B-2311/2010 - Abteilung II - Finanzmarktaufsicht - Entgegennahme von Publikumseinlagen, Konkurseröffn...

Abtei lung II
B-2311/2010
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 2 . O k t o b e r 2 0 1 0
Richter Frank Seethaler (Vorsitz), Richter Ronald Flury,
Richterin Eva Schneeberger,
Gerichtsschreiberin Marion Spori Fedail.
1. X._______ AG in Liquidation,
2. Y._______ Aktiengesellschaft in Liquidation,
3. Z._______,
alle vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur.
Catherine Weisser, Schulhausstrasse 19,
9471 Buchs SG 1,
Beschwerdeführende,
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Entgegennahme von Publikumseinlagen,
Konkurseröffnung und Werbeverbot.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-2311/2010
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin 1 wurde am 17. Dezember 2001 gegründet.
Seit der Gründung unverändert einzige Verwaltungsrätin und
zeichnend mit Einzelunterschrift ist A. Die Gesellschaft hat ein Aktien-
kapital von Fr. 100'000.–. Der Beschwerdeführer 3 zeichnete anlässlich
der Gründung 98 dieser Aktien. Gemäss Angaben des Beschwerde-
führers 3 ist seit Herbst 2009 Herr B. einziger Aktionär (wird von
Letzterem indessen bestritten). Er hat mit dem Beschwerdeführer 3
einen Mandatsvertrag abgeschlossen, welcher dessen Tätigkeit regelt.
Die Beschwerdeführerin 2 wurde am 20. April 1982 gegründet; am
30. März 2005 erhielt sie ihren jetzt gültigen Namen. Das Aktienkapital
der Gesellschaft beträgt Fr. 50'000.–. Seit dem 6. September 2001 ist
A. als einzige Verwaltungsrätin eingetragen. Sie übt diese Funktion
treuhänderisch für den Beschwerdeführer 3 aus, welcher auch einzel -
zeichnungsberechtigter Direktor ist (ab 12. Dezember 2001).
Die Firma C. Ltd., Zypern, tritt unter der Bezeichnung "C. Club" / "C."
auf und bietet den "Clubmitgliedern" Ausbildung und begleitende Be-
treuung bzw. Seminare im Bereich Börsenhandel an. Die Firma C.
Ges.m.b.H., Wien (im Folgenden: C.), nimmt für den "C. Club" Ver-
waltungsaufgaben wahr. Als operatives Organ der C. handelt B.
Mit Datum vom 1. September 2009 schloss die Beschwerdeführerin 2
mit C. eine Treuhandvereinbarung ab, welche von der Beschwerde-
führerin 1 mitunterzeichnet wurde. Gemäss dieser Vereinbarung tritt C.
als Treugeberin und die Beschwerdeführerin 2 als Treunehmerin auf.
Treuhandgegenstand stellen die von den Börsenclub-Mitgliedern auf
ein Treuhandkonto der Beschwerdeführerin 2 einzubezahlenden
Gelder dar. Die Gelder werden auf Rechnung der Beschwerdeführerin
1 einkassiert. Der Beschwerdeführerin 2 obliegen die Führung und
Verwaltung des Treuhandkontos sowie der geplante Transfer des
Geldes auf ein Brokerkonto.
Ab dem 6. Oktober 2009 schloss die Beschwerdeführerin 1 mit über
850 Mitgliedern von C. je einen als Vermögensverwaltungsauftrag be-
zeichneten Vertrag über das Produkt "Konto K." ab. Darin wurde die
Beschwerdeführerin 1 ermächtigt, das je durch die Anleger getätigte
Investment von EUR 3'000.– nach freiem Ermessen für spekulative
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Finanztransaktionen zu verwenden. Für Verluste aus den Trans-
aktionen wurde die Haftung grundsätzlich ausgeschlossen. Vom
6. Oktober 2009 bis 8. Januar 2010 wurden auf das Bankkonto der
Beschwerdeführerin 2 Einlagen in der Höhe von insgesamt rund EUR
2'567'350.– eingezahlt.
B.
Am 24. November 2009 verlangte die Vorinstanz von den Be-
schwerdeführerinnen Auskünfte über deren Geschäftstätigkeit. In
einem Schreiben vom 21. Dezember 2009 hielt die Beschwerde-
führerin 1 fest, sie sei ein "inaktives" Unternehmen; sie habe keine
"Fremdgelder" entgegen genommen und über keine Finanzanlagen
von Dritten entschieden. Zwar sei ein "Anlagemodell" mit der C. in
Vorbereitung, welches indessen wohl nicht zustande komme. Im
Übrigen wäre sie diesbezüglich lediglich Abrechnungsstelle gewesen.
Dieses Schreiben wurde - gemäss dessen eigenen Aussagen - vom
Beschwerdeführer 3 verfasst und von Frau A. unterschrieben.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 5. Januar 2010 erliess die Vor-
instanz gegenüber den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 vorsorgliche
Massnahmen und setzte zur weiteren Abklärung des Sachverhaltes
und zur Sicherung der Anlegergelder den Untersuchungsbeauftragten
Sven Lüscher, Werder Viganò Anwälte, ein. Die Beschwerde-
führerinnen 1 und 2 nahmen hierzu am 14. bzw. am 22. Januar 2010
Stellung.
Am 5. Februar 2010 reichte der Untersuchungsbeauftragte seinen
Untersuchungsbericht ein. Den Beschwerdeführenden wurde das
rechtliche Gehör gewährt. Sie reichten am 20. Februar 2010 (Be-
schwerdeführerin 2) bzw. am 10. März 2010 (Beschwerdeführer 3)
Stellungnahmen ein. Die Beschwerdeführerin 1 liess sich nicht ver-
nehmen.
C.
Mit Verfügung vom 29. März 2010 stellte die Vorinstanz fest, dass die
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 als Gruppe ("X. Gruppe") gewerbs-
mässig Publikumseinlagen entgegen nehmen und damit gegen das
Bankengesetz verstossen (Ziffer 1 des Dispositivs). Die Vorinstanz
eröffnete über beide Gesellschaften den Konkurs und setzte als Zeit -
punkt der Konkurseröffnungen den 30. März 2010, 08.00 Uhr
(Dispositiv Ziffer 2), und als Konkursort den Sitz der beiden Gesell-
schaften fest (Dispositiv Ziffer 3). Der bisherige Untersuchungsbeauf-
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tragte wurde als Konkursliquidator eingesetzt (Dispositiv Ziffer 4), die
Geschäftstätigkeiten beider Firmen wurden eingestellt und es wurde
ihnen verboten, Auszahlungen zu leisten oder Zahlungen entgegen zu
nehmen (Dispositiv Ziffer 5). Die Vorinstanz setzte die Publikation der
Konkurseröffnungen sowie den Erlass des Schuldenrufs auf den
9. April 2010, 10.00 Uhr fest (Dispositiv Ziffer 7) und wies das zu-
ständige Handelsregister an, die entsprechenden Einträge vorzu-
nehmen (Dispositiv Ziffer 8). Im Weitern sprach sie gegenüber dem
Beschwerdeführer 3 ein Werbeverbot aus, drohte Sanktionen im
Widerhandlungsfall an und ordnete eine Publikation ab Eintritt der
Rechtskraft an (Dispositiv Ziffern 9 - 11). Sie erklärte die Ziffern 2 - 8
des Dispositivs als sofort vollstreckbar, entzog einer allfälligen Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung und beschränkte die Ver-
wertungshandlungen bis zum Eintritt der Rechtskraft auf sichernde
und werterhaltende Massnahmen (Dispositiv Ziffer 12). Die Kosten des
Untersuchungsverfahrens von Fr. 27'008.30 wurden den Beschwerde-
führerinnen 1 und 2 solidarisch und unter Verrechnung mit den bereits
bezogenen Vorschüssen auferlegt (Dispositiv Ziffer 13). Dem Be-
schwerdeführer 3 wurden Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– (Dispositiv
Ziffer 14), den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 Verfahrenskosten von
Fr. 10'000.– solidarisch auferlegt (Dispositiv Ziffer 15).
