentlichen Gründe der Nichtberücksichtigung im Sinne von Art. 23
Abs. 2 BöB. Sie wies darauf hin, dass es sich beim Zeitmitteltarif um einen
mittleren Stundenansatz (Durchschnittswert) für eine Planungsgruppe
unabhängig von der jeweiligen Honorarkategorie des eingesetzten
Mitarbeiters handle. Es sei kein Mittelwert angeboten worden. Der
Durchschnittswert der angebotenen Planungsgruppe würde rund
Fr. _______/Std. betragen (3'950 Stunden zum Preis von Fr. _______
[Fr. _______ : 3'950 Stunden = Fr. _______ pro Std.]).
B.
Gegen den Zuschlag vom 27. März 2017 und den am 31. März 2017
mitgeteilten Ausschluss hat die X._______ AG (im Folgenden: Beschwer-
deführerin) mit Eingabe vom 20. April 2017 vor dem Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerde erhoben. Sie beantragt Folgendes:
1. Es sei der vorliegenden Beschwerde zunächst superprovisorisch und
alsdann definitiv die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und der
Vergabestelle zu verbieten, den Vertrag mit der ausgewählten Anbieterin
(Zuschlagsempfängerin) abzuschliessen;
2. Die Ausschlussverfügung der Vergabestelle betreffend des Angebotes der
Beschwerdeführerin sei aufzuheben;
3. Der Zuschlag der Vergabestelle an die Zuschlagsempfängerin sei
aufzuheben;
4. Der Zuschlag sei direkt durch die Beschwerdeinstanz der Beschwerde-
führerin zu erteilen;
5. Eventualiter zu Antrag 4 sei die Sache zur Neuentscheidung an die
Vergabestelle zurückzuweisen mit der Weisung, eine neue Angebots-
bewertung unter Einbezug des Angebots der Beschwerdeführerin
vorzunehmen;
6. Es sei der Beschwerdeführerin vollumfänglich Akteneinsicht zu gewähren,
soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten, nachgewiesenen
Interessen entgegenstehen, insbesondere in sämtliche Aktenstücke und
Dokumente betreffend der Bewertung der Angebote, insbesondere auch in
Bezug auf eine allfällige Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin.
Anschliessend sei ihr Gelegenheit zu geben, zu den Unterlagen Stellung
zu nehmen bzw. sei nach erfolgter Akteneinsicht durch die Beschwerde-
führerin ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen;
7. Für den Fall, dass die Zuschlagsempfängerin am Verfahren teilnimmt, sei
der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, die geheim zu haltenden
Teile ihres Angebots zu bezeichnen;
8. Eventualiter zu Antrag 6 sei für den Fall, dass der Beschwerdeführerin die
vollumfängliche Einsichtnahme in das Angebot der Zuschlagsempfängerin
B-2297/2017
Seite 4
und in sämtliche Unterlagen und Dokumente betreffend der Bewertung der
Angebote der Zuschlagsempfängerin und allenfalls der Beschwerde-
führerin nicht gewährt würde, eine Expertise gerichtlich in Auftrag geben.
Diese hat die Überprüfung der Bewertung der Angebote der Zuschlags-
empfängerin und der Beschwerdeführerin zum Gegenstand und beantwor-
tet die Fragen, ob die Bewertung korrekt und in Übereinstimmung mit den
gesetzlichen Bestimmungen und den Ausschreibungsunterlagen erfolgt ist,
ob die Vergabestelle ihr Beurteilungsermessen pflichtgemäss ausgeübt hat
oder ob das Ermessen bei der Beurteilung der Angebote überschritten oder
missbraucht wurde. Im Fall der nicht korrekten Angebotsbewertung nimmt
sie eine korrekte Angebotsbewertung vor;
9. Sollte die aufschiebende Wirkung nicht erteilt werden und die Vergabe-
stelle im Zeitpunkt des Entscheids den Vertrag mit der Zuschlagsempfän-
gerin abgeschlossen haben, sei die Rechtswidrigkeit der Zuschlags- und
der Ausschlussverfügung vom 31. März 2017 festzustellen und Vormerk zu
nehmen, dass die Vergabestelle für den infolge des rechtswidrigen Zu-
schlags verursachten Schaden haftet;
10. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vergabestelle,
eventuell der Zuschlagsempfängerin.
Die Beschwerdeführerin bringt zur Begründung ihrer Beschwerde
verschiedene Rügen vor. Im Wesentlichen bringt sie vor, dass ihr Angebot
rechtswidrig aus dem Verfahren ausgeschlossen worden sei. Das Angebot
enthalte keine Mittelwerte im Sinn eines Zeitmitteltarifs. Die Beschwerde-
führerin ist insbesondere der Ansicht, dass die Voraussetzungen für die
Gewährung der aufschiebenden Wirkung erfüllt seien. Nicht nur ihre
Interessen sprächen für die Gewährung, sondern auch gewichtige öffent-
liche Interessen an einer wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel.
Die Vergabestelle könne sich nicht gegen die Gewährung aussprechen,
ohne sich einem Missbrauchsvorwurf auszusetzen. Namentlich das
öffentliche Interesse an der Durchsetzung des objektiven Rechts verlange
die Gewährung. Die öffentlichen Mittel seien sparsam auszugeben, was
angesichts des von der Beschwerdeführerin eingereichten niedrigsten
Angebots ebenfalls für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung
spreche. Auf keinen Fall dürfe mit deren Verweigerung der Rechtsschutz
bezüglich eines ungerechtfertigten Ausschlusses vereitelt werden. Die
Interessen der Beschwerdeführerin an der Gewährung seien als gewichtig
zu werten. Würde das Gesuch abgewiesen, könnte die Gutheissung der
Beschwerde den mit Sicherheit sofort abgeschlossenen Vertrag nicht mehr
aufheben, sondern allenfalls nur noch dessen Widerrechtlichkeit fest-
stellen.
C.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 21. April 2017 hat der
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Seite 5
Instruktionsrichter bis zum definitiven Entscheid über den Antrag betreffend
die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen
untersagt, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens prä-
judizieren können, namentlich den Vertragsabschluss mit der Zuschlags-
empfängerin.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 25. April 2017 hat der Instruktionsrichter die
Vergabestelle ersucht, zu den Verfahrensanträgen der Beschwerde-
führerin, namentlich zum Begehren, es sei der Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung zu erteilen, Stellung zu nehmen. Der Zuschlagsempfän-
gerin ist eine Stellungnahme freigestellt worden.
E.
Die Zuschlagsempfängerin hat mit Schreiben vom 11. Mai 2017 mitgeteilt,
auf eine Beteiligung am vorliegenden Verfahren als Beschwerdegegnerin
zu verzichten. Zugleich verlangt sie unter Hinweis auf ihre Geheim-
haltungsinteressen, dass die Inhalte ihrer Offerte den Mitbewerbern nicht
offengelegt werden dürften.
F.
F.a Die Vergabestelle stellt mit Vernehmlassung vom 15. Mai 2017
folgende Rechtsbegehren:
1. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen.
2. Über das Gesuch sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug zu
entscheiden.
3. Die Beschwerde sei abzuweisen.
Die Vergabestelle begründet dies im Wesentlichen damit, dass die
Annahme der Beschwerdeführerin, wonach eine grosse Wahrscheinlich-
keit bestehe, dass sie bei günstiger Bewertung ihrer ausgeschlossenen
Offerte den Zuschlag erhalten würde, für die Erfolgschancen des Gesuchs
um aufschiebende Wirkung nicht relevant sei. Die Beschwerdeführerin
habe ein Angebot eingereicht, welches die Teilnahmevoraussetzungen
nicht erfülle, indem anstelle von Honorarkategorien Zeitmitteltarife offeriert
worden seien. Infolgedessen habe die Vergabestelle das eingereichte
Angebot vom Verfahren ausschliessen müssen. Die Beschwerde erweise
sich als offensichtlich unbegründet.
F.b Diese Vernehmlassung ist der Beschwerdeführerin am 18. Mai 2017
zur Kenntnis gebracht worden.
B-2297/2017
Seite 6
G.
Auf die Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfahrens wird, soweit
sie für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der
Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im
Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) sieht Art. 28 Abs. 1 des Bundes-
gesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungs-
wesen (BöB, SR 172.056.1) vor, dass der Beschwerde von Gesetzes
wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom
Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28
Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechendes
Begehren.
1.2 Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig
gemachten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 28 Abs. 2 BöB).
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen einen Ausschluss oder die Erteilung eines
Zuschlages, der in den Anwendungsbereich des BöB fällt (vgl. Art. 29
Bst. a und d in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 BöB).
