Abtei lung II
B-2305/2006
{ T 0 / 2 }
Urteil vom 25. Juni 2007
Mitwirkung: Richter Philippe Weissenberger (vorsitzender Richter),
Richterin Eva Schneeberger (Kammerpräsidentin), Richter
Ronald Flury, Gerichtsschreiberin Fabia Bochsler.
1. A._______,
Beschwerdeführer 1
2. B._______ AG,
Beschwerdeführerin 2
beide vertreten durch Fürsprecher Ernst Hauser,
3. C._______ GmbH,
Beschwerdeführerin 3
4. D._______ GmbH,
Beschwerdeführerin 4
beide vertreten durch Rechtsanwalt Flurin Turnes,
gegen
Eidgenössische Spielbankenkommission,
Vorinstanz
betreffend
Unterstellung des Automaten TropicalShop unter das Spielbankengesetz
(Beschwerde gegen die Verfügung der Eidgenössischen
Spielbankenkommission vom 2. August 2006),
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Sachverhalt:
A. Im Verlauf des Jahres 2005 gingen in mehreren Kantonen (u.a. Aargau,
Luzern, Basel-Landschaft) bei den jeweils zuständigen Behörden Gesuche
ein um Feststellung, dass der Warenautomat "TropicalShop" im betreffen-
den Kantonsgebiet ohne Bewilligung aufgestellt und betrieben werden kön-
ne. Einige Kantone hielten in der Folge fest, dass für die erwähnten Auto-
maten keine Bewilligung erforderlich sei, so lange als sie keine geldwerten
Vorteile ausschütten würden.
Die Eidgenössische Spielbankenkommission (nachfolgend: ESBK) erhielt
seit November 2005 Hinweise, dass an mehreren Standorten in der
Schweiz TropicalShop-Automaten betrieben und die an ihnen zu gewin-
nenden Sammelkarten vor Ort in Geld umgetauscht würden. Das veran-
lasste die ESBK, mehrere Strafverfahren wegen Verdachts auf illegales
Glücksspiel zu eröffnen.
Zur näheren Abklärung des Automaten TropicalShop forderte die ESBK
die C._______ GmbH, die B._______ AG, A._______ und die X._______
AG am 17. November 2005 schriftlich dazu auf, eine umfassende Doku-
mentation über die TropicalShop-Automaten (Wonder Card und Wheel
Card) einzureichen und ein Gerät zur Verfügung zu stellen.
Mit Schreiben vom 29. November 2005 teilte die C._______ GmbH der
ESBK mit, dass sie die Automaten bei der B._______ AG gekauft habe
und diese sich mit der ESBK in Verbindung setzen werde. Am 30. Novem-
ber 2005 stellte A._______ der ESBK einen TropicalShop-Automaten zur
Verfügung. Mit Schreiben vom 21. Dezember 2005 reichte die B._______
AG eine technische Dokumentation über TropicalShop-Automaten ein. Am
12. Januar 2006 teilte die X._______ AG der ESBK mit, über keine Auto-
maten des fraglichen Typs zu verfügen.
Am 7. März 2006 veröffentlichte die ESBK im Bundesblatt ihre Absicht,
den Automaten TropicalShop als Glücksspielautomaten im Sinne der
Spielbankengesetzgebung zu qualifizieren, und sie setzte eine Frist von
30 Tagen für die Akteneinsicht und die Einreichung von Stellungnahmen
an. Innerhalb dieser Frist gingen drei Stellungnahmen ein.
B. Die ESBK unterzog die TropicalShop-Automaten einer technischen Aus-
wertung. Die Geräteanalyse vom 23. Januar 2006 erbrachte die folgenden
Ergebnisse:
Beim Automaten handle es sich um ein rund 1,7 m hohes Standmodell,
das mit einem Bildschirm, Kleingeldeinwurfschlitz, Karten-, Kaugummi-
und Kleingeldausgabe, 5 Hold-Tasten und einer Starttaste ausgerüstet sei.
Über dem Bildschirm befinde sich ein halbrunder Leuchtkasten mit der
Aufschrift "Wonder Cards Collection" und drei Tierbildern. Bei eingeschal-
3tenem Gerät sei auf dem oberen Bildschirmrand der Schriftzug "Tropical-
Shop" ersichtlich.
Das Spiel TropicalShop sei ein klassisches Walzenspiel auf virtueller Ba-
sis. Der Spieler könne in den Automaten nur 1-Franken-Stücke einwerfen.
Der Automat gebe pro Münzeinwurf einen runden Kaugummi heraus und
zeige auf dem Bildschirm über die Bezeichnung "Credits" (=Spielkredit-
speicher) die Anzahl der eingeworfenen 1-Franken-Stücke an. Allerdings
sei es möglich, den Automaten durch den Parameter "Gum Value OFF" so
einzustellen, dass kein Kaugummi ausgegeben und folglich nur das Spiel
angeboten werde; der Zugang zu den Parametereinstellungen im Gerät sei
einfach und diese könnten dementsprechend durch jeden, der über den
Schlüssel zum Gerät verfüge, verändert werden. Für jeden Franken erhalte
der Spieler ein Kredit. Nach Drücken der Starttaste reduziere der Automat
die Kreditanzeige um eins, lege einen Gewinnplan fest, zeige diesen an
und lasse die drei virtuellen Walzen drehen. Ein Zufallsgenerator stoppe
die Walzen automatisch nach 1,5 bis 3 Sekunden. Der Spieler gewinne,
wenn auf der mittleren Linie (Win Line) diejenigen drei Symbole stehen
blieben, die der Gewinnplan auf der linken Seite des Bildschirms angebe.
Der Gewinn werde über der Bezeichnung "Points" (=Punktespeicher) an-
gezeigt. Das Spiel sei verloren, wenn die Symbolkombination nicht im Ge-
winnplan aufgeführt sei. So lange als noch ein Guthaben bei den "Credits"
bestehe, werde der Einsatz für weitere Spiele von diesem Kreditspeicher
abgebucht. Erst wenn dieser leer sei, werde der Einsatz vom Punktespei-
cher abgebucht.
Nach jedem Punktegewinn würden auf der unteren Bildschirmlinie folgen-
de Angaben in Zahlen angezeigt: Doppelter Gewinn – Gewinn – 0. In ra-
scher Abfolge blinke der doppelte Gewinn und die Zahl 0. Der Spieler kön-
ne nun durch Drücken der 1. Hold-Taste von links das Risikospiel ableh-
nen. In diesem Fall werde der einfache Gewinn auf dem Punktespeicher
addiert. Um das Risikospiel zu spielen, drücke der Spieler die 5. Hold-Tas-
te von links. Ob er gewinne oder verliere, bestimme ein Zufallsgenerator.
Das Risikospiel gehe so lange weiter, bis der Spieler das Spiel verliere
oder den erzielten Gewinn behalten wolle und diesen durch Drücken der
1. Hold-Taste auf den Punktespeicher umbuche.
Gemäss der Bildschirmanzeige biete der Automat folgende Sonderspiele
an: Ananas-Collect, 4Shuffle, 2Shuffle, 10Pkt.-Gewinn, FruitShop. Bei der
entsprechenden Gewinnkombination beginne eines der erwähnten Sonder-
spiele. Diese seien automatisch ablaufende oder durch die Start-Taste ak-
tivierbare Walzen-Animationen. Sonderspiele erforderten keinen weiteren
Krediteinsatz und garantierten in jedem Fall einen Gewinn, wobei dessen
Höhe vom Zufall abhänge.
Den erspielten Gewinn auf dem Punktespeicher könne sich der Spieler je-
derzeit durch Drücken der 1. Hold-Taste ausschütten lassen. Pro 10 Punk-
te erhalte er eine Sammelkarte, die der "Carddispenser" am Automaten
4ausgebe.
