Cour II
B-2309/2006
{T 0/2}
Arrêt du 22 avril 2007
Composition : Jean-Luc Baechler (président du collège), Philippe
Weissenberger et Claude Morvant, juges; Sandrine Arn,
greffière.
X._______ SA,
représentée par B._______ Fiduciaire,
recourante,
contre
Commission fédérale des maisons de jeu CFMJ, Eigerplatz 1, case postale,
3003 Berne,
autorité inférieure,
concernant
la qualification du jeu Magic Games.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Faits :
A. Après différents courriels et entretiens téléphoniques échangés en début
d'année 2006 avec la Commission fédérale en matière de maisons de jeu
(ci-après: CFMJ), la société X._______ SA (ci-après: la recourante) a
sollicité par courrier du 18 avril 2006 la confirmation de la qualification du
jeu Magic Games comme étant un concours et non pas un jeu de hasard.
Lors de la séance du 20 avril 2006 dans les locaux du secrétariat de la
CFMJ, les représentants de la société X._______ SA ont présenté un
terminal Magic Games et ont démontré le fonctionnement de l'appareil
ainsi que le déroulement du concours Magic Games. Ils ont également
transmis un document "Confirmation de qualification dudit concours" daté
du 19 avril 2006 et décrivant les caractéristiques de ce concours. Par
courrier du 11 mai 2006, la recourante a apporté quelques précisions au
sujet d'une phase du jeu.
Par lettre du 22 mai 2006, la CFMJ a prié la recourante de se déterminer
sur le potentiel d'utilisation abusive du jeu Magic Games. Cette dernière a
transmis sa prise de position par courrier daté du 27 mai 2006.
B. L'appareil a été examiné par la section technique du secrétariat de la
CFMJ qui a rendu son rapport en date du 7 juin 2006, duquel il ressort
entre autres que le jeu Magic Games se compose d'un appareil semblable
à une machine à points atypique, connecté à un serveur par l'intermédiaire
d'internet, et dont les points sont convertis en espèces par l'intermédiaire
d'un tirage au sort effectué par le serveur durant la nuit. Il y est précisé
que la machine en possession de la CFMJ est un prototype dont le
développement n'est pas terminé et qu'un manque de documentation
détaillée ne permet pas de faire des tests fonctionnels sur la machine
présentée. L'expert mentionne en particulier qu'il n'a pas pu examiner le
mécanisme du tirage au sort des lots du concours.
Un rapport d'inventaire technique complémentaire concernant la durée du
jeu a été rédigé le 3 juillet 2006.
Si besoin est, les constatations de l'expert seront exposées dans les
considérants en droit du présent arrêt.
La recourante s'est déterminée, par courrier du 13 juin 2006, sur ledit
rapport technique. Par courriels des 16 juin 2006 et 10 juillet 2006, la
recourante a transmis encore quelques précisions au sujet de son jeu.
C. Par décision du 18 août 2006, la CFMJ a considéré que le jeu Magic
Games devait être qualifié d'appareil à sous servant aux jeux de hasard au
3sens de l'art. 3 al. 2 de la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de
hasard et les maisons de jeu (ci-après: loi sur les maisons de jeu [LMJ, RS
935.52]).
La CFMJ a précisé que les terminaux installés dans des établissements
publics étaient en fait d'anciens appareils à sous servant aux jeux
d'adresse de type Super Jocker 1000 dont le programme a été modifié.
Elle a également résumé le déroulement du jeu Magic Games de la façon
suivante:
"Première phase (obtention des bulletins de participation) : Pour participer
au concours, le joueur doit insérer dans le terminal une Bonus Card,
disponible gratuitement auprès du responsable de l'établissement public
ou auprès de X._______ SA. Une Bonus Card offre au joueur un crédit par
jour. Ce crédit procure dix bulletins de participation, affichés sur la
machine sous forme de points, ainsi qu'une partie de jeu de hasard (jeu à
rouleaux) qui offre la chance de réaliser des points supplémentaires si la
combinaison sur laquelle s'arrêtent les rouleaux est gagnante. A chaque
combinaison gagnante, le joueur peut en outre participer à une phase
optionnelle dénommée "Risiko", lors de laquelle il peut doubler ses points.
Il convient de préciser que les dix points sont acquis même si la
combinaison des rouleaux est perdante. Le joueur qui désire augmenter
ses chances pour le tirage au sort peut acheter des bulletins de
participation en introduisant de l'argent dans le terminal. La mise minimale
est de CHF 1.-. Chaque franc misé donne droit à dix points et à une partie
gratuite, les dix points sont acquis même si le joueur perd au jeu de
hasard.
Deuxième phase (Récolte des bulletins) : Tous les points obtenus sur les
terminaux sont rassemblés dans un pot virtuel sur l'ordinateur central.
Troisième phase (Tirage au sort) : Chaque nuit, l'ordinateur central
effectue un tirage au sort des points obtenus sur les machines selon un
plan des gains. Pour chaque lot, un point est tiré au sort dans le pot
virtuel. Le lot est ensuite attribué à la carte possédant le bulletin de
participation gagnant. Le plan des gains peut être visualisé par le joueur
lors de la première phase.
Quatrième phase (Paiement des lots) : Le résultat est communiqué aux
joueurs le lendemain de leur participation au concours, à l'introduction de
leur Bonus Card. En cas de gain, la machine distribue directement les
gains en argent (pièces de monnaie). La requérante précise que les gains
du concours peuvent être réclamés dans un délai de 30 jours à compter
du tirage et que le joueur a la possibilité de vérifier gratuitement les gains
durant ce même délai sur tous les terminaux Magic Games. Passé ce
délai, la requérante indique qu'elle versera les gains non réclamés à des
institutions ou associations de bienfaisance ou autre de son choix."
4La CFMJ a considéré en substance que les trois éléments constitutifs du
jeu de hasard au sens de l'art. 3 al. 1 LMJ (soit la mise, la chance de
réaliser un gain en argent ou d'obtenir un autre avantage matériel et une
part prépondérante de hasard), ainsi que le caractère automatique de
l'appareil étaient remplis. Concernant la qualification du jeu Magic Games
comme étant un appareil à sous, l'autorité inférieure a précisé que le jeu
Magic Games pouvait facilement être détourné de l'utilisation décrite et
utilisé comme un appareil à points atypique dès lors que le joueur pouvait
dès la phase d'obtention des points demander au restaurateur leur
conversion en argent ou en un autre avantage matériel. Elle a ajouté
qu'étant donné que les machines étaient connectées à un serveur central
par une liaison internet, les points accumulés pouvaient être traités de
manière à exploiter les terminaux comme des appareils à sous servant aux
jeux de hasard. Elle a finalement précisé que les appareils à points ne
sont exclus de la réglementation sur les maisons de jeu que dans la
mesure où ils appartiennent à la sous-catégorie des appareils servant
uniquement au divertissement, tel que les flippers et les jeux vidéo de
réaction. En l'occurrence, elle a souligné que le jeu Magic Games n'était
pas conçu comme un jeu de divertissement, la finalité du jeu étant de
procurer un gain en argent au joueur. Elle a encore ajouté que la
disproportion entre la mise, soit un franc par jeu, et le divertissement
procuré, qui est quasi nul, était manifeste.
