B-2318/2006 - Abteilung II - Blanchiment d'argent - Retrait d'une autorisation d'exercer en tant qu'in...

Cour II
B-2318/2006 /scl
{T 0/2}
A r r ê t d u 2 3 j u i n 2 0 0 8
Jean-Luc Baechler (président du collège), Ronald Flury,
Eva Schneeberger (présidente de chambre), juges,
Sandrine Arn, greffière.
X._______SA,
représentée par Mes Marc Hassberger, Etude Schwab
Flaherty Hassberger, Crausaz, avenue Krieg 4,
case postale 510, 1211 Genève 17 et Didier de
Montmollin, Etude Secretan Troyanov, rue Charles-
Bonnet 2, 1206 Genève,
recourante,
contre
Autorité de contrôle LBA, Christoffelgasse 5,
3003 Berne,
autorité inférieure,
Retrait d'une autorisation d'exercer en tant
qu'intermédiaire financier et liquidation de la société.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-2318/2006
Faits :
A.
En date du 30 juillet 2002, l'Autorité de contrôle en matière de lutte
contre le blanchiment d'argent (ci-après : Autorité de contrôle) a
délivré à la société X._______ SA (ci après : la recourante)
l'autorisation d'exercer l'activité d'intermédiaire financier selon l'art. 14
de la loi fédérale du 10 octobre 1997 concernant la lutte contre le
blanchiment d'argent dans le secteur financier (loi sur le blanchiment
d'argent [LBA, RS 955.0]). Cette société a pour activité le conseil en
matière de planification de patrimoine ainsi que la constitution, la
direction et la gestion de sociétés - majoritairement de domicile - pour
le compte de ses clients, personnes physiques originaires notamment
de Suisse, d'Europe, de Russie et pays avoisinants, d'Amérique du
Nord et du Moyen Orient. Dans ce cadre, elle met à la disposition de
sa clientèle un administrateur (soit Y._______, directeur de X._______
SA, soit Z._______, fondé de procuration) ainsi que plusieurs sociétés
offshore (A._______ Ltd, B._______ Ltd et C._______ Ltd) lui
appartenant pour effectuer des transferts de fonds (cf. rapport de
révision LBA du 9 juillet 2007 et rapport extraordinaire du 8 février
2006).
B.
Le 1er juillet 2005, le Bureau de communication en matière de
blanchiment d'argent (MROS) a informé l'Autorité de contrôle qu'il
avait reçu d'établissements bancaires plusieurs communications au
sens de l'art. 9 LBA relatives à des clients de X._______ SA. Ledit
Bureau a, sur la base de ces renseignements, procédé à une
dénonciation de celle-ci pour d'éventuelles violations des obligations
de diligence et de l'obligation de communiquer instituées par la loi sur
le blanchiment d'argent. Donnant suite à cette dénonciation, l'Autorité
de contrôle a, par courrier du 9 novembre 2005, informé la recourante
qu'elle procéderait à une révision extraordinaire en date des 7 et 8
décembre 2005. Lors de ce contrôle, les responsables de X._______
SA se sont tenus à disposition des réviseurs.
C.
Le rapport de révision extraordinaire établi le 8 février 2006 a relevé
les manquements suivants relatifs à la mise en oeuvre des obligations
de diligence prescrites par la LBA : liste des clients LBA incomplète ;
absence d'un système efficace de surveillance des relations d'affaires
Page 2
B-2318/2006
et des transactions adapté à l'activité ainsi qu'à la clientèle de la
société ; absence d'une liste de critères de détection des relations
d'affaires et des transactions présentant un risque accru ;
connaissances LBA lacunaires des principaux animateurs et membres
du service de lutte contre le blanchiment d'argent de la société
recourante ; violation de l'obligation de vérifier l'identité du
cocontractant (copies de pièce d'identité manquantes ou ne revêtant
pas la forme légale requise) ; absence de formulaire d'identification de
l'ayant droit économique des valeurs patrimoniales dans la quasi
totalité des dossiers révisés ; violation de l'obligation particulière de
clarification en présence de transactions ou de relations d'affaires
inhabituelles ; violation de l'obligation d'établir et de conserver les
documents relatifs aux transactions effectuées ainsi qu'aux
clarifications requises.
D.
L'Autorité de contrôle a, par courrier du 8 février 2006, invité la
recourante à se prononcer sur les éventuelles imprécisions et
inexactitudes présentes dans le rapport de révision daté du même
jour. La recourante n'a pas donné suite à cette invitation. En date du
21 mars 2006, l'Autorité de contrôle a informé cette dernière qu'elle
envisageait de lui retirer son autorisation d'exercer en tant
qu'intermédiaire financier et d'ordonner sa liquidation. Invitée par ladite
autorité à se prononcer sur la mesure envisagée, la recourante s'est
alors déterminée, par courrier du 8 mai 2006, au sujet des
manquements qui lui sont reprochés. Elle a longuement contesté et
nuancé le bien-fondé de nombreux griefs et estimé que la mesure
envisagée était manifestement disproportionnée. Elle a précisé que,
compte tenu des résultats des rapports de révision relatifs aux
exercices 2003 et 2004, elle n'avait pas de raison de penser qu'elle
aurait dû modifier ou améliorer son système de surveillance ; lesdits
rapports ne l'avaient en effet pas incitée à corriger son comportement.
Elle a également fait part de sa volonté de remédier aux
manquements constatés et a indiqué à l'Autorité de contrôle les
mesures prises afin de respecter ses obligations LBA. Elle a précisé
que, dans cette perspective, elle avait engagé dès le 1er mai 2006
W._______ en qualité de compliance officer chargé de la révision
interne et du respect des obligations de diligence LBA, qu'elle avait
mandaté un avocat expérimenté (Me Didier de Montmollin) afin
d'accompagner le compliance officer et que Y._______ et Z._______
s'étaient inscrits au séminaire de formation continue organisé par
Page 3
B-2318/2006
l'Association romande des intermédiaires financiers (ARIF). Elle a
enfin demandé à l'autorité inférieure de lui accorder un délai au 31
octobre 2006 afin de lui permettre de régulariser l'ensemble des
manquements observés et lui a proposé de procéder à une nouvelle
révision en fin d'année 2006 afin de constater que lesdits
manquements ont été corrigés.
E.
Par décision du 22 juin 2006, l'Autorité de contrôle a, sur la base de
l'art. 20 al. 1 let. b LBA, retiré à la société X._______ SA l'autorisation
d'exercer en tant qu'intermédiaire financier (chiffre 1 du dispositif) ; elle
a prononcé la dissolution de X._______ SA et son entrée en
liquidation avec effet immédiat (chiffre 2 du dispositif) ; elle a interdit
aux organes de la recourante - à savoir V._______, Y._______ et
Z._______ - d'exercer tout acte juridique pour la recourante et leur a
retiré tout pouvoir de représentation (chiffres 4 et 5 du dispositif). Elle
a encore précisé que, en cas de recours interjeté par Ia recourante à
l'encontre de sa décision, elle nommerait à titre de mesures
provisoires un contrôleur interne lequel établirait un rapport trimestriel
à son intention (chiffres 9 à 11 du dispositif).
Se fondant sur le rapport de révision extraordinaire du 8 février 2006,
l'Autorité de contrôle a considéré que la société X._______ SA n'avait
pas observé les obligations de diligence imposées par la législation en
matière de lutte contre le blanchiment d'argent. Selon elle, la
recourante aurait notamment violé l'obligation de vérifier l'identité du
cocontractant (art. 3 LBA et 6 ss de l'ordonnance du 10 octobre 2003
de l'Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment
d'argent concernant les obligations des intermédiaires financiers qui
lui sont directement soumis [Ordonnance de l'AdC sur le blanchiment
d'argent, OBA AdC, RS 955.16]), celle d'identifier l'ayant droit
économique (art. 4 LBA et 16 ss OBA AdC), celle de procéder à une
catégorisation des risques (art. 26 et 27 OBA AdC), celle de surveiller
les relations d'affaires et les transactions (art. 28 OBA AdC) , celle
particulière de clarification (art. 6 LBA et 25 ss OBA AdC), celle
relative à l'établissement et à la conservation des documents (art. 7
LBA et 34 ss OBA AdC) et celle de veiller à la formation LBA de base
et continue de ses collaborateurs (art. 36 OBA AdC).
Outre la violation des obligations de diligence imposées par la LBA,
Page 4
B-2318/2006
l'Autorité de contrôle a estimé que les deux responsables LBA de la
recourante - Y._______ et Z._______ - ne disposaient ni des
connaissances suffisantes dans le domaine de la lutte contre le
blanchiment d'argent ni d'une bonne réputation, exigences posées à
l'art. 14 al. 2 let. c LBA ; ladite autorité de surveillance a en particulier
évoqué la condamnation pénale dont Y._______ fait l'objet (cf.
ordonnance pénale du 30 mai 2006 rendue par le Ministère public du
canton de Genève ; ordonnance à laquelle Y._______ a fait
opposition).
L'Autorité de contrôle a enfin considéré que les mesures prises ou
annoncées par la recourante n'étaient guère susceptibles de remédier
efficacement aux violations constatées de la LBA. Elle a jugé que le
retrait de l'autorisation d'exercer en tant qu'intermédiaire financier
constituait la seule mesure propre à rétablir la légalité ; en outre, dès
lors que la société X._______ SA est principalement active dans la
gestion de sociétés de domicile - activité assujettie à la LBA -, le retrait
de l'autorisation doit, selon l'autorité inférieure, s'accompagner de la
dissolution de ladite société.
F.
La recourante a contesté cette décision auprès du Département
fédéral des finances par mémoire de recours du 28 août 2006. Elle
conclut, avec suite de frais et dépens, à l'octroi de l'effet suspensif à
son recours, à l'annulation de la décision attaquée et à ce qu'une
nouvelle décision soit rendue.
Dans son recours, la recourante se prononce tout d'abord sur
l'ensemble des manquements retenus à son encontre par l'Autorité de
contrôle. Elle reproche notamment à ladite autorité de ne pas avoir
tenu compte des explications détaillées qu'elle avait données dans ses
observations du 8 mai 2006. La recourante reconnaît certes certains
manquements de nature purement formelle relatifs notamment à la
certification et conservation des copies des documents d'identité ; elle
précise qu'elle aurait néanmoins procédé à l'identification de ses
cocontractants, que ces manquements formels ne compromettaient
pas les buts d'identification du client poursuivis par la LBA et qu'ils ont
été réparés ou sont en cours de l'être. La recourante précise que pour
procéder à l'identification de son cocontractant, elle a fait appel, dans
certains dossiers, conformément à l'art. 31 al. 1 OBA AdC, à un autre
intermédiaire financier assujetti à une surveillance et à une
Page 5
B-2318/2006
réglementation équivalente en matière de lutte contre le blanchiment
d'argent ; elle ajoute que, à l'exception des cas de délégation selon
l'art. 31 al. 1 OBA AdC, elle n'établirait pas de relation d'affaires par
correspondance et que, dans la quasi-totalité des cas, elle n'a pas de
doute au sens de l'art. 16 OBA AdC qui justifierait l'obligation de
requérir une déclaration écrite relative à l'ayant droit économique. Elle
précise à cet égard avoir néanmoins récemment modifié ses contrats
de mandat pour y inclure une déclaration relative au bénéficiaire
économique de la société constituée. Elle ajoute qu'un système de
catégorisation des risques a été établi par le compliance officer lequel
a classé les relations d'affaires de la recourante dans différentes
catégories, précisant toutefois que cette lacune n'avait pas été mise
en exergue dans le rapport de révision LBA pour l'année 2004 ; de
surcroît, elle pensait disposer encore d'un délai pour établir ces
critères de classification des risques. Par ailleurs, la recourante
reconnaît que, dans certains dossiers, une amélioration des profils
clients était nécessaire (ceux-ci auraient été complétés depuis le jour
de la révision extraordinaire) ; elle estime toutefois que ces
manquements doivent être relativisés compte tenu des informations
complémentaires en possession de ses deux collaborateurs LBA
lesquels connaissent bien et de longue date la plupart de leurs clients.
La recourante affirme qu'elle est systématiquement au fait de l'arrière-
plan économique des transactions qu'elle effectue pour ses clients et,
cas échéant, procède aux clarifications nécessaires. En outre, elle
estime qu'elle disposait dans ses dossiers de toute la documentation
nécessaire pour permettre à un réviseur de comprendre les opérations
effectuées par ses clients. La recourante affirme enfin que Y._______
et Z._______ disposent de bonnes connaissances en matière de lutte
contre le blanchiment d'argent et que ceux-ci jouissent d'une bonne
réputation (art. 14 al. 2 LBA). La recourante considère au demeurant
qu'on ne saurait déduire l'absence de bonne réputation de son
directeur de la simple existence d'une procédure pénale ouverte à son
encontre (violation de la présomption d'innocence dès lors qu'aucune
condamnation pénale n'a été prononcée définitivement).
Sur le vu de ce qui précède, la recourante reproche entre autres à la
décision querellée de contenir de nombreuses constatations inexactes
ou incomplètes des faits pertinents ; l'autorité inférieure aurait fondé
sa décision exclusivement sur le contenu du rapport extraordinaire du
8 février 2006 n'accordant aucune considération sérieuse aux
observations déposées par la recourante en date du 8 mai 2006. Elle
Page 6
B-2318/2006
estime que la décision de l'autorité inférieure est également arbitraire
aux motifs que les observations de la recourante du 8 mai 2006 n'ont
pas été prises en compte, que ladite autorité a retenu à tort que, d'une
part, la recourante avait admis un nombre important de manquements
et que, d'autre part, Y._______ avait commis un faux dans les titres. La
recourante considère par ailleurs que l'Autorité de contrôle a violé le
principe de la confiance dès lors que sa décision, fondée sur le
rapport de révision extraordinaire du 8 février 2006, est en
contradiction absolue avec la position que ladite autorité a adoptée
dans les rapports de révision positifs antérieurs. Elle reproche encore
à l'Autorité de contrôle une violation de son droit d'être entendu et de
l'obligation de motiver, ladite autorité n'ayant pas examiné
effectivement les arguments avancés par la recourante dans ses
observations et ne s'étant pas prononcée à leur sujet dans la décision
attaquée. Elle estime en outre que le retrait de l'autorisation d'exercer
en tant qu'intermédiaire financier prononcé par l'Autorité de contrôle
viole le principe de la proportionnalité dès lors que celle-ci disposait
de mesures moins graves pour atteindre le but d'intérêt public visé
(soit d'assurer l'application de la loi sur le blanchiment d'argent).