Die Vorinstanz hielt zur Begründung fest, die Beschwerdeführerinnen 1
und 2 hätten, ohne im Besitze einer entsprechenden bankenrecht-
lichen Bewilligung zu sein, arbeitsteilig und in Zusammenarbeit mit der
Firma C. in kurzer Zeit von über 850 Kunden Gelder im Betrag von je
EUR 3'000.– (d.h. insgesamt von rund EUR 2'550'000.–) entgegen
genommen und auf einem Konto in der Schweiz "gepoolt". Entgegen
der Vereinbarung mit den Kunden, die Gelder auf einem Handelskonto
bei einem Broker zu verwalten, seien diese gar nie dorthin weiter -
geleitet worden. Es liege kein Treuhandgeschäft der Kunden mit der X.
Gruppe vor, denn die einzelnen Kunden hätten keine Treuhandver-
träge, sondern Vermögensverwaltungsverträge abgeschlossen und es
fehle an der für Treuhandgeschäfte unabdingbaren Pflicht zur
individuellen Abrechnung. Damit hätten die Beschwerdeführerinnen
gegen das Bankengesetz verstossen. Die Voraussetzungen für eine
nachträgliche Bewilligungserteilung lägen nicht vor und die Be-
schwerdeführerinnen verfolgten keine (Beschwerdeführerin 1) oder
keine wesentlichen (Beschwerdeführerin 2) anderen Aktivitäten. Ge-
nehmigte Jahresrechnungen für 2008 und 2009 lägen nicht vor, und
die liquiden Mittel gestatteten - vorbehältlich der Rückzahlung des
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Aktionärsdarlehens und der Einbringung weiterer flüssiger Mittel - eine
Bezahlung der laufenden Verbindlichkeiten (Beschwerdeführerin 1)
beziehungsweise eine vollumfängliche Rückzahlung der erhaltenen
Kundengelder nicht (Beschwerdeführerin 2), weshalb von einer Über-
schuldung auszugehen und der Konkurs zu eröffnen sei.
D.
Am 8. April 2010 erhoben die Beschwerdeführenden beim Bundes-
verwaltungsgericht Beschwerde mit den Hauptanträgen auf voll-
umfängliche Aufhebung des angefochtenen Entscheids, auf Ansetzung
einer Nachfrist zur Nachreichung einer weitergehenden Begründung
und auf Rückzahlung der Gelder, welche der Beschwerdeführerin 1 als
Entgelt für die Leistungen der Vorinstanz entzogen worden seien. Des
Weiteren beantragten sie als superprovisorische bzw. vorsorgliche
Massnahmen u.a., die Anordnung der Konkurseröffnung sei aufzu-
heben, die Publikation der Konkurseröffnung sei zu verbieten und den
Ziffern 3, 4, 5, 7, 8 und 13 der angefochtenen Verfügung sei die auf -
schiebende Wirkung zuzuerkennen.
Die Beschwerdeführenden begründeten ihre Beschwerde im Wesent-
lichen damit, die streitbezogenen Gelder stammten von den Mit -
gliedern eines privaten Clubs, die mit je einer einmaligen Einzahlung
an einem Lehrgang für Grundkenntnisse der Börse teilgenommen
hätten, weshalb nicht von "Publikumseinlagen" beziehungsweise deren
unrechtmässiger Entgegennahme gesprochen werden könne. Diese
Gelder seien zudem rein treuhänderisch von der Beschwerdeführerin
2 entgegen genommen worden und hätten an einen englischen Broker
weitergeleitet werden sollen, was indessen aus nicht bei den Be-
schwerdeführerinnen liegenden Gründen nicht möglich gewesen sei.
Die Gelder seien vollständig vorhanden und gesichert, was im Übrigen
auch die Vorinstanz anerkenne. Die Beschwerdeführerin 1 habe zu
keinem Zeitpunkt selber Gelder entgegengenommen. Eine Über-
schuldung sei zu verneinen. Es dürfe nicht den Beschwerde-
führerinnen angelastet werden, wenn die Vorinstanz für ihre (nach dem
Gesagten unnötigen) Bemühungen in namhaftem Umfang Kunden-
gelder vom Treuhandkonto bezogen habe. Vielmehr habe sich die Be-
schwerdeführerin 2 rasch um eine Rückzahlung besagter Kunden-
gelder bemüht, was ihr nunmehr sogleich und ohne aufwändige
prozessuale Weiterungen zu gestatten sei.
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E.
Mit Zwischenverfügung vom 8. April 2010 wies das Bundesver-
waltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführenden um super-
provisorischen Erlass der beantragten vorsorglichen Massnahmen ab.
In der Folge wurde über die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 der
Konkurs eröffnet.
Am 6. Mai 2010 beantragte die Vorinstanz, das Gesuch der Be-
schwerdeführenden um vorsorgliche Massnahmen sei vollumfänglich
abzuweisen.
Mit Zwischenverfügung vom 26. Mai 2010 wies das Bundesver-
waltungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der auf-
schiebenden Wirkung und um Erlass von vorsorglichen Massnahmen
ab, soweit es darauf eintrat.
F.
Am 21. Mai 2010 reichte die Vorinstanz ihre Vernehmlassung ein. Sie
beantragte, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, unter
Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführenden. Die Beschwerde-
führerin 1 und die Beschwerdeführerin 2 seien aufsichtsrechtlich als
Gruppe ("X. Gruppe") zu betrachten. Sie hätten ihre gemeinsame
Tätigkeit – insbesondere die Entgegennahme von Anlegergeldern –
arbeitsteilig wahrgenommen. Die Geschäftsidee habe darin be-
standen, Mitglieder des C.-Clubs für eine Einmaleinlage von EUR
3'000.– zu gewinnen, welche in der Folge für spekulative Finanz-
transaktionen hätte verwendet werden sollen. Die Einlagen seien auf
dem "Treuhandkonto" der Beschwerdeführerin 2 gesammelt worden
und bis zum Einschreiten der FINMA während mehrerer Monate dort
liegen geblieben. Zu Gunsten der Anleger habe ein Rückzahlungs-
anspruch im Umfang ihres jeweiligen internen Kontostandes be-
standen. Die einbezahlten Gelder stellten somit Verbindlichkeiten der
X. Gruppe dar, womit ihnen grundsätzlich Einlagecharakter zukomme.
Das "Treuhandkonto" sei kein Abwicklungskonto zur Abwicklung von
Kundengeschäften (Hauptgeschäft), denn zum einen fehle es dafür an
der notwendigen Kurzfristigkeit, zum andern bestehe effektiv gar kein
Hauptgeschäft. Zwar gälten Einlagen bei Vereinen unter gewissen
Bedingungen nicht als Publikumseinlagen. Vorliegend seien die Ein-
lagen jedoch mit Hinsicht auf die geplante Investitionstätigkeit für
Rechnung der Einleger erfolgt. Die Entgegennahme solcher Gelder
begründe immer eine Tätigkeit im Finanzbereich. Die Gewerbs-
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mässigkeit sei gegeben, da über 20 Personen Einlagen getätigt hätten
und zusätzlich auf der Internetseite der X. dafür Werbung betrieben
worden sei. Es bestehe ferner kein Treuhandgeschäft mit Bezug auf
die Anlagegelder, da eine Treuhandvereinbarung zwischen der Be-
schwerdeführerin 2 und den Anlegern in den bestehenden Verträgen
nirgends ersichtlich sei. Der Beschwerdeführer 3 sei für die effektive
Geschäftsführung sowohl der Beschwerdeführerin 2 als auch der Be-
schwerdeführerin 1 zuständig gewesen. Somit sei er verantwortlich für
die durch die beiden Gesellschaften vorgenommene Entgegennahme
von Publikumseinlagen. Es bestehe die Gefahr, dass er auch in Zu-
kunft das Bankengesetz in irgendeiner Form verletzten könnte, zumal
er sich als Schweizer "Treuhänder" bereits vorgängig für zweifelhafte
Geschäfte im Finanzbereich zur Verfügung gestellt habe. Im Sinne des
Anlegerschutzes sei es daher gerechtfertigt, dass die FINMA den das
Werbeverbot betreffenden Teil des Dispositivs der angefochtenen Ver-
fügung veröffentliche.
G.
Mit Schreiben vom 3. Juni 2010 setzte das Bundesverwaltungsgericht
die Beschwerdeführerin 1 davon in Kenntnis, dass der eingeforderte
Kostenvorschuss nicht geleistet worden war und auf ihre Beschwerde
daher unter Kostenfolge nicht eingetreten werden könne. Die Be-
schwerdeführerin 1 liess sich hierzu nicht vernehmen.
H.