D. La recourante a contesté cette décision auprès de la Commission fédérale
de recours en matière de maisons de jeu par mémoire du 1er septembre
2006. Elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la
décision attaquée et à ce que le jeu Magic Games soit qualifié de concours
et ainsi non soumis à la loi sur les maisons de jeu.
A l'appui de ses conclusions, la recourante se réfère à la description du
concours qu'elle a donnée dans le document "Confirmation de qualification
dudit concours" du 19 avril 2006 et précise que cette description est
résumée par la CFMJ dans sa décision du 18 août 2006. Dans un premier
grief, la recourante critique l'attitude de la CFMJ et soutient que cette
dernière a fait preuve d'arbitraire en ne donnant aucune indication sur les
conditions à remplir pour que le jeu Magic Games soit qualifié de concours
et en se focalisant uniquement sur le fait que ce jeu serait un appareil à
points atypique. Elle ajoute, dans un second grief, que le jeu en question
ne saurait être qualifié de jeu de hasard au sens de l'art. 3 al. 1 LMJ. Elle
soutient en effet que dans le cas d'espèce l'élément constitutif de la mise
n'est pas réalisé dès lors qu'il est possible de participer au jeu et de
gagner un lot sans devoir débourser de l'argent, soit gratuitement. Elle
affirme encore que la CFMJ a constaté de manière inexacte et incomplète
des faits pertinents en considérant que les points obtenus sur le terminal,
soit les bulletins de participation, devaient être assimilés à des avantages
matériels ayant une valeur intrinsèque; que, en outre, cette autorité a
abusé de son pouvoir d'appréciation et fait preuve d'arbitraire en affirmant
que les points obtenus sur le terminal pouvaient être échangés contre de
5l'argent. Elle relève également que la CFMJ a violé l'art. 64 al. 2 de
l'ordonnance du 24 septembre 2004 sur les jeux de hasard et les maisons
de jeu (ci-après: ordonnance sur les maisons de jeu [OLMJ, RS 935.521]
en appliquant cet article alors qu'il ne concerne que la distinction entre jeu
de hasard et jeu d'adresse. Elle ajoute enfin que le jeu Magic Games ne
saurait être assimilé à un appareil à points atypique et que la
jurisprudence citée par la CFMJ à l'appui de ses conclusions n'est pas
pertinente dans le cas d'espèce.
E. Invitée à se prononcer sur le recours, la CFMJ conclut, dans sa réponse
du 24 octobre 2006, au rejet du recours. Dans le cadre d'un deuxième
échange d'écritures, la recourante s'est exprimée par réplique du 13
décembre 2006 dans laquelle elle requiert entre autres le droit d'effectuer
une démonstration du fonctionnement de son terminal devant les membres
de la Commission fédérale de recours en matière de maisons de jeu. La
CFMJ s'est exprimée par duplique du 15 janvier 2007. Par ordonnance du
24 janvier 2007, le Tribunal administratif fédéral a annoncé qu'il reprenait
le traitement de l'affaire et a désigné les membres du collège appelé à
statuer sur le fond de la cause.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Le Tribunal administratif fédéral considère :
1. A teneur de l'art. 53 al. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), en vigueur depuis le 1er janvier
2007, les recours pendants devant les commissions fédérales de recours à
l'entrée en vigueur de la présente loi sont traités par le Tribunal
administratif fédéral dans la mesure où celui-ci est compétent. Ils sont
jugés sur la base du nouveau droit de procédure.
Sous réserve des exceptions prévues à l'art. 32 LTAF, le Tribunal
administratif fédéral, en vertu de l'art. 31 LTAF, connaît des recours contre
des décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968
sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises par les autorités
mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF.
La décision de la CFMJ du 18 août 2006 est une décision au sens de
l'art. 5 PA. Aucune des clauses d'exception de l'art. 32 LTAF n'étant
réalisée, le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer
sur le présent recours en vertu des art. 31 et 33 let. f LTAF.
La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est
spécialement atteinte par la décision et a un intérêt digne de protection à
6son annulation ou à sa modification. La qualité de partie doit dès lors lui
être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
La recourante est valablement représentée par la société B._______
Fiduciaire (signature collective à deux), selon procuration datée du 1er
septembre 2006 et signée par Z._______ lequel, selon les inscriptions au
registre du commerce, dispose d'une signature individuelle pour
représenter la société X._______ SA.
Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu du
mémoire de recours (art. 50 et 52 al. 1 PA), ainsi que les autres conditions
de recevabilité (art. 44 ss PA) sont respectées.
Le recours est donc recevable.
2. En vertu de l'art. 106 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération
suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101), la législation sur les jeux de hasard
et les loteries relève de la compétence de la Confédération. Son but est de
protéger le public contre des dépenses déraisonnables et peu
économiques faites en vue d'obtenir des avantages incertains dans un
esprit de jeu (Message du Conseil fédéral du 13 août 1918 concernant le
projet de loi fédérale sur les loteries et les entreprises analogues, FF 1918
IV 343).
Dès l'origine, le législateur de droit public a opté en faveur de deux lois
distinctes: la loi fédérale sur les loteries et paris professionnels adoptée en
1923 (LLP, RS 935.51) et la loi fédérale sur les jeux de hasard et les
maisons de jeu adoptée en 1929. Cette partition a été maintenue lors de
l'adoption en 1998 de la loi fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de
hasard et les maisons de jeu (LMJ, entrée en vigueur le 1er avril 2000).