G.
Par courrier du 31 août 2006, l'Autorité de contrôle a requis, sur la
base de l'art. 55 al. 2 2ème phrase aPA, le retrait de l'effet suspensif
aux mesures provisionnelles figurant aux chiffres 9 à 11 du dispositif
de sa décision (nomination d'un contrôleur interne) ; ladite autorité
estime en effet que l'intérêt public exige la nomination immédiate d'un
contrôleur spécial chargé de surveiller l'activité de la recourante du
point de vue de la LBA. Invitée à se déterminer sur le retrait précité de
l'effet suspensif, la recourante a, par courrier du 15 septembre 2006,
déclaré qu'elle ne s'opposait pas à la nomination d'un contrôleur
interne.
Par décision incidente du 9 octobre 2006, le Département fédéral des
finances a constaté que le recours interjeté par la recourante contre la
décision litigieuse avait un effet suspensif et a décidé de ne pas
nommer un contrôleur interne à titre de mesures provisionnelles. Il a
estimé, sur la base des documents figurant au dossier, que la
nécessité de nommer un tel contrôleur ne pouvait être établie.
H.
Invitée à se prononcer sur le recours, l'Autorité de contrôle conclut,
Page 7
B-2318/2006
dans sa réponse du 12 octobre 2006, au rejet du recours. En
substance, elle précise que si certains manquements ont été
supprimés postérieurement à la décision attaquée, d'autres n'ont pas
été corrigés. Elle s'est ainsi déterminée à nouveau sur les
manquements constatés dans sa décision du 22 juin 2006 compte
tenu des remarques faites par la recourante. Elle a enfin qualifié de
proportionné la décision de retrait de l'autorisation d'exercer de la
recourante dès lors que, d'une part, en violant plusieurs obligations de
diligence, les manquements observés présentent déjà une certaine
gravité et que, d'autre part, les violations constatées portent sur des
points essentiels de la LBA, tels que les obligations relatives à l'ayant
droit économique ainsi que celles relatives aux clarifications. Elle
relève au surplus, sur la base des différents rapports de révision, que
ces violations graves de la LBA se sont produites à plusieurs reprises.
I.
Dans le cadre d'un second échange d'écritures, la recourante s'est
exprimée par réplique du 30 novembre 2006 ; elle y a joint une copie
du jugement de condamnation pour faux dans les titres rendu le 9
octobre 2006 par le Tribunal de police de la République et Canton de
Genève à l'encontre duquel Y._______ a fait appel. Dans son mémoire,
la recourante considère en substance que même si son organisation
LBA est encore perfectible, les manquements constatés ne sont pas
de nature à justifier sa liquidation forcée (ultima ratio). Elle reproche,
entre autres, à l'autorité inférieure de ne se référer qu'aux dossiers
dans lesquels des violations persisteraient sans faire mention de ceux
où les manquements constatés s'avéreraient inexistants ou auraient
été corrigés (comme par exemple la mise en place d'un système de
catégorisation des risques conforme à l'OBA AdC et l'établissement de
nouveaux profils clients détaillés, ainsi que les copies des passeports
dans les dossiers "d" et "e" qui ont été datées respectivement des 23
et 29 décembre 2005). Elle réaffirme par ailleurs que les
manquements retenus dans la réponse de l'Autorité de contrôle - dont
la plupart sont formellement contestés par la recourante - sont
essentiellement de nature formelle (copies des documents d'identité
non datées ou ne comportant pas le tampon "certifié conforme"). Elle
estime enfin que les rapports de révision relatifs aux exercices 2002,
2003 et 2004 étaient satisfaisants et, en tout cas, pas alarmistes quant
à un éventuel retrait de l'autorisation.
L'Autorité de contrôle s'est quant à elle déterminée par duplique du 25
Page 8
B-2318/2006
janvier 2007. Elle qualifie de proportionnée la mesure prise à
l'encontre de la recourante compte tenu des manquements constatés
aux obligations de diligence ; elle estime en effet que le retrait de
l'autorisation d'exercer doit être prononcé dès lors que les conditions
d'autorisation de l'art. 14 al. 2 let. b et c LBA font défaut. L'Autorité de
contrôle souligne en particulier la pertinence des éléments relevés par
le jugement du 9 octobre 2006 du Tribunal de police confirmant la
condamnation de Y._______ pour faux dans les titres ; ce
comportement constitue, selon elle, une violation franche des
obligations de diligence dès lors que celui-ci a faussement rempli le
formulaire destiné à identifier l'ayant droit économique des fonds
transitant sur le compte de la société A._______ Ltd. L'autorité
inférieure souligne de surcroît qu'en 2004 et 2006 (cf. rapports de
révision établis par ladite autorité), la situation n'était pas conforme
aux exigences légales, relevant par ailleurs que des manquements
mentionnés dans le rapport du 21 avril 2004 avaient à nouveau été
mis en exergue dans celui du 8 février 2006 – notamment violation de
l'obligation de vérifier l'identité du cocontractant – et que de nouveaux
manquements étaient apparus entre temps. Enfin, contrairement à
l'opinion de la recourante, elle qualifie de graves les manquements
constatés (pièces d'identité ne satisfaisant pas aux exigences
légales) ; de surcroît, le nombre d'obligations de diligence violées (cinq
sur les six citées aux art. 3 ss LBA) ainsi que la répétition de ces
violations (2004 et 2006) met en évidence, selon elle, une situation qui
doit être qualifiée de grave.
J.
Par ordonnance du 13 février 2007, le Tribunal administratif fédéral a
mis un terme à l'échange d'écritures. Toutefois, informé le 13 juin 2007
du fait que la recourante avait été contrôlée en date du 31 mai 2007
par un réviseur LBA agréé, le Tribunal de céans a, par courrier du 19
juin 2007, précisé qu'il tiendrait compte du rapport de révision y relatif
si ce dernier était produit dans un délai raisonnable. La recourante a,
en date du 12 juillet 2007, transmis le rapport de révision du 9 juillet
2007 adressé par la société de révision £._______ à l'Autorité de
contrôle.
Invitée à se prononcer sur ledit rapport de révision, l'Autorité de
contrôle a, dans sa détermination du 2 août 2007, qualifié ce dernier
de succinct et critiqué le fait qu'il ne traitait pas des manquements mis
Page 9
B-2318/2006
en exergue dans son rapport de révision extraordinaire du 8 février
2006. Elle admet que certains manquements ont été corrigés depuis
sa décision, mais considère que les efforts entrepris par la recourante
depuis plus d'une année, en particulier l'engagement d'un compliance
officer n'ont pas suffit à rétablir la légalité, relevant en particulier que
certaines opérations suscitaient toujours des questions quant à leur
arrière-plan économique et leur conformité à la LBA. Elle rappelle
également la condamnation de Y._______ pour faux dans les titres.
Par courrier du 24 août 2007, la recourante s'est déterminée sur les
observations faites par l'Autorité de contrôle ; elle y a joint le document
intitulé "Détermination du risque représenté par le profil client" dans
lequel elle classe ses relations d'affaires dans les diverses catégories
de risque faible, modéré ou accru.
La recourante a, en date du 27 août 2007, transmis l'arrêt rendu le
jour même par la Chambre pénale de la Cour de Justice de Genève
acquittant purement et simplement Y._______ de la prévention de faux
dans les titres.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1 ;
ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 2 éd., Zurich 1998, p. 410).
1.1 A teneur de l'art. 53 al. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), en vigueur depuis le 1er janvier
2007, les recours pendants devant les services de recours des
départements à l'entrée en vigueur de la présente loi sont traités par
le Tribunal administratif fédéral dans la mesure où celui-ci est
compétent. Ils sont jugés sur la base du nouveau droit de procédure.
Page 10
B-2318/2006
L'art. 40 LBA prévoit que le recours contre les décisions des autorités
de surveillance est régi, sous réserve des lois spéciales concernées,
par les dispositions générales de la procédure fédérale. En l'espèce, la
décision de l'Autorité de contrôle LBA est une décision au sens de
l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative (PA, RS 172.021). Aucune des clauses d'exception de
l'art. 32 LTAF n'étant réalisée, le Tribunal administratif fédéral est donc
compétent pour statuer sur le présent recours en vertu des art. 31 et
33 let. d LTAF.
1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, est spécialement atteinte par la décision et a un intérêt
digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité
de partie doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours,
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 50 et 52 al. 1
PA), ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63
al. 4 PA) sont respectées.
Le recours est donc recevable.
2.
L'autorité inférieure a dans le cas d'espèce prononcé le retrait de
l'autorisation d'exercer en qualité d'intermédiaire financier délivrée à la
recourante, cette dernière ne satisfaisant plus aux conditions
énumérées à l'art. 14 al. 2 let. b et c LBA présidant au maintien de dite
autorisation.
En effet, l'intermédiaire financier qui, à titre professionnel, accepte,
garde en dépôt ou aide à placer ou à transférer des valeurs
patrimoniales appartenant à des tiers, et qui n'est pas affilié à un
organisme d'autorégulation reconnu, doit recevoir une autorisation de
l'Autorité de contrôle pour exercer son activité (art. 14 al. 1 LBA). Les
conditions nécessaires à l'octroi d'une telle autorisation sont décrites à
l'art. 14 al. 2 LBA. Celle-ci est accordée si l'intermédiaire financier est
inscrit au registre du commerce sous une raison commerciale ou
dispose d'une autorisation officielle d'exercer son activité (art. 14 al. 2
let. a LBA), s'il dispose de prescriptions internes et d'une organisation
Page 11
B-2318/2006
propres à garantir le respect des obligations découlant de la loi sur le
blanchiment d'argent (art. 14 al. 2 let. b LBA) et, enfin, s'il jouit, lui-
même ainsi que les personnes chargées de l'administration ou de la
direction de ses affaires, d'une bonne réputation et présente toutes
garanties de respecter les obligations découlant de la loi (art. 14 al. 2
let. c LBA).
2.1 L'autorisation de l'art. 14 LBA est une autorisation de police (ATF
129 II 438 consid. 3.2.2 ; cf. CARLO LOMBARDINI, Banques et blanchiment
d'argent, Convention de diligence, ordonnance de la CFB, code pénal
et LBA, Zurich 2006 [ci-après : LOMBARDINI, Blanchiment d'argent],
n. 268) ; le requérant a droit à sa délivrance s'il satisfait aux conditions
légales puisque celles-ci ont été définies de façon à sauvegarder
l'ordre public (cf. BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif, Bâle 1991,
n. 1375). Lesdites conditions doivent en l'occurrence être remplies non
seulement au moment de l'obtention de l'autorisation mais également
de manière permanente par l'intermédiaire financier. Ce dernier, en
raison de l'activité qu'il exerce, est soumis à une surveillance
particulière exercée par l'Autorité de contrôle et est intégralement
soumis aux dispositions de la LBA (LOMBARDINI, Blanchiment d'argent,
n. 269).
2.2 L'Autorité de contrôle est l'autorité administrative fédérale chargée
de surveiller les intermédiaires financiers qui lui sont directement
soumis (IFDS) (art. 18 al. 1 let. b LBA). Elle vérifie si les
intermédiaires financiers au bénéfice d'une autorisation respectent de
manière durable les obligations légales découlant de la loi sur le
blanchiment d'argent et de ses dispositions d'application ; les
conditions posées par la LBA à l'exercice de l'activité d'intermédiaire
financier doivent en effet être satisfaites en tout temps. Lorsque
l'Autorité de contrôle apprend que des violations à la loi sur le
blanchiment d'argent ont été commises par des intermédiaires
financiers qui lui sont directement soumis, elle prend les mesures
nécessaires au rétablissement de la légalité (art. 20 LBA).
Ainsi, elle peut, en cas de refus d'obtempérer à une décision
exécutoire, publier celle-ci dans la Feuille officielle suisse du
commerce ou la porter d'une autre manière à la connaissance du
public (art. 20 al. 1 let. a LBA). Elle peut également retirer à un
intermédiaire financier l'autorisation d'exercer, si lui-même ou des
personnes chargées de l'administration ou de la direction de leurs
Page 12
B-2318/2006
affaires ne remplissent plus les conditions requises pour ladite activité
ou violent gravement ou de façon répétée leurs obligations légales
(art. 20 al. 1 let. b LBA). Si la société est active principalement comme
intermédiaire financier, le retrait de l'autorisation a pour conséquence
sa liquidation obligatoire (art. 20 al. 2 LBA).