Am 27. Juni 2010 reichten die Beschwerdeführerin 2 und der Be-
schwerdeführer 3 eine Beschwerdeergänzung bzw. Replik ein. Sie
beantragten weiterhin die Aufhebung der Ziffern 1, 9 bis 11 sowie 13
bis 15 der angefochtenen Verfügung, erklärten aber ausdrücklich, die
Beschwerde richte sich nicht mehr gegen die Konkurseröffnung (Ziff. 2
bis 8 der angefochtenen Verfügung). Sie führten aus, es bestehe –
unabhängig davon, ob eine Gruppenbetrachtung erfolge oder nicht –
kein Bankengeschäft und der Beschwerdeführer 3 habe zu keiner Zeit
bankenrechtswidrige Werbung betrieben. Die Beteiligten des hier zu
beurteilenden Geschäfts hätten nicht mit Geld handeln, sondern das
Geld der Vereinsmitglieder einsammeln und in Sachwerten (Aktien,
Währungen, Devisen) anlegen wollen. Da nicht jede Entgegennahme
von Geld mit einer Entgegennahme von Publikumseinlagen im Sinne
des Bankengesetzes gleichzusetzen sei, sei die angefochtene Ver-
fügung mangels diesbezüglicher Abgrenzung nicht nachvollziehbar.
Damit werde das rechtliche Gehör verletzt. Wesentliches Merkmal für
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die Entgegennahme von Publikumseinlagen sei, dass ein Unter-
nehmen für eigene Rechnung Verpflichtungen gegenüber Dritten ein-
gehe und aus diesem Geschäft zum Rückzahlungsschuldner der ent-
sprechenden Leistung werde. Davon zu unterscheiden sei der
obligatorische Rückforderungsanspruch einer bereits erbrachten
Leistung beim später nicht verwirklichten Vertrag. Diese zwingend
notwendige Unterscheidung mache die Vorinstanz nicht, was eine
willkürliche Rechtsanwendung darstelle. Die vertragliche Verpflichtung
der Beschwerdeführerin 2 habe darin bestanden, die auf dem Treu-
handkonto eintreffenden Gelder nach Weisung von C. auf ein
Handelskonto weiterzuleiten. Bei Vertragserfüllung hätten die Be-
schwerdeführerin 2 keine Rückzahlungspflichten mehr getroffen. Das
Treuhandkonto der Beschwerdeführerin 2 sei ein reines Abwicklungs-
konto gewesen, denn es sei allein aus diesem Zweck eröffnet und ge-
führt worden. Es sei nie geplant gewesen, dass die Beschwerde-
führerinnen 1 oder 2 auf eigene Rechnung Geschäfte tätigten; viel-
mehr sollte für Rechnung der wirtschaftlichen Eigentümer der Gelder
Sachwerte gekauft werden. Die Behauptung der Vorinstanz, dieses
Konto sei wegen fehlender zeitlicher Kurzfristigkeit des Haupt-
geschäfts nicht als Abwicklungskonto zu qualifizieren, verletze die
Wirtschaftsfreiheit und das Willkürverbot (wird näher ausgeführt). Auch
die Ansicht der Vorinstanz, es bestehe kein Hauptgeschäft, sei
rechtsverletzend. Ob ein Hauptgeschäft vorliege, bestimme sich allein
nach dem Parteiwillen bei Vertragsabschluss. Indem die Vorinstanz ein
Hauptgeschäft erst annehmen wolle, wenn dieses vollständig ab-
geschlossen sei, verfalle sie in Willkür. Mit der Behauptung, es be-
stehe die Gefahr, dass der Beschwerdeführer 3 seine angeblich
bankenrechtswidrige Tätigkeit weiterhin im Namen einer anderen Ge-
sellschaft oder unter Einbezug von Drittpersonen weiterführen könnte,
werde der Grundsatz des rechtlichen Gehörs massiv verletzt. Die Vor-
instanz nenne für diese "Gefahr" keinen Anhaltspunkt, geschweige
denn einen Beweis.
Die Vorinstanz nahm am 16. August 2010 Stellung zu den Aus-
führungen der Beschwerdeführenden. Sie ging von der Annahme aus,
dass diese den Bestand einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn
nicht mehr bestritten, und hielt im Übrigen an ihren Anträgen fest. Sie
präzisierte ihre bisherigen Ausführungen hinsichtlich des Tatbestandes
der Entgegennahme von Publikumseinlagen und des Vorliegens eines
Bankgeschäftes und führte insbesondere aus, eine Qualifikation als
Abwicklungskonto komme nur in Frage, wenn das entsprechende
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Hauptgeschäft finanzmarktrechtlich zulässig sei. Mit Bezug auf den
Devisenhandel sei die Möglichkeit zur Führung von Abwicklungskonten
ohne bankenrechtliche Bewilligung zudem aufgehoben worden. Die
von den Anlegern über die Beschwerdeführerin 2 bei der X. Gruppe
einbezahlten Gelder stellten für die Anleger auch keine Gegenleistung
aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums dar. Das Werbe-
verbot und dessen Veröffentlichung seien geeignet, Schaden für An-
leger durch Einlagen beim Beschwerdeführer 3 oder von ihm
kontrollierten Personen zu vermeiden. Die Massnahme sei erforder-
lich, um das Ziel eines effektiven Anlegerschutzes zu erreichen und
müsse auch mit Bezug auf die negative Publizitätswirkung als ver-
hältnismässig angesehen werden.
Mit "nachträglicher Eingabe" vom 1. September 2010 hielten die Be-
schwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführer 3 fest, sie bestritten die
Zugehörigkeit zu einer Gruppe im aufsichtsrechtlichen Sinn weiterhin.
Der Kauf von Effekten und Devisen habe nach dem Parteiwillen nicht
durch die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 getätigt werden sollen,
sondern durch einen professionellen Broker. Sollte das Gericht eine
Gruppentätigkeit in der Geschäftsabwicklung bejahen, müsse
konsequenterweise die Gruppe in ihrer Gesamtheit betrachtet werden.
Mithin müsse auch der Broker, welcher über alle notwendigen
Lizenzen für den Effekten- und Devisenhandel verfüge, als Gruppen-
mitglied einbezogen werden. Das Vorhandensein dieser Bewilligungen
müsse demnach der gesamten Gruppe angerechnet werden. Der Be-
schwerdeführer 3 sei im Übrigen in einem früheren Verfahren – in
welchem zudem eine Verletzung des Bankengesetzes nie zur Debatte
gestanden sei - durch das Bundesgericht von allen Anschuldigungen
frei gesprochen worden. Es sei daher willkürlich, wenn die Vorinstanz
aufgrund eines nie erfüllten Sachverhalts eine Wiederholungsgefahr
annehmen wolle.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Verfügung der Vorinstanz vom 29. März 2010 stellt eine Verfügung
nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesver-
waltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Ver-
fügungen gemäss Art. 5 VwVG, die u.a. von den Anstalten und Be-
trieben des Bundes erlassen werden (vgl. Art. 33 Bst. e VGG).
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Darunter fällt die vorliegende, von der FINMA erlassene Verfügung
(Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007
[FINMAG; SR 956.1]). Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur
Behandlung der Beschwerde gegen die vorinstanzliche Verfügung zu-
ständig.
1.1 Die Beschwerdeführerin 1 hat den Kostenvorschuss für das vor-
liegende Verfahren innert der vom Bundesverwaltungsgericht
gesetzten Frist nicht geleistet.
Auf ihre Beschwerde ist daher – wie in der Zwischenverfügung vom
13. April 2010 angedroht – unter Kostenfolge nicht einzutreten. Die von
ihr zu tragenden Kosten werden auf Fr. 250.– festgelegt.
1.2 Die Beschwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführer 3 haben den
Kostenvorschuss fristgerecht einbezahlt (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG). Sie
haben vor der Vorinstanz am Verwaltungsverfahren teilgenommen und
sind Adressaten der angefochtenen Verfügung. Sie sind durch die
jeweils sie selbst betreffenden Feststellungen und Anordnungen im
Dispositiv der angefochtenen Verfügung besonders berührt und haben
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (vgl.
Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Sie sind daher in
diesem Umfang zur Beschwerdeführung legitimiert.