Dans l'optique du législateur fédéral, la loi sur les maisons de jeu "règle de
manière exhaustive les jeux de hasard offrant des chances de réaliser un
gain en argent ou d'obtenir un autre avantage matériel" tandis que la loi
fédérale sur les loteries et les paris professionnels constitue une lex
specialis par rapport à la première (Message du Conseil fédéral du 26
février 1997 relatif à la loi sur les jeux de hasard et les maisons de jeux,
FF 1997 III 137, spéc. 151 et 162). En précisant que la loi sur les maisons
de jeu ne s'applique pas aux loteries et aux paris professionnels, ceux-ci
étant régis par la loi fédérale du 8 juin 1923 les concernant, l'art. 1 al. 2
LMJ concrétise cette volonté du législateur (Arrêt du Tribunal fédéral
2A.529/2006 du 19 février 2007 consid. 3.2, publié sur Internet in:
, et dont la publication est prévue). Les dispositions de la loi
fédérale du 8 juin 1923 sur les loteries et les paris professionnels
demeurent ainsi réservées. La loi sur les maisons de jeu constitue donc le
noyau de la législation suisse sur les jeux de hasard et une lex generalis
par rapport à la loi sur les loteries (MARKUS SCHOTT, Les jeux, sont-ils faits ?,
in: Risiko und Recht, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 2004,
7Bâle 2004, p. 495 ss, spéc. 499). La Commission fédérale des maisons de
jeu assure la surveillance des maisons de jeu, veille au respect des
dispositions de la loi sur les maisons de jeu et prend les décisions
nécessaires à son application (art. 48 LMJ). Elle jouit en matière de
maisons de jeu de très larges compétences qui sont calquées sur celles
de la Commission fédérale des banques (FF 1997 III 154). Son mandat
fondamental a volontairement été décrit de manière très large (FF 1997 III
183). En vertu de ses larges compétences destinées à assurer l'application
uniforme du droit fédéral, la Commission fédérale des maisons de jeu est
habilitée à examiner si certaines activités tombent sous le coup de la loi et
à mener ainsi une procédure d'assujettissement. Comme elle doit veiller
de manière générale au respect des dispositions légales, la tâche de
surveillance qui lui est confiée ne se limite pas aux maisons de jeu; il lui
appartient aussi d'examiner si d'autres jeux de hasard relèvent de la
législation sur les maisons de jeu, dans la mesure où la qualification de
ceux-ci est incertaine (Arrêt du Tribunal fédéral 2A.437/2004 du 1er
décembre 2004 consid. 2.1, publié sur Internet in : ).
3.
3.1 Dans son mémoire de recours, la recourante critique, dans un premier
grief, l'attitude adoptée par la CFMJ dans cette procédure. Elle soutient en
effet que celle-ci a fait preuve d'arbitraire en ne mentionnant jamais les
conditions auxquelles le jeu proposé devrait satisfaire afin d'être qualifié
de concours et non pas de jeu de hasard soumis à la loi sur les maisons
de jeu.
La recourante ne conteste en revanche pas la compétence de la CFMJ
pour examiner si le jeu Magic Games est soumis à la loi sur les maisons
de jeu.
3.2 Même si la CFMJ jouit de larges compétences en matière de maisons de
jeu, le Tribunal de céans considère, à l'instar de l'autorité inférieure, qu'il
appartient à cette Commission notamment d'examiner si un jeu est un jeu
de hasard, un appareil à sous servant au jeu de hasard, un appareil à sous
servant aux jeux d'adresse ou s'il ne fait partie d'aucune de ces catégories;
il ne lui incombe en revanche pas de développer un concept de jeu-
concours échappant au champ d'application de la loi sur les maisons de
jeu et de la loi sur les loteries. Conformément à l'arrêt du Tribunal fédéral
précité (cf. ci-dessus consid. 2), la CFMJ doit veiller de manière générale
au respect des dispositions légales. Elle a ainsi le devoir d'exercer la
surveillance et le contrôle de l'exploitation des jeux et, le cas échéant,
d'assujettir certains jeux à la loi fédérale sur les maisons de jeu. Une des
tâches fondamentales de cette Commission fédérale est la réalisation des
objectifs de protection définis dans la loi (protection de la société,
protection des joueurs; art. 2 al. 1 LMJ). Les principaux objectifs de
protection sont d'empêcher la criminalité et le blanchiment d'argent ainsi
que de prévenir les agissements déloyaux dans l'exploitation des jeux et
8les conséquences négatives du jeu sur le plan social (FF 1997 III 149 et
154). La mission assignée à la CFMJ est donc avant tout une mission de
surveillance et de protection et non pas d'information. Il ne ressort en effet
ni des dispositions légales ou réglementaires, ni du message du Conseil
fédéral, ni de la jurisprudence développée en la matière que la CFMJ
aurait un tel devoir de renseignement.
3.3 La CFMJ n'a donc pas violé le droit fédéral en ne mentionnant pas les
conditions auxquelles le jeu Magic Games devait satisfaire pour être
qualifié de concours. Le premier grief soulevé par la recourante est ainsi
dénué de fondement.
4. La question litigieuse que pose le présent recours est celle de savoir si le
jeu Magic Games doit être qualifié d'appareil à sous servant aux jeux de
hasard au sens de l'art. 3 al. 2 LMJ. A cette fin, il faut tout d'abord
déterminer si l'appareil Magic Games est régi par la loi générale (loi sur les
maisons de jeu) ou si la réserve de la loi sur les loteries et les paris
professionnels s'applique. Il convient donc d'examiner si le jeu Magic
Games satisfait aux éléments constitutifs d'une loterie au sens de la loi
fédérale sur les loteries et les paris professionnels.
4.1 Est réputée loterie au sens de l'art. 1 al. 2 LLP toute opération qui offre, en
échange d'un versement ou lors de la conclusion d'un contrat, la chance
de réaliser un avantage matériel consistant en un lot, l'acquisition,
l'importance ou la nature de ce lot étant subordonnées, d'après un plan, au
hasard d'un tirage de titres ou de numéros ou de quelque procédé
analogue. D'après l'art. 4 LLP, il est interdit d'organiser et d'exploiter une
loterie prohibée par la présente loi. Selon l'art. 56 al. 2 LLP, le Conseil
fédéral peut, par voie d'ordonnance, soumettre des entreprises analogues
aux dispositions énoncées dans cette loi sur les loteries et les paris
professionnels. Ainsi, d'après l'art. 43 ch. 2 de l'ordonnance du 27 mai
1924 relative à la loi fédérale sur les loteries et les paris professionnels
(OLLP, RS 935.511) sont assimilés aux loteries, les concours de tous
genres auxquels ne peuvent participer que les personnes ayant fait un
versement ou conclu un contrat et qui font dépendre l'acquisition ou le
montant des prix pour une large part du hasard ou de circonstances
inconnues au participant.
4.2 Les éléments constitutifs d'une loterie, au sens de l'art. 1 al. 2 LLP, sont
au nombre de quatre: (1) le versement d'une mise ou la conclusion d'un
contrat, (2) la chance de réaliser un avantage matériel, c'est-à-dire un gain
(3) l'intervention du hasard, qui détermine, d'une part, si un gain est acquis
et qui en fixe, d'autre part, l'importance ou la nature et (4) l'existence d'un
plan d'attribution des lots. L'existence d'un plan d'attribution des lots, d'une
mise et la chance de réaliser un gain sont également des caractéristiques
de l'opération analogue aux loteries; en revanche, il suffit que l'attribution
du gain ou son importance dépende pour une « large part » - et non pas
uniquement - du hasard ou de circonstances inconnues au participant
(Arrêt précité du Tribunal fédéral 2A.529/2006 du 19 février 2007 consid.