C. Mit Verfügung vom 2. August 2006 qualifizierte die ESBK den Spielauto-
maten TropicalShop und faktisch gleiche Geräte als Glücksspielautomaten
im Sinne von Art. 3 Abs. 2 des Spielbankengesetzes vom 18. Dezember
1998 (SBG, SR 935.52) und verbot unter Hinweis auf Art. 56 Abs. 1 Bst. a
SBG, den Automatentyp ausserhalb von konzessionierten Spielbanken zu
betreiben. Zudem ordnete sie die sofortige Ausserbetriebsetzung der be-
reits installierten Automaten an. Einer Beschwerde gegen ihre Verfügung
entzog sie die aufschiebende Wirkung. Die Verfügung publizierte sie im
Bundesblatt.
Die ESBK erwog zusammengefasst, der untersuchte Automat könne nur
mittels eines Einsatzes von 1-Franken-Münzen betrieben werden. Er erlau-
be mit einfachsten Mitteln eine Einstellung, nach der die Spiele ohne Aus-
gabe von Kaugummis in Gang gesetzt würden. Optisch erscheine der Au-
tomat nicht als Warenverkaufsautomat. Ein Franken für einen Kaugummi
sei übersetzt, weshalb es sich bei diesem - wenn überhaupt - nur um eine
Gratisbeigabe zum Spiel handeln könne. Der Automat sei ein "getarnter"
Geldspielautomat. Der Geldgewinn oder andere geldwerte Vorteil bestehe
einerseits in der Möglichkeit, die gewonnenen Punkte für weitere Spiele
einzusetzen, und andererseits in der Möglichkeit der Ausgabe der Punkte
in Karten, die einfach in Geld umgetauscht werden könnten. Angesichts
des im Verhältnis zum Einsatz höchst bescheidenen Unterhaltungswerts
handle es sich beim Automaten TropicalShop um einen Geld- und Glücks-
spielautomaten, der unter das Spielbankengesetz falle.
D. Gegen die Verfügung der ESBK erhoben die C._______ GmbH (nachfol-
gend: Beschwerdeführerin 3) und die D._______ GmbH (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin 4) am 14. September 2006, die B._______ AG (nachfol-
gend: Beschwerdeführerin 2) am 30. August 2006 und A._______ (nach-
folgend: Beschwerdeführer 1) am 31. August 2006 Beschwerde an die Eid-
genössische Rekurskommission für Spielbanken (nachfolgend: Rekurs-
kommission), mit der sie jeweils auch um Wiederherstellung der aufschie-
benden Wirkung ersuchten. In der Sache stellten der Beschwerdeführer 1
und die Beschwerdeführerin 2 übereinstimmend den Antrag, die Verfügung
der ESBK unter Kostenfolge aufzuheben. Zusätzlich beantragte der Be-
schwerdeführer 1, der Automat TropicalShop sei weiterhin als Warenge-
winnautomat zu qualifizieren und damit nicht dem Spielbankengesetz zu
unterstellen. Die Beschwerdeführerinnen 3 und 4 stellten den Antrag, "Die
angefochtene Verfügung der ESBK, vom 02.08.2006, sei rücksichtlich
Disp. Ziff. 1, 2, 3, insoweit, als der Bfin Verfahrenskosten auferlegt werden,
und 5 aufzuheben".
E. Mit Präsidialverfügung vom 19. September 2006 vereinigte die Rekurs-
kommission die Verfahren und stellte superprovisorisch die aufschiebende
Wirkung in Bezug auf die am Verfügungsdatum vom 2. August 2006 be-
5reits in Betrieb stehenden Automaten TropicalShop wieder her. Gleichzei-
tig verlangte sie von den Beschwerdeführern ergänzende Angaben über
die wirtschaftlichen Auswirkungen des Entzugs der Suspensivwirkung ei-
ner Beschwerde gegen das von der ESBK verfügte Aufstellungs- und Be-
treibungsverbot.
Die ESBK nahm am 16. Oktober 2006 zu den ergänzenden Angaben der
Beschwerdeführer Stellung und reichte am 3. November 2006 die Be-
schwerdeantwort ein, mit welcher sie die Abweisung der Beschwerden be-
antragte. Mit Schreiben vom 6. November 2006 beanstandete die Be-
schwerdeführerin 3 sinngemäss, die ESBK missachte die mit Präsidialver-
fügung vom 19. September 2006 superprovisorisch teilweise wieder erteil-
te Suspensivwirkung.
Der Präsident der Rekurskommission hob am 11. Dezember 2006 die su-
perprovisorische Verfügung vom 19. September 2006 insofern auf, als er
die Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung vollstän-
dig abwies, d.h. auch in Bezug auf die am 2. August 2006 bereits in Be-
trieb stehenden Automaten. Gleichzeitig entzog er den Beschwerden die
aufschiebende Wirkung und liess die Stellungnahme der ESBK vom
16. Oktober 2006 und die Beschwerdeantwort der ESBK den Beschwerde-
führenden zur Stellungnahme zukommen.
Gegen den Entzug der aufschiebenden Wirkung erhoben die Beschwer-
deführerinnen 3 und 4 eine vom 26. Dezember 2006 datierte Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde beim Bundesgericht, welches sie mit Urteil vom
26. März 2007 abwies.
F. Mit Verfügung vom 18. Januar 2007 bestätigte das Bundesverwaltungs-
gericht den Parteien die Übernahme der Beschwerdeverfahren.
Mit Eingaben vom 5. Februar 2007 reichten die Beschwerdeführer 1 und 2
und die Beschwerdeführerinnen 3 und 4 je eine Replik zur Beschwerdeant-
wort der ESBK ein. Die ESBK reichte am 15. März 2007 eine Duplik ein,
worauf der Instruktionsrichter den Schriftenwechsel am 20. März 2007
schloss.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht
vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes
über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021). Dazu gehören die Verfügungen der ESBK, welche diese zum
Vollzug des SBG erlässt.
61.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat gestützt auf die Übergangsbestimmun-
gen zum Verwaltungsgerichtsgesetz die Beurteilung der am 1. Januar
2007 bei den Eidgenössischen Rekurs- oder Schiedskommissionen oder
bei den Beschwerdediensten der Departemente hängigen Rechtsmittelver-
fahren übernommen. Die Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht
(Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.3 Der Entscheid der ESBK vom 2. August 2006 ist eine Verfügung im Sinne
von Art. 5 VwVG. Es liegt kein Ausschlussgrund gemäss Art. 31 VGG vor.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden
Beschwerden im Sinne der Art. 31 und 33 Bst. f VGG zuständig.
1.4 Die Beschwerdeführer haben vor der ESBK am Verfahren teilgenommen.
Sie sind Adressaten der Verfügung und durch sie als Importeurin und Ver-
treiberin von TropicalShop-Automaten (Beschwerdeführerin 2), als Aufstel-
ler solcher Automaten (Beschwerdeführer 1) sowie als deren Vermieterin-
nen, Betreiberinnen usw. (Beschwerdeführerinnen 3 und 4) berührt. Sie
haben insofern ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Ände-
rung der Verfügung und sind daher zur Beschwerdeführung legitimiert
(Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG).
1.5 Die Beschwerden sind form- und fristgerecht erfolgt und die übrigen Sach-
urteilsvoraussetzungen liegen vor. Auf die Beschwerde ist somit grund-
sätzlich einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer 1 rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Er
macht geltend, die ESBK habe im Bundesblatt vom 7. März 2006 ihre Ab-
sicht kundgetan, den Automaten TropicalShop als Glücksspielautomaten
im Sinne des Spielbankengesetzes zu qualifizieren, und den davon Betrof-
fenen Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt. Gemäss der angefoch-
tenen Verfügung seien innert Frist drei Stellungnahmen eingegangen, eine
davon vom Beschwerdeführer 1. Die Vorinstanz habe sich jedoch mit den
Stellungnahmen nicht auseinandergesetzt und sie weder berücksichtigt
noch kommentiert. Damit habe sie den Gehörsanspruch der Betroffenen
missachtet (Beschwerdeschrift, S. 5).