Wird eine juristische Person im Kontext eines Unterstellungsverfahrens
in Liquidation oder Konkurs versetzt, so fehlt ihren eigentlichen
Organen im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung regelmässig die
Zeichnungsberechtigung, da die Vorinstanz ihnen bereits vorher
mittels superprovisorischer Verfügung die Vertretungsbefugnis ent-
zogen und diese einem Untersuchungsbeauftragten übertragen hat. In
dieser Situation wäre es aber nicht zulässig, ihr vorzuhalten, sie
müsste durch den - zur Zeit allein zeichnungsberechtigten - Unter-
suchungsbeauftragten Beschwerde erheben, da das Rechtsbegehren
in direktem Zusammenhang mit der Einsetzung dieses Unter-
suchungsbeauftragten steht (vgl. EGMR, Credit and Industrial Bank v.
the Czech Republic, Urteil vom 21. Oktober 2003, Recueil des arrêts
et décisions 2003-XI, Ziff. 50 ff.). Gemäss ständiger Rechtsprechung
des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts gelten daher
die nach den gesellschaftsinternen Regeln eingesetzten Organe,
welche bis zum Erlass der superprovisorischen Verfügung
zeichnungsberechtigt waren, als befugt, die Verfügung der Vorinstanz,
durch welche die juristische Person in Liquidation oder Konkurs ver-
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setzt wurde, im Namen der juristischen Person anzufechten (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 2.3.1, mit Hin-
weis auf BGE 131 II 306 E. 1.2.1).
Der Beschwerdeführer 3 war bis zu der Einsetzung des Unter-
suchungsbeauftragten einzelzeichnungsberechtigter Direktor der Be-
schwerdeführerin 2. Er ist demnach im Sinne der dargestellten Recht-
sprechung zur Beschwerde im Namen der Beschwerdeführerin 2 be-
fugt.
Eingabefrist sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG).
Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind gegeben (vgl. Art.
47 ff. VwVG). Auf die Beschwerden der Beschwerdeführerin 2 und des
Beschwerdeführers 3 ist somit einzutreten.
2.
Der Sachverhalt ist weitgehend unbestritten und präsentiert sich wie
folgt (vgl. dazu den Untersuchungsbericht vom 5. Februar 2010 S. 6 ff.,
p. C 242 ff.):
2.1 Im Sommer 2009 trat Herr B. - gemäss Darstellung des Be-
schwerdeführers 3 - mit der Idee an ihn heran, Gelder der Mitglieder
des C. Clubs über eine Schweizer Gesellschaft zu poolen, dann bei
einem Broker anzulegen und dort mit Hilfe der automatisierten
Tradingsoftware der D. Ltd., Zypern, zu verwalten.
Am 1. September 2009 schloss die Beschwerdeführerin 2 mit C. zu
diesem Zweck eine Treuhandvereinbarung ab, welche von der Be-
schwerdeführerin 1 mitunterzeichnet wurde. Gemäss dieser Verein-
barung tritt C. als Treugeberin und die Beschwerdeführerin 2 als Treu-
nehmerin auf. Die Beschwerdeführerin 1 betreut die Anleger bzw. Mit-
glieder des C. Clubs, welche mit einem Einsatz von EUR 3'000.– an
einem "Investmentprogramm" teilnehmen. Die Beschwerdeführerin 2
nimmt die Einzahlungen der Mitglieder für X. AG "auf deren Rechnung"
entgegen.
Die Beschwerdeführerin 2 leitet die Gelder gemäss Instruktion der C.
auf das Handelskonto des Brokers weiter bzw. nimmt die Rücküber-
weisung der Gelder an die Anleger vor. Dafür erhält sie eine pauschale
Vergütung von 3% der Treuhandbeträge. Im Falle einer Rückab-
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wicklung ist anstelle dieser Treuhandgebühr eine Pauschale von EUR
50.– pro Kunde geschuldet.
2.2 Ab Mitte September 2009 wurden die Mitglieder des C. Clubs für
die Teilnahme am "Investmentprogramm" angeworben.
Die Kontaktaufnahme erfolgte durch C. in Wien und über die lokalen
"Clubbetreuer". Die Anmeldung erfolgte über die Website X. AG an-
hand eines "Antrags zur X. Vermögensverwaltung Konto K.", welcher
durch die Anleger unterzeichnet und an die C. gesandt werden musste
(vgl. p. C 154). Im Antrag wurde die Beschwerdeführerin 1 als Ver-
mögensverwaltung nach Schweizer Recht unter der Aufsicht der
FINMA vorgestellt. Festgehalten wurde des Weiteren, dass das
Investment von EUR 3'000.– in spekulative Finanztransaktionen in-
vestiert würde – verwaltet durch eine automatisierte Handelssoftware
–, wobei Verluste, im theoretischen Fall gar ein Totalverlust und eine
Nachschusspflicht resultieren könnten. Für die Beschwerdeführerin 1
war eine Managementgebühr von 6% p.a. sowie eine nach Per-
formance abgestufte Erfolgsgebühr von bis zu 20% des Gewinns und
eine Nutzungsgebühr Software von bis zu 30% des Gewinns vor-
gesehen. Die Anleger sollten ihren Anlagebetrag von EUR 3'000.– je
auf ein von der Beschwerdeführerin 1 eröffnetes Depot einzahlen,
wobei die Überweisung auf ein von einem Treuhänder kontrolliertes
Konto erfolgen würde. Dem Anleger werde monatlich per E-Mail der
Kontostand mitgeteilt worden bzw. er hätte diesen über ein Login auf
der Website X. AG jederzeit einsehen können.
Ab dem 6. Oktober 2009 schloss die Beschwerdeführerin 1 mit über
850 Mitgliedern von C. einen Vermögensverwaltungsauftrag über das
Produkt "Konto K.". Die Anleger überwiesen den Betrag von EUR
3'000.– auf das Konto der Beschwerdeführerin 2, welche die erfolgten
Eingänge an C. meldete und den Anlegern eine Einzahlungs-
bestätigung zustellte. Die Verträge kamen durch die Unterschrift der
Beschwerdeführerin 1 auf dem oben genannten Antragsformular zu-
stande. Diese Gegenzeichnung erfolgte in den Büros der C., welche zu
diesem Zweck über einen Firmenstempel der Beschwerdeführerin 1
verfügte. Die Anleger erhielten sodann einen Newsletter, welcher von
der C. erstellt und versandt worden war.
Die Anwerbung der Anleger erfolgte, ohne dass zu jenem Zeitpunkt die
internen Vorbereitungen betreffend die Einrichtung des Brokerkontos
getroffen worden wären. Die Beschwerdeführerin 1 füllte erst im
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Dezember 2009 Kontoeröffnungsformulare für die Eröffnung eines
Brokerkontos aus, doch kam es in der Folge zu keiner Kontoeröffnung
(vgl. p. C 102 - 104).
In der Zeit vom 6. Oktober 2009 bis 10. Dezember 2009 gingen auf
das Konto der Beschwerdeführerin 2 Einzahlungen von 849 Anlegern
über EUR 2'547'628.61 ein. Zwischen 29. Dezember 2009 und
8. Januar 2010 zahlten nochmals 6 Anleger Geldbeträge ein. Nach
Abschlussbuchungen belief sich der Kontosaldo per 8. Januar 2010
auf EUR 2'567'350.04 (855 Anleger).
Die D. Ltd. überwies der Beschwerdeführerin 2 im Dezember 2009
eine Treuhandkommission in der Höhe von EUR 30'000.– (Teilbetrag;
geschuldet gewesen wäre ein Betrag von EUR 38'485.–; p. C 068).
In den Akten befindet sich ein Schreiben des Beschwerdeführers 3
vom 27. November 2009 an Herrn B. (p. A1 220), worin er darauf hin-
weist, dass er noch kein nachvollziehbares "Handelskonto bzw.
Programm" von Herrn B. erhalten habe und die Homepage der X.
Inhalte aufweise, welche wahrheitswidrig seien. Er verlangte die
Korrektur dieser Inhalte und stellte die Rückübertragung der Gelder an
die Anleger in Aussicht.
In einem Schreiben vom 7. Dezember 2009 an die St. Galler
Kantonalbank (p. A1 123) gab der Beschwerdeführer 3 – bezug-
nehmend auf ein Gespräch mit der Bank – Erklärungen ab hinsichtlich
der Herkunft der Gelder auf dem Konto der Beschwerdeführerin 2.