1.3.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-
Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungs-
wesen (Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422])
unterstellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar,
wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn
der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der
geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entspre-
chenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der
Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.3.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundes-
verwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB; vgl.
Anhang 1 Annex 1 zum GPA).
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Seite 7
1.3.3 Die Vergabestelle hat die vorliegende Beschaffung als Dienst-
leistungsauftrag ausgeschrieben (vgl. Ziffer 1.8 der Ausschreibung). Nach
Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag" einen
Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die
Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA bzw. Anhang
1a zur Verordnung vom 11. September 1995 über das öffentliche
Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11). Hierfür wiederum massgeblich
ist die Zentrale Produkteklassifikation der Vereinten Nationen (CPCprov;
Urteil des BVGer B-1773/2006 vom 25. September 2008, auszugweise
publiziert in BVGE 2008/48, E. 3). Die Vergabestelle hat unter der Common
Procurement Vocabulary-Referenznummer (CPV-Nummer) 71300000 –
Dienstleistungen von Ingenieurbüros aufgeführt (vgl. Ziffer 2.5 der
Ausschreibung). Diese entspricht nach der Systematik der CPCprov den
Referenznummern 86721 bis 86739. Diese gehören zu den Klassen 8672
"Engineering services" und 8673 "Integrated engineering services" und
sind Teil der Gruppe 867 "Architectural, engineering and other technical
services". Diese Gruppe wird von der Positivliste (vgl. Anhang 1 Annex 4
GPA bzw. Anhang 1a zur VöB) erfasst und fällt damit in den
Anwendungsbereich des BöB (vgl. zum Ganzen das Urteil des BVGer
B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2).
1.3.4 Der Zuschlag wurde zu einem Preis von Fr. 657'050.– exkl. MWST
vergeben. Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB in Ver-
bindung mit Art. 1 Bst. a der Verordnung des Eidgenössischen Departe-
ments für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) vom 23. November
2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaf-
fungswesen für die Jahre 2016 und 2017 (SR 172.056.12) beträgt der
Schwellenwert für Dienstleistungen Fr. 230'000.–. Demzufolge ist der
Schwellenwert erreicht.
1.3.5 Eine Ausnahme im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Das BöB ist
folglich auf den vorliegenden Fall anwendbar.
1.3.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher prima facie für die
Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig.
B-2297/2017
Seite 8
2.
2.1 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die
Vorschriften des VwVG massgebend, soweit des BöB und das
Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts
anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31
BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht
gerügt werden.
2.2 Die Beschwerdeführerin beantragt namentlich, die angefochtene
Ausschlussverfügung und der Zuschlag seien aufzuheben und er sei direkt
ihr zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur Neuentscheidung an die
Vergabestelle zurückzuweisen mit der Weisung, eine neue Angebots-
bewertung unter Einbezug des Angebots der Beschwerdeführerin
vorzunehmen. Damit richtet sie ihre Beschwerde nicht nur gegen den
Zuschlag, sondern auch gegen den Ausschluss. Die Vergabestelle hat der
Beschwerdeführerin am 31. März 2017 schriftlich mitgeteilt, dass ihr
Angebot von der Bewertung ausgeschlossen worden sei, weil es im
Zeitmitteltarif offeriert worden sei. Für die Rechtsmittelbelehrung verwies
die Vergabestelle auf die elektronische Publikation. Folglich ist das
genannte Schreiben nicht als Verfügung, sondern als Orientierungs-
schreiben der Vergabestelle zu qualifizieren (Urteil des BVGer B-985/2015
vom 12. Juli 2016 E. 1.4.1; vgl. dazu in Bezug auf den Fristenlauf
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Aufl. 2013, Rz. 1271).
2.3 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle
teilgenommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene
Verfügung – sie wurde aus dem Verfahren ausgeschlossen bzw. der
Zuschlag wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders berührt (Art. 48
Abs. 1 Bst. b VwVG). Die Aufhebung der Zuschlagsverfügung bzw. die
Aufhebung des Ausschlusses aus dem Vergabeverfahren und die
Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle würde
dazu führen, dass die Vergabestelle die Offerte der Beschwerdeführerin zu
evaluieren hätte (vgl. zum Ausschluss im offenen Verfahren den
Zwischenentscheid des BVGer B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 3.2).
Ausserdem ist der Offertpreis der Beschwerdeführerin gemäss dem
Offertöffnungsprotokoll im Vergleich zum Preis der Zuschlagsempfängerin
günstiger. Das Angebot der Beschwerdeführerin ist sogar das günstigste
Angebot gemäss Offertöffnungsprotokoll. Damit kann im vorliegenden Fall
offen bleiben, ob die neue bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl.
BGE 141 II 14 E. 4.4) so zu verstehen ist, dass die im offenen Verfahren
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Seite 9
im Rahmen des Zuschlags ausgeschlossene Anbieterin geltend machen
muss, dass sie für den Fall, dass ihre Offerte in die Bewertung einbezogen
wird, eine reelle Chance auf den Zuschlag hat. Die Legitimation der
Beschwerdeführerin ist demnach jedenfalls gegeben. Indessen ist im
Rahmen der Anfechtung eines Ausschlusses das von der Beschwerde-
führerin gestellte Begehren, der Zuschlag sei ihr direkt zu erteilen, nicht
zielführend, da die Evaluation durch die Vergabestelle erst noch erfolgen
müsste. Die Beschwerdeführerin hat ausserdem keine Möglichkeit, den
Zuschlag in Frage zu stellen, soweit sich der Ausschluss als rechtskonform
erweist (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-985/2015 vom 25. März
2015 E. 1.3; Urteil des BVGer B-1875/2014 vom 16. Juli 2014 E. 1.3; zum
Ganzen Zwischenentscheid des BVGer B-6327/2016 vom 21. November
2016 E. 1.4).
2.4 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde
sind gewahrt. Der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig ausgewiesen
(vgl. Art. 11 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG).
2.5 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im
Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags bzw. eines impliziten Aus-
schlusses entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss ständiger
Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009
vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit
Hinweisen; vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1340 mit
Hinweisen).
3.
3.1 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, welche
Rechtsprechung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt
haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die
Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind
als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (vgl.
BGE 129 II 286 E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom
16. November 2010 E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber im BöB
den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen
gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im
Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage
als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise
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Seite 10
gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des
BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE
2009/19 E. 2.1 mit Hinweisen).
3.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon
auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist
dies der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu
gewähren. Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller
Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des
BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1). Werden der
Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber
Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der
erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung
einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich
das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2)
im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der
Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den
Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interesse
an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid
des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegenüber
stehen die öffentlichen Interessen, welche die Auftraggeberin wahrzu-
nehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994
namentlich festgehalten, gegen den automatischen Suspensiveffekt
spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen Mehrkosten
(BBl 1994 IV 950 ff., insbesondere S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum
Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009,
auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das
Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer
möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein
erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai
2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in diesem Sinn auch BVGE 2008/7 E. 3.3).
Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem
Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu
berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in
Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die
Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von
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Seite 11
Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE
2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1341; zum Ganzen Zwischenentscheid des BVGer B-7753/2016 vom
1. Februar 2017 E. 3.3, zur BVGE-Publikation vorgesehen).
4.
4.1 Die Vergabestelle hat das Angebot der Beschwerdeführerin vorliegend
nicht zur Bewertung zugelassen bzw. vom Verfahren ausgeschlossen, weil
sie im Zeitmitteltarif offerierte. Im Schreiben vom 31. März 2017 verwies
die Vergabestelle zur näheren Begründung auf Ziff. 2.11 der Ausschrei-
bung. In dieser Ziffer wurde ausdrücklich angemerkt, dass Angebote mit
Zeitmitteltarif ausgeschlossen würden.