La LBA ne mentionne à titre indicatif que les deux mesures précitées
(cf. art. 20 al. 1 let. a et b LBA). L'Autorité de contrôle peut cependant
prendre d'autres mesures, telles que prononcer un blâme, constater
qu'un directeur n'offre plus toutes les garanties d'une activité
irréprochable, révoquer les signatures de certains organes, exiger des
modifications au niveau de l'organisation, ordonner une révision
extraordinaire ou la liquidation d'une société (LOMBARDINI, Blanchiment
d'argent, n. 296 ; WERNER DE CAPITANI, Bundesgesetz zur Bekämpfung
der Geldwäscherei im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG) vom
10. Oktober 1997, in : Kommentar Einziehung, organisiertes
Verbrechen und Geldwäscherei, vol. II, éd. par NIKLAUS SCHMID, Zurich
2002, n. 1 ss ad art. 20 LBA ; cf. également rapports annuels de
l'Autorité de contrôle 2002 p. 23 et 2004 p. 23). Le choix de la mesure
à adopter dans une situation concrète est une question d'appréciation
pour laquelle l'Autorité de contrôle jouit d'une importante marge de
manoeuvre ; elle doit en effet déterminer les mesures adéquates en
fonction du cas d'espèce (cf. Message du Conseil fédéral relatif à la loi
fédérale concernant la lutte contre le blanchissage d'argent dans le
secteur financier du 17 juin 1996, FF 1996 III 1057 ss, spéc. 1099 ;
cf. également concernant le droit bancaire ATF 115 Ib 55 consid. 2d).
Lorsqu'elle use de son pouvoir d'appréciation, l'Autorité de contrôle est
cependant, comme toutes les autorités administratives, tenue de
respecter les principes généraux du droit, tels que l'interdiction de
l'arbitraire, le respect de l'égalité de traitement, de la proportionnalité
ainsi que de la bonne foi.
En matière de droit bancaire, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de
préciser que, bien que la Commission fédérale des banques (CFB)
jouisse d'une importante marge de manoeuvre dans le choix des
mesures qu'elle décide d'appliquer, celle-ci doit ordonner le retrait de
l'autorisation d'exercer son activité lorsque les conditions de
l'art. 23quinquies al. 1 de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les
banques et les caisses d'épargne (loi sur les banques [LB, RS 952.0])
sont remplies (ATF 115 Ib 55 consid. 2d, ATF 98 Ib 272 consid. 4 ; cf.
également Message du Conseil fédéral du 13 mai 1970 concernant la
Page 13
B-2318/2006
révision de la loi sur les banques, FF 1970 I 1157 ss, 1193). Le
Tribunal fédéral reconnaît cependant un certain pouvoir d'appréciation
à la CFB lorsque celle-ci examine si une banque ne remplit plus les
conditions requises pour l'autorisation ou si elle viole gravement ses
obligations légales ; la CFB doit en effet interpréter et appliquer ici des
notions juridiques indéterminées (ATF 115 Ib 55 consid. 2d, ATF 98 Ib
272 consid. 4). Toutefois, la CFB ne s'en livre pas moins à une
opération juridique soumise au contrôle de la légalité auquel le juge
est amené à procéder sur recours. La liberté dont jouit la CFB n'est
donc pas totale dans la mesure où son exercice ne saurait restreindre
de manière inadmissible le contrôle de l'application du droit par
l'autorité de recours (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I : Les
fondements généraux, 2ème éd., Berne 1994, n. 4.3.3.2, p. 382 ;
DANIEL BODMER / BEAT KLEINER / BENNO LUTZ, Kommentar zum
Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 8. November
1934 sowie zu der Verordnung vom 17. Mai 1972 und der
Vollziehungsverordnung vom 30 August 1961, n. 2 s. ad art. 23ter LB
[éd. juin 1996] ; arrêt du Tribunal administratif fédéral B-3708/2007 du
4 mars 2008 consid.3.3).
Aucune raison ne justifie de ne pas appliquer par analogie cette
jurisprudence développée en droit bancaire s'agissant du pouvoir
d'appréciation de l'Autorité de contrôle LBA (cf. également ci-dessous
consid. 3.2). Le Message du Conseil fédéral relatif à la LBA précise en
effet que "l'autorisation doit être retirée aux intermédiaires financiers
qui ne remplissent plus les conditions d'octroi indiquées à l'art. 14 al. 2
LBA. La même mesure est applicable en dernier ressort lorsqu'un
intermédiaire financier contrevient gravement à ses obligations
légales, ce qui implique généralement qu'une telle personne ne remplit
plus les conditions de l'autorisation (art. 14 al. 2 let. b LBA)" (FF 1996
III 1099). Toutefois, tout comme la CFB, l'Autorité de contrôle dispose
d'un certain pouvoir d'appréciation lorsqu'elle examine les conditions
de retrait de l'autorisation d'exercer l'activité d'intermédiaire financier
dès lors qu'elle doit appliquer des notions juridiques indéterminées ;
elle doit en effet déterminer si les conditions nécessaires à l'octroi de
l'autorisation d'exercer l'activité d'intermédiaire financier ne sont plus
remplies ou si les obligations légales sont gravement violées ou de
façon répétée (cf. art. 20 al. 1 let. b et 14 al. 2 LBA).
Page 14
B-2318/2006
3.
L'Autorité de contrôle veille entre autres à ce que l'intermédiaire
financier honore les conditions d'autorisation prévues à l'art. 14 al. 2
LBA telles que l'obligation de disposer de prescriptions internes et
d'une organisation adéquate afin d'observer les obligations légales (cf.
consid. 3.1) ainsi que l'obligation de jouir d'une bonne réputation et de
présenter toutes garanties de respecter les obligations découlant de la
LBA (cf. consid. 3.2).
3.1 Avant d'obtenir une autorisation, l'intermédiaire financier doit, aux
termes de l'art. 14 al. 2 let. b LBA, prouver qu'il est véritablement en
mesure de remplir les obligations qui lui sont imposées par la LBA.
L'intermédiaire financier doit par conséquent disposer d'une
organisation appropriée lui permettant d'identifier les cas éventuels de
blanchiment d'argent. Il doit régulièrement former son personnel et
édicter des directives. Il doit, en principe, instaurer une séparation des
fonctions et disposer d'une personne chargée de s'assurer des
rapports avec la clientèle, d'une personne chargée du respect des
exigences de la LBA et d'une autre personne chargée du contrôle. Ces
diverses fonctions peuvent être exercées par la même personne dans
les petites organisations ou être déléguées à quelqu'un en dehors de
l'organisation (cf. art. 8 LBA et 36 ss OBA AdC) (cf. LOMBARDINI,
Blanchiment d'argent, n. 277). Chaque intermédiaire financier doit en
effet prendre les mesures indispensables à la lutte contre le
blanchiment d'argent. La nature et la portée de ces mesures varient en
fonction de la situation de chaque intermédiaire financier ; ce dernier
doit en effet disposer d'une organisation qui corresponde à son activité
(cf. FF 1996 III 1098). Ces mesures garantissent le respect de la loi
par ledit intermédiaire et en particulier la mise en oeuvre de la
réglementation relative à la lutte contre le blanchiment d'argent, telles
que la loi sur le blanchiment d'argent et son ordonnance d'exécution.
Ainsi, aux termes de la LBA, l'intermédiaire financier doit, lors de
l'établissement puis lors du maintien d'une relation d'affaires, se
soumettre en permanence à diverses obligations de diligence et de
communication dans le cadre de la lutte contre le blanchiment
d'argent ; il doit par exemple identifier ses cocontractants et les ayants
droit économiques des valeurs dont il s'occupe, tant lors de l'ouverture
des relations d'affaires que lors de leur déroulement (art. 3 et 4 LBA).
Il doit également examiner les transactions de sa clientèle et identifier
d'éventuelles transactions suspectes. Il doit fixer des critères
Page 15
B-2318/2006
permettant la détection des relations d'affaires et des transactions
présentant un risque accru (art. 26 et 27 OBA AdC). A ces catégories
de relations et de transactions à risque accru s'appliquent des
clarifications complémentaires (art. 6 LBA et 25 ss OBA AdC).
L'intermédiaire doit également conserver les documents de manière à
pouvoir satisfaire aux éventuelles demandes d'informations ou de
séquestre présentées pas les autorités de poursuite pénale (art. 7
LBA et 34 OBA AdC).
3.2 De même que l'art. 3 al. 2 let. c LB ainsi que l'art. 10 al. 1 let. d de
la loi fédérale du 24 mars 1995 sur les bourses et le commerce des
valeurs mobilières (loi sur les bourses [LBVM, RS 954.1]), l'art. 14
al. 2 let. c LBA prescrit que l'intermédiaire financier doit, pour une
autorisation requise, jouir, lui-même ainsi que les personnes chargées
de l'administration ou de la direction de ses affaires, d'une bonne
réputation et présenter toutes garanties de respecter les obligations
découlant de la loi. Dans un arrêt du 29 juillet 2003, publié aux ATF
129 II 438, le Tribunal fédéral a précisé qu'en ce qui concerne les
obligations découlant de la loi sur le blanchiment d'argent, il s'agit
d'examiner si, sur la base de l'ensemble des circonstances, les
conditions pour une activité de gestion irréprochable semblent
remplies et quels pronostics peuvent être posés à ce sujet pour
l'avenir. Après avoir rappelé que la notion de garantie irréprochable est
issue du droit bancaire (cf. art. 3 al. 2 let. c LB) et qu'elle a été
empruntée par la législation boursière (cf. art. 10 al. 1 let. d LBVM), le
Tribunal fédéral a considéré que pouvait rester ouverte la question de
savoir s'il se justifiait de reprendre entièrement la pratique développée
(et critiquée en partie par la doctrine) dans ces domaines en vue d'un
standard homogène bien que la loi sur le blanchiment d'argent
- contrairement à la LB et LBVM - ne serve pas en priorité la
protection du client et des investisseurs (ATF 129 II 438 consid. 3.3.1 ;
cf. art. 1 LBA et FF 1996 III 1062 s.).
Cet arrêt procède ainsi à un rapprochement significatif avec les
dispositions similaires régissant les lois sur les banques et les bourses
(LB, LBVM et LBA) même s'il laisse finalement la question ouverte de
savoir si le concept mentionné à l'art. 14 al. 2 let. c LBA est à
interpréter de façon semblable à celui de garantie de l'activité
irréprochable. Avec la doctrine, le Tribunal administratif fédéral est
d'avis qu'il est possible de s'en inspirer dès lors qu'une interprétation
Page 16
B-2318/2006
cohérente de ces différentes règles s'impose pour asseoir un véritable
système des normes régissant la place financière suisse (cf. CHRISTIAN
BOVET, Lutte contre le blanchiment, appel au public et autres
développements de la surveillance bancaire et financière, in : Journée
2003 de droit bancaire et financier, Genève 2004, p. 175 ss, spéc.
p. 186 en rapport avec l'ATF 129 II 438 ; cf. également LOMBARDINI,
Blanchiment d'argent, n. 15 qui semble, selon l'arrêt précité du
Tribunal fédéral, également favorable à cette conception ; PHILIPPE
RUCHET, Analyse des données et lutte contre le blanchiment d'argent,
in : ECS 2006 p. 753 ss).
Par ailleurs, il convient de relever qu'en élaborant le projet de la loi
fédérale sur l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
(loi sur la surveillance des marchés financiers [LAUFIN, FF 2006 2829
ss]) - qui consiste à regrouper la Commission fédérale des banques,
l'Office fédéral des assurances privées et l'Autorité de contrôle LBA au
sein d'une seule autorité de surveillance appelée "Autorité fédérale de
surveillance des marchés financiers" (AUFIN) -, le Parlement a
également exprimé sa volonté d'optimiser les conditions générales de
la surveillance des marchés financiers en Suisse et de favoriser un
traitement cohérent du point de vue du droit de la surveillance des
états de fait semblables ou comparables (cf. Message du Conseil
fédéral du 1er février 2006 concernant la loi fédérale sur l'AUFIN,
FF 2006 2741 ss, spéc. 2746 s.). Cette loi réglera à l'avenir la
surveillance de l'ensemble des marchés financiers, y compris le
domaine du blanchiment d'argent, et permettra ainsi une plus grande
cohérence dans l'interprétation des différentes règles et évitera que
certains acteurs soient avantagés au détriment d'autres.
Selon la doctrine et la pratique de la CFB - dont il convient de
s'inspirer - les personnes qui donnent la garantie d'une activité
irréprochable doivent non seulement être professionnellement
compétentes, mais encore se comporter de manière adéquate dans
les affaires. Il est ainsi nécessaire que ces personnes possèdent des
compétences requises par leur charge qui dépendent de l'étendue et
de la nature de la fonction, de même que de la taille et de la
complexité de l'établissement. Par comportement adéquat, il faut
comprendre en premier lieu le respect de l'ordre juridique, c'est-à-dire
des lois et des ordonnances, des directives et de la pratique de
l'autorité de surveillance ainsi que des usages de la profession et des
directives internes (Bulletin CFB 47/2005 p. 21 consid. 1.1, Bulletin
Page 17
B-2318/2006
CFB 3 p. 12 consid. 1, Bulletin CFB 23/1993 p. 25 consid. 1c ; cf. CARLO
LOMBARDINI, droit bancaire suisse, Zurich 2002, p. 33 s.). Dans son
Message relatif à la loi sur le blanchiment d'argent, le Conseil fédéral
précise en particulier que les infractions contre le patrimoine, le
blanchiment d'argent et les violations à la LBA sont des éléments
susceptibles de remettre en cause les capacités personnelles des
principaux responsables ou organes de l'intermédiaire financier (FF
1996 III 1093).
4.
Dans le cadre d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral, les
recourants peuvent invoquer la violation du droit fédéral, y compris
l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, la constatation inexacte ou
incomplète des faits pertinents ainsi que l'inopportunité de la décision
attaquée (art. 37 LTFA en relation avec l'art. 49 PA).
S'agissant du contrôle des décisions rendues par l'Autorité de
contrôle, le Tribunal administratif fédéral vérifie notamment si les
conditions de l'intervention de dite autorité spécialisée dans la
surveillance des intermédiaires financiers sont réunies. C'est là une
question juridique qu'il examine en principe librement tout en
s'astreignant à une certaine retenue lorsque le litige porte sur des
questions techniques sur lesquelles l'autorité inférieure est plus apte à
se prononcer notamment en raison de son expérience en la matière.