97.2, ATF 132 IV 76 consid. 3.2; 125 IV 213 consid. 1a/JdT 2001 IV 18 et
les références citées).
4.2.1 L'un des éléments caractéristiques d'une loterie ou d'une opération
analogue aux loteries est le versement d'une mise ou la conclusion d'un
contrat.
Par versement au sens de la loi sur les loteries, il faut entendre la valeur
patrimoniale que le participant doit investir pour pouvoir bénéficier des
gains promis. Peu importe qui assume les frais de l'organisation et qui en
bénéficie. Même de très petits montants, de quelques centimes,
constituent un versement. Un versement peut aussi consister en une
contre-prestation, apparemment dépourvue de toute valeur (ATF 132 II
240 consid. 3.1.2, ATF 125 IV 213 consid. 1b/JdT 2001 IV 18, ATF 123 IV
175 consid. 2a/JdT 1998 IV 186).
4.2.2 Dans le cas concret, il n'est pas contesté qu'il est loisible à toute personne
de participer au jeu Magic Games en se procurant une Bonus Card
gratuitement auprès du responsable de l'établissement public ou en
envoyant une enveloppe affranchie avec nom et adresse à X._______ SA.
Il est donc possible de participer au jeu proposé sans faire de versement
ou conclure un contrat en contrepartie.
4.3 La Cour de Cassation du Tribunal fédéral a affirmé, à plusieurs reprises,
que le fait de prévoir une participation gratuite à un concours n'était pas
une condition suffisante pour exclure l'application de la loi fédérale sur les
loteries et les paris professionnels. Elle reconnaît "qu'une loterie existe
même si tous les participants n'acquièrent pas le droit de participer en
investissant une mise ou en concluant un contrat. L'art. 43 ch. 2 OLLP
considère le cas normal où les conditions de participation au tirage sont
pour tous les mêmes, soit que tous participent à la distribution sans avoir
à faire un versement (ou conclure un marché), soit que tous doivent au
préalable acheter de quelque façon leur participation. L'art. 43 ch. 2 OLLP
ne dit rien du cas exceptionnel où l'on est en présence de participants de
l'une ou de l'autre catégorie. Mais il ne peut pas avoir voulu soumettre ce
cas à d'autres règles que le cas normal dans lequel tous les participants
fournissent une mise. Ce serait permettre à l'organisateur de tourner la loi
en autorisant quelques personnes à participer à la distribution sans exiger
d'elles de versement préalable. Les loteries et les entreprises analogues
sont interdites eu égard à l'enjeu requis. La raison d'être de l'interdiction
demeure lorsqu'une partie seulement des participants verse l'enjeu" (ATF
125 IV 213 consid. 2d et les références citées/JdT 2001 IV 18). La Cour de
cassation du Tribunal fédéral précise néanmoins que si l'on peut participer
à un concours sans faire de versement ou sans conclure de contrat, il n'y a
pas d'opération analogue aux loteries au sens des art. 56 al. 2 LLP et 43
ch. 2 OLLP, à la condition essentielle toutefois que le concours apparaisse
sans équivoque, de par son règlement, comme une organisation à laquelle
on peut participer avec ou sans versement d'une mise avec les mêmes
chances de gain (ATF 125 IV 213 consid. 1c/JdT 2001 IV 18, ATF 99 IV 25
10
consid. 4a). Cette jurisprudence a été confirmée par la IIe Cour de droit
public du Tribunal fédéral (ATF 132 II 240 consid. 3.1.2).
4.3.1 Compte tenu de la jurisprudence précitée, pour exclure l'application de la
loi sur les loteries et les paris professionnels dans le cas d'espèce, il ne
suffit pas, contrairement à ce qu'a considéré la CFMJ dans sa réponse au
recours, d'examiner uniquement si une participation gratuite est possible, il
faut encore déterminer si les participants peuvent comprendre à la lecture
du texte du concours Magic Games qu'il leur est loisible de participer avec
ou sans mise en ayant la même chance de gagner (ATF 132 II 240 consid.
3.1.2, ATF 125 IV 213 consid. 1c/JdT 2001 IV 18). Le caractère gratuit du
tirage au sort et l'égalité des chances doivent apparaître de manière claire
et indiscutable (Arrêt précité du Tribunal fédéral 2A.529/2006 du 19 février
2007 consid. 7.2). Le seul point décisif est que les personnes intéressées
puissent participer en fournissant ou non un investissement déterminant
pour les loteries, avec les mêmes chances de gagner (ATF 132 II 240
consid. 3.2.3, ATF 125 IV 213 consid. 2a/JdT 2001 IV 18).
4.3.2 Le règlement de participation au concours précise que tous les points
obtenus sur une Bonus Card, gratuitement ou non, procurent les mêmes
chances de gains. Selon le document "Confirmation de qualification dudit
concours" du 19 avril 2006, le règlement de participation ainsi que les
règles du jeu peuvent être visualisés en appuyant sur la touche INFO du
terminal Magic Games (page 5 dudit document). Il est ainsi communiqué
sans équivoque à toutes les personnes intéressées que l'on peut participer
au jeu, avec les mêmes chances de gain en fournissant ou non un
versement.
4.4 Par voie de conséquence, dès lors qu'il ressort sans équivoque de son
règlement qu'il est possible de jouer au concours Magic Games avec ou
sans versement d'une mise avec les mêmes chances de gain, une des
conditions nécessaires à la réalisation soit d'une loterie au sens de l'art. 1
al. 2 LLP, soit d'une opération analogue aux loteries au sens des art. 56
al. 2 LLP et 43 ch. 2 OLLP n'est pas remplie. Pour ce motif déjà, la lex
specialis n'est pas applicable au cas d'espèce. Il est ainsi inutile
d'examiner si les autres éléments constitutifs d'une loterie ou d'une
opération analogue aux loteries sont remplis, soit en particulier l'existence
d'un plan préétabli de distribution des gains. Au demeurant, l'application
de la loi sur les loteries et les paris professionnels doit être déniée dans la
mesure où ce jeu ne tombe pas sous le coup d'une limitation ou d'une
exception à la prohibition des loteries au sens des art. 2 et 3 LLP.
5. Il convient, dans un deuxième temps, d'examiner si la loi sur les maisons
de jeu est applicable au jeu proposé par la recourante.
5.1 Aux termes de l'art. 3 al. 1 LMJ les jeux de hasard sont des jeux qui
offrent, moyennant une mise, la chance de réaliser un gain en argent ou
d'obtenir un autre avantage matériel, cette chance dépendant uniquement
ou essentiellement du hasard. Selon l'al. 2 de cette disposition, les
appareils à sous servant aux jeux de hasard sont des appareils qui
11
proposent un jeu de hasard dont le déroulement est en grande partie
automatique. Les éléments caractéristiques des appareils à sous servant
aux jeux de hasard aux sens de l'art. 3 al. 2 LMJ sont donc au nombre de
quatre: (1) la mise, (2) la chance de réaliser un gain en argent ou d'obtenir
un autre avantage matériel, (3) l'intervention pour une part prépondérante
du hasard, (4) le déroulement en grande partie automatique du jeu.