4.2 Die Vergabestelle beruft sich im vorliegenden Fall auf den
Ausschlussgrund des wesentlichen Formfehlers im Sinne von Art. 19
Abs. 3 BöB. Die Beschwerdeführerin macht dazu in ihrer Beschwerde
geltend, dass ihr Angebot in allen Punkten den Vorgaben der Vergabestelle
entspreche (S. 10). Dazu ist zunächst losgelöst vom zu beurteilenden
Sachverhalt festzuhalten, dass sich Art. 19 Abs. 3 BöB auf Art. 19 Abs. 1
BöB bezieht, wonach die Anbieter ihre Anträge auf Teilnahme und ihr
Angebot schriftlich, vollständig und fristgerecht einzureichen haben. Dieser
Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle aufgrund der
eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auftrags schreiten können
soll (Zwischenentscheid des BVGer B-1774/2006 vom 13. März 2007,
publiziert in BVGE 2007/13, E. 3.1 mit Hinweisen; vgl. Urteil des BGer
2C_241/2012 vom 28. Juni 2012 E. 4.1 und Urteil des BVGer B-985/2015
vom 12. Juli 2015 E. 4.3.1 mit Hinweisen). Aus Art. 19 Abs. 3 BöB wird
ersichtlich, dass den Formvorschriften im Submissionsrecht ein hoher
Stellenwert zukommt (Zwischenentscheid des BVGer B-6876/2013 vom
20. Februar 2014 E. 3.3.1; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 456 mit Hinweisen auf die BRK-Rechtsprechung). Die Rechtsprechung
hat indessen stets betont, dass die Entgegennahme eines Angebots, das
den Vorschriften der Ausschreibung und der betreffenden Vergabeunter-
lagen nicht entspricht, im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung der
Anbieter wie auch dasjenige der Transparenz ebenfalls problematisch ist
(Zwischenentscheid des BVGer B-6123/2011 vom 8. Dezember 2011,
E. 3.1; BVGE 2007/13 E. 3.1; Entscheid der BRK vom 23. Dezember 2005,
veröffentlicht in VPB 70.33, E. 2a/aa). Das Gleichbehandlungsgebot würde
verletzt. Deshalb ist ein solches Angebot, unter dem Vorbehalt des Verbots
des überspitzten Formalismus, grundsätzlich auszuschliessen (Zwischen-
entscheid B-6876/2013 E. 3.3.1; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
B-2297/2017
Seite 12
Rz. 457 mit Hinweisen). Ein Ausschluss aus formellen Gründen ist ferner
namentlich wegen eigenmächtiger Änderung der Angebotsbedingungen
vorgesehen. Dies auch dann, wenn in der Folge das wirtschaftlich
günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden kann (BVGE 2007/13
E. 3.3; Urteil des BVGer B-5084/2007 vom 28. Januar 2008 E. 2.1; zum
Ganzen Zwischenentscheid B-6123/2011 E. 3.1).
4.3
4.3.1 Gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999
(BV, SR 101) liegt ein überspitzter Formalismus vor, wenn für ein Verfahren
rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge
sachlich gerechtfertigt wäre, oder wenn die Behörde formelle Vorschriften
mit übertriebener Schärfe handhabt. Durch ein derartiges Vorgehen wird
die Formstrenge zum blossen Selbstzweck, womit die Verwirklichung des
materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert
werden kann (BGE 135 I 6 E. 2.1 und 132 I 249 E. 5). Aus dem Verbot des
überspitzten Formalismus wie auch aus Art. 9 BV kann die Verpflichtung
der Behörde abgeleitet werden, den Privaten in gewissen Situationen von
Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, die er begangen hat oder
im Begriffe ist zu begehen (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.2 mit
Hinweisen). Dies unter der Voraussetzung, dass der Fehler leicht zu
erkennen ist und rechtzeitig behoben werden kann (BGE 125 I 166 E. 3a
mit Hinweisen, vgl. Entscheid der BRK 2005-017 vom 23. Dezember 2005,
publiziert in VPB 70.33, E. 2b mit Hinweisen).
4.3.2 Der Offerent darf nicht schon wegen unbedeutender Mängel der
Offerte oder eines Verhaltens mit Bagatellcharakter ausgeschlossen
werden (BVGE 2007/13 E. 3.3; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 444 mit Hinweisen). Das Bundesverwaltungsgericht leitet aus dem
Verbot des überspitzten Formalismus ab, dass in vergaberechtlichen
Verfahren dem Anbieter in bestimmten Fällen Gelegenheit zu geben ist, um
den ihm vorgehaltenen Formmangel zu beheben. In diesem Sinn kann der
Ausschluss als unverhältnismässig erscheinen, wenn lediglich Bescheini-
gungen (etwa betreffend Bezahlung der Steuern) fehlen, deren
Nachreichung sich nicht auf das Preis-/Leistungsverhältnis der Offerte
auswirkt (Urteil des BVGer B-985/2015 vom 12. Juli 2015 E. 4.3.2.3;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 447 mit Hinweisen, unter
anderem auf BVGE 2007/13 E. 3.3). Demgegenüber sind Offerten, die
unvollständig sind in Bezug auf Angaben, die sich auf das Preis-Leistungs-
Verhältnis auswirken, grundsätzlich auszuschliessen (vgl. zu den Grenzen
B-2297/2017
Seite 13
der Offertbereinigung insbesondere BVGE 2007/13 E. 3.4). Von überspitz-
tem Formalismus ist nur auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit
der Ausschreibungsunterlagen oder ein offensichtliches Versehen des
Anbieters zurückzuführen ist, nicht aber, wenn er von diesem bewusst in
Kauf genommen wurde (Zwischenverfügung des BVGer B-82/2017 vom
24. April 2017 E. 11.10.5 mit Hinweis; CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Re-
ferenzen, Labels, Zertifikate, in: Zufferey/Beyeler/Scherler [Hrsg.], Aktuel-
les Vergaberecht 2016, 1. Aufl. 2016, S. 393-427).
4.3.3 Zusammenfassend lässt sich sagen, dass drei Kategorien von
Offerten, die den Anforderungen nicht entsprechen, zu unterscheiden sind:
Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle aufgrund
ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbehand-
lungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen muss.
Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die
Vergabestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand bringen darf,
aber nicht muss. Die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen
über einen gewissen Ermessensspielraum (BVGE 2007/13 E. 6.2). Die
dritte und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben, dass die Mängel des
Angebots derart geringfügig sind, dass die Vergabestelle zur Bereinigung
derselben Hand bieten muss (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.3;
Zwischenentscheid B-6123/2011 E. 3.2; Zwischenentscheid B-7393/2008
vom 14. Januar 2009 E. 3.1; Urteil des BVGer B-8061/2010 vom 18. April
2011 E. 6.1).
5.
5.1 Zum vorliegend relevanten Sachverhalt ist zunächst festzuhalten, dass
die Honorartabelle, welche Teil der Ausschreibungsunterlagen war,
folgende Vorgabe im Teil "nach Zeitaufwand" enthält:
B-2297/2017
Seite 14
Daraus kann entnommen werden, dass nach erbrachtem Zeitaufwand
vergütet wird, wobei Stundenansätze für verschiedene Kategorien von
Mitarbeitern zu offerieren sind und 2'000 von total 3'950 Stunden vom
Projektleiter bzw. von einem Fachexperten BSA geleistet werden sollen.
Aus der Tabelle geht hervor, dass die je Funktion zu offerierende
Stundenzahl nicht variabel, sondern auf eine bestimmte Zahl festgesetzt
ist. Die Preise pro geleistete Arbeitsstunde waren hingegen von den
Anbieterinnen pro Mitarbeiterkategorie ins Formular einzutragen.
Demnach erwartete die Vergabestelle unterschiedliche Preise für die
verschiedenen Mitarbeiterkategorien. Die Beschwerdeführerin hat folglich
prima facie entgegen den Vorgaben der Vergabestelle für die Kategorien
B, C und D bzw. E, F und G den gleichen Stundenansatz offeriert. Gemäss
der Honorartabelle der Beschwerdeführerin vom 22. Dezember 2016
sollen 3'600 Stunden der Kategorien B, C und D zu Fr. _______/Std. und
300 Stunden der Kategorien E, F und G zu Fr. 1.–/Std. verrechnet werden.
Die Ausschreibung ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Die
Beschwerdeführerin bestreitet trotz der Gewichtung des Preises mit 40 %
denn auch nicht die Vergaberechtskonformität der Vorgabe in Bezug auf
den Stundenaufwand (vgl. dazu das Urteil B-8061/2010 vom 18. April 2011
E. 6.5-6.6), nachdem sie diesen entsprechend den Ausschreibungs-
unterlagen offeriert hat. Vielmehr macht sie geltend, dass ihre Offerte,
welche auf einem einheitlichen Honorar für die Honorarkategorien B, C und
D bzw. E, F und G beruht, nicht hätte ausgeschlossen werden dürfen.