2.1 Soweit der Beschwerdeführer 1 die Verletzung von Rechten Dritter zu rü-
gen scheint, ist er dazu nicht legitimiert (vgl. Art. 48 Bst. a VwVG). Damit
ist er nicht zu hören.
2.2 Die Pflicht, Verfügungen zu begründen, ergibt sich für die Behörden des
Bundes aus Art. 35 Abs. 1 VwVG. Ein Mindestanspruch auf Begründung
folgt aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundes-
verfassung vom 18. April 1999, BV, SR 101).
7Die Begründung einer Verfügung entspricht den Anforderungen der ge-
nannten Normen, wenn die Betroffenen dadurch in die Lage versetzt wer-
den, die Tragweite der Entscheidung zu beurteilen und sie in voller Kennt-
nis der Umstände an eine höhere Instanz weiterzuziehen. Die Behörde ist
aber nicht verpflichtet, sich zu allen Rechtsvorbringen der Parteien zu
äussern. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen
Gesichtspunkte beschränken. Es genügt, wenn ersichtlich ist, von welchen
Überlegungen sich die Behörde leiten liess (vgl. BGE 129 I 232, 236; 126 I
97, 102 f.; 124 V 180).
2.3 Die ESBK nimmt in der angefochtenen Verfügung die Argumente des Be-
schwerdeführers in dessen Stellungnahme zwar nicht ausdrücklich auf,
doch antwortet sie darauf indirekt, indem sie einlässlich begründet, wes-
halb sie die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit des Spielbankenge-
setzes auf den Automaten TropicalShop für erfüllt ansieht. Der Beschwer-
deführer 1 macht nicht geltend, und es ist auch nicht ersichtlich, dass sich
die Vorinstanz zu wesentlichen Einwänden in seiner Stellungnahme sach-
lich gänzlich ausgeschwiegen hätte. Damit erweist sich die Rüge der Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs als unbegründet.
3. Die Beschwerdeführerinnen 2, 3 und 4 rügen, die Vorinstanz habe den
Sachverhalt unrichtig festgestellt.
3.1 Die Beschwerdeführerin 2 bringt unter Verweis auf die von ihr beigelegten
Abbildungen vor, die ESBK habe ausser Acht gelassen, dass drei Geräte-
typen bestehen würden. Diese unterschieden sich bezüglich des Leucht-
kastens oberhalb des Bildschirms erheblich voneinander. Während der
Leuchtkasten des durch die ESBK untersuchten Geräts die Aufschrift
"Wonder Cards collection" und drei Tierbilder aufweise, womit klar erkenn-
bar sei, dass das Gerät Sammelkarten abgebe, seien die anderen Geräte-
typen eindeutig als Warenverkaufsgeräte identifizierbar. Dies werde ent-
weder durch Abbildungen der erhältlichen Kaugummi-Kugeln und der Auf-
schrift "Euro Dreams - calcio collection" auf dem Leuchtkasten oder durch
einen durchsichtigen Behälter mit Kaugummikugeln oberhalb des Bild-
schirms verdeutlicht. Die beiden letztgenannten Automatentypen würden
etwa die Hälfte aller Geräte ausmachen. Abgesehen davon habe die ESBK
in ihrer Beschreibung die Tatsache weggelassen, dass jeder Automat mit
einem gut lesbaren Schild ausgestattet sei, auf welchem die Ware und
dessen Preis mit "1 Fr. Kaugummi" angegeben sei (Beschwerde, S. 5).
Die Beschwerdeführerinnen 3 und 4 machen geltend, die ESBK habe
Kenntnis davon gehabt, dass verschiedene Ausführungen des Automaten
existierten. Gleichwohl habe sie ihren Entscheid nur auf der Grundlage ei-
nes einzigen Gerätetyps gefällt. Bei korrekter Sachverhaltsfeststellung er-
gebe sich, dass mehr als die Hälfte der Oberfläche der Geräte mit Wer-
bung für Kaugummi und Wondercards bedeckt sei (Beschwerde, S. 3).
83.2 Wie die ESBK in ihrer Beschwerdeantwort zutreffend darlegt, hat vor dem
Erlass der angefochtenen Verfügung keiner der Beschwerdeführenden die
Vorinstanz darauf hingewiesen, dass es unterschiedliche Automatentypen
gebe, obwohl die ESBK sie alle dazu aufgefordert hatte, nicht nur Unterla-
gen sondern auch den Automaten selbst zur Prüfung einzureichen. Einzig
der Beschwerdeführer 1 hat einen Automaten zur Verfügung gestellt, der
begutachtet wurde (Beschwerdeantwort, S. 2 f.).
3.2.1 Es kann hier offen gelassen werden, ob die Vorbringen der Beschwerde-
führerinnen aufgrund einer Verletzung ihrer Mitwirkungspflichten im Ver-
fahren überhaupt gehört werden können. Selbst wenn auf sie einzutreten
wäre, erwiesen sie sich aus den von der ESBK dargelegten Gründen als
unbehelflich (vgl. Beschwerdeantwort, S. 2).
3.2.2 Die Vorinstanz hat nur auf das untersuchte Modell abgestellt und ange-
nommen, dieses und ähnlich funktionierende Automaten seien Glücks-
spielautomaten im Sinne von Art. 3 SBG. Zu den Modellen, welche die Be-
schwerdeführerinnen 2, 3 und 4 anführen, hat sich die ESBK nicht aus-
drücklich geäussert, weil sie nicht über die dazu notwendigen Informatio-
nen verfügte. Insofern ist es eine Frage der Interpretation des Entscheids
der Vorinstanz, ob dieser die von den Beschwerdeführenden nun bezeich-
neten weiteren Gerätetypen erfasst oder nicht.
3.2.3 Die von den Beschwerdeführerinnen 2, 3 und 4 genannten Modelle weisen
nur geringe Unterschiede zum untersuchten Automaten auf. Ob im Schau-
kasten Kaugummi abgebildet oder reell sichtbar und am Fusse des Auto-
maten Kleber mit der Zusammensetzung der Kaugummis angebracht sind,
hat keinen Einfluss auf den Spielablauf und die Funktionen. Das Gesamt-
erscheinungsbild der Automaten wird durch die Differenzen nicht grundle-
gend beeinflusst. Diese vermögen den vom begutachteten Gerät vermittel-
ten Eindruck, schwergewichtig ein Spielautomat und nicht ein Warenver-
kaufsautomat zu sein, nicht zu ändern, wie unter anderem die Fotos in den
Beilagen zur Beschwerde der Beschwerdeführerin 4 verdeutlichen (vgl.
auch unten E. 6).
3.2.4 Aus den dargelegten Gründen sind die vorgebrachten Einwände für den
Ausgang des vorliegenden Verfahrens unerheblich.
4. Gemäss Art. 48 SBG überwacht die ESBK die Einhaltung der glücksspiel-
und spielbankenrechtlichen Vorschriften und erlässt die zum Vollzug des
Gesetzes notwendigen Verfügungen. Bei Missständen oder Gesetzesver-
letzungen ordnet die Kommission die zu deren Beseitigung erforderlichen
Massnahmen an (Art. 50 SBG). Wer einen Geschicklichkeits- oder einen
Glücksspielautomaten (Geldspielautomaten) in Verkehr setzen will, muss
ihn vor der Inbetriebnahme der ESBK vorführen (Art. 61 der Spielbanken-
verordnung vom 24. September 2004, VSBG, SR 935.521).