5.2 La recourante considère que le jeu Magic Games ne doit pas être qualifié
d'appareil à sous servant aux jeux de hasard. Elle soutient que l'appareil
présenté n'est pas un jeu de hasard dès lors que l'élément constitutif de la
mise fait défaut puisqu'il est possible de jouer gratuitement. Elle soutient
par ailleurs que l'opinion exprimée par la CFMJ dans sa décision, selon
laquelle le jeu comporte "la mise puisqu'il est possible de jouer de manière
payante" reviendrait à qualifier de jeu de hasard soumis à la loi sur les
maisons de jeu pratiquement tout concours offrant la possibilité de réaliser
un gain par l'intervention du hasard moyennant une participation financière
du participant. Elle fait également grief à l'autorité inférieure d'avoir estimé
que les bulletins de participation (points obtenus) devaient être assimilés à
des avantages matériels ayant une valeur intrinsèque et que ces points
pouvaient être convertis en argent. Selon cette dernière, il n'est pas
possible de convertir ces points puisque seul le tirage au sort permet de
déterminer si ces bons de participation sont gagnants ou non. Elle ajoute
enfin que, lors de la qualification de l'appareil, la CFMJ a violé le droit
fédéral en appliquant le critère mentionné à l'art. 64 al. 2 OLMJ et en se
référant à une jurisprudence fédérale qui ne concernerait que la distinction
entre les appareils à sous servant aux jeux de hasard et ceux servant aux
jeux d'adresse. En outre, la question de la durée du déroulement du jeu,
ainsi que celle de la disproportion entre la mise et le divertissement
proposé ne seraient, selon elle, pas relevantes. Néanmoins, elle précise
qu'il n'y a pas disproportion étant donné que la mise d'un franc permet
d'acquérir dix bulletins de participation (dix points) et non un seul.
5.3 S'agissant du premier élément constitutif d'un jeu de hasard, soit la mise, il
est vrai que, lors de la première introduction journalière de la Bonus Card
dans le terminal Magic Games, le joueur reçoit gratuitement dix bulletins
(points) de participation et la possibilité de multiplier ces points par une
partie de jeu de hasard. Toutefois, après avoir joué cette première partie,
le joueur peut continuer de jouer contre le versement d'un montant d'un
franc, montant qui lui donne à nouveau droit à dix points susceptibles
d'être multipliés dans le cadre du jeu de hasard.
Le document "Confirmation de qualification dudit concours" du 19 avril
2006 (page 7), ainsi que le rapport d'expertise (page 8) mentionnent en
effet clairement que le jeu Magic Games comporte la possibilité de
multiplier des bulletins de participation (points) par le biais d'un jeu de
hasard (jeu de rouleaux) se déroulant de manière automatique. Ainsi,
contrairement à ce qui prévaut dans les loteries, où le participant reçoit un
12
billet, soit une chance de gain, en contre-partie de son versement, le jeu
Magic Games intègre un jeu de hasard qui se déroule de manière
automatique, soit précisément le troisième et quatrième éléments
caractéristiques d'un appareil à sous servant aux jeux de hasard au sens
de l'art. 3 al. 2 LMJ.
Comme l'a constaté la CFMJ dans sa réponse au recours, le jeu Magic
Games se compose ainsi d'un appareil très similaire aux appareils
exploités dans les casinos, lesquels présentent un certain potentiel
d'attractivité et de dangerosité important. A cet égard, la première partie
offerte au joueur constitue de toute évidence un appât, lequel sert d'accès
au jeu et prépare le joueur aux parties payantes suivantes. Tout concourt
ainsi à ce que la partie offerte ait pour but d'inciter le joueur à continuer de
jouer en introduisant de l'argent dans le jeu, avec l'espoir de multiplier les
points payés au moyen du jeu de hasard. Le jeu Magic Games est donc
habilement conçu de manière à ce que l'introduction d'une mise dans
l'appareil par le joueur devienne la règle et la participation gratuite
l'exception. La loi sur les maisons de jeux poursuit notamment comme
objectifs la protection du joueur qui inclut à la fois la protection contre les
agissements déloyaux dans l'exploitation des jeux, la protection des
joueurs contre leur propre excès et la prévention des conséquences
négatives du jeu sur le plan social (FF 1997 III 149; art. 2 al. 1 let. c LMJ).
Au regard de cet objectif, il ne serait pas admissible qu'un exploitant
d'appareils à sous puisse échapper au champ d'application de cette
législation simplement en prévoyant d'offrir la première partie. Cela
reviendrait à permettre à l'exploitant de contourner la loi et d'empêcher la
réalisation des objectifs de protection voulus par le législateur.
Dans ces conditions, on ne peut faire grief à la CFMJ d'avoir considéré,
dans la décision attaquée, que le jeu comporte "la mise puisqu'il est
possible de jouer de manière payante". Contrairement à ce que soutient la
recourante, une telle affirmation ne revient pas à qualifier de jeux de
hasard soumis à la loi sur les maisons de jeu tous les concours offrant la
possibilité de réaliser un gain par l'intervention du hasard moyennant une
participation financière. En effet, comme mentionné plus haut, le jeu Magic
Games présente la particularité, contrairement aux concours traditionnels
(tels que, pour reprendre l'exemple cité par la recourante dans son
mémoire de recours, le concours traditionnel dont les bulletins de
participation se trouvent au verso de l'étiquette collée sur une bouteille de
soda) d'offrir la possibilité de multiplier ses points au moyen d'un jeu de
hasard se déroulant de manière automatique. A cet égard, la CFMJ a
ajouté non sans pertinence qu'il est difficilement concevable qu'un joueur
pathologique achète des milliers de bouteilles pour participer à ce
concours, alors que celui-ci pourrait très bien jouer durant des heures au
jeu Magic Games.
Ainsi, contrairement à ce que prétend la recourante, l'appareil Magic
Games satisfait à ce premier élément constitutif du jeu de hasard dès lors
13
qu'il faut, à l'exception de la partie offerte (laquelle équivaut à une mise
d'un franc), introduire un montant d'un franc pour participer au jeu de
hasard.