5.2
5.2.1 Die Beschwerdeführerin wirft in ihrer Beschwerde der Vergabestelle
zunächst vor, sie definiere den Begriff 'Zeitmitteltarif' in Abweichung vom
Bundesverwaltungsgericht, dem allgemeinen Sprachgebrauch und den
mathematischen Gesetzen, ohne in der Ausschreibung klar darauf
hinzuweisen (S. 7). Es sei fraglich, wie die Beschwerdeführerin den Begriff
habe verstehen dürfen oder müssen. Er finde sich so nicht im Duden oder
anderen Wörterbüchern. Auch die einschlägigen Ordnungen des
Schweizerischen Ingenieur- und Architektenvereins SIA 102, 103 oder 108
enthielten keine Definition des Zeitmitteltarifs. Desgleichen gelte für die
Empfehlungen zur Honorierung von Architekten und Ingenieuren der
KBOB (Ausgabe 2016). Der Begriff des Zeitmitteltarifs dürfe wohl mit dem
Begriff 'Durchschnittswert' oder 'Mittelwert' aus dem normalen Sprachge-
brauch übereinstimmen. Dabei handle es sich um das arithmetische Mittel.
Auch das Bundesverwaltungsgericht sei im Zwischenentscheid B-
6123/2011 vom 8. Dezember 2011 dieser Definition gefolgt (S. 11). Eine
B-2297/2017
Seite 15
Definition des Begriffs finde sich weder in der Ausschreibung noch in den
übrigen Ausschreibungsunterlagen (S. 12). Wenn die Vergabestelle bei der
Definition des Zeitmitteltarifs von der Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts abweichen wolle, müsse sie dies in den Ausschreibungs-
unterlagen für jeden Anbieter deutlich erkennbar kundgeben. Dies gelte
umso mehr, wenn sie in ihrem eigenen Beschaffungshandbuch, das im
Internet frei zugänglich sei, auf die Rechtsprechung des Bundesver-
waltungsgerichts verweise (S. 19).
5.2.2 Die Vergabestelle nennt in ihrer Vernehmlassung keine Definition des
Begriffs 'Zeitmitteltarif'.
5.2.3 Es trifft zu, dass weder in der Ausschreibung selbst noch in den
übrigen Ausschreibungsunterlagen definiert wird, was unter dem Begriff
des Zeitmitteltarifs zu verstehen ist.
5.2.4 Publikationstransparenz besteht, wenn die Vergabestelle in der
Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen in klarer und
verständlicher Weise die Parameter von Leistung und Verfahren bekannt
gibt (Zwischenentscheid B-82/2017 E. 11.8.5 und Zwischenentscheid des
BVGer B-6876/2013 vom 20. Februar 2014 E. 3.3.2; MARTIN BEYELER,
Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich 2008, Rz. 44).
5.2.5 Es ist somit zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin verpflichtet
gewesen wäre, der Vergabestelle Fragen in Zusammenhang mit der Fest-
legung des Begriffs des Zeitmitteltarifs zu stellen und ob sie mangels
solcher Nachfrage mit entsprechenden Rügen im vorliegenden Beschwer-
deverfahren noch zu hören ist. Sollten die Ausschreibungsunterlagen
hingegen nicht Anlass zu Fragen gegeben haben, da sie zumindest nicht
unklar formuliert waren, ist zu klären, ob die Beschwerdeführerin ebenfalls
eine Rügeobliegenheit trifft.
5.2.6 Nach Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht bei unklaren
Ausschreibungsunterlagen eine Fragepflicht der Anbieter. Auch wenn die
Vergabestelle die entsprechenden Angaben klarer hätte abfassen können,
ist es nach Ansicht des Bundesgerichts Sache der Beschwerdeführerin,
sich bei einer Regelung, die zu Missverständnissen Anlass geben kann,
durch eine Rückfrage ins Bild zu setzen (vgl. Urteil des BGer 2P.1/2004
vom 7. Juli 2004 E. 3.3). Eine Fragepflicht kann nach dieser Auffassung
nur dann bestehen, wenn der Anbieter bei Unterlassen der Anfrage und
anschliessender Berufung auf den Mangel der Ausschreibungsunterlagen
B-2297/2017
Seite 16
gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen würde
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 387-388; vgl. dazu auch das
Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014 E. 6.8 in fine).
Ausserdem setzt die Annahme einer Fragepflicht voraus, dass die
Ausschreibungsunterlagen tatsächlich unklar sind, während allenfalls eine
Rügeobliegenheit bestehen kann, wenn der Anbieter Mängel in an sich klar
formulierten Ausschreibungsunterlagen erkannt hat bzw. erkennen musste
(Zwischenentscheid des BVGer B-369/2014 vom 10. Juli 2014 E. 6.2.2;
zum Ganzen Zwischenentscheid B-82/2017 E. 11.8.6).
5.2.7 Im vorliegenden Fall verweist die Honorartabelle im Teil "nach
Zeitaufwand" ausdrücklich auf "Kat. KBOB" (vgl. Tabelle in E. 5.1
vorstehend), das heisst auf die Kategorien der Koordinationskonferenz der
Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren KBOB. Die SIA-
Ordnung 103 von 2014, welche die Leistungen und Honorare der
Bauingenieurinnen und Bauingenieure ordnet, sieht Qualifikations-
kategorien A bis G vor (S. 63). Diese Kategorien sind von den
'Empfehlungen zur Honorierung von Architekten und Ingenieuren 2016' der
KBOB (unter > Publikationen/
Empfehlungen/Musterverträge > Dienstleistungen Planer > Archiv
Empfehlung zur Honorierung von Architekten und Ingenieuren, abgerufen
am 26. Juni 2017) übernommen worden (vgl. S. 6-8). Der Planervertrag
der KBOB (unter > Publikationen/
Empfehlungen/Musterverträge > Dokumente entlang des
Beschaffungsablaufs / Musterverträge > Übersicht der Dokumente entlang
des Beschaffungsablaufs, Dokument Nr. 30 ["Planervertrag"], abgerufen
am 26. Juni 2017) hinwiederum sieht unter Ziff. 4.2 ("Vergütung nach
erbrachtem Zeitaufwand") die folgenden beiden Offertmöglichkeiten vor:
□ Gemäss folgenden Stundenansätzen exkl. MWST:
Kategorie A, […] CHF …..
Kategorie B, […] CHF …..
Kategorie C, […] CHF …..
Kategorie D, […] CHF .....
Kategorie E, […] CHF …..
Kategorie F, […] CHF …..
[…]
□ Gemäss folgendem gemitteltem Stundenansatz exkl. MWST,
der für alle seitens des Beauftragten eingesetzten Mitarbeiter gilt: CHF …..
[…]
B-2297/2017
Seite 17
Angesichts dieser Differenzierung im Planervertrag der KBOB und dem
expliziten Ausschluss von Zeitmitteltarifen in Ziff. 2.11 der Ausschreibung
musste die Beschwerdeführerin davon ausgehen, dass die Vergabestelle
keinen gemittelten Stundenansatz will, welcher für alle eingesetzten
Mitarbeitenden gilt. Dies tat die Beschwerdeführerin denn auch offensicht-
lich, zumal sie keinen Zeitmitteltarif für sämtliche Mitarbeitenden, sondern
eben zwei verschiedene Tarife anbot. Die Vergabestelle fasste die ent-
sprechenden Anforderungen somit soweit klar ab. Ob bloss zwei unter-
schiedliche Tarife den Erwartungen der Vergabestelle entsprechen – was
auf den ersten Blick nicht eindeutig festzustellen ist –, hätte die
Beschwerdeführerin indessen nachfragen müssen, zumal sie die
entsprechende Uneindeutigkeit offensichtlich erkannte bzw. erkennen
musste. Die Unterlassung dieser Nachfrage erscheint prima facie
angesichts des von der Beschwerdeführerin schliesslich gewählten
Stundenansatzes von Fr. 1.–/Std. für die Kategorien D, E und F, was ein
bloss symbolischer Betrag ist, geradezu als bewusster Verstoss gegen die
vorgegebenen tariflichen Anforderungen der Vergabestelle.
5.3
5.3.1 Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerde weiter aus, aus
dem Zwischenentscheid B-6123/2011, E. 4.1, lasse sich ableiten, dass mit
dem Begriff 'Zeitmitteltarif' ein Stundenansatz gemeint sei, der über alle
Kategorien gleich hoch sei. Das heisse, dass es sich beim Zeitmitteltarif
um einen mittleren Stundenansatz (Durchschnittswert) für eine Planungs-
gruppe unabhängig von der jeweiligen Honorarkategorie des eingesetzten
Mitarbeiters handle (S. 11). Der Interpretation des Bundesverwaltungs-
gerichts folge offenbar auch die Vergabestelle, verweise sie doch in ihrem
Handbuch 'Beschaffungswesen Nationalstrassen ASTRA' (8. Auflage)
explizit auf den vorerwähnten Entscheid B-6123/2011 (S. 11-12). Der
Verweis beziehe sich auf die Erwägung 4.4, was an der vorliegenden
Auslegung gleichwohl nichts ändere. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür,
dass die Vergabestelle vom allgemeinen Sprachgebrauch oder der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts habe abweichen wollen
(S. 12).