94.1 Gestützt auf diese breite Kompetenzumschreibung untersteht der ESBK
unter anderem die Aufsicht über den Betrieb von Spielautomaten. Sie ist
daher befugt, bei Zweifeln über die rechtliche Qualifikation von Automaten
ihre Unterstellung unter das SBG zu prüfen und deshalb ein Verfahren zu
eröffnen (Urteile des Bundesgerichts 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004,
E. 3.1.1, und 2A.437/2004 vom 1. Dezember 2004, E. 2.1).
4.2 Die ESBK erhielt eine grosse Anzahl von Hinweisen, die zusammen mit
weiteren Informationen den Verdacht auf systematische missbräuchliche
Verwendung des Automaten TropicalShop als Glücksspielautomaten gera-
dezu aufdrängten (vgl. Akten ESBK 001-025). Damit durfte die ESBK je-
denfalls begründete Zweifel daran haben, ob die Automaten nicht unter
das SBG fallen, und zwar, wie von den Beschwerdeführern 1 und 2 vorge-
bracht, entgegen entsprechender kantonaler Feststellungen (vgl. act. 202,
203, aber act. 099, wonach im Kanton Aargau bis zum 30. Januar 2006
keine Bewilligungen betreffend den Automaten TropicalShop erteilt worden
waren). Dieser Verdacht wurde durch das allgemeine Erscheinungsbild der
Automaten zusätzlich verstärkt.
4.3 Was die Beschwerdeführenden teilweise gegen die Einleitung des Unter-
stellungsverfahrens durch die ESBK vorbringen, vermag die Zulässigkeit
des Vorgehens nicht in Frage zu stellen. Die Tatsache, dass Kantone al-
lenfalls den Betrieb von derartigen Apparaten bewilligt haben, schliesst
entgegen der Ausführungen der Beschwerdeführenden ein "Unterstel-
lungsverfahren" durch die Spielbankenkommission nicht aus: Glücksspiel-
automaten sind von Bundesrechts wegen ausserhalb von konzessionierten
Spielbanken verboten (Art. 4 Abs. 1 SBG). Der Begriff des Glücksspielau-
tomaten ist bundesrechtlicher Natur. Die Kantone können aufgrund von
Art. 3 und Art. 106 Abs. 4 BV im Rahmen der verfassungsrechtlichen
Schranken die Verwendung von Spielgeräten verbieten, die bundesrecht-
lich zugelassen sind. Sie können hingegen keine Geräte zulassen, die un-
ter das bundesrechtliche Verbot fallen (Urteile des Bundesgerichts 1A.22-
29/2000 vom 7. Juli 2000 E. 2c; 1P.332/2001 vom 13. August 2001, E. 2b;
2A.438 2004 vom 1. Dezember 2004, E. 3.1.3).
5.
5.1 Gemäss Art. 106 BV ist die Gesetzgebung über Glücksspiele und Lotterien
Sache des Bundes, und für die Errichtung und den Betrieb von Spielban-
ken ist eine Konzession des Bundes erforderlich. Für die Zulassung von
Geschicklichkeitsspielautomaten mit Gewinnmöglichkeit sind hingegen die
Kantone zuständig, ebenso für Warenverkaufsautomaten.
5.2 Das Glücksspiel um Geld oder andere geldwerte Vorteile wird, unter spe-
zialgesetzlichem Vorbehalt der Vorschriften des Bundesgesetzes vom
8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten
(SR 935.51), im SBG geregelt.
10
Vorliegend ist zu Recht unbestritten, dass der Automat TropicalShop nicht
unter die Lotteriegesetzgebung fällt. Nachfolgend ist nur zu prüfen, ob es
sich dabei um einen Glücksspielautomaten im Sinne von Art. 3 Abs. 2 SBG
handelt.
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin 2 macht geltend, beim Gerät TropicalShop handle
es sich um einen Warenautomaten. Der Kunde kaufe einen Kaugummi für
einen Franken und erhalte im Sinne einer kleinen Zusatzattraktion die
Möglichkeit, an einem Gewinnspiel teilzunehmen, das ausschliesslich vom
Zufall abhängig sei. Über eine Taste könne der Kunde sodann die Ausrich-
tung des Gewinns in Form von Sammelkarten auslösen. Weder die Sam-
melkarten noch die Möglichkeit, die gewonnenen Punkte für weitere Spiele
einsetzen zu können, stellten einen geldwerten Vorteil dar. Damit fehle es
für die Qualifikation als Geldspielautomat im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG
auch an der Leistung eines Einsatzes. Im Übrigen liege zwischen der
Geldleistung und dem Unterhaltungswert kein Missverhältnis vor, denn es
müsse berücksichtigt werden, dass der „Geldeinsatz“ von einem Franken
dem Kauf eines Kaugummis diene und nicht dem Spiel. Somit könne nicht
erwartet werden, dass das Gerät dem Käufer zusätzlich noch ein längeres
Spiel mit grossem Unterhaltungswert biete.
Der Beschwerdeführer 1 bringt vor, TropicalShop sei ein Warengewinnau-
tomat. Auch er ist der Ansicht, dass es an einem Einsatz sowie an einem
geldwerten Vorteil fehle. Es liege ein Warenautomat mit unterhaltender Be-
gleitung bzw. ein Unterhaltungsautomat mit Warenausgabe vor. Beim frei-
willig möglichen Zusatzspiel werde im Erfolgsfall ein Fotokärtchen von min-
derem Wert (wenige Rappen) als „Anerkennung“ gewissermassen „ge-
schenkt“. Die Bewertung des Einsatzes im Verhältnis zum Unterhaltungs-
wert sei ein rein subjektives Kriterium, welches nicht messbar sei. Sowohl
der Beschwerdeführer 1 wie auch die Beschwerdeführerin 2 sind der An-
sicht, dass der Preis von einem Franken für einen Kaugummi zwar eher
hoch aber durchaus marktüblich sei. Sie verweisen ausserdem für die Ver-
hältnismässigkeit des Preises auf das Überraschungs-Ei des Herstellers
Ferrero, welches trotz geringem Warenwert für Fr. 1.50 verkauft werde.
Die Beschwerdeführerinnen 3 und 4 machen geltend, von der Optik her
handle es sich beim TropicalShop um einen Kaugummiautomaten, wobei
die Kaugummis nicht zu einem übersetzten Preis verkauft würden. Der
Kaugummikäufer erhalte gegebenenfalls einen „Bonus“ in Form einer
Wondercard im Wert von Fr. 10.-, welche eine Werbemassnahme bzw.
Attraktivitätssteigerung darstelle. In Anlehnung an die aargauische Spiel-
vertriebsordnung liege ein erheblicher geldwerter Vorteil und damit ein
Geldspiel erst dann vor, wenn der mögliche Bruttogewinn pro Spiel einem
Wert von mehr als Fr. 20.- entspreche.
11
6.2 Das Spielbankengesetz definiert in Art. 3 SBG Glücksspiele als Spiele, bei
denen gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer
geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall
abhängt. Dabei unterscheidet es zwischen Glücksspielautomaten (Geräte,
die ein Glücksspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft)
und Geschicklichkeitsspielautomaten (Geräte, die ein Geschicklichkeits-
spiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft und dessen Ge-
winn von der Geschicklichkeit des Spielers abhängt). Gemäss Art. 4 SBG
dürfen Glücksspiele nur in konzessionierten Spielbanken angeboten wer-
den.
Gestützt auf Art. 58 und 59 SBG wurde die Spielbankenverordnung
(VSBG) erlassen. Diese regelt im 5. Kapitel (Art. 60-64) die Abgrenzung
von Glücks- und Geschicklichkeitsspielen und enthält im 6. Kapitel
(Art. 65-72) Vorschriften zur Inbetriebnahme und zum Betrieb unter ande-
rem von Glücksspielautomaten.