De plus, l'Autorité de contrôle dispose d'une certaine liberté dans
l'appréciation des circonstances du cas particulier (arrêt du Tribunal
fédéral 2A.307/2003 du 11 novembre 2003 consid. 1.2 et les arrêts
cités ; cf. également ATF 115 Ib 55 consid. 2c).
En revanche, le Tribunal de céans n'examine le choix de la mesure
que dans le cadre de la violation de la loi, y compris de l'excès ou de
l'abus du pouvoir d'appréciation, mais non pas de l'erreur
d'appréciation. Le choix de la mesure à adopter dans une situation
concrète est, en effet, une question d'appréciation pour laquelle
l'Autorité de contrôle jouit d'une importante marge de manoeuvre. Elle
doit cependant se conformer aux principes généraux régissant toute
activité administrative, ce qui implique notamment l'interdiction
générale de l'arbitraire, le respect de l'égalité de traitement, de la
proportionnalité ainsi que de la bonne foi (ATF 116 Ib 193 consid. 2d,
108 Ib 513 consid. 2d, ATF 108 Ib 270 consid. Ib 270 consid. 2d, ATF
Page 18
B-2318/2006
105 Ib 406 consid. 1c).
5.
La recourante fait valoir, d'une part, des griefs de nature formelle en
invoquant la violation de son droit d'être entendu et en particulier de
son droit à obtenir une décision motivée de la part de l'autorité
inférieure. D'autre part, elle se prévaut de griefs de droit matériel,
notamment lorsqu'elle se réfère à la constatation inexacte ou
incomplète des faits pertinents, l'arbitraire de la décision, la violation
des principes de la proportionnalité et de la bonne foi.
Dès lors que le droit d'être entendu a un caractère formel et que sa
violation entraîne l'admission du recours ainsi que l'annulation de la
décision attaquée indépendamment des chances de succès du
recours sur le fond (ATF 126 V 130 consid. 2b, ATF 125 I 113 consid.
3), il sied d'examiner ce grief en premier lieu.
5.1 La recourante reconnaît qu'elle a été invitée par l'Autorité de
contrôle à se prononcer quant à la mesure envisagée, elle soutient
cependant que ladite autorité a omis de tenir compte dans sa décision
attaquée des arguments qu'elle a avancés dans ses observations du 8
mai 2006. La recourante reproche en effet à l'autorité inférieure de ne
pas avoir pris connaissance ou de ne pas avoir examiné avec
l'attention nécessaire lesdites observations ; elle lui fait grief en
particulier de ne pas s'être prononcée sur les arguments qu'elle a
soulevés en relation avec les manquements allégués. Il lui serait donc
impossible, à la lecture de la décision querellée, de comprendre pour
quelles raisons les éléments d'appréciation qu'elle a fournis pour
contester les manquements allégués ou en limiter la gravité ont été
écartés, l'autorité inférieure ayant ainsi violé son obligation de motiver
sa décision.
5.2 A titre liminaire, il sied de relever que dans la décision entreprise,
l'autorité inférieure fait explicitement référence aux observations du 8
mai 2006 déposées par la recourante ; rien ne permet donc d'affirmer
que ladite autorité n'en ait pas effectivement tenu compte et qu'elle ait
ainsi violé le droit d'être entendu de la recourante. S'agissant du
défaut de motivation de la décision attaquée invoqué par la
Page 19
B-2318/2006
recourante, c'est également à la lumière de l'art. 29 al. 2 de la
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
(Cst., RS 101) garantissant le droit d'être entendu qu'il convient
d'examiner ce grief.
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu consacré à l'art. 29
al. 2 Cst. le devoir pour l'autorité de motiver sa décision afin que le
destinataire puisse la comprendre, la contester utilement s'il y a lieu et
que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. Pour répondre à
ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne, au moins brièvement,
les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de
manière que l'intéressé se rende compte de la portée de celle-ci et
l'attaque en connaissance de cause. L'autorité n'a toutefois pas
l'obligation d'exposer et de discuter tous les arguments invoqués par
les parties. Il n'y a violation du droit d'être entendu que si l'autorité ne
satisfait pas à son devoir minimum d'examiner et de traiter les
problèmes qui lui paraissent pertinents (ATF 130 II 530 consid. 4.3,
ATF 129 I 232 consid. 3.2, ATF 126 I 97 consid. 2b). Savoir si la
motivation présentée s'avère convaincante est une question distincte
de celle du droit à une décision motivée. Dès lors que l'on peut
discerner les motifs qui ont guidé la décision des juges, le droit à une
décision motivée est respecté, même si la motivation présentée est
erronée (arrêt du Tribunal fédéral 4A_25/2007 du 25 mai 2007 consid.
3.3).
Bien qu'elle eût pu se montrer moins laconique s'agissant des
explications formulées par la recourante dans ses observations du 8
mai 2006, l'autorité inférieure n'a pas méconnu son obligation de
motiver dès lors que la recourante connaît les raisons pour lesquelles
la décision a été prise et les motifs pour lesquels elle peut la contester.
Elle n'avait pour le reste nullement l'obligation de discuter tous les
éléments avancés par la recourante.
Au demeurant, il convient de constater que, dans le cadre de
l'échange d'écritures devant le Tribunal de céans, l'Autorité de contrôle
s'est exprimée sur les observations formulées par la recourante. Elle a
en effet admis dans sa réponse et sa duplique que la recourante avait
remédié à certains manquements, précisant que d'autres n'avaient pas
été corrigés ; l'autorité inférieure a toutefois estimé que les
modifications intervenues n'étaient pas susceptibles de modifier sa
décision de retrait d'autorisation. La recourante a ainsi eu l'occasion
Page 20
B-2318/2006
de se déterminer au sujet de la motivation supplémentaire développée
par l'Autorité de contrôle devant le Tribunal de céans, lequel dispose
d'une pleine cognition en fait et en droit (cf. ATF 126 I 68 consid. 2,
ATF 124 II 132 consid. 2d).
Le grief tiré de la violation de l'art. 29 al. 2 Cst. doit par conséquent
être écarté.
6.
L'autorité inférieure a considéré, sur la base des manquements
relevés dans le rapport de révision extraordinaire, que la recourante
ne satisfaisait pas aux conditions nécessaires au maintien de
l'autorisation d'exercer l'activité d'intermédiaire financier. L'autorité
inférieure a en effet précisé, dans sa réponse datée du 12 octobre
2006, que l'obligation de disposer de prescriptions internes et d'une
organisation propres à garantir le respect des obligations découlant de
la LBA et de son ordonnance d'exécution (art. 14 al. 2 let. b LBA)
n'était plus assurée en l'espèce de par les violations graves et
répétées des obligations de diligence par la recourante. D'autre part,
l'autorité inférieure a, dans la décision attaquée du 22 juin 2006,
considéré que Y._______ et Z._______, respectivement directeur et
fondé de pouvoir au sein de la recourante, ne disposaient ni des
connaissances suffisantes dans le domaine de la lutte contre le
blanchiment d'argent, ni d'une bonne réputation, conditions exigées à
l'art. 14 al. 2 let. c LBA. Dans sa réponse du 12 octobre 2006,
l'autorité inférieure a réaffirmé que la notion de bonne réputation des
personnes chargées de l'administration et de la direction des affaires
n'était, en ce qui concerne Y._______, directeur de X._______ SA,
plus garantie, sans faire plus aucune référence à la réputation de
Z._______.
La recourante considère, quant à elle, que même si son organisation
LBA était perfectible lorsque l'autorité inférieure a rendu sa décision,
les manquements constatés n'étaient pas de nature à justifier le retrait
de l'autorisation d'exercer. Elle fait grief par ailleurs à l'autorité
inférieure de ne se référer qu'aux dossiers dans lesquels des
violations persisteraient sans faire mention de ceux où les
manquements constatés s'avéreraient inexistants ou auraient été
corrigés. A cet égard, elle reproche à l'autorité inférieure de ne pas
avoir procédé à l'analyse des éléments apportés par la recourante
Page 21
B-2318/2006
dans ses observations du 8 mai 2006 ; ladite autorité aurait, par
conséquent, constaté de façon inexacte et incomplète les faits
pertinents.
Il convient dès lors d'examiner, d'une part, les manquements qui
pouvaient être reprochés à la recourante lorsque l'autorité inférieure a
rendu sa décision le 22 juin 2006, de manière notamment à
déterminer si la recourante disposait de prescriptions internes et d'une
organisation adéquate lui permettant de respecter les obligations
légales conformément à l'art. 14 al. 2 let. b LBA (consid. 6.1) ; d'autre
part, il s'agira de vérifier si les personnes chargées de l'administration
ou de la direction des affaires de la recourante jouissent d'une bonne
réputation (consid. 6.2).
6.1 Dans la décision attaquée, l'autorité inférieure a considéré, sur la
base du rapport extraordinaire, que la recourante avait contrevenu à
plusieurs obligations de diligence.
6.1.1 Elle a retenu les violations suivantes :
1. Violation de l'obligation de vérifier l'identité du cocontractant (art. 3
LBA et 6 ss OBA AdC)
L'obligation de vérifier l'identité du cocontractant constitue la première
mesure destinée à assurer la transparence des opérations dans le
secteur financier. L'intermédiaire financier est ainsi tenu de vérifier
l'identité de son client lors de l'entrée en relation d'affaires au moyen
d'un document d'identité pour les personnes physiques et d'un extrait
du registre du commerce ou d'un document équivalent pour les
personnes morales. Les vérifications des documents précités ne sont
cependant pas suffisantes et doivent s'accompagner de la saisie ainsi
que de la conservation, par l'intermédiaire financier, des données
essentielles relatives au client (nom, prénom, date de naissance,
nationalité et adresse des personnes physiques ou raison sociale et
siège pour les personnes morales) (FF 1996 III 1077). Conformément
à l'art. 9 OBA AdC, l'intermédiaire peut, à son choix, soit requérir de
son cocontractant une pièce d'identité en original puis effectuer une
copie de celle-ci en apposant ensuite la mention "conforme à l'original"
accompagnée de la date ainsi que de sa signature, soit exiger
directement de son client une copie de pièce d'identité certifiée
Page 22
B-2318/2006
conforme par l'une des personnes habilitées à délivrer des attestations
d'authenticité selon l'art. 10 OBA AdC.
Le rapport de révision LBA extraordinaire précise que, pour la période
du 1er janvier 2004 au 8 décembre 2005, les obligations découlant de
l'obligation de vérifier l'identité du cocontractant ne sont pas remplies
(cf. rapport de révision extraordinaire, p. 4 et 7 s.). Dans la décision
querellée, l'Autorité de contrôle a retenu que la recourante avait omis
de faire figurer sur sa liste des clients LBA plusieurs tiers ayant eu
recours à ses sociétés offshore, sans que la recourante ne procède à
leur identification conformément aux exigences de la législation (cf.
dossiers "f", "g", "h" et "i"). La recourante a en l'occurrence admis avoir
négligé de porter quatre clients sur la liste de ses clients LBA,
précisant avoir déjà pallié cette lacune ; elle a par ailleurs souligné
que, pour la grande majorité de ses clients, elle disposait de copie des
passeports et qu'elle connaissait l'arrière-plan économique des
transactions effectuées pour eux (cf. observation de la recourante du 8
mai 2005, p. 7 ss). Force est toutefois de constater que les copies
d'identités - lorsqu'il en existe - ne satisfont pas toujours aux
exigences découlant de l'art. 9 OBA AdC (p. ex. copie du passeport de
H._______ ne présentant pas la mention "certifié conforme").
Il a également été constaté que dans plusieurs dossiers les
documents d'identification du cocontractant ne respectaient pas les
formes légales, ce qu'a reconnu la recourante (copies simples des
passeports aux dossiers "j", "k" et "e", ou encore copie simple avec
photographie illisible au dossier "l").
En revanche, la recourante a contesté les manquements retenus par
l'autorité inférieure dans sa décision s'agissant des cinq dossiers
révisés ouverts en 2005. Ladite autorité a en effet retenu qu'aucun
document d'identification ne figurait au dossier "m" ou seulement des
copies ne revêtant pas la forme légale requise ("n", "o" et "p"). Le
Tribunal administratif fédéral relève en l'espèce qu'une copie simple
télécopiée en février 2004 du document d'identité du client figure au
dossier "m", ce document ne revêtant toutefois pas la forme légale
requise. Quant aux dossiers "n" et "o", le Tribunal de céans constate
que les copies des documents d'identité sont signées, datées et
certifiées conformes respectivement par un gérant de fortune et par
une banque, sans que la recourante n'ait toutefois conclu une
convention écrite au sens de l'art. 31 al. 2 OBA AdC avec ledit gérant
Page 23
B-2318/2006
de fortune (une telle convention a en l'occurrence été signée en date
du 15 août 2006 avec ce gérant de fortune - société Gérant de fortune
G1.________ SA -, cf. pièce 23 relative au dossier "n"). Quant au
dossier "p", il sied de constater, avec l'autorité inférieure, qu'il ne
contient en effet que des copies simples des documents d'identité.
Ainsi, force est de constater que la recourante a contrevenu de façon
répétée à l'obligation de vérifier l'identité du cocontractant prescrite
aux art. 3 LBA et 6 ss OBA AdC.
2. Violation de l'obligation d'identifier l'ayant droit économique (art. 4
LBA et 16 ss OBA AdC)
Si l'intermédiaire financier doute que son client soit bien l'ayant droit
économique des valeurs présentées, il doit procéder à l'identification
de ce dernier au moyen d'une déclaration écrite signée par le
cocontractant et concernant les informations énumérées à l'art. 19
al. 1 OBA AdC (FF 1996 III 1080). L'art. 16 OBA AdC énumère une
liste exemplative d'hypothèses dans lesquelles l'existence d'un doute
doit être admise. Même en l'absence de doute, l'intermédiaire financier
est toujours tenu de procéder à l'identification de l'ayant droit
économique dans les cas prévus par la loi (FF 1996 III 1081 ; art. 4
al. 1 let. b et c LBA et art. 17 s. OBA AdC).