5.3.2 Die Vergabestelle legt in ihrer Vernehmlassung dar, die Bedeutung
des Zeitmitteltarifs könne nicht dahingehend ausgelegt werden, dass
sämtliche Kategorien denselben Stundenansatz aufweisen müssten.
Sobald mehrere Kategorien einer Planungsgruppe mit dem gleichen
Honorarpreis statt separat mit unterschiedlichen Kategoriepreisen offeriert
würden, handle es sich um einen mittleren Stundenansatz für diejenigen
B-2297/2017
Seite 18
Kategorien, welche mit dem gleichen Preis offeriert würden. Für die
betroffenen Kategorien werde somit ein mathematischer Mittelwert
offeriert. Dabei sei die Anzahl der angebotenen Zeitmitteltarife irrelevant.
Es sei nicht ersichtlich, weshalb diese Interpretation vom gängigen
Sprachverständnis abweichen sollte (S. 5).
5.3.3 Die von der Beschwerdeführerin angeführte E. 4.1 des Zwischen-
entscheids B-6123/2011 enthält keine Festlegung, was unter dem Begriff
des Zeitmitteltarifs allgemein zu verstehen ist. Vielmehr erwähnt diese
Erwägung einzig, dass entgegen den Vorgaben der Vergabestelle für alle
Kategorien der gleiche Stundenansatz offeriert worden sei. Aus dieser
gerichtlichen Feststellung kann die Beschwerdeführerin in casu nichts zu
ihren Gunsten ableiten.
5.3.4 Im von der Vergabestelle herausgegebenen 'Handbuch
Beschaffungswesen Nationalstrassen ASTRA' (8. Aufl. 2016, unter
> Fachleute und Verwaltung > Dokumente für
Nationalstrassen / Agglomerationsprogramme > Vorlagen Infrastruktur-
projekte > Beschaffungs- und Vertragswesen, abgerufen am 27. Juni 2017)
wird auf S. 54 unter Verweis auf den Zwischenentscheid B-6123/2011
E. 4.4 ausdrücklich festgehalten, dass eine "geschützte" Stundenzahl
aufgeteilt auf die verlangten Honorarkategorien (Vergleichbarkeit der
Angebote) ausgeschrieben werde. Angebote, die trotzdem einen
Zeitmitteltarif offerierten, würden als ausschreibungswidriges Angebot
ausgeschlossen. E. 4.4 des erwähnten Zwischenentscheids bietet
ebenfalls keine Definition des Zeitmitteltarifs, sondern legt dar, dass ein
Ausschluss wegen eines ausschreibungswidrig offerierten Zeitmitteltarifs
rechtmässig sei. Auch aus dieser gerichtlichen Erwägung kann prima facie
nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin abgeleitet werden.
5.4
5.4.1 Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerde ferner, dass die
Zuschlags- und Eignungskriterien nach dem Vertrauensprinzip auszulegen
seien, gelte auch für Vergabebedingungen wie die in Ziff. 2.11 der Aus-
schreibung als 'Bemerkung' bezeichnete Vorgabe: "Pauschal- und Global-
angebote und/oder Angebote mit Zeitmitteltarif werden ausgeschlossen"
(S. 11). Da die Vergabestelle nicht deutlich darauf hingewiesen habe, was
sie beim vorliegenden Beschaffungsprojekt und in Abweichung zu einer
gängigen Definition (Rechtsprechung Bundesverwaltungsgericht, allge-
meiner Sprachgebrauch, mathematische Gesetze) unter dem Zeitmitteltarif
B-2297/2017
Seite 19
verstehe, habe die Beschwerdeführerin darauf vertrauen dürfen, dass sie
mit ihrem Angebot gerade keinen Zeitmitteltarif offeriere (S. 19).
5.4.2 Die Vergabestelle legt in ihrer Vernehmlassung dar, bereits der SIA
sehe in seiner Ordnung 103 Honorarkategorien als Entschädigungs-
variante vor, welche den verlangten Honorarkategorien entsprächen. In
den Grundlagen für die Honorarberechnung nach Qualifikationskategorien
werde in der SIA-Ordnung 103 festgehalten, dass die Vergütung der
einzelnen Kategorien entsprechend der Funktion sowie den qualitativen
Anforderungen der eingesetzten Personen berechnet werde. Diese
Kategorien seien von der KBOB übernommen worden. Die SIA-Ordnungen
wie auch die KBOB-Honorarkategorien seien den offerierenden Unter-
nehmungen bestens bekannt, weshalb auch der Beschwerdeführerin die
verlangten Angaben aus den Ausschreibungsunterlagen hätten verständ-
lich sein müssen (S. 5). Sie habe sowohl auf SIMAP wie auch in den Aus-
schreibungsunterlagen unmissverständlich dargelegt, dass Zeitmitteltarife
ausgeschlossen seien und nach KBOB-Kategorien zu offerieren sei. Die
Tatsache, dass insgesamt acht Offerten eingereicht worden seien und
lediglich die Beschwerdeführerin die geforderten Angaben zur Vergütung
nicht eingebracht habe, spreche ebenfalls dafür, dass die Ausschreibungs-
unterlagen hinreichend klar und verständlich formuliert worden seien. Dies
umso mehr, weil die SIMAP-Publikation der Ausschreibung die Bemerkung
"Pauschal- und Globalangebote und/oder Angebote mit Zeitmitteltarif
werden ausgeschlossen" festgehalten habe (S. 7).
5.4.3 Gemäss Art. 16a Abs. 1 VöB beschreibt die Auftraggeberin die
Anforderungen an die geforderte Leistung in hinreichender Klarheit und
Ausführlichkeit. Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Aus-
schreibung und die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung
ergibt sich insbesondere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleich-
behandlungsgrundsatz (Art. 1 Abs. 2 BöB). Würde sie bekanntgegebene
Kriterien ausser Acht lassen, ihre Bedeutungsfolge umstellen, andere
Gewichtungen vornehmen oder Kriterien heranziehen, die sie nicht
bekannt gegeben hat, handelte sie vergaberechtswidrig (Urteil des BVGer
B-4958/2013 vom 30. April 2014, E. 2.5.2, und B-6837/2010 vom 15. März
2011, E. 3.2 mit Hinweisen). Die im Rahmen der Ausschreibung formu-
lierten Kriterien sind dabei so auszulegen und anzuwenden, wie sie von
den Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten.
Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen
Personen kommt es nicht an (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1; Urteil des BGer
2C_1101/2012 vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1; Zwischenentscheid B-
B-2297/2017
Seite 20
7753/2016 E. 4.5, zur BVGE-Publikation vorgesehen; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566-567).
5.4.4 Die Bindung der Vergabestelle an die in der Ausschreibung und den
Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Vergabekriterien
(vgl. Art. 9 Abs. 2 BöB) bezweckt einerseits die Transparenz des Ver-
fahrens im öffentlichen Interesse an einem wirtschaftlichen Einsatz der
Mittel des Gemeinwesens und andererseits den Schutz des Vertrauens der
Anbieter in die ihnen gegenüber bekanntgegebenen "Spielregeln des
Verfahrens". Der insofern spezialgesetzlich konkretisierte, aber auch
verfassungsmässige Anspruch (vgl. Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV) schützt den
Anbieter, der sein Angebot so verfasst und diejenigen Nachweise beige-
bracht hat, von denen er aufgrund der Ausschreibungsunterlagen an-
nehmen durfte, dass sie ausreichend seien, in diesem Vertrauen
(Zwischenverfügung B-82/2017 E. 11.10.6).
5.4.5 Die Vergabestelle verwies in ihrer Honorartabelle, welche Teil der
Ausschreibungsunterlagen war, im Teil "nach Zeitaufwand" ausdrücklich
auf die KBOB-Kategorien. Diese entsprechen den von der SIA-Ordnung
103 verwendeten Kategorien (vgl. E. 5.2.7 vorstehend). Weiter enthält die
Honorartabelle im eben genannten Abschnitt kein Feld, das ausdrücklich
für einen Zeitmitteltarif vorgesehen ist. Das Fehlen eines solchen Felds
entspricht dem von der Vergabestelle in ihrer Ausschreibung auf
explizit angebrachten Hinweis auf den Ausschluss von Zeitmitteltarifen
(Sachverhalt Bst. A.a hiervor). Ferner war die 'Vertragsurkunde für
Planerleistungen' der KBOB (Version ASTRA / August 2016) Teil der
Ausschreibungsunterlagen. Darin wird unter Ziff. 4.1.2 in Bezug auf die
Vergütung nach erbrachtem Zeitaufwand ebenfalls nur die Offertmöglich-
keit des nicht gemittelten Stundenansatzes vorgesehen. Eine allfällige
Möglichkeit eines gemittelten Ansatzes wird mit keinem Wort erwähnt.