6.3 Glücksspielautomaten und Geschicklichkeitsspielautomaten mit Gewinn-
möglichkeit werden unter dem Oberbegriff "Geldspielautomaten" zusam-
mengefasst. Geldspielautomaten, die zugleich ein Glücksspiel darstellen,
sind zu unterscheiden von Geschicklichkeitsspielautomaten mit Gewinn-
möglichkeit, von reinen Unterhaltungsspielautomaten (wie Flipper- oder
Reaktionsvideospiele) und von Warenautomaten (wie Getränke- oder
Snackautomaten). Die letztgenannten drei Automatengruppen unterstehen
nicht dem SBG. Zwar gilt für sämtliche Geldspielautomaten eine bundes-
rechtliche Vorführungspflicht durch die ESBK (Art. 61 Abs. 1 und Art. 64
Abs. 1 VSBG), doch unterliegen nur die bei dieser Prüfung als Glücksspiel-
automaten eingestuften Geräte der Spielbankengesetzgebung des Bun-
des, während die als Geschicklichkeitsspielautomaten qualifizierten Geräte
in die Regelungskompetenz der Kantone fallen (Art. 106 Abs. 4 BV).
6.3.1 Gemäss der Botschaft zum Spielbankengesetz vom 26. Februar 1997 (BBl
1997 III 145 ff.; S. 169) werden mit den Definitionen in Art. 3 Abs. 2 und 3
SBG ausnahmslos alle Spielgeräte erfasst, an denen der Spieler nach
Leistung eines Einsatzes einen in den wesentlichen Teilen automatischen
Spielablauf auslösen könne, der im Gewinnfall mit Auszahlung oder Gut-
schrift eines Geldgewinns oder eines anderen vermögenswerten Vorteils
ende. Vermögenswerte Vorteile würden insbesondere Natural-(Waren)ge-
winne, Jetons, Bons oder in elektronischer Form gespeicherte Spielpunkte
umfassen, die im Anschluss an das Spiel in Geld, Gutschriften oder Waren
umgetauscht werden könnten. Punktespielautomaten seien allerdings inso-
weit ausgenommen, als sie unter die reinen Unterhaltungsspielautomaten
fielen (BBl 1997 III 169).
6.3.2 Unterhaltungs- oder Punktespielautomaten ohne Geldauszahlungsmecha-
nismus werden auch als "Nichtgeldspielautomaten" bezeichnet. In Bezug
auf die Abgrenzung der Geldspielautomaten von den Unterhaltungsspiel-
12
automaten hielt das Bundesgericht mit Urteil vom 14. Dezember 2006
(6P.17/2006, E. 1.4.4) präzisierend fest, einzig reine Unterhaltungsspielau-
tomaten würden nicht unter die Spielbankengesetzgebung fallen. Indem
das Bundesgericht insoweit pauschal auf die oben wiedergegebene Stelle
in der Botschaft verweist, anerkennt es, dass Unterhaltungsspielautoma-
ten, bei welchen das Spiel mit einer Gutschrift eines Geldgewinns oder ei-
nem anderen vermögenswerten Vorteil (Warengewinne, Jetons, Bons,
elektronisch gespeicherte Spielpunkte etc.) enden können, zu den Geld-
spielautomaten zählen.
Gemäss Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juli 2000 (1A.22/2000, E. 3c) ist
die Grenze zwischen Geldspielautomaten und anderen Spielautomaten in-
sofern fliessend, als grundsätzlich jedes Spiel mit einer Wette um Geld
oder dem Inaussichtstellen eines anderen geldwerten Gewinns verbunden
und dadurch in ein Geldspiel umgewandelt und missbräuchlich eingesetzt
werden kann. Deshalb sei ein praktikables Abgrenzungskriterium erforder-
lich, welches erlaube, Geldspielautomaten von anderen Spielautomaten zu
unterscheiden. Ausschlaggebend müsse sein, ob das Gerät derart be-
schaffen sei, dass es mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zum Geldspiel
verwendet werde oder leicht zum Spielen um Geld verleite. Als wesentli-
ches Indiz für diese Wertung eigne sich dabei das Verhältnis zwischen
Geldeinsatz und Unterhaltungswert des Spiels: Bestehe hier ein offensicht-
liches Missverhältnis, sei anzunehmen, dass das Spiel in erster Linie zum
Erzielen eines geldwerten Vorteils betrieben werde.
6.4 Zunächst ist zu prüfen, ob der Geldeinwurf die Leistung eines Einsatzes
für ein Spiel im Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG ist.
6.4.1 Bei jeder Gerätevariante kann die Spielfunktion des Automaten nur mittels
Einwurfs einer 1-Franken-Münze genutzt werden. Der eingeworfene Be-
trag wird auf dem Bildschirm über die Bezeichnung "Credits" angezeigt.
Sobald ein Betrag auf dem Kreditspeicher erscheint, kann der Spieler das
Walzenspiel mit der Starttaste unabhängig davon in Gang setzen, ob das
Gerät ihm vorher einen Kaugummi herausgegeben hat oder nicht. Es kann
mit anderen Worten am Automaten gespielt werden, auch wenn der Behäl-
ter mit den Kaugummis leer ist oder der Auswurfmechanismus (Parameter
"Gum Value OFF") ausgeschaltet oder defekt ist (vgl. oben E. B).
6.4.2 Die Anfrage der ESBK bei der Confiserie Michel AG und ihre Recherche
im Internet haben die Erkenntnis erbracht, dass runde Kaugummis, die
sich zum Einfüllen in Automaten eignen, für zwei bis 10 Rappen pro Stück
gekauft werden können (angefochtene Verfügung, S. 5). Die Beschwerde-
führenden bringen nichts vor, was diese Tatsachenfeststellung in Zweifel
ziehen könnte. Im Übrigen ist der Umstand notorisch, dass derartige Kau-
gummis an Automaten aber auch am Kiosk für wenige Rappen pro Stück
verkauft werden.
13
6.4.3 Daraus ergibt sich, dass ein Verkaufspreis von 1 Franken für einen runden
Kaugummi, der üblicherweise für weniger als 10 Rappen gekauft werden
kann, stark übersetzt ist. Bei einem Verkaufspreis von 1 Franken würden
die Kaugummis kaum je einen Käufer finden. Die Attraktivität des Ange-
bots des Automaten liegt deshalb überwiegend in der Spielfunktion be-
gründet.
Bis zu welchem Verkaufspreis ein realitätsnaher Preis für die Kaugummis
noch bejaht werden könnte, braucht hier nicht abschliessend beurteilt zu
werden, da nach dem Gesagten auf jeden Einwurf eines 1-Franken-Stücks
jedenfall ein grosser bzw. der grösste Teil des Betrags auf die Spielfunkti-
on und nicht auf die Ware entfällt.
6.4.4 Im Sinne einer Zwischenbilanz ergibt sich, dass beim Automaten Tropical-
Shop ein überwiegender Teil jedes einzelnen Münzeinwurfs (als Voraus-
setzung für eine Leistung des Automaten) nicht auf die Ware selbst, son-
dern auf die Spielfunktion entfällt. Das genügt, um auch ohne genaue Be-
zifferung der jeweiligen Anteile das Element des (Spiel-)Einsatzes gemäss
Art. 3 Abs. 1 SBG zu bejahen.
6.5 Weiter ist abzuklären, ob bei der Leistung des genannten Einsatzes ein
Geldgewinn oder ein anderer geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz
oder überwiegend vom Zufall abhängt (Art. 3 Abs. 1 und 2 SBG).
6.5.1 Während des Spiels erfolgt das Gewinnen und Sammeln von Punkten über
eine Walzenkombination und hängt einzig vom Zufall und nicht von der
Geschicklichkeit des Teilnehmers ab. Die gewonnenen Punkte können an-
schliessend zum Weiterspielen oder zur Ausgabe einer Sammelkarte mit
Tiersujets eingesetzt werden. Dabei ist das Spiel derart beschaffen, dass
dem Einsatz von einem Franken ein Kreditpunkt entspricht und bei der
Ausgabe von Sammelkarten durch Drücken einer Taste eine Karte im Wert
von 10 Franken gewählt werden kann, die 10 Kreditpunkten entspricht (vgl.