Le rapport de révision LBA extraordinaire met en évidence que les
obligations de diligence concernant l'identification de l'ayant droit
économique sont partiellement remplies par la recourante (cf. rapport
de révision extraordinaire, p. 4). L'autorité inférieure constate que ledit
rapport de révision mentionne en particulier que la quasi-totalité des
dossiers révisés ne contenait pas de déclaration relative à l'ayant droit
économique. Elle relève également, sur la base dudit rapport de
révision, que dans le dossier "g", G._______ - gestionnaire auprès de
la Banque B1._______ - utilisait le compte bancaire de la société
A._______ Ltd afin d'effectuer des transferts pour le compte de ses
propres clients, sans que la recourante n'ait jamais dûment identifié
les ayants droit économiques des valeurs patrimoniales remises (cf.
rapport de révision extraordinaire, p. 8). L'autorité inférieure retient par
ailleurs qu'il ressort de la procédure pénale dirigée contre le directeur
de la recourante que ce dernier avait, en date du 17 juin 1997,
faussement rempli un formulaire A indiquant la recourante comme
Page 24
B-2318/2006
ayant droit économique d'un compte ouvert auprès de la Banque
B2._______ au nom de A._______ Ltd, alors que celui-ci servait en
réalité de compte de passage pour les clients de la recourante.
La recourante a tout d'abord déclaré qu'elle avait récemment modifié
ses contrats de mandat pour y inclure une déclaration relative au
bénéficiaire économique de la société constituée. Elle a, s'agissant du
dossier "g", précisé que pour l'ensemble des transferts effectués pour
les clients de G._______, elle connaissait l'ayant droit économique
des valeurs transférées ; elle a cependant reconnu n'avoir pas toujours
demandé des copies des passeports desdits ayants droit (cf.
observations du 8 mai 2006, p. 14 s.).
Sur le vu de ce qui précède, le Tribunal de céans estime qu'il peut
être reproché à la recourante dans le dossier "g" de ne pas avoir
requis de G._______ une déclaration écrite mentionnant les véritables
ayants droit économiques des fonds et exiger une copie des
documents ayant servi à l'identification de ces derniers. Il n'est
toutefois pas possible d'aller aussi loin que l'autorité inférieure lorsque
celle-ci retient, dans sa réponse du 12 octobre 2006, que la
recourante aurait reconnu ne pas avoir connaissance du détail de
l'arrière-plan économique des transactions effectuées dans ledit
dossier, faute d'éléments concrets étayant cette affirmation ; la
recourante a précisément toujours affirmé le contraire. Le
manquement soulevé en rapport avec la procédure pénale dirigée
contre Y._______ sera, quant à lui, examiné ultérieurement lorsqu'il
s'agira d'apprécier la réputation de ce dernier (cf. consid. 6.2 ss).
3. Violation de l'obligation de procéder à une catégorisation des
risques (art. 26 et 27 OBA AdC)
L'un des aspects de l'obligation particulière de clarification (art. 6 LBA)
consiste notamment à la catégorisation des risques (risque normal,
risque accru) à laquelle est tenu de procéder chaque intermédiaire
financier pour ses relations d'affaires et ses transactions, sur la base
de critères de risque préalablement établis. Les art. 26 et 27 OBA AdC
procèdent à une énumération exemplative de critères lesquels doivent
toutefois être concrétisés par l'intermédiaire financier en fonction des
spécificités de son activité et de sa clientèle. L'ordonnance fixe
Page 25
B-2318/2006
également certains critères obligatoires applicables à tous les
intermédiaires (art. 26 al. 3 et 27 al. 3 OBA AdC). Il appartient donc à
chaque intermédiaire financier de définir de manière précise et
concrète les critères déterminant ses relations d'affaires ainsi que ses
transactions à risque accru.
Sur la base du rapport de révision LBA extraordinaire, l'autorité
inférieure a retenu que la recourante n'avait pas établi de critères de
classification des relations d'affaires et des transactions adaptés à ses
activités et clientèle, mettant ainsi en exergue son incapacité à
respecter le cadre légale et/ou l'ignorance des mécanismes de base
de la LBA (cf. rapport de révision extraordinaire, p. 5).
La recourante a, en l'occurrence, reconnu que, au jour de la révision
extraordinaire, elle n'avait pas encore établi ces critères de
classification, précisant toutefois que la mise en place d'un système de
classification des risques était en cours et qu'un compliance officer
avait été engagé à cette fin notamment (cf. observations du 8 mai
2006, p. 4).
Sur le vu de ce qui précède, c'est à juste titre que l'autorité inférieure a
considéré que la recourante avait contrevenu à son obligation de
procéder à une catégorisation des risques conformément aux art. 26
et 27 OBA AdC.
4. Violation de l'obligation de surveiller les relations d'affaires et les
transactions (art. 28 OBA AdC)
Afin d'être en mesure de détecter un élément ou une transaction
inhabituelle ou d'appliquer les critères de risque choisis à une relation
d'affaires ou à une transaction, l'intermédiaire financier est tenu de
prévoir un système de surveillance efficace conformément à l'art. 28
al. 1 OBA AdC.
Sur la base du rapport de révision extraordinaire, l'autorité inférieure a
retenu qu'une ébauche de profil client figurait dans la majorité des
dossiers, ces profils ne contenant cependant, sauf exception, aucune
information sur la surface financière des clients (revenus, fortune) ni
sur l'origine des fonds ; ces lacunes auraient également été
constatées pour les nouveaux clients et les nouvelles sociétés créées
Page 26
B-2318/2006
en 2005 (dossiers "n", "q", "m", "o" et "p"). Elle relève que les
réviseurs, après avoir questionné les responsables LBA sur la surface
financière et l'origine de la fortune de certains clients, ont considéré -
compte tenu des réponses vagues et imprécises données par lesdits
responsables - que la recourante ne détenait pas d'informations
financières stables sur ses clients ; celle-ci n'était dès lors pas, selon
l'autorité inférieure, en mesure de détecter un élément ou une
transaction inhabituelle et de garantir ainsi la mise en oeuvre de
l'obligation particulière de clarification et, le cas échéant, l'envoi d'une
communication au sens de l'art. 9 LBA (cf. rapport de révision
extraordinaire, p. 7). L'autorité inférieure a donc estimé que la
recourante n'exerçait dans les faits aucune surveillance de ses
relations d'affaires et transactions. Elle relève en particulier que la
recourante aurait admis avoir "perdu le contrôle" du dossier
"S._______ Ltd" dans le cadre duquel son client a créé une nouvelle
structure "R._______" en faveur de laquelle la recourante a, sur ordre
de son client, effectué d'importants versements ; elle relève que
Y._______ aurait admis qu'il ne connaissait ni la finalité de la société
R._______, ni la raison des transferts entre les sociétés précitées (cf.
rapport de révision extraordinaire, p. 8 s.).
La recourante a généralement contesté ce grief. Elle a cependant
admis ne pas disposer d'informations concernant la surface financière
de ses clients dans le dossier "n" ; elle précise à ce sujet qu'elle aurait
délégué ses obligations de diligence à un gestionnaire de fortune,
reconnaissant toutefois avoir à tort négligé de conclure avec celui-ci
une convention écrite au sens de l'art. 31 al. 2 OBA AdC (une telle
convention a été signée le 15 août 2006, cf. ci-dessus violation n°1) et
ne pas avoir demandé une copie des documents ayant servi à remplir
les obligations de diligence. Elle a également reconnu la faiblesse de
la documentation relative à la surface financière du client au dossier
"q". Elle estime en revanche disposer de toute la documentation
nécessaire concernant le dossier "m" ; cette documentation se trouvait
cependant dans un autre dossier, la recourante s'étant à tort
contentée de faire une référence à ce dernier dossier. Quant au
dossier "o", elle a admis ne pas avoir demandé de copie des
documents ayant permis à la Banque B3.________ de déterminer la
surface financière et la provenance des fonds du client. Enfin, elle a
reconnu que le dossier "p" ne comportait pas d'informations sur la
surface financière des clients (cf. observations du 8 mai 2006, p. 8 ss).
Quant au dossier "S._______ Ltd", la recourante a, dans ses
Page 27
B-2318/2006
observations, admis qu'il lui manquait certaines informations quant
aux transactions effectuées dès lors que la structure des avoirs de
l'ayant droit économique de S._______ Ltd était en cours de
restructuration ; elle a néanmoins précisé qu'elle connaissait de
longue date ledit ayant droit ainsi que ses activités commerciales et
que plusieurs rendez-vous avaient été agendés afin de clarifier la
situation et compléter le dossier (observations du 8 mai 2006, p.15).
Sur le vu de ce qui précède, force est toutefois de constater que la
recourante a effectivement violé l'obligation de mettre en place une
surveillance efficace des relations d'affaires et des transactions à
plusieurs reprises dès lors que ses profils clients se sont révélés
parfois lacunaires ; en outre, elle ne disposait pas systématiquement
des informations essentielles quant à la surface financière de ses
clients (revenu, fortune) et l'origine des fonds.
5. Violation de l'obligation particulière de clarification (art. 6 LBA et 25
ss OBA AdC)
L'obligation particulière de clarification au sens des art. 6 LBA et 25 ss
OBA AdC impose à l'intermédiaire financier de procéder à des
clarifications approfondies en présence d'indices laissant supposer
que des valeurs patrimoniales proviennent d'un crime ou qu'une
organisation criminelle exerce un pouvoir de disposition sur ces
valeurs, ou en cas de transactions ou relations inhabituelles ou à
"risque accru".
En présence d'une relation d'affaires ou d'une transaction inhabituelle
ou à "risque accru", l'intermédiaire financier doit entreprendre des
clarifications quant à l'arrière-plan économique ainsi qu'au but de la
relation d'affaires ou de la transaction. L'art. 29 OBA AdC énumère de
manière exemplative les éléments sur lesquels devront porter les
clarifications (origine des valeurs patrimoniales remises ; utilisation
des valeurs patrimoniales prélevées ; l'arrière-plan économique des
versements entrants ; origine de la fortune du cocontractant et de
l'ayant droit économique ; activité professionnelle ou commerciale ainsi
que la situation financière du cocontractant et de l'ayant droit
économique). L'intermédiaire financier doit conserver dans ses
dossiers une note écrite du résultat des clarifications entreprises ainsi
que tout document ou justificatif y relatif.
Page 28
B-2318/2006
Dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d'argent, l'obligation
particulière de clarification joue un rôle crucial et s'impose ainsi aux
intermédiaires financiers en tant que devoir central. Elle exige de ceux-
ci une vigilance constante à l'égard de leurs relations d'affaires et
transactions, ce qui exclut tout procédé routinier ou machinal (FF 1996
III 1072 ; Capitani, op. cit., n. 6 ss et 16 ad art. 6 LBA).
Dans la décision querellée, l'autorité inférieure a, sur la base du
rapport de révision extraordinaire, reproché à la recourante de suivre
les instructions de ses clients selon un "principe de confiance" sans
effectuer de clarifications supplémentaires, et ce malgré l'importance
des sommes en présence. Elle a considéré ce manquement d'autant
plus grave lorsque le client - qui détient à titre personnel une ou
plusieurs sociétés de domicile gérées par la recourante - utilise l'une
des sociétés de passage de la recourante pour effectuer des
transactions et non sa propre société. Elle retient qu'à plusieurs
reprises les réviseurs ont questionné la recourante sur des
transactions réalisées sans obtenir des animateurs de celle-ci de
réponses satisfaisantes sur l'arrière-plan ainsi que le but des
transactions. Elle cite à titre d'exemple deux transferts des 12 mai
2004 et 16 novembre 2004 respectivement d'un montant de EUR
37'000.- et de Fr. 110'000.- effectués via la société A._______ Ltd
dans le cadre des dossiers "S._______ Ltd" et "d" (cf. rapport de
révision extraordinaire, p. 8 s.) .
Dans sa réponse du 12 octobre 2006, l'autorité inférieure met l'accent
sur les manquements constatés au dossier "S._______ Ltd" (cf. ci-
dessus violation n°4) ainsi qu'au dossier "g" (cf. ci-dessus violation n
°2). Elle reproche également à la recourante, sur la base du rapport de
révision, de ne pas avoir procédé aux clarifications nécessaires
s'agissant d'une transaction d'un montant de GBP 140'000.- versé sur
le compte de la société A._______ Ltd par la société U._______ pour
le compte de la société R._______, relevant que la note explicative y
relative datée du 21 août 2006 de la recourante est postérieure à la
décision querellée. Enfin, elle constate qu'aucun justificatif, mis à part
un courriel, ne figure au dossier "t" s'agissant d'un versement d'un
montant de EUR 60'000.- effectué sur ordre de T._______ par
l'intermédiaire du compte "B._______Ltd" (société de la recourante) à
la société J._______ Ltd ; l'autorité relève à ce sujet que la note
Page 29
B-2318/2006
explicative du 21 août 2006 est également postérieure à la décision
attaquée.
S'agissant de la transaction d'un montant de GBP 140'000.-, la
recourante a admis ne pas avoir procédé au jour de la révision
extraordinaire aux clarifications nécessaires pour ladite transaction (cf.
observations du 8 mai 2006, p. 17 ; la note explicative y relative étant
datée du 21 août 2006 : versement pour des services de consultants
rendus effectué sur le compte "A._______ Ltd" dès lors que la société
R._______ ne possédait pas encore un compte bancaire). De même,
elle a reconnu ne pas avoir, à tort, insisté pour obtenir une copie de la
facture de EUR 60'000.- relative à l'achat d'une machine pour textile et
ce, même si elle avait l'habitude d'effectuer ce genre de transaction
pour son client (cf. observation du 8 mai 2006, p. 16 s.).