Ziff. 8.1 des Pflichtenhefts vom 1. November 2016 merkt an, dass die in
der Beilage B06 (Aufwandschätzung für Teil "nach Zeitaufwand", vgl. Ziff. 9
des Pflichtenhefts) aufgelisteten Tätigkeiten nach Zeitaufwand auf der
Basis der in der Honorar- und Leistungstabelle aufgeführten Stundenan-
sätzen vergütet würden. Diese Formulierung, welche im Plural von meh-
reren solchen spricht, zeigt, dass die Vergabestelle von verschiedenen
Stundenansätzen ausging. Die Beschwerdeführerin hätte bereits aus
diesen Unterlagen prima facie schliessen müssen, dass eine Offerte von
einem gemittelten Stundenansatz abzusehen hat. Jedenfalls ist in diesen
Unterlagen kein einschlägiger Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass die
Beschwerdeführerin in guten Treuen von der Möglichkeit eines gemittelten
B-2297/2017
Seite 21
Stundenansatzes ausgehen konnte. Alle anderen Anbieterinnen sahen in
ihren Offerten denn auch von einem solchen Ansatz ab. Die von der
Vergabestelle formulierten Anforderungen an die Offerte sind mit Blick auf
diese Gegebenheiten hinreichend klar und ausführlich. Die Vergabestelle
war daher angesichts der in E. 5.4.3 vorstehend genannten Recht-
sprechung geradezu gehalten, Ziff. 2.11 der Ausschreibung, wonach
Angebote mit Zeitmitteltarif ausgeschlossen würden, so auszulegen, dass
ein solcher Tarif in der Tat zum Ausschluss führt.
5.5 Unter den Parteien ist unbestritten, dass das Verbot des Zeitmitteltarifs
letztlich dazu dienen sollte, zu verhindern, dass die Arbeiten durch weniger
qualifiziertes Personal ausgeführt würden (vgl. Beschwerde, S. 18;
Vernehmlassung, S. 4). Die Beschwerdeführerin ist in ihrer Beschwerde
indessen der Meinung, beim konkreten Beschaffungsprojekt sei der Sinn
des Verbots eines Zeitmitteltarifs durch die Aufteilung der Honorarkate-
gorien in zwei Hauptgruppen und zusätzlich die Abgrenzung der nament-
lich genannten Schlüsselpersonen gewährleistet (S. 18). Dieser Ansicht
kann allerdings prima facie nicht gefolgt werden, da auch bei zwei Gruppen
zu je drei Kategorien (B, C und D bzw. E, F und G), wie sie die Beschwer-
deführerin bildete, nicht die benötigte Qualität der zu erbringenden
Leistung pro Kategorie sichergestellt ist. Daran ändert die namentliche
Nennung der beiden Schlüsselpersonen in der Kategorie B nichts. Denn
bei den übrigen fünf Kategorien ist bei der von der Beschwerdeführerin
vorgenommenen Zweiteilung aus dem Angebot nicht ersichtlich, welche
Berufsqualifikation zu welchem Stundensatz angeboten wird.
5.6 Unstrittig ist weiter, dass die Vergabestelle das Angebot der
Beschwerdeführerin bei den Leistungen nach Zeitaufwand in der
Honorartabelle als Offerte zweier Zeitmitteltarife qualifizierte
(vgl. Beschwerde, S. 10-12; Vernehmlassung, S. 5-6).
5.6.1 Die Beschwerdeführerin insistiert jedoch in ihrer Beschwerde, nach
dem allgemeinen Sprachgebrauch und der Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts liege beim Angebot der Beschwerdeführerin
kein Zeitmitteltarif vor (S. 12). Die Beschwerdeführerin habe bei den
Honorarkategorien B, C und D jeweils explizit pro Kategorie einen
Stundenansatz von Fr. _______/Std. bzw. bei den Honorarkategorien E, F
und G einen Stundenansatz von Fr. 1.–/Std. angeboten (S. 12-13). Damit
sei klar erkennbar, dass sie gerade keinen Durchschnittswert über alle
Honorarkategorien angeboten habe und habe anbieten wollen. Die
Vergabestelle habe somit auch nicht gestützt auf das Vertrauensprinzip
B-2297/2017
Seite 22
von einem Zeitmitteltarif ausgehen dürfen (S. 13). Auch unter diesem
Aspekt seien die offerierten Leistungen nach Zeitaufwand im Angebot der
Beschwerdeführerin nicht als Zeitmitteltarif zu verstehen (S. 17).
5.6.2 Die Vergabestelle bringt dagegen in ihrer Vernehmlassung vor, die
Beschwerdeführerin habe die Preisangaben nicht entsprechend den
Anforderungen gemacht (S. 7).
5.6.3 Geht man vom allgemeinen Sprachgebrauch aus, nach welchem der
Begriff des Zeitmitteltarifs als 'Durchschnittswert', 'Mittelwert' bzw.
'arithmetisches Mittel' zu verstehen ist, wie die Beschwerdeführerin selbst
einräumt (vgl. E. 5.2.1 vorstehend), so handelt es sich bei ihrer Offerte für
die Honorarkategorien B, C und D bzw. E, F und G je für sich prima facie
offensichtlich um arithmetische Mittel. Denn sie beziehen sich auf
verschiedene Kategorien von Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin,
welche aufgrund unterschiedlicher beruflicher Qualifikationen per se von-
einander abweichende Honoraransätze haben. Die Beschwerdeführerin
führte diese jedoch in ihrer Offerte nicht je Kategorie einzeln an, sondern
bildete zwei Gruppen zu je drei Mitarbeiterkategorien und gab pro Gruppe
einen einheitlichen Stundenansatz an. Die Beschwerdeführerin schuf ein-
fachhin statt nur einem Durchschnittswert für sämtliche Kategorien
(B bis G) zwei Durchschnittswerte im Sinne des allgemeinen Sprach-
gebrauchs: Fr. _______/Std. für die Kategorien B, C und D und Fr. 1.–/Std.
für die Kategorien E, F und G (E. 5.1 hiervor). Die Vergabestelle ist
demnach zurecht der Ansicht, dass die Offerte der Beschwerdeführerin
Durchschnittswerte enthalte.
5.7
5.7.1 Die Beschwerdeführerin schreibt in ihrer Beschwerde weiter, selbst
wenn die Vergabestelle für jeweils drei Honorarkategorien (B, C, D bzw. E,
F, G) von einem Durchschnittswert ausgegangen sei, könne den Aus-
schreibungsunterlagen kein Anhaltspunkt entnommen werden, dass die
Vergabestelle je eine Zweiteilung der Leistungen nach Honorarkategorien
habe vornehmen wollen. Entweder nehme die Vergabestelle damit – ohne
in der Ausschreibung darauf deutlich hinzuweisen – eine Abgrenzung vor,
welche der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dem allge-
meinen Sprachgebrauch und den mathematischen Gesetzen wider-
spreche, oder sie führe nachträglich – nach erfolgter Ausschreibung und
Zustellung der Angebote – ein zusätzliches Beurteilungskriterium ein,
wonach es nicht zulässig sein solle, für mehrere Honorarkategorien
B-2297/2017
Seite 23
denselben Stundenansatz anzubieten. Beides sei nicht zulässig und
verletze das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot (S. 12).
5.7.2 Die Vergabestelle wendet dagegen in ihrer Vernehmlassung ein, mit
dem Anbieten von Fr. _______/Std. für die Kategorien B bis D und Fr. 1.–
/Std. für die Kategorien E bis G habe die Beschwerdeführerin zwei
Zeitmitteltarife offeriert, indem sie die Planungsgruppe in zwei
Honorargruppen unterteilt habe. Den Ausschreibungsunterlagen könne
jedoch nicht entnommen werden, dass die Vergabestelle je eine solche
Zusammenfassung von Honorarkategorien in zwei Gruppen vornehmen
oder gar Zeitmitteltarife für diese habe erhalten wollen. Da Offerten mit
Zeitmitteltarif verboten worden seien, müssten die Preise für jede Kategorie
unterschiedlich sein (S. 6).