Geräteanalyse, act. 051-073). Dass auch Karten im Wert von 5 Franken
ausgewählt werden könnten (so die Beschwerdeantwort, S. 4), lässt sich
der Geräteanalyse nicht entnehmen.
6.5.2 Fraglich ist, ob diese Sammelkarten einen geldwerten Vorteil darstellen.
Wie oben dargelegt (E. 6.3), erfassen die Definitionen in Art. 3 Abs. 2 und
3 SBG ausnahmslos alle Spielgeräte, an denen der Spieler nach Leistung
eines Einsatzes einen in den wesentlichen Teilen automatischen Spielab-
lauf auslösen kann, der im Gewinnfall mit Auszahlung oder Gutschrift ei-
nes Geldgewinns oder eines anderen vermögenswerten Vorteils endet. Zu
diesen werden insbesondere Natural-(Waren)gewinne, Jetons, Bons oder
in elektronischer Form gespeicherte Spielpunkte gezählt, die im Anschluss
an das Spiel in Geld, Gutschriften oder Waren umgetauscht werden kön-
nen. Ob dies tatsächlich in jedem Fall erfolgt, ist somit nicht vorausgesetzt.
14
Vielmehr genügt dabei die nahe Wahrscheinlichkeit eines derartigen Um-
tauschs bzw. Missbrauchs, worauf ohne Gegenindizien bei einem gerin-
gem Unterhaltungswert des Spiels und einem Missverhältnis von Unterhal-
tungswert und Einsatz ohne weiteres geschlossen werden muss.
6.5.3 Nach Auffassung der Vorinstanz stellt die Gutschreibung von Spielkrediten
bereits für sich allein einen geldwerten Vorteil im Sinne von Art. 3 SBG dar
(angefochtene Verfügung, S. 6; Beschwerdeantwort, S. 4). Ein solcher
könnte demgegenüber erst mit der Auszahlung der Kreditpunkte an den
Spieler anzunehmen sein, sei es durch Barauszahlung der gelösten Sam-
melkarten oder durch Abgabe später einlösbarer Spieljetons. Welche der
zwei Interpretationen zutreffend ist, kann hier offen gelassen werden, weil
die Sammelkarten bereits das genannte gesetzliche Erfordernis erfüllen.
Mit dem Automaten TropicalShop können in einem Spiel bis zu 250 Punkte
gewonnen werden (vgl. Duplik Vorinstanz, S. 2). Dabei ist typisch, dass ein
Spielpunkt einem Einsatz (Kredit) entspricht und auch entsprechend ge-
nutzt werden kann. So können die genannten 250 maximal möglichen Ge-
winnpunkte für 250 Spiele verwendet werden, ohne diese bar bezahlen zu
müssen. Eine solche Gutschreibung von Krediten ist mit dem Gewinn von
Freispielen z.B. an Flipperkästen nicht zu vergleichen, einerseits weil bei
derartigen Geschicklichkeitsautomaten Freispiele erst bei einer sehr gross-
en Anzahl von Gewinnpunkten gegeben werden, und anderseits weil diese
Geräte eine auch nur vergleichbare Kumulation von Freispielen nicht zu-
lassen.
Bricht ein Spieler ein Spiel ab, obschon er über eine Anzahl von Kredit-
punkten verfügt, würde er einen ersatzlosen Verfall angesichts ihres Werts
kaum hinnehmen. Es kann nicht ernsthaft angenommen werden, dass die
Spieler sich mit einem Umtausch ihrer Spielguthaben im Wert von mindes-
tens 10 Spielen zu je 1 Franken in Karten mit banalen Tiersujets zufrieden
geben würden, wenn diese Karten keinen Tauschwert hätten. Die diesbe-
züglichen Vorbringen der Beschwerdeführenden sind blosse Schutzbe-
hauptungen. Wie sich ihrer Beschwerdeschrift wohl ungewollt entnehmen
lässt, gehen die Beschwerdeführerinnen 3 und 4 selbst davon aus, dass
den Sammelkarten ein geldwerter Vorteil zukommt, verweisen sie doch
nachdrücklich auf ihren Geldwert (Beschwerdeschrift, Ziffer 4).
Die Möglichkeit der Herausgabe von "Sammelkarten" ist nur vor dem Hin-
tergrund der bei den Spielern geschaffenen Erwartung eines Umtauschs
von Sammelkarten gegen Bargeld durch die Betreiber der Automaten oder
die Betreiber der Standorte verständlich. Auf den Umstand, dass ein sol-
cher Umtausch systematisch und nicht bloss vereinzelt erfolgt ist, belegen
die bei der ESBK eingegangenen Hinweise auf Umtausch der Karten in
Geld (act. 001-004, 015-022, 024) bzw. auf missbräuchlichen Betrieb (act.
023, 025).
15
Das Spiel führt somit im Gewinnfall zu einem vermögenswerten Vorteil,
welcher dem Spieler in Form von Sammelkarten, die in Geld umgetauscht
werden können, ausgerichtet werden kann.
6.5.4 Im Weiteren stellt die Aufmachung des Geräts in allen dem erkennenden
Gericht bekannten Varianten die Spielfunktion in den Vordergrund. Das
lässt sich allein schon an der Grösse des Geräts zeigen, die durch die Her-
ausgabe von Kaugummis allein nicht gerechtfertigt ist und auf das Spielen
im Stehen zugeschnitten ist. Ferner weist das Gerät die für Spielautoma-
ten typischen Merkmale eines grossen Bildschirms und mehrerer Tastatu-
ren auf. Schliesslich weisen auch die in den Anzeigen an die Vorinstanz
enthaltenen Hinweise u.a. auf alte, ungeniessbare Kaugummis in Geräten
oder auf die Ausschaltung der Kaugummiherausgabefunktion an betriebe-
nen Automaten (vgl. act. 001, 002 und 015) darauf hin, dass die Herausga-
be von Kaugummis im besten Fall eine Zugabe für die Spieler ist, von die-
sen häufig jedoch gar nicht gewünscht ist. Die Einschätzung der Vorin-
stanz, wonach der Automat ein "getarnter" Geldspielautomat sei, der zu-
sätzlich zum Spiel Kaugummis anbiete (angefochtene Verfügung, S. 5), er-
weist sich als zutreffend. Bei dieser Sachlage kann offen gelassen werden,
wie ein Foto in einer Anzeige, das einen Kübel mit Kaugummis neben ei-
nem Automaten zeigt, zu interpretieren ist.
6.5.5 Auch die Meldung an die ESBK, wonach der Automat im November 2005
12'500 Franken kostete (act. 006), zeigt, dass der Warenverkaufscharakter
des Automaten gegenüber seinem Glücksspielcharakter zweitrangig ist
und der Kaufpreis nur durch eine hohe Anzahl von Spielern und Spielen
amortisiert werden kann. An dieser Feststellung vermag nichts zu ändern,
wenn man auf einen Einstandspreis von Fr. 4'000.-- pro Apparat abstellen
wollte (vgl. den Bericht der Beschwerdeführerinnen 3 und 4 vom 2. Okto-
ber 2006 an die Rekurskommission). Auch ein derartiger Preis wäre deut-
lich zu hoch, wenn es sich beim Automaten in erster Linie um einen Wa-
renverkaufsautomaten einzig für Kaugummis handeln würde.