Darin hielt er fest, er wisse noch nicht, wie das Handelskonto beim
Broker aussehen werde. Demgemäss ging er zu diesem Zeitpunkt
grundsätzlich noch vom Zustandekommen des Geschäfts aus. Erst in
einem weiteren Schreiben an die St. Galler Kantonalbank vom
16. Dezember 2009 (p. A1 151) führte der Beschwerdeführer 3 aus, ob
das geplante Anlagemodell zustande komme, sei unsicher, denn der
Treugeber erwäge den Abbruch des Geschäfts aus unterschiedlichsten
Gründen.
Mit E-Mail vom 23. Dezember 2009 wurden die Anleger vom Absender
info@d._______.com über den aktuellen Stand informiert, wobei u.a.
die Behauptung aufgestellt wurde, dass für den Handelsbeginn alles
bereit sei und lediglich noch der Transfer der Gelder vom Konto der
Beschwerdeführerin 2 zum Broker in den USA fehle (p. C 064 und
065).
Seite 13
B-2311/2010
Beim Eintreffen des Untersuchungsbeauftragten am 7. Januar 2010
war der Beschwerdeführer 3 dabei, die Bankbelege zu ordnen, um –
wie er geltend machte – die Rückzahlung vorzubereiten.
3.
Die Beschwerdeführenden bestreiten, dass sie in einer Gruppen-
struktur tätig gewesen seien. Die Vorinstanz hält dem entgegen, die
Beschwerdeführerinnen 1 und 2 hätten ihre gemeinsame Tätigkeit
arbeitsteilig wahrgenommen und seien in personeller Hinsicht eng
verflochten gewesen. Daher sei die Qualifikation als Gruppe an-
gemessen.
3.1 Nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts und der Vor-
instanz sind verschiedene natürliche und juristische Personen in
Bezug auf die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit dann
aufsichtsrechtlich als Gesamtheit zu betrachten, wenn eine derart
enge wirtschaftliche Verflechtung besteht, dass die Gruppe als eine
wirtschaftliche Einheit behandelt werden muss (Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 8.2 sowie B-
1645/2007 vom 17. Januar 2008 E. 5.2, je mit Hinweisen). Das
Bundesgericht hat diese Praxis bestätigt (vgl. Urteile des Bundes-
gerichts 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 5.2.4 sowie 2A.442/1999
vom 21. Februar 2000 E. 3b/cc).
Von einer Gruppe in diesem Sinn ist dann auszugehen, wenn die
finanziellen und personellen Verflechtungen zwischen zwei oder
mehreren Gesellschaften oder zwischen natürlichen und juristischen
Personen derart intensiv sind, dass nur eine gesamthafte Be-
trachtungsweise den faktischen Gegebenheiten gerecht wird und
Gesetzesumgehungen verhindern kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 3.2; ferner: Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2). Dies ist
insbesondere dann gegeben, wenn die Akteure im Hinblick auf die in
Frage stehende bewilligungspflichtige Tätigkeit gegenüber dem
Publikum einheitlich auftreten, indem sie sich etwa gemäss den
eigenen Unterlagen gegen aussen als "Unternehmensgruppe" dar-
stellen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.442/1999 vom
21. Februar 2000 E. 2e und E. 3b/dd). Ein gruppenartiges Zu-
sammenwirken muss sich aber nicht zwingend derart öffentlich
manifestieren; auch bloss intern wahrnehmbare personelle, wirtschaft-
liche und organisatorische Verflechtungen von Gesellschaften oder
Seite 14
B-2311/2010
natürlichen Personen untereinander können derart intensiv sein, dass
eine Gruppenbetrachtung angezeigt ist. Dies ist etwa dann der Fall,
wenn die verschiedenen Akteure im Hinblick auf die bewilligungs-
pflichtige Tätigkeit koordiniert - ausdrücklich oder stillschweigend
arbeitsteilig und zielgerichtet - zusammenwirken (Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 4.2.2,
Urteil des Bundesgerichts 2C_749/2008 vom 16. Juni 2009 E. 3.2).
Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrecht-
lichen Konsequenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf
einzelne davon - isoliert betrachtet - nicht alle Tatbestandselemente
erfüllt sind oder sie selbst überhaupt keine finanzmarktrechtlich
relevanten Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 6.2 sowie B-
2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3.2).
3.2 Den Akten ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerinnen 1
und 2 im Rahmen des Geschäftes "C." zusammenwirkten (vgl. E. 2).
Die Kunden, bzw. Mitglieder des "C. Clubs", beauftragten die Be-
schwerdeführerin 1 mittels Vermögensverwaltungsvertrags (vgl. Akten
p. C 070 bis 080), die einbezahlten Vermögenswerte für spekulative
Finanztransaktionen mit Aktien, Währungen, Indizes und Derivaten zu
verwenden. Das Geld wurde auf ein "Treuhand-Konto" der Be-
schwerdeführerin 2 bezahlt, welche es auf ein Handelskonto der Be-
schwerdeführerin 1 bei einem amerikanischen Broker hätte weiter-
leiten sollen. Die vertragliche Grundlage der Arbeitsteilung zwischen
der Beschwerdeführerin 1 und der Beschwerdeführerin 2 bildet eine
"Treuhandvereinbarung" zwischen der Beschwerdeführerin 2 und C.,
welche von der Beschwerdeführerin 1 mitunterzeichnet worden war
(vgl. p. C 083 - 087).
Diese Umstände machen deutlich, dass die Beschwerdeführerinnen 1
und 2 im Hinblick auf das Geschäft "C." koordiniert und zielgerichtet
zusammenwirkten. Zudem bestehen personelle Verflechtungen, indem
in beiden Gesellschaften dieselbe (einzige) Verwaltungsrätin amtierte
und die Geschäftsführung bei beiden – zumindest faktisch (vgl. p. C
194, Frage 31 sowie C 138 f. Frage 30) – derselben Person, nämlich
dem Beschwerdeführer 3, oblag. Des Weiteren sind beide Gesell-
schaften an derselben Adresse domiziliert.
Seite 15
B-2311/2010
Unter den gegebenen Umständen war der Entscheid der Vorinstanz,
die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 als Gruppe anzusehen, recht-
mässig und ist nicht zu beanstanden.
4.
Die Beschwerdeführenden machen geltend, es liege kein Banken-
geschäft vor und sie hätten keine Publikumseinlagen entgegen ge-
nommen.
4.1 Gemäss Art. 1 Abs. 2 Satz 1 BankG ist es natürlichen und
juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz unterstehen,
verboten, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzunehmen.
Die Entgegennahme von Publikumseinlagen, das bankenmässige
Passivgeschäft, besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig
Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rück-
zahlungsschuldner der entsprechenden Leistung wird (BGE 132 II 382
E. 6.3.1, m.w.H.). Dabei gelten grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als
Einlagen (FINMA-Rundschreiben 08/3: Gewerbsmässige Entgegen-
nahme von Publikumseinlagen durch Nichtbanken im Sinne des
Bankengesetzes, Rz. 10).
Nach Art. 1 Abs. 2 Satz 2 BankG kann der Bundesrat Ausnahmen vom
Verbot vorsehen, ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen
entgegenzunehmen, sofern der Schutz der Einleger gewährleistet ist.
Solche Ausnahmen hat der Bundesrat in Art. 3a der Bankenver-
ordnung vom 17. Mai 1972 (BankV, SR 952.02) festgesetzt. Nicht als
Einlagen gelten danach (unter anderem) "Gelder, die eine Gegen-
leistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus
einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung
übertragen werden" (Art. 3a Abs. 3 Bst. a BankV) sowie "Habensaldi
auf Kundenkonti von Effekten-, oder Edelmetallhändlern, Vermögens-
verwaltern oder ähnlichen Unternehmen, welche einzig der Abwicklung
von Kundengeschäften dienen, wenn dafür kein Zins bezahlt wird" (Art.
3a Abs. 3 Bst. c BankV).
Nur die in Art. 3a Abs. 3 Bst. a-d BankV abschliessend – als Aus-
nahmen – aufgezählten Verbindlichkeiten gelten nicht als Einlagen
(vgl. ALOIS RIMLE, Recht des schweizerischen Finanzmarktes,
Zürich/Basel/Genf 2004, S. 13). Die Umschreibung des Begriffs Ein-
lagen erfolgt damit ausdrücklich negativ (DANIEL ZUBERBÜHLER, Revision
Seite 16
B-2311/2010
des Bankengesetzes vom 18. März 1994 und der Bankenverordnung,
in: Aktuelle Rechtsprobleme des Finanz- und Börsenplatzes Schweiz,
Bd. 3/1994, S. 18 f.).