5.7.3 Es ist unstrittig, dass die Ausschreibungsunterlagen keine Zwei-
teilung in zwei Honorargruppen vorgesehen haben. Eine entsprechende
Abgrenzung oder ein diesbezüglich zusätzliches Beurteilungskriterium
seitens der Vergabestelle ist unbestrittenermassen ebenfalls nicht gege-
ben. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin von sich aus eine Zweiteilung
der Kategorien in zwei Honorargruppen vorgenommen, die durch die
beiden Stundenansätze von Fr. _______/Std. und Fr. 1.–/Std.
gekennzeichnet sind. Die in E. 5.7.1 erwähnten Vorbringen der
Beschwerdeführerin zielen damit ins Leere.
5.8
5.8.1 Der Ausschluss der Beschwerdeführerin wurde von der Vergabe-
stelle stets ausschliesslich damit begründet, im Zeitmitteltarif offeriert zu
haben:
5.8.1.1 Gemäss dem 'Protokoll Formelle Prüfung' vom 9. März 2017 wurde
das Angebot der Beschwerdeführerin im Zeitmitteltarif erstellt. Angebote im
Zeitmitteltarif würden explizit ausgeschlossen. Als Fazit wurde festgehal-
ten, dass der Anbieter ausgeschlossen werde.
5.8.1.2 In der (undatierten) Bewertung des Angebots der Beschwerde-
führerin steht geschrieben, dass es im Zeitmitteltarif offeriert worden sei.
Angebote im Zeitmitteltarif würden ausgeschlossen.
5.8.1.3 In der (undatierten) 'Bewertung bereinigter Angebotspreis' wurde
ebenfalls notiert, dass die Beschwerdeführerin ausgeschlossen worden
sei, da das Angebot im Zeitmitteltarif erstellt worden sei.
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5.8.1.4 Laut dem Evaluationsbericht vom 21. März 2017 hat die
Beschwerdeführerin vom Submissionsverfahren ausgeschlossen werden
müssen, weil ihr Angebot im Zeitmitteltarif offeriert worden sei. Wie in der
SIMAP-Publikation ausdrücklich unter Punkt 2.11 erklärt, würden
"Pauschal- und Globalangebote und/oder Angebote mit Zeitmitteltarif
ausgeschlossen" (Ziff. 3.2 des Evaluationsberichts).
5.8.1.5 Demzufolge hat die Vergabestelle die Offerte bereits im Rahmen
der formellen Prüfung wegen des vorgeworfenen Zeitmitteltarifs ausge-
schlossen, wobei auf Rückfragen wie auch auf die Eignungsprüfung ver-
zichtet wurde. Es ist daher weiter zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin
mittels ihrer tariflichen Zweiteilung (E. 5.7.3 vorstehend) in der Tat einen
Zeitmitteltarif anbot und deshalb zurecht vom weiteren Verfahren
ausgeschlossen wurde.
5.8.2 Die Beschwerdeführerin erachtet den Ausschluss als unzutreffend.
Sie führt in ihrer Beschwerde aus, dass ihr Angebot in Bezug auf den Tarif
nicht ausschreibungswidrig sei (S. 12).
5.8.3 Die Vergabestelle legt in ihrer Vernehmlassung hingegen dar, in der
Honorartabelle sei erkennbar, dass die Offerte der Ziff. 2.11 der SIMAP-
Publikation vom 11. November 2016 widerspreche (S. 6). Sowohl auf
SIMAP wie auch in den Ausschreibungsunterlagen werde unmissverständ-
lich dargelegt, dass Zeitmitteltarife ausgeschlossen seien (S. 7). Die Be-
schwerdeführerin habe ein Angebot eingereicht, welches die Teilnahme-
voraussetzungen nicht erfülle, indem anstelle von Honorarkategorien Zeit-
mitteltarife offeriert worden seien. Infolgedessen habe die Vergabestelle
das eingereichte Angebot vom Verfahren ausschliessen müssen (S. 8).
5.8.4 Im Erläuternden Bericht der Beschaffungskommission des Bundes
vom 1. Januar 2010 zur Änderung der VöB heisst es, dass für den Fall,
dass die Anbieterin eine andere Preisart wählt, keine Variante, sondern ein
ausschreibungswidriges Angebot vorliegt. Immerhin bleibe es den
Auftraggeberinnen unbenommen, im Einzelfall den "Amtsvorschlag"
hinsichtlich der Preisart derart offen zu umschreiben, dass auch
unterschiedliche Preisarten zulässig seien (S. 15; unter
pdf>, abgerufen am 29. Juni 2017). Letzteres bedeutet e contrario, dass
ein Stillschweigen in diesem Punkt oder der Ausschluss einer bestimmten
Tarifart im Zweifel so zu interpretieren ist, dass eher keine Preisvarianten
gewünscht sind. Ziff. 2.11 der Ausschreibung schliesst in casu die
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Zulassung von Varianten ausdrücklich aus. Es folgt die Bemerkung, dass
Angebote mit Zeitmitteltarif ausgeschlossen würden. Damit kommt es im
vorliegenden Zusammenhang nicht darauf an, ob das Offerieren unter-
schiedlicher Preisarten nach dem anwendbaren Recht als Variante in Be-
tracht kommt oder nicht. Vielmehr musste die Beschwerdeführerin die Aus-
schreibung so oder anders dahingehend verstehen, dass keine abwei-
chenden Vergütungsarten offeriert werden dürfen. Ansonsten wäre die
Aussage, Varianten seien nicht zugelassen, so wie sie die Beschwer-
deführerin verstanden wissen will, nämlich dahingehend, dass das
Offerieren abweichender Preisarten nicht ausgeschlossen ist, eine in sich
widersprüchliche Leerformel, was bei der Auslegung von Erklärungen nicht
leichthin angenommen werden darf (vgl. zum Ganzen mutatis mutandis
den Zwischenentscheid des BVGer B-6123/2011 vom 8. Dezember 2011
E. 4.2).
5.9
5.9.1 In ihrer Beschwerde legt die Beschwerdeführerin sodann dar, die
Vergabestelle begründe ihren Ausschluss damit, dass das Angebot einen
Zeitmitteltarif enthalte, damit nicht den Vorgaben der Ausschreibung
entspreche und somit nicht ausschreibungskonform sei. Sie stütze ihren
Entscheid folglich auf Art. 19 Abs. 3 BöB (S. 10). Wenn entgegen der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, dem allgemeinen
Sprachgebrauch und den mathematischen Gesetzen die sachlich nicht
nachvollziehbare Beurteilung des Teilangebots nach Zeitaufwand als
Angebot nach einem 'zweigeteilten Zeitmitteltarif' (Honorarkategorien B, C,
D und E, F, G) beurteilt und das Angebot der Beschwerdeführerin damit als
ausschreibungswidrig erachtet werden sollte, wäre ein Ausschluss nicht
gerechtfertigt, da es sich lediglich um einen geringfügigen Mangel handle,
dessen Ursache in den fehlerhaften Ausschreibungsunterlagen liege
(S. 17). Für die Vergabestelle sei ohne Weiteres zu erkennen gewesen,
dass ein (geringfügiger) Mangel vorliege – sofern überhaupt ein Mangel
vorliege, was bestritten werde –, weil dieser einzig durch die eigenmächtige
Definition des Begriffs 'Zeitmitteltarif' durch die Vergabestelle verursacht
werde (S. 18).
5.9.2 Die Vergabestelle schreibt hingegen in ihrer Vernehmlassung, eine
Offerte mit geteiltem Zeitmitteltarif statt mit den verlangten Kategorie-
preisen stelle grundsätzlich einen wesentlichen Formfehler dar. Dadurch
seien die einzelnen Honorarkategorien nicht mit anderen Offerten ver-
gleichbar (S. 7).
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5.9.3
5.9.3.1 An dieser Stelle ist auf das zu Art. 19 Abs. 1 und 3 BöB in E. 4.2
hiervor Gesagte zu verweisen, wonach ein Angebot, welches den Vor-
gaben der Ausschreibung bzw. der Ausschreibungsunterlagen nicht ent-
spricht, unter dem Vorbehalt des überspitzten Formalismus grundsätzlich
vom Verfahren auszuschliessen ist, und zwar auch dann, wenn hierauf das
wirtschaftlich günstigste Angebot nicht berücksichtigt werden kann.