Sur le vu de ce qui précède, il faut bien constater que la recourante
aurait dû, dans plusieurs dossiers, compte tenu du montant des
transactions et de la structure adoptée (virement effectué via une
société de passage de la recourante), procéder à une clarification de
l'arrière-plan économique. En ne procédant pas à de telles
clarifications et notamment en ne disposant pas des documents
justificatifs relatifs à ses transactions au moment de la révision
extraordinaire, elle a violé l'art. 6 LBA. Elle n'a en effet pas été en
mesure de donner aux réviseurs des explications convaincantes au
sujet de certaines transactions lorsque ceux-ci ont procédé à la
révision extraordinaire en décembre 2005 ; en présence de cas
présentant un risque accru selon l'art. 6 LBA, la recourante aurait dû
pourtant procéder sans délai aux clarifications particulières (art. 29
OBA AdC) de manière à fournir des éclaircissements concluants aux
réviseurs lorsqu'ils l'ont exigé.
6. Violation de l'obligation d'établir et de conserver des documents
(art. 7 LBA et 34 s. OBA AdC)
Les obligations de diligence prévues par la LBA, en particulier
l'obligation de vérifier l'identité du cocontractant et d'identifier l'ayant
droit économique, ainsi que l'obligation particulière de clarification,
perdraient considérablement de leur substance si, parallèlement,
l'intermédiaire financier n'était pas tenu de consigner le résultat de ses
examens par écrit et de conserver les documents ainsi établis. Ceux-ci
Page 30
B-2318/2006
permettent à des tiers experts, notamment à l'Autorité de contrôle et
aux sociétés de révision externes LBA, d'apprécier objectivement les
relations d'affaires de l'intermédiaire financier ainsi que les
transactions réalisées, et de se prononcer sur le respect des
obligations découlant de la LBA. Cela implique non seulement que
toutes les informations requises soient soigneusement consignées et
conservées, mais également que les documents soient établis de
manière à permettre la reconstitution de chaque transaction effectuée
(FF 1996 III 1084 ; art. 7 al. 1 LBA et 34 al. 1 OBA AdC). Les art. 7
al. 3 LBA et 35 OBA AdC précisent au surplus que les documents et
pièces justificatives doivent être conservés en Suisse, pendant un
délai de 10 ans, en un lieu sûr et accessible en tout temps. L'art. 34
al. 2 OBA AdC dresse la liste non exhaustive de documents dont la
conservation est exigée et cite en particulier les documents relatifs
aux transactions effectuées (let. e) ainsi que la liste des relations
d'affaires soumises à la LBA (let. g).
Le rapport de révision LBA extraordinaire met en évidence que
l'obligation d'établir et de conserver les documents (art. 34 et 35 OBA
AdC) n'était pas remplie par la recourante (cf. rapport de révision
extraordinaire, p. 4 et 10). L'autorité inférieure a estimé, sur la base
dudit rapport, que la documentation exigée aux art. 7 LBA et 34 OBA
AdC faisait partiellement défaut, les documents remis aux réviseurs
n'ayant pas permis à ceux-ci de se faire une idée objective sur les
transactions réalisées par la recourante au nom et/ou pour le compte
de ses clients. Elle a ajouté que la recourante ne disposait pas de liste
exhaustive de ses relations d'affaires soumises à la LBA dès lors que
des tiers non dûment identifiés ont également eu recours aux sociétés
de passage appartenant à la recourante pour effectuer des
transactions (cf. ci-dessus violation n°1).
La recourante n'a pour l'essentiel pas contesté ce grief.
Sur le vu de ce qui précède, c'est donc à juste titre que l'autorité
inférieure a considéré que la recourante n'avait pas satisfait à son
obligation d'établir et de conserver les documents conformément aux
art. 7 LBA, 34 et 35 OBA AdC.
7. Violation de l'obligation faite à un intermédiaire financier de veiller à
la formation LBA de base et continue de ses collaborateurs (art. 8 LBA
Page 31
B-2318/2006
et 36 OBA AdC)
L'autorité inférieure se réfère au rapport de révision extraordinaire
lequel a mis en évidence le caractère très lacunaire des
connaissances LBA des principaux animateurs de la recourante,
notamment celle relative à l'obligation particulière de clarification ;
ceux-ci ignoraient, selon ledit rapport, l'entrée en vigueur de l'OBA
AdC au 1er janvier 2004 et le contenu de celle-ci (rapport de révision
extraordinaire, p. 5), cette affirmation étant fermement contestée par la
recourante. L'autorité inférieure précise en particulier que le fait que
les deux animateurs aient participé en 2003 et 2004 à des cours
organisés par l'ARIF ne signifie pas automatiquement que ceux-ci
disposent de bonnes connaissances en matière de blanchiment
d'argent. Par ailleurs, elle précise que l'évaluation positive contenue à
ce sujet dans le rapport de révision relatif à l'exercice 2004 ne saurait
être considéré comme une évaluation complète des connaissances
LBA de ceux-ci ; en revanche, le rapport de révision extraordinaire
aurait particulièrement analysé le thème de la formation LBA et aurait
souligné de manière très précise certains manquements.
Le rapport de révision du 8 octobre 2003 relatif à l'exercice 2002
précise que les deux responsables n'ont suivi aucune formation
spécifique depuis l'année 2000. Il ressort du dossier que Z._______ a
suivi une formation auprès de l'ARIF en novembre 2003 (cf. rapport de
révision du 3 mai 2004 relatif à l'exercice 2003 ) et Y._______ en fin
d'année 2004 (cf. rapport de révision du 15 juillet 2005 relatif à
l'exercice 2004). Compte tenu du séminaire auquel Y._______ a
participé en fin d'année 2004 ainsi que du fait que le rapport de
révision pour l'année 2004 précise que les deux responsables LBA
connaissent bien les règles et directives relatives à la LBA, il apparaît
pour le moins surprenant que ceux-ci aient ignoré l'entrée en vigueur
au 1er janvier 2004 de l'OBA AdC, comme le mentionne le rapport de
révision extraordinaire ; la recourante a, au demeurant, toujours
contesté cette affirmation. Cette question peut néanmoins rester
ouverte.
En effet, selon une partie de la doctrine, chaque intermédiaire
financier devrait prévoir au minimum une formation continue d'une
demi-journée par année pour les collaborateurs ayant des
responsabilités LBA (cf. Capitani, op. cit., n. 45 ss ad art. 8 LBA). Or,
au jour de la décision attaquée (22 juin 2006), Y._______ et
Page 32
B-2318/2006
Z._______ n'ont participé à aucune formation continue depuis
respectivement 2004 et 2003, il apparaît donc que la recourante a
violé l'obligation de veiller à la formation LBA de base et continue de
ceux-ci au sens de l'art. 36 OBA AdC.
6.1.2 Sur le vu de ce qui précède, c'est à juste titre que l'autorité
inférieure a estimé que la recourante avait violé, à plusieurs reprises,
différentes obligations de diligence découlant de la législation en
matière de blanchiment d'argent et que, par conséquent, elle ne
disposait pas, au jour de la révision extraordinaire, d'une structure
propre à garantir le respect de la LBA (art. 14 al. 2 let. b LBA).
6.2 L'autorité inférieure a, compte tenu des manquements aux
obligations de diligence relevés par les réviseurs lors de la révision
des 7 et 8 décembre 2005, considéré que les deux animateurs de la
recourante avaient démontré une profonde méconnaissance des
obligations prévues par la LBA et concrétisées par l'OBA AdC. Elle se
réfère en outre à la condamnation de Y._______ pour faux dans les
titres par ordonnance du 30 mai 2006. Elle relève encore que la
recourante aurait établi dans plusieurs dossiers des factures qui
correspondaient à des prestations fictives (cf. rapport de révision
extraordinaire, p. 6). Elle a par conséquent estimé que Y._______ et
Z._______, respectivement directeur et fondé de pouvoir au sein de la
recourante, ne disposaient ni de connaissances suffisantes dans le
domaine de la lutte contre le blanchiment d'argent, ni d'une bonne
réputation, conditions exigées par l'art. 14 al. 2 let. c LBA.
En l'espèce, il convient de constater que dans sa réponse et sa
duplique, l'autorité inférieure met exclusivement l'accent sur l'absence
de bonne réputation du directeur, et en particulier sur sa
condamnation pénale. Elle reproche également à ce dernier, dans sa
réponse, de n'être pas intervenu afin de régulariser la situation en
dépit des rapports de révision négatifs établis par l'Autorité de contrôle
le 3 mai 2004 et le 8 février 2006. L'autorité inférieure ne fait en
revanche plus aucune référence aux griefs précités relatifs à
l'établissement de factures fictives.
Page 33
B-2318/2006
6.2.1 S'agissant tout d'abord de Z._______, bien que l'autorité
inférieure considère dans sa décision entreprise que celui-ci ne
dispose pas d'une bonne réputation, elle n'apporte aucun élément
susceptible de prouver cette affirmation. Au demeurant, ladite autorité,
dans ses écritures ultérieures, ne réaffirme pas cette considération. En
l'occurrence, force est de constater qu'aucun élément concret figurant
au dossier n'est de nature à mettre en cause la bonne réputation de ce
dernier.
Il convient ensuite d'examiner les éléments sur lesquels se fonde
l'autorité inférieure pour aboutir à la conclusion que Y._______ ne
dispose pas d'une bonne réputation.
6.2.2 Concernant la condamnation pénale pour faux dans les titres, la
recourante a toujours indiqué qu'au moment de signer le formulaire A
indiquant lTM SA comme ayant droit économique du compte ouvert
auprès de la Banque B2._______ au nom de la société A._______
Ltd, son directeur n'avait aucune intention de tromper la banque ou
des tiers, précisant d'ailleurs qu'elle transmettait régulièrement à ladite
banque une liste à jour des bénéficiaires économiques des montants
portés en compte (cf. observations du 8 mai 2006, p. 22). La
recourante a par ailleurs, dans ses observations, fermement contesté
avoir établi des justificatifs relatifs à des prestations fictives. Elle
affirme que les factures qu'elle a établies par l'intermédiaire de ses
sociétés avaient toujours un lien avec des services fournis, admettant
cependant qu'elle aurait dû pour certaines transactions obtenir une
documentation plus complète de la part de ses clients ; elle a insisté
sur le fait que ces transactions entraient toujours dans la sphère
d'activité des clients concernés. Elle a livré des explications au sujet
d'une facture établie le 21 avril 2005 par la recourante au nom de
C._______ Ltd (société offshore de la recourante) à l'attention de la
société K._______ dans le dossier "h" (la recourante dispose du
contrat de licence entre C._______ Ltd et K._______ ainsi que d'un
contrat de fiduciaire entre H._______ et C._______ Ltd) (cf.
observations du 8 mai 2006, p. 5 ss). Elle a également donné des
précisions au sujet de la facture no 05.10.13 émise par la recourante
au nom de la société B._______ Ltd (société offshore de la
recourante) pour les services de marketing rendus par la société du
client P._______ Holding (le dossier de la recourante contiendrait un
contrat d'agence liant B._______ Ltd à P._______ Holding, mais pas
Page 34
B-2318/2006
de copie du contrat liant B._______ Ltd à la société à laquelle le client
a rendu des services de marketing) (cf. observations du 8 mai 2006, p.
5 ss).
Tout d'abord, en ce qui concerne la réputation de Y._______, il peut
être reproché à l'autorité inférieure d'avoir, sur la base de la
condamnation pénale non définitive de celui-ci, considéré qu'il ne
jouissait pas d'une bonne réputation au sens de l'art. 14 al. 2 let. c
LBA. En effet, lorsque une procédure pénale n'est pas encore
terminée par une condamnation définitive, il est nécessaire de faire
preuve de circonspection avant d'invoquer l'existence d'une telle
procédure pour empêcher l'intermédiaire financier d'exercer son
activité (cf. Lombardini, Blanchiment d'argent, n. 271). Ce manque de
cautèle de la part de l'autorité inférieure est d'autant plus regrettable
que Y._______ a finalement été acquitté de la prévention de faux dans
les titres par arrêt du 27 août 2007 de la Chambre pénale de la Cour
de justice du canton de Genève.
Il ressort en effet de l'arrêt précité du 27 août 2007 qu'en signant le
formulaire A, préalablement rempli par le gestionnaire du compte
ouvert auprès de la Banque B2._______ au nom de la société
A._______ Ltd, Y._______ n'a jamais eu l'intention de tromper ladite
banque. Ledit arrêt relève en particulier que tout au long de la relation,
celui-ci a régulièrement donné des informations à la banque
concernant les véritables ayants droit économiques des fonds qui
transitaient sur ledit compte. En particulier, la fiche client, établie le 17
juin 1997 par le gestionnaire dudit compte bancaire, porte l'indication
"fonds de clients de la société suisse" - soit X._______ SA - sous la
rubrique "provenance des fonds" ; cette mention démontre que
Y._______ a clairement indiqué à ladite banque la destination de ce
compte. En l'occurrence, il est important de souligner - comme l'a fait
la Chambre pénale - que, d'une part, le formulaire a préalablement été
rempli par le gestionnaire de la banque précitée, Y._______ se
contentant de le signer et de se fier (peut-être à tort) à la pratique de
la banque en la matière ; d'autre part, au moment de signer ledit
formulaire le 17 juin 1997, la LBA, qui a imposé de nouvelles
exigences aux intermédiaires financiers, n'était pas encore entrée en
vigueur (entrée en vigueur le 1er avril 1998).
Sur le vu de ce qui précède, le Tribunal de céans estime que l'autorité
inférieure devait faire preuve de retenue et ne pouvait pas déduire de
Page 35
B-2318/2006
la condamnation pénale non définitive du directeur de la recourante
que ce dernier ne jouissait pas d'une bonne réputation au sens de
l'art. 14 al. 2 let. c LBA.