Gewerbsmässig im Sinne des Bankengesetzes handelt, wer dauernd
mehr als 20 Publikumseinlagen hält (Art. 3a Abs. 2 BankV) oder in
Inseraten, Prospekten, Rundschreiben oder elektronischen Medien für
die gewerbsmässige Entgegennahme von Geldern wirbt (Art. 3 Abs. 1
BankV; BGE 132 II 382 E. 6.3.1).
4.2 Die Beschwerdeführenden bringen zunächst vor, die Beschwerde-
führerin 1 habe das Vermögen eines jeden Mitglieds des "Vereins C."
auf fremde Rechnung, nämlich auf die jedes einzelnen Mitgliedes
verwaltet. Wesentliches Merkmal für die Entgegennahme von
Publikumseinlagen sei, dass ein Unternehmen für eigene Rechnung
Verpflichtungen gegenüber Dritten eingehe und aus diesem Geschäft
zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung werde.
Davon zu unterscheiden sei der obligatorische Rückforderungs-
anspruch einer bereits erbrachten Leistung beim später nicht verwirk -
lichten Vertrag. Diese zwingend notwendige Unterscheidung mache
die Vorinstanz nicht, was eine willkürliche Rechtsanwendung darstelle.
Die Beschwerdeführerin 2 habe sich nur zur Weiterleitung, nicht aber
zur Rückzahlung der entgegengenommenen Gelder verpflichtet. Auch
im Verhältnis Beschwerdeführerin 1 zu den Kunden hätte bei gehöriger
Vertragserfüllung immer nur der obligatorische Anspruch der Kunden
auf Herausgabe der für sie gekauften Sachwerte (Aktien, Währungen,
Derivate) bestanden.
Vorab ist festzuhalten, dass – entgegen der von den Beschwerde-
führenden zum Teil verwendeten Bezeichnung "Verein C." – keine
Dokumente vorgelegt wurden, wonach es sich bei C. um einen Verein
nach ausländischem Recht handelt. Welche Rechtsform C. zukommt,
bleibt nach Aussagen der Vorinstanz daher unklar.
Im Treuhandvertrag vom 1. September 2009 wird festgehalten, dass
die Firma Y. AG die Investmentgelder der Mitglieder für X. AG auf
deren Rechnung einkassiere (p. C 159, § 1). Es ist nicht eindeutig er-
stellt, welche Bedeutung dieser Formulierung zuzumessen ist.
Während der Beschwerdeführer 3 anlässlich seiner Befragung aus-
sagte, der Zusatz "auf deren Rechnung" beziehe sich auf die Anleger,
hielten die Beschwerdeführenden in ihrer Replik, S. 19, Ziff. 1.3.3.b1,
Seite 17
B-2311/2010
fest, der Treuhandvertrag statuiere, dass die Beschwerdeführerin 2 die
Gelder auf Rechnung der X. entgegen nehme.
Kein Zweifel besteht jedoch am Umstand, dass die Kunden gegenüber
der Beschwerdeführerin 1 – auch bei gehöriger Vertragserfüllung –
einen Anspruch auf Rückerstattung ihrer Habensaldi (p. C 074 und
075) hatten. Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, ist für die Quali -
fikation als Publikumseinlage nicht erforderlich, dass dieser Saldo
genau den einbezahlten Einlagen entspricht. Dies ist aufgrund von
angelaufenen Zinsen, Kursschwankungen und sonstigen Gewinnen
und Verlusten gewöhnlich auch nicht zu erwarten. Da es im Rahmen
der Gruppenbetrachtung keine Rolle spielt, ob der Rückforderungs-
anspruch gegenüber der Beschwerdeführerin 1 oder 2 entstand, ist
auch die Beschwerdeführerin 2 gegenüber den Anlegern als Rück-
zahlungsschuldnerin zu qualifizieren.
Vorliegend handelt es sich zudem nicht um eine Ausnahme nach Art.
3a Abs. 3. Bst. a BankV, wonach Gelder, die eine Gegenleistung aus
einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums oder aus einem
Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleistung über-
tragen werden, nicht als Einlagen gelten. Im Rahmen des Geschäftes
C. wurde kein individualisierbares Eigentum (vgl. hierzu Urteil des
BGer 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 5.1.1. und 5.2.3) übertragen.
Die Gelder der Anleger hätten beim ausländischen Broker gepoolt und
von der X. AG für Rechnung der Anleger gemeinschaftlich verwaltet
werden sollen (p. C 241 und 242). Den Anlegern hätte daher kein
Eigentumsrecht an eventuell erworbenen Effekten, sondern lediglich
eine Forderung zur Auszahlung des jeweiligen Habensaldos zu-
gestanden.
4.3 Die Beschwerdeführenden machen des Weiteren geltend, das
Treuhandkonto der Beschwerdeführerin 2 sei ein reines Abwicklungs-
konto gewesen. Es sei nie geplant gewesen, dass die Beschwerde-
führerin 1 oder 2 auf eigene Rechnung Geschäfte tätigen würden;
vielmehr sollte für Rechnung der wirtschaftlichen Eigentümer der
Gelder Sachwerte gekauft werden. Die Behauptung der Vorinstanz,
dieses Konto sei wegen fehlender zeitlicher Kurzfristigkeit des Haupt -
geschäfts nicht als Abwicklungskonto zu qualifizieren, verletze die
Wirtschaftsfreiheit und das Willkürverbot. Die Einzahlungen seien erst
nach und nach erfolgt. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz seien
sie demnach nicht monatelang "herumgelegen". Den beteiligten Ver-
Seite 18
B-2311/2010
tragsparteien stehe die freie Entscheidung zu, zu welchem Zeitpunkt
sie in die Börse einsteigen wollten. Es gehe nicht an, dass eine Be-
hörde den Privaten vorschreibe, wann sie ihre Aktien an der Börse
kaufen sollten. Auch die Ansicht der Vorinstanz, es bestehe kein
Hauptgeschäft, sei rechtsverletzend. Ob ein Hauptgeschäft vorliege,
bestimme sich allein nach dem Parteiwillen bei Vertragsabschluss.
Indem die Vorinstanz ein Hauptgeschäft erst annehmen wolle, wenn
dieses vollständig abgeschlossen sei, verfalle sie in Willkür.
Nicht als Einlagen gelten "Habensaldi auf Kundenkonti von Effekten-,
oder Edelmetallhändlern, Vermögensverwaltern oder ähnlichen
Unternehmen, welche einzig der Abwicklung von Kundengeschäften
dienen, wenn dafür kein Zins bezahlt wird" (Art. 3a Abs. 3 Bst. c
BankV). Diese Ausnahme ist auf Konti begrenzt, die einzig dazu
dienen, die notwendige Liquidität zur Abwicklung des im Vordergrund
stehenden Hauptgeschäfts zur Verfügung zu stellen. Andere Kunden-
guthaben bei einem Finanzintermediär werden von ihr nicht erfasst
(RASHID BAHAR/ERIC STUPP, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/Thomas
Bauer/Christoph Winzeler [Hrsg.] Basler Kommentar zum Banken-
gesetz, Basel/Genf/München 2005, N. 13 zu Art. 1, vgl. auch FINMA-
RS 2008/3 Rz. 16).
In der vorliegend zu beurteilenden Konstellation bestand, wie die Vor-
instanz zu Recht geltend macht, (noch) kein Hauptgeschäft. Weder
war der Broker, an welchen die Gelder weitergeleitet werden sollten,
definitiv bestimmt, noch wurde ein entsprechendes Konto eröffnet. Die
Verwaltung der Kundengelder durch die automatische Software hatte
damit noch nicht einmal ansatzweise begonnen. Somit kann beim
"Treuhandkonto" der Beschwerdeführerin 2 nicht von einem Ab-
wicklungskonto gesprochen werden.
Den Ausführungen der Beschwerdeführenden ist zudem entgegen zu
halten, dass es den Anlegern im Rahmen des Geschäfts C. gerade
nicht zustand, selbst zu bestimmen, zu welchem Zeitpunkt sie in die
Börse "einsteigen" wollen. Auch jene Anleger, die ihr Einlage bereits
im Oktober 2009 leisteten, konnten mit dem "Trading" durch die
Automatik-Software nicht sofort beginnen, sondern waren gezwungen
zu warten, bis die Beschwerdeführerin 2 die gepoolten Gelder auf
Anweisung der C. hin dem Broker weiterleiten würde.