5.4 Concernant le second élément constitutif du jeu de hasard, soit la chance
de réaliser un gain en argent ou d'obtenir un autre avantage matériel, le
Tribunal fédéral considère qu'un appareil ne doit pas nécessairement être
muni d'un mécanisme permettant la distribution d'argent pour être soumis
à la loi sur les maisons de jeu. Le fait qu'un tel dispositif interne de
paiement direct de gains en espèces ou sous forme de jetons fasse défaut
n'est pas décisif dès lors que le participant peut d'une autre manière
bénéficier d'un avantage matériel, par exemple par le versement d'un gain
en argent par le personnel du local en fonction des points obtenus avec
l'automate (Arrêt du Tribunal fédéral 1A.21/2000 du 31 mai 2000
consid. 2a, publié sur Internet in: ). Dans son message du 26
février 1997, le Conseil fédéral précise en effet que les avantages
matériels peuvent être notamment des gains en nature (marchandises),
des jetons, des bons et des points acquis au jeu et mémorisés sous forme
électronique qui, à la fin du jeu, peuvent être échangés contre de l'argent,
des avoirs ou des marchandises. Il mentionne que les appareils à points
ne sont exclus de la réglementation que dans la mesure où ils
appartiennent à la sous-catégorie des appareils servant uniquement au
divertissement tels que les flippers et les jeux vidéo de réaction (FF 1997
III 163).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en matière d'appareils à
points atypiques, la limite entre les appareils à sous servant aux jeux
d'argent des autres automates est incertaine dans la mesure où, en
principe, tout jeu peut être lié à la possibilité d'obtenir un gain en espèces
ou à l'éventualité d'acquérir un autre gain matériel et, partant, être
transformé en un jeu d'argent et être exploité de manière abusive ou
illégale. Pour distinguer les appareils à sous servant aux jeux d'argent des
autres automates de jeu, il convient de déterminer si l'appareil est conçu
de telle sorte qu'il sera, selon toute vraisemblance, employé à des jeux
d'argent ou conduira facilement à des jeux d'argent. L'indice essentiel pour
procéder à cette évaluation est le rapport entre la mise en argent et le
degré de divertissement du jeu: en cas de disproportion manifeste, on doit
admettre que le jeu est exploité dans le but d'obtenir un avantage matériel
(Arrêts du Tribunal fédéral 1A.22/2000 du 7 juillet 2000 consid. 3c et
1A.21/2000 du 31 mai 2000 consid. 2c, publiés sur Internet in:
).
5.5 Le message du Conseil fédéral ainsi que la jurisprudence du Tribunal
fédéral précités précisent de manière claire que ces avantages matériels
peuvent être des points acquis au jeu et mémorisés sous forme
électronique qui, à la fin du jeu, peuvent être échangés contre de l'argent.
En l'espèce, moyennant une mise d'un franc, le jeu Magic Games procure
14
dix bulletins de participation, affichés sur la machine sous forme de dix
points, et offre une partie de jeu de hasard (jeu à rouleaux) permettant de
réaliser des points supplémentaires suivant la position des rouleaux. En
cas de combinaison gagnante, la phase facultative "Risiko" permet, en
outre, au joueur de doubler les points obtenus. La machine crédite les
points obtenus sur le compte du joueur. Le jeu Magic Games présente
ainsi les caractéristiques d'un appareil à points.
Pour déterminer si les points obtenus peuvent être assimilés à des
avantages matériels au sens de l'art. 3 al. 1 LMJ, il y a lieu d'examiner si la
conception du jeu est telle que, selon toute vraisemblance, le jeu sera
utilisé afin de gagner de l'argent ou d'autres gains matériels ou si cet
aspect n'apparaît que secondaire dans l'utilisation du jeu. En d'autres
termes, il s'agit d'examiner si, dans l'hypothèse d'une utilisation abusive de
l'appareil Magic Games, les points crédités sur le compte du joueur seront
échangés contre de l'argent à la fin du jeu.
A cet égard, c'est à juste titre que la CFMJ a, dans le cas présent,
appliqué les principes jurisprudentiels distinguant les appareils à sous
servant aux jeux d'argent des autres automates afin de qualifier le jeu
Magic Games.
5.6 Il convient, à ce stade, pour déterminer si les points obtenus au jeu Magic
Games peuvent être assimilés à des avantages matériels au sens de
l'art. 3 al. 1 LMJ, d'examiner le potentiel d'utilisation abusive de l'appareil
Magic Games, un des indices essentiels étant le rapport entre la mise en
argent et le degré de divertissement du jeu.
5.6.1 Le rapport établi le 7 juin 2006 par la section technique du Secrétariat de
la CFMJ mentionne que le jeu Magic Games se compose d'une machine
semblable à une machine à points atypique connecté à un serveur par
l'intermédiaire d'internet (page 4). L'expert remarque qu'étant donné que la
comptabilité est centralisée sur un serveur chez le fabriquant, il est
possible de traiter les points accumulés sur les machines locales, soit
grâce à un concours (comme prévu dans le concept présenté par Games
Matic), soit comme une machine à sous dans le cas d'une utilisation
abusive. Il ajoute que la mise en réseau via internet (réseau public) permet
de modifier facilement des versions logicielles du jeu à distance. Enfin,
l'expert relève que par rapport à une machine à sous couplée à un Jackpot
dans un casino (système contrôlé et certifié par un laboratoire,
vidéosurveillance, système électronique de décompte et de contrôle), un
contrôle du jeu mis en place conformément au concept Magic Games
présenté par les autorités compétentes serait pratiquement impossible. Le
rapport mentionne également que ce jeu Magic Games offre l'attrait d'une
machine à sous standard au joueur (page 12). Dans son rapport
d'inventaire technique complémentaire, l'expert ajoute que, de mémoire et
avec une tolérance de moins d'une seconde, le temps de jeu est de cinq
secondes environ.
15
Dans sa décision, la CFMJ précise que, contrairement à ce qu'a prétendu
la recourante dans sa prise de position du 13 juin 2006, le jeu Magic
Games n'est pas conçu comme "un terminal d'acquisition de bulletins de
participation enrichi d'un jeu d'amusement aléatoire similaire à un jeu
d'arcade". Elle estime que ce jeu n'a rien à voir avec un jeu de
divertissement et que la disproportion entre la mise et le divertissement
procuré, qui est quasi nul selon elle, est manifeste.
Par ailleurs, dans son mémoire de réponse, la CFMJ réfute les divers
arguments et hypothèses soulevés par la recourante dans son courrier du
27 mai 2006 selon lesquels la conversion des points en argent serait
impossible. Pour l'essentiel, elle précise qu'il n'est pas nécessaire que
l'exploitant connaisse la somme que le terminal a encaissé, la conversion
des points en argent ne dépendant pas de l'argent qui a été joué et ne
supposant pas que l'exploitant connaisse le montant des mises. Il suffit
qu'il connaisse le total des points, tout comme c'est le cas pour les
appareils à points atypiques. Elle ajoute que l'absence de la fonction de
remise à zéro ne rend pas la conversion impossible puisqu'il suffirait que
l'exploitant demande au joueur de lui remettre la Bonus Card avec laquelle
il a gagné des points, et lui en procure une nouvelle, sans point. La CFMJ
expose encore que le fait que l'exploitant ne sache pas si les points ont été
obtenus gratuitement ou de manière payante n'empêche pas la conversion
étant donné qu'il est possible de remettre la carte que contre paiement ou
seulement de fournir la carte une fois que la première partie gratuite a été
jouée (il n'y aurait plus de points gratuits). Elle ajoute par ailleurs que le
fait que les dix points obtenus grâce à la Bonus Card ou au paiement
d'une mise d'un franc soient acquis au joueur ne rend pas la conversion en
argent impossible dès lors qu'il suffit à l'exploitant de déduire ces points du
total de ceux-ci.