6.5.6 Die Einschätzung, wonach das Gerät derart beschaffen ist, dass es mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit zum Geldspiel verwendet wird oder
leicht zum Spielen um Geld verleitet, findet ihre Bestätigung im Verhältnis
zwischen Geldeinsatz und Unterhaltungswert des Spiels. TropicalShop
bietet ein Walzenspiel auf virtueller Basis an. Der eingeworfene Betrag
wird auf dem Bildschirm mit der Bezeichnung „Credits“ angezeigt. Der
Spieler kann nach Einwurf einer Münze von 1 Franken einzig durch Drü-
cken der Starttaste die Walzen in Gang bringen. Anschliessend hat er kei-
nen Einfluss mehr auf das Spiel, welches zwischen 1,5 bis 4 Sekunden
dauert. Die Walzen stoppen automatisch und das Zustandekommen einer
Gewinnkombination wird von einem Zufallsgenerator im Automaten be-
stimmt. Das Spiel bietet sowohl von seiner Dauer her betrachtet als auch
von den Reizen, die von ihm ausgehen, einen höchst bescheidenen Unter-
16
haltungswert. Geschicklichkeitsanforderungen werden keine an den Spie-
ler gestellt. Unter diesen Umständen steht der gebotene Unterhaltungswert
in einem offensichtlichen Missverhältnis zur Höhe des geleisteten Einsat-
zes. Die Attraktivität des Automaten für die Spieler ist nur nachvollziehbar,
wenn an ihm um Geld gespielt wird.
6.5.7 Abgesehen vom Gesagten führt die geringe Dauer eines einzelnen Spiels
dazu, dass Spieler in kurzer Zeit grössere Geldbeträge am Automaten ver-
spielen können.
6.6 Alle die genannten Indizien weisen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
darauf hin, dass der Automat von seiner Konstruktion her gesehen und
seinem Angebot darauf ausgerichtet ist, Gewinne in Form von Karten aus-
zurichten, die anschliessend vor Ort durch den Betreiber des Automaten
oder den Verantwortlichen des Lokals in Geld umgetauscht werden. Wie
auch die Geräteanalyse zeigt, entspricht die Gesamtkonzeption des Geräts
(Setup-Einstellungen, Gewinnplan, Zufallsgenerator, Kreditwert, paramet-
rierbare Werte, Kredit- bzw. Punkterückstellungsmöglichkeit, Buchhaltung,
Auszahlungsquotenberechnung) der Konzeption eines Glücksspielautoma-
ten (act. 052 ff.). Damit ist die erforderliche Wahrscheinlichkeit gegeben,
dass das Spiel in erster Linie zum Erzielen eines geldwerten Vorteils
(=Tauschwert der "Sammelkarten") betrieben wird.
Keiner besonderen Erörterung bedarf der Umstand, dass der Automat Tro-
picalShop das Erfordernis des weitgehend automatisch ablaufenden
Glücksspiels erfüllt.
6.7 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Automat TropicalShop ein Glücks-
spielautomat im Sinne von Art. 3 Abs. 1 und 2 SBG ist.
7. Die Beschwerdeführenden machen geltend, die ESBK habe entgegen ihrer
Auskunft vom 7. April 2004 geurteilt und damit gegen den Anspruch der
Beschwerdeführenden auf Vertrauensschutz verstossen. Vertrauensgrund-
lage sei zudem die Verfügung des Eidgenössischen Justiz- und Polizeide-
partements vom 5. April 1995 gewesen, mit welcher festgestellt worden
sei, dass der Warengewinnautomat "PACIFIC" nicht unter die Bestimmun-
gen des Bundesgesetzes über die Spielbanken vom 5. Oktober 1929 falle.
7.1 (Unrichtige) Zusicherungen, Auskünfte, Mitteilungen oder Empfehlungen
von Behörden können nach dem Grundsatz von Treu und Glauben Rechts-
wirkungen entfalten, (1) wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit
Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat, (2) wenn die Behörde für
die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn sie der
Bürger aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten konnte, (3)
wenn der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erken-
nen konnte, (4) wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dis-
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positionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht wer-
den können, und (5) wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftertei-
lung keine Änderung erfahren hat (BGE 121 II 473, 479 mit weiteren Hin-
weisen).
7.2 Soweit die Beschwerdeführenden sich auf eine unter altem Recht ergange-
ne Verfügung berufen, die sich auf einen anderen Automaten bezieht, ist
ihr Einwand nicht zu hören. Das Spielbankengesetz wurde am 18. Dezem-
ber 1998 totalrevidiert. Die Revision brachte grundlegende Änderungen mit
sich. Deshalb und angesichts der Unterschiede zwischen dem Automat
TropicalShop und "PACIFIC", welcher kleinere Waren ohne Tauschwert
herausgibt, durften und konnten die rechtskundig beratenen Beschwerde-
führer nicht auf die Verfügung vom 5. April 1995 vertrauen.
7.3 Unbehelflich ist auch die weitere in diesem Zusammenhang erhobene
Rüge. Der Vertreter der Beschwerdeführer 1 und 2 fragte am 5. April 2004
die ESBK namens der Y._______ SA an, ob der Warengewinnautomat
"PACIFIC" unter das (neue) SBG falle. Die ESBK erteilte die Auskunft,
nach ihrer Auffassung würden kleine Warengewinne ohne Tauschwert kei-
nen geldwerten Vorteil im Sinne von Art. 3 SBG darstellen, womit der Wa-
rengewinnautomat "PACIFIC" nicht unter den Anwendungsbereich des
SBG falle (act. 041).
7.3.1 Adressat dieses Schreibens war keine der am vorliegenden Verfahren be-
teiligten Parteien. Im Übrigen ging es an den Rechtsvertreter der Be-
schwerdeführer 1 und 2, der dem Berufsgeheimnis untersteht. Da die Aus-
kunft zudem einen anderen Automatentyp betraf (vgl. Beschwerdeantwort
ESBK, S. 5), konnte sie von vornherein keine Vertrauensgrundlage für das
Handeln der Beschwerdeführenden bilden.
7.3.2 Abgesehen davon steht die Auskunft des ESBK vom 5. April 2004 nicht im
Widerspruch zum hier angefochtenen Entscheid dieser Behörde. Wie dar-
gelegt wurde, ist der Automat TropicalShop sowohl von seiner Gesamtkon-
zeption als auch unter anderem von seinem Kaufpreis her betrachtet dar-
auf angelegt, den Spielern gewonnene Spielkredite in der Form von "Sam-
melkarten" auszuzahlen, die anschliessend in Bargeld umgetauscht wer-
den können. Bei diesem umständlichen Vorgehen geht es offensichtlich
darum, die Bestimmungen des SBG zu umgehen. Da die "Sammelkarten"
aber einen konkreten Tauschwert von je Fr. 10.-- haben, unterscheidet
sich der Automat TropicalShop massgebend vom Automaten "PACIFIC",
an dem Gegenstände ohne jeglichen Tauschwert gewonnen werden kön-
nen. Auch insofern konnten die Beschwerdeführenden nicht auf die (gar
nicht an sie bestimmte) Auskunft der ESBK vom 7. April 2004 vertrauen.
Ob die damalige Einschätzung der ESBK, wonach die Warengewinne beim
Automaten "PACIFIC" keinen Tauschwert haben, richtig ist, braucht hier
nicht beurteilt zu werden.
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8. Die Beschwerdeführerin 2 bringt vor, das Verfahren sei angesichts des
fehlenden Suchtpotentials der Automaten und der geringen Verlustmög-
lichkeiten unverhältnismässig. Abgesehen davon seien mildere Massnah-
men als ein Totalverbot möglich, zum Beispiel durch einen Hinweis auf das
Verbot der Auszahlung der Spielkarten.