6.2.3 S'agissant des graves reproches formulés par l'autorité
inférieure dans sa décision attaquée relatifs à des factures fictives que
la recourante aurait établies, force est de constater que celle-ci a
immédiatement nié ces accusations et donné des explications au sujet
des transactions litigieuses (cf. observations du 8 mai 2006, p. 5 ss).
Aussi, dès lors qu'il convient d'être prudent lorsqu'il s'agit d'invoquer
une condamnation non définitive afin de nier la bonne réputation d'une
personne au sens de l'art. 14 al. 2 let. c LBA, il convient a fortiori de se
montrer encore plus réservé lorsqu'aucune procédure pénale n'a été
engagée, que la recourante a toujours nié les faits qui lui sont
reprochés et qu'elle a donné des indications à ce sujet. Au demeurant,
il sied de relever que l'autorité inférieure ne revient pas sur ces
accusations dans sa réponse et sa duplique pour en déduire le défaut
de bonne réputation de Y._______.
6.2.4 Enfin, il sied de se prononcer au sujet de l'argument de l'Autorité
de contrôle selon lequel la bonne réputation de Y._______ serait
entachée du fait qu'il n'aurait rien fait pour rétablir une situation
conforme au droit malgré les violations constatées dans les rapports
de révision antérieurs établis en 2004 et 2006. Il convient à cet égard
d'examiner les rapports de révision établis à ce jour afin de déterminer
si l'intéressé n'a effectivement rien entrepris afin de corriger les
manquements relevés par ladite autorité.
L'Autorité de contrôle a estimé, dans son rapport de révision du 21
avril 2004 relatif à l'exercice 2003, que les obligations étaient
généralement remplies par la recourante (mesures organisationnelles,
identification de l'ayant droit économique, renouvellement de la
vérification de l'identité du cocontractant ou de l'ayant droit, obligation
particulière de clarification, obligation d'établir et de conserver les
documents et obligation en cas de soupçon de blanchiment d'argent),
à l'exception de l'obligation relative à la vérification de l'identité du
cocontractant qui, elle, était seulement partiellement remplie (cf.
rapport de révision 2003, p. 3 s.). Concernant cette dernière
obligation, les réviseurs ont précisé que, sur la base de leur contrôle,
Page 36
B-2318/2006
l'identification formelle des clients était conforme à la loi, constatant en
particulier que pour les relations d'affaires récentes la mention
"conforme à l'originale" avec la date et la signature figurait sur la
photocopie de la pièce d'identité ; elle relève néanmoins que, dans un
des dossiers révisés, les cocontractants n'avaient pas tous été
identifiés formellement et qu'aux dires de la recourante environ 5 %
des clients n'avaient pas encore été identifiés. Quant au rapport de
révision relatif à l'exercice 2004 établi le 15 juillet 2005 par la , il
précise que les obligations relatives aux mesures organisationnelles, à
la clientèle et aux transactions sont remplies (cf. rapport de révision
2004, pt 2).
A la lecture desdits rapports, il apparaît que l'appréciation
respectivement de l'autorité inférieure et de la société £._______
quant à la diligence de la recourante étaient plutôt positives.
S'agissant en particulier du manquement relevé par l'autorité
inférieure relatif à l'obligation de vérifier l'identité du cocontractant, le
rapport de révision ultérieur établi par la société £._______ pour
l'année 2004 précise que, dans les dossiers clients révisés, les
cocontractants avaient été identifiés conformément aux dispositions
légales et aux directives internes ; ce rapport de révision met par
ailleurs en évidence le fait que si en 2003 environ 5 % des clients
n'avaient pas été identifiés, ce nombre avait été réduit et estimé
actuellement, selon la recourante, à 1-2 %. Aussi, il semblerait que la
recourante, et en particulier ses responsables LBA, se soient efforcés
de diminuer le nombre des cocontractants non identifiés suite à la
remarque formulée à ce sujet par l'autorité inférieure dans son rapport
précité.
Certes, le rapport de révision extraordinaire établi en 2006 par
l'Autorité de contrôle met en avant de nouvelles violations aux devoirs
de diligence de la recourante ; toutefois, à l'exception de l'obligation de
vérifier l'identité du cocontractant, celles-ci n'ont jamais été jusqu'alors
reprochées à la recourante. Par ailleurs, la recourante a, suite au
rapport du 8 février 2006 et au courrier de l'autorité inférieure du 21
mars 2006, procédé à toute une série de mesures. Elle s'est
notamment adjointe l'aide d'un avocat spécialisé en droit administratif
financier afin de la conseiller sur la procédure LBA et a également
engagé une personne afin d'assurer la fonction de compliance (cf.
contrat de travail signé en date du 19 avril 2006 [pièce 11 déposée par
la recourante]).
Page 37
B-2318/2006
Dès lors, il apparaît sévère de déduire des violations constatées que
le directeur de la recourante n'a rien entrepris pour corriger les
manquements constatés par l'Autorité de contrôle et que, par
conséquent, celui-ci ne satisfaisait pas à la condition de bonne
réputation. Par ailleurs, le dernier rapport de révision établi le 9 juillet
2007 pour l'année 2006 par la société £._______ estime que les
obligations de diligence sont toutes remplies par la recourante,
démontrant ainsi que Y._______ a effectivement agi afin de corriger
les irrégularités existantes.
6.2.5 Sur le vu de ce qui précède, le Tribunal de céans considère que
l'Autorité de contrôle ne pouvait pas sur la base des éléments précités
considérer que Y._______ ne disposait pas d'une bonne réputation au
sens de l'art. 14 al. 2 let. c LBA.
7.
La recourante soutient que l'autorité inférieure a violé le principe de la
bonne foi et de la confiance. Elle estime que les comportements des
organes de révision accrédités par l'Autorité de contrôle - qui agissent
par délégation de ses compétences - emportent les mêmes
conséquences que s'ils avaient été adoptés par cette autorité. Ainsi,
elle considère, au vu des rapports de révision antérieurs, que la
structure et les procédures LBA mises en place par la recourante
donnaient largement satisfaction, les obligations légales étant toutes
(ou presque) remplies ; selon la recourante, elle était fondée à croire
que l'Autorité de contrôle considérait qu'elle respectait pleinement ses
obligations LBA. Or, la recourante relève que le rapport de révision
extraordinaire du 8 février 2006 intervient en contradiction absolue
avec la position que ladite autorité avait adoptée dans ses rapports de
révision antérieurs, soit les rapports 2003, 2004 et 2005 (imputant par
ailleurs les rapports 2003 et 2005 établis en fait par la société
£._______ à l'Autorité de contrôle). Ladite autorité aurait, par
conséquent, violé le principe de la confiance et la décision attaquée
devrait être annulée.
Le droit constitutionnel du citoyen à être traité par les organes de l'État
conformément aux règles de la bonne foi est expressément consacré
à l'art. 9 Cst. (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Page 38
B-2318/2006
Verwaltungsrecht, 5e éd., Zurich/Saint-Gall 2006, n. 624 ; JEAN-
FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich-Bâle-
Genève 2003, ad art. 9, p. 92). Il protège, dans certaines
circonstances, la confiance légitime que le citoyen a placée dans les
assurances reçues de l'autorité ou dans tout autre comportement
adopté par celle-ci et suscitant une expectative déterminée (ATF 126 II
377 consid. 3a, ATF 122 II 113 consid. 3b/cc, cf. aussi ATF 128 II 112
consid. 10b/aa). Selon la jurisprudence (cf. ATF 121 II 473 consid. 2c,
ATF 118 Ia 245 consid. 4b et les références citées ; AUBERT/MAHON, op.
cit., ad art. 9, p. 97), l'art. 9 Cst. confère au citoyen le droit d'exiger de
l'autorité qu'elle se conforme aux assurances (promesses,
renseignements, communications, recommandations ou autres
déclarations) reçues, si les cinq conditions cumulatives suivantes sont
réunies :
a) l'autorité est intervenue dans une situation concrète à l'égard de
personnes déterminées ;
b) l'autorité a agi ou est censée avoir agi dans les limites de sa
compétence ;
c) l'administré a eu de sérieuses raisons de croire à la validité de l'acte
suivant lequel il a réglé sa conduite ;
d) il s'est fondé sur l'acte en question pour prendre des dispositions
qu'il ne saurait modifier sans subir un préjudice ;
e) la loi n'a pas changé depuis le moment où l'assurance a été
donnée.
En l'espèce, l'autorité inférieure n'a donné aucune assurance à la
recourante que la structure et les procédures LBA mises en place par
celle-ci donneraient toujours satisfaction du point de vue de la
législation relative au blanchiment d'argent. Un rapport de révision
ordinaire ne fait, en effet, que vérifier si la société révisée respecte les
différentes obligations découlant de la LBA pour l'année écoulée.
Au demeurant, l'examen des réviseurs ne portent que sur un
échantillon des dossiers de la recourante, de sorte qu'il est possible
que certains dossiers non révisés ne satisfont pas aux obligations
découlant de la loi sur le blanchiment d'argent. On ne saurait, par
conséquent, déduire d'un rapport de révision - fût-il établi par l'autorité
inférieure - une quelconque assurance selon laquelle les conditions
d'octroi de l'autorisation d'exercer l'activité d'intermédiaire financier
seront toujours remplies.
Page 39
B-2318/2006
Par ailleurs, il sied de relever que le rapport de révision établi par une
société externe de révision ne lie pas l'autorité inférieure. En effet, si
l'intermédiaire financier choisit de confier à un organe de révision LBA
accrédité le mandat d'effectuer la révision annuelle, l'Autorité de
contrôle est, quant à elle, compétente pour approuver le choix du
réviseur LBA et pour accepter ou refuser les éventuels changements
de réviseur. Sur la base des documents de travail ou de ses notes de
révision, le réviseur rédigera un rapport de révision à l'attention de
l'Autorité de contrôle afin que celle-ci puisse apprécier si
l'intermédiaire financier respecte les dispositions légales et décider de
l'opportunité de prononcer des mesures à l'encontre de l'intermédiaire
financier (Circulaire 2004/2 du 10 décembre 2004 concernant la
révision des intermédiaires financiers effectuée par les réviseurs
accrédités, n. 7 s., p. 2). L'Autorité de contrôle surveille l'activité de ces
sociétés de révision LBA, en particulier en examinant les rapports
déposés par ces dernières et en procédant elle-même, par sondage, à
des révisions auprès des intermédiaires financiers autorisés. Les
rapports de révision établis par ces sociétés externes ne sauraient
cependant être imputés à l'Autorité de contrôle. Lesdits rapports n'ont
pas d'effet contraignant pour l'Autorité de contrôle et les constatations
faites par ces sociétés externes ne la lient pas.
A ce stade, il n'est pas nécessaire d'examiner plus avant les autres
conditions topiques puisque, en l'absence d'assurances de la part de
l'autorité inférieure, le grief de violation du principe de la bonne foi
s'avère infondé.
8.
La recourante a également invoqué la violation du principe de la
proportionnalité. Elle a reconnu qu'il existait des lacunes notamment
en ce qui concerne la documentation de certaines transactions et dans
la classification de ses relations d'affaires, affirmant cependant bien
connaître sa clientèle et maîtriser, sauf rares exceptions, les
transactions effectuées (observations du 8 mai 2006, p. 25). Elle
estime toutefois que le retrait prononcé par l'Autorité de contrôle viole
le principe de la proportionnalité dès lors que celle-ci disposait de
mesures moins incisives qui permettaient de rétablir la légalité, soit
d'assurer l'application de la législation en matière de blanchiment
d'argent. Elle soutient que le retrait de l'autorisation d'exercer une
Page 40
B-2318/2006
activité d'intermédiaire financier entraînant la mise en liquidation doit
rester l'ultima ratio. En l'occurrence, compte tenu des rapports de
révision antérieurs généralement positifs, elle considère que l'autorité
inférieure aurait dû l'inviter à remédier aux manquements constatés
dans un délai déterminé ; elle souligne en effet qu'elle n'a jamais reçu
d'avertissements ou de mises en demeure auparavant. Elle précise par
ailleurs avoir déjà annoncé dans ses observations du 8 mai 2006 toute
une série de mesures entreprises afin de pallier les manquements
relevés (engagement d'un compliance officer expérimenté ; mandat
confié à Me Didier de Montmollin afin d'accompagner ledit compliance
officer dans la mise en place des procédures LBA ; formation continue
des deux responsables LBA par des cours de l'ARIF ; proposition de
réaliser une révision interne dans 6 mois).
L'autorité inférieure a en revanche estimé proportionné le retrait de
l'autorisation compte tenu des violations graves et répétées aux
obligations de diligence commises par la recourante. Elle précise que
le rapport de révision relatif à l'exercice 2003 mettait en avant
plusieurs manquements qui n'avaient pas été corrigés au jour de la
révision extraordinaire, en décembre 2005. Elle estime que des
mesures moins incisives tels que l'avertissement ou la tenue d'une
révision extraordinaire ne sont pas propres à assurer le rétablissement
de l'ordre légal ainsi que la bonne réputation de la place financière
suisse. Elle considère par ailleurs avoir déjà avisé la recourante par le
biais de ses divers rapports et courriers. Elle estime enfin que l'intérêt
public résidant dans la bonne réputation de la place financière suisse
et dans le rétablissement d'une situation conforme à la légalité prime
largement sur l'intérêt privé de la recourante à exercer une activité
d'intermédiaire financier.
8.1 Il convient d'examiner le grief de la violation du principe de la
proportionnalité, et donc de déterminer si la mesure de retrait de
l'autorisation prononcée par l'Autorité de contrôle était proportionnée.