5.6.2 A l'instar de la CFMJ, le Tribunal de céans considère que le jeu Magic
Games serait utilisé afin de gagner de l'argent ou d'autres gains matériels.
Il sied de relever que la disproportion entre la mise (un franc par jeu) et le
divertissement extrêmement limité qui est procuré s'avère manifeste, et
cela même si cette mise donne au joueur dix points. Il ressort en effet, du
rapport d'expertise complémentaire, que le jeu de hasard ne dure que cinq
secondes environ, avec une approximation de moins d'une seconde.
Même si, comme le soutient la recourante dans son recours, la durée du
jeu est plutôt de sept à huit secondes, il convient de relever que l'appareil
offre un jeu de très courte durée avec un déroulement de jeu banal et que
l'influence du joueur sur la phase du jeu de hasard est très limitée. Selon
l'expérience générale, il est difficilement admissible qu'un individu joue
avec un tel appareil et dépense plusieurs francs par minute principalement
en raison du divertissement qu'il est censé proposer. Il faut donc bien
admettre que le mobile du jeu réside dans le souhait de gagner de l'argent
ou d'autres gains matériels, et non pas dans le plaisir procuré par le jeu en
tant que tel. Ce dernier élément distingue le jeu proposé par la recourante
16
des autres automates dont la durée de jeu offerte par mise est en général
plus longue et qui présentent un certain degré de divertissement. De plus,
dans sa réponse au recours, la CFMJ explique de manière convaincante
les raisons pour lesquelles une conversion des points en argent est
possible et qu'ainsi le jeu proposé peut se prêter facilement à une
utilisation abusive (cf. ci-dessus consid. 5.6.1 i. f.).
Le Tribunal de céans ne voit, par ailleurs, aucune raison de s'écarter des
conclusions du rapport d'inventaire technique du 7 juin 2006 ainsi que des
arguments soulevés par la CFMJ dans son mémoire de réponse
concernant le potentiel d'utilisation abusive de l'appareil et la possibilité de
convertir les points obtenus en argent. Il sied en effet de constater que la
CFMJ jouit en matière de maisons de jeu de très larges compétences et en
tant qu'autorité spécialisée dans la surveillance des dispositions de la loi
sur les maisons de jeu, elle bénéficie d'une importante marge de
manoeuvre dans le choix des mesures qu'elle décide d'appliquer (art. 48 et
50 LMJ; ATF 131 II 680 consid. 2.3.3). Le Tribunal fédéral a par ailleurs
précisé que bien que la Commission fédérale de recours en matière de
maisons de jeu dispose d'un libre pouvoir d'appréciation, celle-ci doit faire
preuve d'une certaine retenue lorsqu'elle examine la pratique de la CFMJ
en particulier lorsque le litige porte sur des problèmes techniques que
l'autorité inférieure est plus apte à résoudre en raison de son expérience
en la matière (ATF 131 II 680 consid. 2.3.3). Compte tenu de cette
jurisprudence, le Tribunal de céans doit faire preuve de retenue lorsqu'il
examine les décisions rendues par la CFMJ. Cette dernière doit cependant
se conformer aux principes généraux régissant toute activité
administrative, ce qui implique notamment l'interdiction générale de
l'arbitraire, le respect de l'égalité de traitement, de la proportionnalité ainsi
que de la bonne foi.
En l'occurrence, les conclusions de la CFMJ reposent sur une constatation
complète et exacte des faits pertinents et leur appréciation ne paraît
nullement arbitraire: elles n'excèdent pas la liberté d'appréciation
importante dont la CFMJ jouit, elles respectent les exigences de
proportionnalité; elles ne génèrent aucune inégalité de traitement. En
particulier, le fait que la démonstration de la phase du tirage au sort n'ait
pas pu être effectuée à l'occasion de l'élaboration du rapport d'inventaire
technique du 7 juin 2006 n'est pas déterminant dès lors qu'il vient d'être
constaté que dès la première phase du jeu (soit dès l'obtention des
bulletins de participation ou des points) la conversion des points en argent
était possible. De plus, il convient de relever que lorsque la recourante a
reçu de la part de la CFMJ les rapports établis par le secrétariat de la
CFMJ, la recourante n'a pas demandé de mesures probatoires, ni produit
le moindre rapport de contre-expertise.
Sur le vu de ces éléments, les griefs de la recourante paraissent dénués
de fondement; c'est à juste titre que la CFMJ a considéré que les points
obtenus au jeu Magic Games devaient être assimilés à des avantages
17
matériels au sens de l'art. 3 al. 1 LMJ et qu'elle a donc qualifié le jeu
Magic Games d'appareil à sous servant aux jeux de hasard au sens de
l'art. 3 al. 2 LMJ.
6. En dernier lieu, s'agissant de la requête de preuve déposée par la
recourante dans sa réplique du 13 décembre 2006 tendant à effectuer une
démonstration de toutes les phases de son concours devant les membres
du Tribunal administratif fédéral et à contraindre la CFMJ à démontrer
concrètement les abus qui pourraient être commis, il convient de la rejeter.
6.1 Tout d'abord, force est de constater qu'une démonstration du terminal
Magic Games a déjà été effectuée dans les locaux du secrétariat de la
CFMJ en date du 20 avril 2006 et que différents tests, à l'exception des
phases du tirage au sort et du paiement des lots, ont été réalisés à
l'occasion de l'établissement de l'inventaire technique par le secrétariat de
la CFMJ.
6.2 Le Tribunal de céans considère, conformément à la jurisprudence du
Tribunal fédéral précité (ATF 131 II 680 consid. 2.3.3), que l'autorité
inférieure est plus apte à résoudre les questions techniques soulevées par
le fonctionnement du terminal Magic Games en raison de son expérience
en la matière. En tant qu'autorité spécialisée dans la surveillance des
dispositions de la loi sur les maisons de jeu, il revient en effet en premier
lieu à la CFMJ d'examiner les appareils de jeu et de les qualifier. Par
conséquent, le Tribunal de céans doit faire preuve de retenue quand il
examine la pratique de la CFMJ et n'a pas à se substituer à cette
Commission en autorisant la recourante à effectuer une démonstration de
son jeu devant lui.