Die Beschwerdeführenden machen geltend, die Entgegennahme und
Weiterleitung der Gelder der Anleger sei ein reines Treuhandgeschäft
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und kein Bankengeschäft. Die C. habe in indirekter Stellvertretung der
Vereinsmitglieder von Börenpower den Treuhandvertrag mit der Be-
schwerdeführerin 2 abgeschlossen.
Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte, besteht keine Treuhandverein-
barung zwischen der Beschwerdeführerin 2, welche die Gelder auf
ihrem Konto sammelte, und den Anlegern. Hingegen wurde eine
Treuhandvereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin 2 und C.
geschlossen. Da C. an den einbezahlten Geldern nicht berechtigt war,
konnte sie diesbezüglich indessen auch keine Vereinbarungen treffen.
Es bestand demnach kein Treuhandgeschäft in Bezug auf die Anlage-
gelder.
Auch bei der von den Beschwerdeführenden geltend gemachten "in-
direkten Stellvertretung", d.h. wenn der "Vertreter" den Vertrag in
eigenem Namen, aber auf fremde Rechnung, also auf Rechnung des
"Vertretenen" im Hintergrund abschliesst, wird nicht der Vertretene,
hier also die Anleger selber, sondern - mangels Offenlegung des Ver-
tretungsverhältnisses - nur der "Vertreter" Vertragspartei (vgl. EUGEN
BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auf-
lage, Zürich 1988, § 33, S. 598; VPB 66.10 E. 3b). Die Anleger haben
demnach auch unter dieser Annahme keinen Treuhandvertrag ge-
schlossen.
4.4 Soweit die Beschwerdeführenden eine Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör geltend machen, weil die Vorinstanz in der an-
gefochtenen Verfügung keine klare Abgrenzung zwischen der Ent-
gegennahme von Geld und der Entgegennahme von Publikumsein-
lagen im Sinne des Bankengesetzes gemacht habe, ist ihnen nicht zu
folgen. Die Vorinstanz begründete ausreichend, inwiefern es sich bei
den von der X. Gruppe entgegengenommenen Geldern um
Publikumseinlagen handle. Insbesondere erklärte sie auch, warum es
sich beim "Treuhandkonto" der Beschwerdeführerin 2 nicht um eine
Abwicklungskonto handle und warum keine Treuhandgeschäft vorliege
(angefochtene Verfügung, Ziff. 32 ff.).
4.5 Nach dem Gesagten liegt keine Ausnahme nach Art. 3a der BankV
vor und es bestand auch kein Treuhandgeschäft in Bezug auf die An -
lagegelder. Somit sind die auf dem "Treuhandkonto" der Beschwerde-
führerin 2 gepoolten Gelder als Publikumseinlagen zu qualifizieren.
Seite 20
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Die Beschwerdeführenden handelten gewerbsmässig, da sie von über
850 Personen Publikumseinlagen entgegen nahmen. Auch wurde auf
der Internetseite der Beschwerdeführerin 1 dafür Werbung betrieben
(Art. 3a Abs. 2 sowie Art. 3 Abs. 1 BankV).
Die Beschwerdeführenden stellen sich auf den Standpunkt, wenn eine
Gruppentätigkeit in der Geschäftsabwicklung bejaht werde, müsse
konsequenterweise die Gruppe in ihrer Gesamtheit betrachtet werden.
Mithin müsse auch der Broker, welcher über alle notwendigen
Lizenzen für den Effekten- und Devisenhandel verfüge, als Gruppen-
mitglied einbezogen werden. Das Vorhandensein dieser Bewilligungen
müsse demnach der gesamten Gruppe angerechnet werden.
In ihrer nachträglichen Eingabe erklärten die Beschwerdeführenden,
die Broker der Wahl seien entweder E. Inc. oder F. gewesen. In den
Akten finden sich Anträge der Beschwerdeführerin 2 zur Eröffnung
eines Kontos bei diesen Brokern (C 046 – C 014). Indessen wurde in
der Folge weder ein solches Konto eröffnet noch eine Geschäfts-
beziehung aufgenommen.
Eine zum Zeitpunkt der Entgegennahme der Publikumseinlagen nicht
eindeutig bestimmte und noch nicht rechtsgültig in die Geschäftstätig-
keit involvierte Partei kann selbstredend nicht als Gruppenmitglied
qualifiziert werden. Das entsprechende Begehren der Beschwerde-
führenden ist daher abzulehnen.
Die X. Gruppe verfügte somit über keine Bewilligung zur gewerbs-
mässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen, weshalb die Vor-
instanz zu Recht eine Verletzung des Bankengesetzes feststellte.
5.
Der Beschwerdeführer 3 beantragt, das gegen ihn ausgesprochene
Werbeverbot und dessen Publikation seien aufzuheben. Mit der Be-
hauptung, es bestehe die Gefahr, dass er seine angeblich banken-
rechtswidrige Tätigkeit weiterhin im Namen einer anderen Gesellschaft
oder unter Einbezug von Drittpersonen als Strohleute weiterführen
könnte, werde der Grundsatz des rechtlichen Gehörs massiv verletzt.
Die Vorinstanz nenne für diese "Gefahr" keinen Anhaltspunkt, ge-
schweige denn einen Beweis.
5.1 Gegen den Beschwerdeführer wurde das Verbot ausgesprochen,
unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte Publikumseinlagen
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B-2311/2010
gewerbsmässig entgegenzunehmen oder für die Entgegennahme von
Publikumseinlagen in irgend einer Form Werbung zu betreiben. Für die
Widerhandlung gegen das Verbot wurden ihm Konsequenzen gemäss
Art. 48 FINMAG sowie Art. 44 FINMAG und Art. 46 und 49 BankG
angedroht (Ziff. 9 und 10 der angefochtenen Verfügung). Nach Eintritt
der Rechtskraft der angefochtenen Verfügung wird das Werbeverbot
auf der Webseite der FINMA veröffentlicht (Ziff. 11 der angefochtenen
Verfügung).
Gemäss konstanter Rechtsprechung überprüft das Bundesver-
waltungsgericht, ob die Auferlegung eines Tätigkeits- und Werbe-
verbots im Einzelfall gerechtfertigt und verhältnismässig war (Ent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6837/2007 vom
17. September 2008 E. 1.2 und 3.2).
5.2 Der Beschwerdeführer 3 war in das Geschäft C. massgebend in-
volviert. Er war Geschäftsführer der Beschwerdeführerin 2 und mittels
Mandatsvertrags durch B. beauftragt, die Beschwerdeführerin 1 zu
verwalten (p. C 097 bis 092). Der Beschwerdeführer nahm in dieser
Funktion Publikumseinlagen entgegen, sammelte diese auf dem Konto
der Beschwerdeführerin 2 und stellte den Anlegern Eingangsbe-
stätigungen aus. Für diese Tätigkeiten bezog er ein Entgelt von EUR
30'000.–. Des Weitern füllte er im Namen der Beschwerdeführerin 1
Formulare für die Eröffnung eines Konto bei einem Broker aus und
liess sie durch A. unterschreiben (p. C 034 ff.; vgl. p. C 132, Antwort
von A. auf Frage 78).
Überdies geht aus dem unveröffentlichten Urteil des Bundesgerichts
6P.124/2004 vom 25. Februar 2005 hervor, dass der Beschwerdeführer
3 bereits im Jahr 1995 Gehilfenschaft zu einem betrügerischen Ge-
schäft geleistet hatte, welches nur deshalb nicht als Betrug qualifiziert
wurde, weil das Tatbestandsmerkmal der Arglist aufgrund einer
Opfermitverantwortung nicht erfüllt war. Der Beschwerdeführer 3
wurde aus diesem Grund in der Folge freigesprochen (vgl. auch Urteil
6P.176/2006 vom 16. Februar 2007). Das Bundesgericht hielt hinsicht-
lich der Gehilfenschaft des Beschwerdeführers 3 fest, nach den Fest -
stellungen der Vorinstanz habe der Umstand, dass die Haupttäter
einen schweizerischen Treuhänder (den Beschwerdeführer 3) ein-
geschaltet hätten, in dessen Büroräumlichkeiten die Verträge unter-
zeichnet worden seien, für die Anleger einen zusätzlichen Anschein
von Sicherheit und Seriosität bewirkt. Damit habe der Beschwerde-
Seite 22
B-2311/2010
führer die Erfolgschancen des betrügerischen Geschäfts erhöht, womit
die Voraussetzungen für die Annahme der Gehilfenschaft erfüllt seien.