5.9.3.2 In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass das Gesetz in
Art. 19 Abs. 3 BöB den Begriff des wesentlichen Formfehlers, welcher zum
Ausschluss vom weiteren Verfahren führt (Entscheid 013/97 der BRK vom
18. Dezember 1997 E. 2b, publiziert in Baurecht 1998, S. 126), nicht näher
präzisiert. Fest steht, dass den Formvorschriften im Submissionsrecht – je-
denfalls insofern, als sie im Dienst der Gewährleistung wichtiger Vergabe-
prinzipien stehen – ein hoher Stellenwert zukommt. Dies ist zum Beispiel
im Hinblick auf das grundlegende Prinzip der Gleichbehandlung der Sub-
mittenten und ihrer Angebote (Art. 1 Abs. 2 BöB) der Fall. Die Gleich-
behandlung kann nur dann gewährleistet werden, wenn die in Frage
stehenden Angebote vergleichbar sind. Dies ist im vornherein dann nicht
der Fall, wenn die Vergleichbarkeit der Angebote durch die einseitige,
ausschreibungswidrige Abänderung der Offerteingabe durch einen
Anbieter aufgehoben oder beeinträchtigt wird. Solche Änderungen stellen
grundsätzlich einen wesentlichen Formfehler dar (Entscheid 013/97 E. 2d,
publiziert in Baurecht 1998, S. 126). Falls der Anbieter eine Vorgabe der
Ausschreibungsunterlagen als unzweckmässig einstuft oder glaubt,
sonstwie eine bessere, höherwertige oder preisgünstigere Ausführungsart
vorschlagen zu können, berechtigt ihn dies nicht, den von der Vergabe-
stelle festgelegten Inhalt des Beschaffungsgeschäfts einseitig abzuändern
(Entscheid 013/97 E. 2d, publiziert in Baurecht 1998, S. 126).
5.9.4 Vorliegend ist der von der Beschwerdeführerin angebotene
(Zeitmittel-)Tarif nicht mit den Offerten der übrigen Anbieterinnen
vergleichbar, welche von einem Zeitmitteltarif abgesehen haben. Die
Vergleichbarkeit würde voraussetzen, dass die Beschwerdeführerin für
jede einzelne Kategorie einen spezifisch für diese geltenden Stundenan-
satz in der Honorartabelle angegeben hätte, welcher direkt mit dem jewei-
ligen Ansatz der anderen Anbieterinnen hätte verglichen werden können.
Ein solcher Vergleich ist durch den von der Beschwerdeführerin gewählten
(Zeitmittel-)Tarif verunmöglicht. Ihre entsprechende Offerteingabe ist
ausschreibungswidrig. Demnach handelt es sich im vorliegenden Fall
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prima facie grundsätzlich um einen wesentlichen Formfehler, wie die Ver-
gabestelle zurecht ausführt.
5.10
5.10.1 Die Beschwerdeführerin ist in ihrer Beschwerde ferner der Ansicht,
dass es dem grundsätzlichen Sinn und Zweck des Ausschlusses wider-
spreche, wenn ein geeigneter Anbieter ausgeschlossen werde, nur weil
bezüglich der Definition eines Begriffs unterschiedliche Auffassungen be-
stünden, die Vergabestelle es unterlassen habe, den Begriff klar zu defi-
nieren und sich im fraglichen Beschaffungsgeschäft die Auslegung des
Zeitmitteltarifs seitens der Vergabestelle nicht nachteilig auf das Beschaf-
fungsgeschäft selbst auswirke (S. 14). Werde ein Anbieter, der alle Voraus-
setzungen erfülle und zudem das preislich deutlich tiefste Angebot ge-
macht habe, ausgeschlossen, lediglich weil die Vergabestelle den Begriff
des Zeitmitteltarifs beim vorliegenden Beschaffungsgeschäft 'neu
bzw. anders als bisher' definiere, werde dadurch der Wettbewerb verzerrt
und die wirtschaftliche Verwendung öffentlicher Mittel verunmöglicht
(S. 19).
5.10.2 Die Vergabestelle äussert in ihrer Vernehmlassung hingegen, dass
sich vorliegend der Ausschluss auch dann als rechtmässig erweise, wenn
in der Folge das wirtschaftlich günstigste Angebot nicht berücksichtigt
werden könne (S. 7).
5.10.3 Angebote, die nicht den Ausschreibungsunterlagen entsprechen,
sind vorbehältlich der Regeln über die Varianten vom Verfahren
auszuschliessen (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 444). Eine
Variante liegt in casu nicht vor (E. 5.8.4 vorstehend).
5.10.4 Wie in E.5.2.7 hiervor dargelegt, ist der Begriff des Zeitmitteltarifs in
casu ausreichend eindeutig. Der von der Beschwerdeführerin
vorgebrachten Auslegung des Begriffs kann nicht gefolgt werden
(vgl. E. 5.3.3-5.3.4 vorstehend). Der von der Beschwerdeführerin offerierte
Tarif ist prima facie als ein Zeitmitteltarif zu qualifizieren (vgl. E. 5.6.3
hiervor). Ihr Angebot entspricht so nicht den Ausschreibungsunterlagen.
Damit musste sie angesichts der ausdrücklichen Bemerkung zu Ziff. 2.11
der Ausschreibung von vornherein mit einem Ausschluss rechnen
(vgl. E. 5.2.7 hiervor). Die Beschwerdeführerin hätte daher wenn schon
bereits die Ausschreibung als wettbewerbsverzerrend und die wirtschaft-
liche Verwendung öffentlicher Mittel verunmöglichend rügen müssen. Eine
'neue bzw. andere als die bisherige' Auslegung des Begriffs des
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Zeitmitteltarifs durch die Vergabestelle liegt nicht vor (vgl. E. 5.4.5
vorstehend). Demnach ist im vorliegenden Fall prima facie in Bezug auf
diesen Begriff nicht davon auszugehen, dass in Verletzung von Art. 1
Abs. 1 Bst. b und c BöB der Wettbewerb unter den Anbietenden verzerrt
und nicht das wirtschaftlich günstigste Angebot berücksichtigt wurde.
6.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde betreffend den
Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren aufgrund
ihrer Offerte im Zeitmitteltarif prima facie als offensichtlich unbegründet.
Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist abzuweisen,
ohne dass eine Interessenabwägung vorzunehmen ist (vgl. E. 3.2 hiervor).
7.
7.1 In Bezug auf die Akteneinsicht ist festzuhalten, dass der Beschwer-
deführerin vor Ergehen des Zwischenentscheids zur aufschiebenden Wir-
kung teilweise Einsicht in Vergabeakten gewährt wurde. Der Beschwerde-
führerin wurden am 18. Mai 2017 die nicht als vertraulich deklarierten
Vernehmlassungsbeilagen 1-10 und das Deckblatt des Dossiers 1 der
vollständigen Akten des Vergabeverfahrens zugestellt.
7.2 Die Beschwerdeführerin beantragt darüber hinaus die Offenlegung
weiterer Akten. Die bisher gewährte Akteneinsicht entspricht der ange-
zeigten Prozessdisziplin, wonach die Akteneinsicht mit Blick auf das für das
Zwischenverfahren betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung
geltende qualifizierte Beschleunigungsgebot teilweise ins Hauptverfahren
verschoben werden kann (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1371).
Dementsprechend bleiben instruktionsrichterliche Anordnungen zur
Akteneinsicht im Hauptverfahren vorbehalten. Aufgrund der ihr zur
Verfügung stehenden Unterlagen ist die Beschwerdeführerin jedenfalls in
der Lage, sich ein hinreichendes Bild zur Ausgangslage namentlich mit
Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Entscheids zu machen (vgl. die
Zwischenverfügung des BVGer B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 7).
8.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids
ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden. Die weiteren
Instruktionen des Hauptverfahrens erfolgen mit separater Verfügung.
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Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wird abgewiesen.
2.
Die Anträge der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht werden, soweit
diesen nicht bereits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden ist,
einstweilen abgewiesen.
3.
Anordnungen betreffend den Schriftenwechsel im Hauptverfahren erfolgen
mit separater Verfügung.
4.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem
Endentscheid befunden.
5.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab per
Fax)
– die Vergabestelle (Ref.-Nr. SIMAP-Projekt-ID 147456;
Gerichtsurkunde, vorab per Fax)
– die Zuschlagsempfängerin (Einschreiben, vorab per E-Mail)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Hans Urech Andrea Giorgia Röllin
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG), soweit
er einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93
Abs. 1 Bst. a BGG) und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher
Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
Beschwerdeführerin in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 4. Juli 2017