Par ailleurs, la jurisprudence admet que le droit d'être entendu n'empêche
pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves
administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant
d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui
lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient
l'amener à modifier son opinion (ATF 130 II 425 consid. 2.1 et les arrêts
cités). En l'occurrence, une démonstration du jeu devant le Tribunal de
céans ne saurait avoir pour conséquence que les conditions d'application
de la loi sur les maisons de jeu ne seraient plus remplies. En effet, même
si ce Tribunal autorisait la recourante à démontrer le fonctionnement de
toutes les phases du concours, y compris les troisième et quatrième
phases du jeu, cela ne changerait rien au fait que l'appareil Magic Games
doit être qualifié d'appareil à sous servant au jeu de hasard. En effet, il a
été retenu ci-dessus que dès la première phase du jeu (soit dès l'obtention
des bulletins de participation ou des points) celui-ci devait être qualifié
d'appareil à sous servant aux jeux de hasard dès lors que le jeu proposé
remplissait à ce stade déjà les conditions d'un tel appareil.
18
7. Conformément à l'art. 40 al. 1 LTAF, si l'affaire porte sur des prétentions à
caractère civil ou sur une accusation en matière pénale au sens de l'art. 6,
par. 1, de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de
l'homme et des libertés fondamentales (Convention européenne des droits
de l'homme, CEDH, RS 0.101), le juge instructeur ordonne des débats
publics, pour autant qu'une partie le demande ou qu'un intérêt public
important le justifie.
Par contestation, au sens de l'art. 6 par. 1 CEDH, il faut entendre tout litige
surgissant entre deux particuliers ou entre un particulier et une autorité
étatique, par exemple lorsque cette dernière supprime ou restreint
l'exercice d'un droit. Il en va notamment ainsi lorsque sont invoqués des
droits de nature privée, telles la garantie de la propriété et la liberté
économique. L'art. 6 par. 1 CEDH ne vise donc pas seulement les
contestations de droit privé au sens étroit - à savoir les litiges entre les
particuliers ou entre les particuliers et l'Etat agissant au même titre qu'une
personne privée -, mais aussi les actes administratifs adoptés par une
autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils
produisent un effet déterminant sur des droits de caractère civil (ATF 130
II 425 consid. 2.2)
La décision attaquée a été prise sur la base de la loi sur les maisons de
jeu, édictée en vue d'empêcher la criminalité et le blanchiment d'argent
ainsi que de prévenir les conséquences socialement dommageables du
jeu (cf. ci-dessus consid. 3.2); elle a pour effet d'interdire l'exploitation libre
du jeu Magic Games dans la conception prévue par la recourante. Bien
qu'elle vise la poursuite d'objectifs d'ordre social (protection des joueurs et
de la société) et qu'elle tire sa force du droit public, la décision
d'interdiction litigieuse influence directement le contenu même des droits
et obligations de la recourante (en ce sens qu'elle limite cette dernière
dans ses possibilité d'exploiter le jeu Magic Game ou qu'elle trace
certaines obligations de la recourante en matière d'exploitation d'un jeu de
hasard). Dans cette mesure, elle porte donc, indépendamment de son
rattachement au droit public, sur des droits et des obligations de caractère
civil au sens étroit (ou classique) du terme.
L'obligation d'organiser des débats publics présuppose toutefois, sous
réserve d'un intérêt public important, une demande formulée de manière
claire et indiscutable par l'une des parties au procès; de simples requêtes
de preuves, comme des demandes tendant à une comparution ou à une
interrogation personnelle, à un interrogatoire des parties, à une audition
des témoins ou à une inspection locale, ne suffisent pas pour fonder une
semblable obligation (ATF 130 II 425 consid. 2.4, ATF 125 V 37 consid. 2,
ATF122 V 47 consid. 3a et les références citées).
En l'espèce, la recourante a requis "la démonstration de son terminal
devant les membres de la Commission fédérale de recours en matière de
maisons de jeu, afin que chacune des parties puissent démontrer de façon
19
concrète ses propres arguments directement sur la machine". Elle a
également exigé que "la CFMJ démontre de façon concrète, lors de cette
démonstration, les abus qui pourraient être apportés à ce concours"
(réplique du 13 décembre 2006). Il est douteux qu'une telle demande
puisse être interprétée autrement que comme une simple requête de
preuves n'obligeant pas le Tribunal de céans à organiser des débats
publics. Par ailleurs, le litige ne soulève pas des questions d'intérêt public
importants rendant nécessaire la tenue de débats publics.
Au demeurant, il est possible de renoncer aux débats publics lorsque que,
comme en l'espèce, le différend soulève des questions (en relation avec
le fonctionnement du terminal Magic Games) à caractère hautement
technique (ARTHUR HAEFLIGER/FRANK SCHÜRMANN, Die Europäische
Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1999, p. 193); à plus
forte raison, lorsque l'autorité inférieure est plus à même de résoudre ces
questions en raison de son expérience en la matière et de la large marge
d'appréciation dont elle jouit (cf. ci-dessus consid. 5.6.2). Par ailleurs,
l'obligation d'organiser des débats dans une procédure de deuxième
instance ne s'impose pas lorsque, comme dans le cas présent, le recours
ne soulève aucune question de fait ou de droit qui ne puisse être jugée de
manière appropriée sur la base du dossier (Arrêt du Tribunal fédéral des
assurances B 58/02 du 25 octobre 2002 consid. 5, publié sur Internet in:
, et les références citées).
Sur le vu de ce qui précède, il n'y avait pas lieu d'ordonner, dans le
présent litige, la tenue de débats publics devant les membres du Tribunal
de céans, les parties y ayant au demeurant renoncé tacitement.
8. Il résulte de ce qui précède que la décision attaquée ne viole pas le droit
fédéral et ne traduit pas un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation.
Elle ne relève par non plus d'une constatation inexacte ou incomplète des
faits pertinents et n'est pas inopportune (art. 49 PA). En conséquence, le
recours doit être rejeté.
9. Conformément à l'art. 63 PA, les frais de procédure fixés à 4'000 francs
doivent être mis à la charge de la recourante. Vu l'issue de la procédure,
cette dernière n'a pas droit à des dépens (art. 64 PA).
20
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1. Le recours est rejeté.
2. Les frais de procédure sont fixés à Fr. 4'000.-. Ils sont mis à la charge de
la recourante et sont compensés partiellement par l'avance de frais d'un
montant de Fr. 3'000.- versée le 25 septembre 2006. Le solde d'un
montant de Fr. 1'000.- devra être versé sur le compte du Tribunal
administratif fédéral dès l'entrée en force du présent arrêt.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué :
- à la recourante (acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (acte judiciaire)
Le président du collège: La greffière:
Jean-Luc Baechler Sandrine Arn
Voies de droit
Le présent arrêt peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la
voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification
(art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]), Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. L'arrêt attaqué et les
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du
recourant (cf. art. 42 LTF).
Date d'expédition : 31 mai 2007