Dass der Beschwerdeführer hier lediglich neutrale Handlungen ohne
deliktischen Sinnbezug bzw. ohne eine Solidarisierung mit den Haupt-
tätern begangen hätte, die ohne Weiteres auch anderweitig zugänglich
gewesen wären, sei nicht ersichtlich (Urteil 6P.124/2004 E. 7.3).
5.3 Nachdem sich der Beschwerdeführer 3 demnach bereits zweimal
für zweifelhafte Geschäfte im Finanzbereich zur Verfügung gestellt hat,
sind die Befürchtungen der Vorinstanz, er könnte auch in Zukunft auf
ähnliche Art und Weise tätig werden, nicht unberechtigt.
Das Werbeverbot und dessen Publikation erweisen sich daher als er -
forderlich, um die Öffentlichkeit zu informieren und potentielle Anleger
zu schützen. Da der Beschwerdeführer keinerlei Konsequenzen zu
befürchten hat, wenn er sich in Zukunft gesetzeskonform verhält, sind
die Anforderungen an die Erteilung eines derartigen Verbots nicht
hoch. Im Übrigen wiegen die Nachteile, welche der Beschwerdeführer
durch die Veröffentlichung zu tragen hat (Rufschädigung), weniger
schwer als das Interesse der potentiellen Anleger und der Öffentlich-
keit.
Die in den Ziffern 9 bis 11 der angefochtenen Verfügung aus-
gesprochenen Massnahme erweisen sich daher als verhältnismässig.
5.4 Der Beschwerdeführer 3 sieht eine Verletzung seines Anspruchs
auf rechtliches Gehör darin, dass die Vorinstanz keinen Anhaltspunkt,
geschweige denn einen Beweis genannt habe für die angebliche Ge-
fahr einer Weiterführung bzw. Wiederaufnahme einer bankenrechts-
widrigen Tätigkeit.
Die Vorinstanz begründete das Werbeverbot und dessen Publikation in
der angefochtenen Verfügung nur rudimentär. Indessen finden sich in
der Vernehmlassung vom 21. Mai 2010 und in der Duplik vom
16. August 2010 eingehende Begründungen für die verhängte Mass-
nahme. Darin geht die Vorinstanz insbesondere auf deren Verhältnis-
mässigkeit ein sowie - unter Bezugnahme auf die oben (E. 5.2)
zitierten Urteile des Bundesgerichts - auf die bestehende "Wieder -
holungsgefahr".
Ein Mangel in der Begründung wird als behoben erachtet, wenn die
Rechtsmittelbehörde eine hinreichende Begründung liefert oder wenn
Seite 23
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die unterinstanzliche Behörde anlässlich der Anfechtung ihres Ent-
scheides eine genügende Begründung nachschiebt, etwa in der Ver-
nehmlassung (Urteile des BVGer A-1737/2006 vom 22. August 2007
E. 2.2 sowie B-199/2009 vom 20. Oktober 2009 E. 3.3).
Falls bezüglich der Begründung des Werbeverbotes eine
Gehörsverletzung statt gefunden hätte, wäre sie demnach im Rahmen
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesver-
waltungsgericht als geheilt zu betrachten.
6.
Schliesslich beantragen die Beschwerdeführenden die Aufhebung der
Ziffern 13, 14 und 15 der angefochtenen Verfügung (Auferlegung der
Verfahrens- und Untersuchungskosten). Zur Begründung bringen sie
vor, sie hätten keine aufsichtsrechtlich relevanten Tätigkeiten aus-
geübt, weshalb die Vorinstanz für ein Einschreiten nicht zuständig
gewesen sei.
6.1 Da die Vorinstanz allgemein über die Einhaltung der gesetzlichen
Vorschriften im Bereich des Finanzmarktes zu wachen hat (vgl. Art. 1
und 6 Abs. 1 FINMAG), ist ihre Aufsicht nicht auf die ihr bereits unter -
stellten Betriebe (insbesondere Banken und diesen gleichgestellte
Unternehmen) beschränkt. Zu ihrem Aufgabenbereich gehört ebenso
die Abklärung der in Frage stehenden banken- bzw. finanzmarktrecht-
lichen Bewilligungs- und Genehmigungspflichten einer Gesellschaft
oder Person (vgl. Art. 1 und Art. 3 ff. BankG). Praxisgemäss kann sie
daher die in den Gesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber
Instituten bzw. Personen einsetzen, deren Unterstellungs- oder Be-
willigungspflicht umstritten ist (BGE 132 II 382 E. 4.1). Liegen hin-
reichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungs-
pflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Vor-
instanz von Gesetzes wegen befugt und verpflichtet, die zur Abklärung
erforderlichen Informationen einzuholen und die nötigen Anordnungen
zu treffen. Insbesondere kann die FINMA eine unabhängige und fach-
kundige Person damit beauftragen, bei einer oder einem Beauf-
sichtigten einen aufsichtsrechtlich relevanten Sachverhalt abzuklären
oder von ihr angeordnete aufsichtsrechtliche Massnahmen umzu-
setzen (Untersuchungsbeauftragte oder Untersuchungsbeauftragter;
Art. 36 Abs. 1 FINMAG).
Wie oben festgestellt, haben die Beschwerdeführenden unbewilligt
Publikumseinlagen entgegen genommen. Die Zuständigkeit der Vor-
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instanz zur Einleitung eines Verfahrens und zur Einsetzung eines
Untersuchungsbeauftragten war demnach ohne Weiteres gegeben. Die
Kosten des Untersuchungsbeauftragten haben gemäss gesetzlicher
Vorschrift die Beaufsichtigten zu tragen (Art. 36 Abs. 4 FINMAG).
6.2 Die Beschwerdeführenden rügen nicht, die ihnen auferlegten Ver-
fahrens- oder Untersuchungskosten seien zu hoch. Auch für das
Bundesverwaltungsgericht sind keine Anhaltspunkte ersichtlich,
wonach die Vorinstanz durch die Auferlegung der Kosten an die Be-
schwerdeführenden oder die Festsetzung der Höhe (Verfahrenskosten
von Fr. 15'000.–, Untersuchungskosten von Fr. 27'008.30) Bundes-
recht verletzt hätte.
7.
Die Beschwerde erweist sich demnach in allen Teilen als unbegründet,
weshalb sie vollumfänglich abzuweisen ist.
8.
Bei diesem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführenden nach
Art. 63 Abs. 1 VwVG die Verfahrenskosten zu tragen und es wird ihnen
gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) keine Parteient-
schädigung ausgerichtet. Die Verfahrenskosten werden im Rahmen
von Art. 4 VGKE und unter Berücksichtigung der durch die Be-
schwerdeführenden veranlassten Zwischenverfügung vom
26. Mai 2010 auf Fr. 2'000.– für die Beschwerdeführerin 2 und
Fr. 2'000.– für den Beschwerdeführer 3, somit gesamthaft auf
Fr. 4'000.–, festgelegt. Die Verfahrenskosten werden mit den ge-
leisteten Kostenvorschüssen in der Höhe von je Fr. 2'000.– (insgesamt
Fr. 4'000.–) verrechnet.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 wird nicht eingetreten.
2.
Die Beschwerden der Beschwerdeführerin 2 und des Beschwerde-
führers 3 werden abgewiesen.
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3.
Der Beschwerdeführerin 1 werden Verfahrenskosten von Fr. 250.–
auferlegt. Dieser Betrag ist innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechts-
kraft des vorliegenden Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu
überweisen. Die Zustellung des Einzahlungsscheins erfolgt mit
separater Post.
4.
Der Beschwerdeführerin 2 und dem Beschwerdeführer 3 werden Ver-
fahrenskosten von je Fr. 2'000.–, insgesamt Fr. 4'000.–, auferlegt. Sie
werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit den
geleisteten Kostenvorschüssen von je Fr. 2'000.– verrechnet.
5.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
6.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Frank Seethaler Marion Spori Fedail
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen
hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 28. Oktober 2010
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