Diese Einwände sind unbeheflich. Steht wie hier mit überwiegender Wahr-
scheinlichkeit fest, dass der Automat zum Geldspiel verwendet wird und
zudem auch leicht zum Spielen um Geld verleitet, sind Hinweisschilder
jeglicher Art keine tauglichen Mittel, um zu verhindern, dass der Automat
gemäss seiner vorgegebenen Funktion (rechtswidrig) verwendet wird. Mil-
dere Massnahmen als ein Totalverbot, welche mit grösster Wahrschein-
lichkeit verhindern könnten, dass der Automat zum verbotenen Geldspiel
verwendet wird, sind keine ersichtlich und werden von den Beschwerde-
führenden auch nicht vorgeschlagen. Was die Verlustmöglichkeiten betrifft,
können sie sich angesichts der sehr kurzen Dauer eines einzelnen Spiels
innert kurzer Zeit auf über 100 Franken summieren. Das Suchtpotenzial
schliesslich ist wegen der Konzeption als Glücksspielautomat und dessen
Aufstellung in Bars und Gastwirtschaften, wo sie den konsumierenden
Gästen dauernd zur Verfügung stehen, erheblich.
9. Die Beschwerdeführerin 2 wendet sich gegen die Kostenauflage durch die
Vorinstanz.
9.1 Gemäss Art. 53 SBG erhebt die ESBK für ihre Verfügungen kosten-
deckende Gebühren. Nach Art. 112 Abs. 1 VSBG entrichtet Gebühren, wer
eine Dienstleistung der Spielbankenkommission oder eine Verfügung in
Zusammenhang mit dem Vollzug der Spielbankengesetzgebung bean-
sprucht oder veranlasst.
9.2 Die Vorinstanz erwägt in der angefochtenen Verfügung, dass ihr im Ver-
fahren ein erheblicher Arbeitsaufwand entstanden sei, der sich gesamthaft
auf Fr. 17'600.-- belaufe. Die Beschwerdeführerin 2 treffe als Inverkehr-
bringerin des Automaten TropicalShop die Vorführungspflicht von Geld-
spielautomaten (Art. 61 VSBG), weshalb sie mit Fr. 8'800.-- die Hälfte der
Kosten zu tragen habe. Da es sich beim verantwortlichen Organ der Be-
schwerdeführerinnen 3 und 4 um die gleiche Person handle, erscheine die
Kostenauflage von je 1/8 bzw. Fr. 2'200.-- gerechtfertigt. Den Restbetrag
von Fr. 4'400.-- habe der Beschwerdeführer 1 zu tragen (angefochtene
Verfügung, S. 8).
In ihrer Beschwerdeantwort ergänzt die ESBK, dem Sekretariat sei im Ver-
fahren für die Qualifikation des Automaten TropicalShop ein Aufwand von
mehr als 65 Stunden erwachsen. Darin sei nur die Arbeit von besonderen
Fachkräften (Juristen und technische Sachverständige) mit einem Stun-
denansatz von Fr. 250.-- eingerechnet. Für den Erlass der Verfügung
durch die Kommission selbst seien gesamthaft vier Stunden zu je
19
Fr. 325.-- verrechnet worden (vgl. Beschwerdeantwort, S. 7).
9.3 Die Vorinstanz hat für die Durchführung des Verfahrens und die Vorberei-
tung einer Verfügung nur den Aufwand von besonderen Fachkräften wie
Juristen und Sachverständige sowie der am Entscheid beteiligten Kommis-
sionsmitglieder verrechnet. Diese Arbeiten umfassten insbesondere die
Entgegennahme und Behandlung der Anzeigen, die Einleitung des Verfah-
rens, die Publikation der Unterstellungsabsicht im Bundesblatt, die Einho-
lung und Erstellung einer Expertise über den Automaten sowie die Vorbe-
reitung der Verfügung. Hinzu kommt der Erlass der Verfügung durch die
Kommission.
9.3.1 Was die Arbeit der besonderen Fachkräfte betrifft, ergeben die 65 Stunden
an die 8 Arbeitstage. Dieser Aufwand erscheint in einem verfahrensmässig
und rechtlich durchaus anspruchsvollen Fall, der an die 9 Monate dauerte,
nicht als übersetzt. Sehr zurückhaltend wurde mit vier Stunden der Auf-
wand der Kommission für den Erlass der Verfügung berechnet. Eine Ver-
letzung von Bundesrecht oder Unangemessenheit sind im Zusammenhang
mit dem von der Vorinstanz angegebenen Umfang ihres Aufwands nicht
ersichtlich.
9.3.2 Bei der Höhe der Stundenansätze gilt es insbesondere zu berücksichtigen,
dass die beteiligten Personen über ein besonderes Fachwissen verfügen
mussten. Die Gebühren müssen die entsprechend hohen Personal-
ausgaben entschädigen. Abgesehen davon werden mit den Stunden-
ansätzen auch der übrige Personalaufwand, etwa durch die Mitarbeit von
Sekretärinnen, sowie gewisse Sachaufwendungen mitabgegolten. Sie er-
scheinen unter dem Aspekt der Kostendeckung nicht als übersetzt oder
unangemessen. Eine Verletzung von Bundesrecht ist zu verneinen.
9.3.3 Entsprechendes gilt schliesslich für den Kostenverteilungsschlüssel. Die
Auferlegung der Hälfte der Kosten auf die Beschwerdeführerin 2 als Inver-
kehrbringerin der Automaten, die eine Vorführungspflicht traf, ist ebenso
nachvollziehbar und überzeugend wie die Verteilung des Restbetrags auf
die drei anderen Parteien.
Wäre der Automat pflichtgemäss der ESBK vorgeführt worden, hätte das
vorliegende Verfahren vermieden werden können. Damit hat die Be-
schwerdeführerin 2 das Verfahren in stärkerem Masse veranlasst als die
anderen Beschwerdeführenden, welche den Vertrieb und Unterhalt der Au-
tomaten wahrnahmen.
Die Beschwerdeführerinnen 3 und 4 haben sehr ähnliche Zweckbestim-
mungen und weisen den gleichen Hauptgesellschafter und Geschäfts-
führer auf (vgl. act. 170-173). Aus diesem Grund durften sie für die Kosten
- unter Verursachergesichtspunkten - ohne weiteres als eine Partei gewer-
20
tet werden. Die hälftige Verteilung der Hälfte der Kosten auf den Be-
schwerdeführer 1 einerseits und die Beschwerdeführerinnen 3 und 4 ande-
rerseits hält vor Bundesrecht stand und erscheint nicht als unangemessen.
10. Demgemäss sind die Beschwerden abzuweisen, soweit darauf einzutreten
ist.
Bei diesem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführenden die Ver-
fahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 und 4bis Bstb. b VwVG). Diese wer-
den auf insgesamt Fr. 8'000.-- festgelegt (Art. 4 des Reglements über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
11. Dezember 2006 [VGKE, SR 173.320.2]), den Parteien mit je
Fr. 2'000.-- in gleichen Teilen auferlegt und mit den von ihnen geleisteten
Kostenvorschüssen in gleicher Höhe verrechnet.
Den unterliegenden Beschwerdeführern sind keine Parteientschädigungen
auszurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und
es wird die Verfügung der ESBK vom 2. August 2006 bestätigt.
2. Den Beschwerdeführern 1-4 werden Gerichtsgebühren von je Fr. 2'000.--
auferlegt, die nach Eintreten der Rechtskraft fällig und mit den fristgerecht
einbezahlten Kostenvorschüssen in je gleicher Höhe verrechnet werden.
3. Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet.
4. Dieses Urteil wird eröffnet:
- den Beschwerdeführern (mit Gerichtsurkunde)
- der Vorinstanz (Ref-Nr. 713-004/01, mit Gerichtsurkunde)
Die Kammerpräsidentin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Fabia Bochsler
Rechtsmittelbelehrung
Dieses Urteil kann innert dreissig Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten beim Schweizerischen Bundesgericht in Lausanne
angefochten werden.
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Versand am: 3. Juli 2007