Ancré à l'art. 5 al. 2 Cst., le principe de la proportionnalité exige de
l'Etat qu'il n'use pas de n'importe quel moyen pour atteindre le but
d'intérêt public légitime qu'il poursuit : les moyens utilisés doivent
rester appropriés et non excessifs (AUBERT/MAHON, op. cit., n. 13 ad
art. 5, p. 45 s.). Selon la jurisprudence, le principe de proportionnalité
comprend la règle d'aptitude, qui exige que le moyen choisi soit propre
Page 41
B-2318/2006
à atteindre le but fixé ; la règle de nécessité qui impose qu'entre
plusieurs moyens adaptés, soit choisi celui qui porte l'atteinte la moins
grave aux intérêts privés ; et, enfin, la règle de proportionnalité au
sens étroit, qui exige que la gravité des effets de la mesure sur la
situation de l'administré soit mise en balance avec l'impact attendu en
fonction de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et la jurisprudence
citée).
Comme précisé ci-dessus (consid. 2.2 et 4), bien que l'Autorité de
contrôle jouisse d'une certaine marge d'appréciation quant au choix de
la sanction, elle est tenue dans son activité de respecter les principes
généraux du droit. Elle doit notamment accorder une importance
particulière au principe de la proportionnalité. En l'occurrence, les
mesures mentionnées à l'art. 20 al. 1 LBA sont particulièrement graves
et l'Autorité de contrôle doit les appliquer avec précaution (CHRISTOPH
GRABER, GwG : Gesetzesausgabe mit englischer Übersetzung,
Ausführungserlassen und Anmerkungen, Zurich 2003, 2e éd., n. 2 ad
art. 20). Le Conseil fédéral précise expressément que l'autorisation ne
peut être retirée aux intermédiaires financiers qu'en dernier ressort
["ultima ratio" dans la version en allemand du message] (FF 1996 III
1099 ; cf. CAPITANI, op. cit., n. 8 ss ad art. 20 LBA). L'autorité inférieure
doit par conséquent préférer une mesure moins sévère si celle-ci
permet le rétablissement d'une situation conforme à la loi ; la mesure
ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les
buts d'intérêt public recherchés.
8.2 L'examen de la législation et/ou de la pratique développée par les
autorités compétentes dans certaines matières du droit administratif
en rapport avec le prononcé d'une mesure de coercition administrative
démontre qu'une attention toute particulière est accordée au respect
du principe de proportionnalité. Il convient, en l'espèce, d'analyser de
quelle manière le principe constitutionnel précité y est appliqué.
8.2.1 Certaines législations prévoient expressément que le retrait
d'une autorisation ou d'une reconnaissance n'est, en principe, possible
qu'après qu'une menace de recourir à cette mesure - restée vaine -
soit intervenue.
Ainsi, aux termes de l'art. 28 al. 1 LBA, l'Autorité de contrôle LBA peut
Page 42
B-2318/2006
retirer à un organisme d'autorégulation la reconnaissance qui lui a été
octroyée si celui-ci ne remplit plus les conditions d'octroi ou qu'il viole
ses obligations légales ; ladite autorité doit cependant préalablement
menacer l'organisme de recourir à cette mesure (art. 28 al. 1 in fine
LBA ; FF 1996 III 1107 s. ; cf. LOMBARDINI, Blanchiment d'argent, n. 297).
L'art. 17 al. 2 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur l'agrément et
la surveillance des réviseurs (loi sur la surveillance de la révision
[LSR, RS 221.302]) précise également que lorsqu'une entreprise de
révision "soumise à la surveillance de l'Etat ne remplit plus les
conditions d'agrément ou enfreint à plusieurs reprises ou de manière
grave les dispositions légales, l'autorité de surveillance peut lui retirer
l'agrément pour une durée déterminée ou indéterminée. Au préalable,
elle lui adresse une commination de retrait, sauf si l'entreprise a
gravement enfreint la loi". Le Conseil fédéral a en l'occurrence justifié
l'exception précitée par le fait qu'en cas de violation grave de la loi, le
retrait avec menace préalable serait "injuste envers les tiers
possiblement lésés. Si l'organe de révision d'une société ouverte au
public contrevient gravement aux dispositions de la loi, il doit encourir
le retrait immédiat de l'agrément" (Message du 23 juin 2004
concernant la modification du code des obligations (obligation de
révision dans le droit des sociétés) et la loi fédérale sur la surveillance
des réviseurs, FF 2004 3745 ss, spéc. 3849). Il convient toutefois de
relever une différence significative entre la LSR, d'une part, et la LBA,
d'autre part ; si la première a pour objectif la protection des
investisseurs, des associés minoritaires ou encore des créanciers des
sociétés révisées (FF 2004 3746), la seconde n'a, en revanche, pas
pour but de protéger les investisseurs et les bénéficiaires des services
financiers, mais vise uniquement à lutter contre le blanchiment
d'argent (FF 1996 III 1062). Aussi, pour cette raison, une dérogation à
l'exigence d'une menace préalable de retrait de l'autorisation ne
semble pas se justifier en matière de blanchiment d'argent dès lors
que la LBA n'a précisément pas pour but de protéger les investisseurs
et les bénéficiaires de services financiers.
8.2.2 Même en l'absence d'une disposition légale similaire, la pratique
développée par certaines autorités administratives en relation avec le
prononcé d'une mesure de coercition administrative exige une menace
préalable afin de satisfaire au principe de la proportionnalité.
Page 43
B-2318/2006
Ainsi, concernant la profession d'avocat, le Tribunal fédéral a estimé
que le principe de proportionnalité n'était pas respecté lorsque, sur la
seule base d'un jugement pénal condamnant un avocat pour faux dans
les titres à quatre mois d'emprisonnement avec sursis, la peine
disciplinaire la plus sévère de la suspension sans limite de temps était
prononcée contre ce dernier. En l'occurrence, le Tribunal fédéral a
rappelé que cette mesure ne pouvait être ordonnée sans
avertissement préalable qu'exceptionnellement. Il a considéré, dans le
cas d'espèce, que le comportement de l'avocat ne constituait certes
pas un cas bagatelle, mais qu'il était cependant disproportionné de
prononcer cette mesure alors que ledit avocat n'avait jamais fait l'objet
de mesures disciplinaires auparavant (ATF 100 Ia 357 consid. 3 et 4 ;
cf. également ATF 106 Ia 100 consid. 13 et 14 concernant le retrait de
la patente d'avocat). Le retrait de la patente d'avocat n'est admissible
que si l'appréciation de l'ensemble de l'activité professionnelle
antérieure fait apparaître une autre sanction comme insuffisante pour
assurer un comportement correct à l'avenir (ATF 106 Ia 100 consid.
13).
En relation avec le notariat, le Tribunal administratif du canton de
Berne a, dans un arrêt du 1er avril 1996, également précisé que "le
degré de la mesures disciplinaire est déterminé sur la base du
principe de la proportionnalité ; dans ce sens le retrait de l'autorisation
d'exercer le ministère de notaire, en tant que "mesure disciplinaire
grave" ne doit en règle générale être prononcé qu'après avertissement
préalable" (ZBGR 78 p. 242 ss).
La jurisprudence développée en matière de licenciement d'un
travailleur ou d'un fonctionnaire préconise également le respect de la
proportionnalité. Conformément aux principes dégagés par la
jurisprudence du Tribunal fédéral en droit privé (mais qui peuvent être
appliqués par analogie en droit de la fonction publique), seul un
manquement particulièrement grave du travailleur justifie son
licenciement immédiat ; si le manquement est moins grave, il ne peut
entraîner une résiliation immédiate que s'il a été répété malgré un
avertissement (ATF 130 III 28 consid. 4.1, ATF 81 I 239 consid. 4). La
Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral a
également précisé que la mise au provisoire et la révocation ne
pouvaient être prononcées que si le fonctionnaire s'était rendu
coupable d'infractions graves ou continues aux devoirs de service. La
révocation doit en principe être précédée d'un avertissement ; elle
Page 44
B-2318/2006
peut toutefois être prononcée sans avertissement lorsque le
comportement du fonctionnaire apparaît absolument incompatible
avec sa situation officielle (JAAC 61.27 consid. 4).
8.2.3 Dès lors que les réglementations concernant les banques, les
négociants en valeurs mobilières et les intermédiaires financiers
doivent être cohérentes (cf. consid. 3.2), il convient d'examiner la
jurisprudence développée par la CFB.
Le Tribunal fédéral a, en l'occurrence, considéré que le retrait de
l'agrément comme institution de révision pour les banques devait être,
en règle général, précédé d'une menace de retrait afin de respecter le
principe de la proportionnalité. Ainsi, la CFB impartit, en principe, un
délai raisonnable à l'institution de révision pour rétablir une situation
conforme au droit (cf. ATF 103 Ib 350 consid. 6 ; voir également ci-
dessus l'art. 28 al. 1 LBA concernant le retrait de la reconnaissance
octroyée à un organisme d'autorégulation).
Concernant en particulier le retrait de l'autorisation délivrée à une
institution bancaire, la CFB a précisé que cette mesure devait être
justifiée et respecter le principe de la proportionnalité. L'autorité de
surveillance peut en effet envisager une exception au retrait de
l'autorisation lorsqu'une banque a pris des mesures telles que la
sécurité des créanciers est totalement sauvegardée (Bulletin CFB 3
p.12). Ladite autorité doit en effet s'assurer que la situation n'est pas
récupérable et que la banque concernée n'est pas en mesure de
remédier rapidement et efficacement aux problèmes constatés. Il faut
des éléments concrets, des simples possibilités théoriques de rétablir
les conditions d'autorisation ne suffisant pas ; la CFB dispose en
l'espèce d'une marge d'appréciation importante (cf. LOMBARDINI, droit
bancaire suisse, p. 18 s. ; Bulletin CFB 33 p. 21 consid. 4, Bulletin CFB
3 p. 17 consid. 1). La CFB a ainsi renoncé à prononcer le retrait d'une
autorisation accordée à une banque, en dépit des violations graves
constatées aux obligations découlant de l'art. 3 al. 2 let a et c LB, dès
lors que l'organisation de cette banque s'était profondément modifiée ;
elle a, en l'espèce, estimé que le retrait serait disproportionné au vu
des progrès effectués par ladite banque (Bulletin 47/2005 p. 21 consid.
3).
Page 45
B-2318/2006
8.2.4 Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il apparaît qu'une
mesure aussi grave que le retrait d'une autorisation d'exercer une
certaine activité doit rester une ultima ratio qui ne peut être prononcée
que dans les cas où la situation n'est pas récupérable. En application
du principe de la proportionnalité, la législation et la pratique
administrative examinées ci-dessus exigent en effet qu'une mesure
administrative aussi grave soit précédée d'une menace d'y recourir en
cas de non-respect des obligations légales, le cas échéant un délai
raisonnable doit être imparti par l'autorité compétente à la personne
concernée afin de remédier aux irrégularité ; il ne peut être renoncé à
cet avertissement que si des éléments concrets laissent supposer que
la personne concernée ne se comportera pas de manière correcte à
l'avenir, à savoir qu'elle ne se conformera pas au droit. Dès lors qu'il
s'agit de veiller à une application cohérente des différentes législations
en matière bancaire, boursière et de lutte contre le blanchiment
d'argent, aucun motif ne justifie de ne pas appliquer le raisonnement
développé par la CFB en cas de retrait de l'autorisation d'exercer
l'activité d'intermédiaire financier. Aussi, il convient de renoncer au
retrait de l'autorisation si des mesures ont été prises afin de remédier
aux irrégularités et qu'une situation conforme au droit peut être
rétablie dans un délai raisonnable.
8.3 En l'espèce, il ne ressort pas des éléments du dossier que
l'Autorité de contrôle ait adressé un quelconque avertissement ou
mise en demeure à la recourante avant de l'informer de la mesure de
retrait qu'elle envisageait de prendre suite aux constatations faites
dans le rapport de révision extraordinaire. A cet égard, il est douteux
que les rapports de révision antérieurs au rapport extraordinaire du 8
février 2006 constituent de tels avertissements, qui plus est dans la
mesure où les rapports relatifs aux années 2003 et 2004 sont
globalement positifs (cf. consid. 6.2.4). En effet, dans son rapport
relatif à l'année 2003, l'Autorité de contrôle a considéré que la
recourante satisfaisait à toutes ses obligations de diligence, à
l'exception seulement de celle relative à la vérification de l'identité du
cocontractant qualifiée de partiellement remplie. Quant au rapport
2004, il mentionne que toutes les obligations examinées relatives à la
LBA sont remplies. Un examen attentif de ces deux rapports met
certes en évidence quelques lacunes, notamment concernant les
profils client - qui sont parfois un peu statiques dans la mesure où ils
ne sont pas systématiquement complétés - et les dossiers à risque
Page 46
B-2318/2006
accru - qui ne sont pas spécifiquement mentionnés - ; toutefois, même
si ces rapports font état de quelques irrégularités dans la gestion de
certains dossiers, il n'était guère possible à la recourante, à la lecture
de ceux-ci, de comprendre qu'elle devait impérativement modifier de
manière significative son organisation dès lors que les réviseurs
considéraient dans l'ensemble que la recourante satisfaisait aux
diverses obligations de diligence. Au demeurant, il n'apparaît pas, au
vu du dossier, que l'autorité inférieure ait, suite aux rapports de
révision antérieurs, enjoint la recourante de remédier dans un délai
approprié aux quelques irrégularités mises en évidence dans lesdits
rapports ; les défauts relevés n'ont en l'occurrence pas été jugés
suffisamment graves au point qu'un délai strict ait été donné à la
recourante pour rétablir la situation légale. Dès lors, aucun élément ne
figurant au dossier ne permet de retenir que l'autorité inférieure ait
préalablement menacé la recourante de lui retirer son autorisation
d'exercer l'activité d'intermédiaire financier avant de prononcer, sur la
base du rapport extraordinaire, cette grave mesure ainsi que la
liquidation de la recourante.
8.4 Il a été mentionné ci-dessus que l'autorité compétente devait, en
application du principe de la proportionnalité, surseoir à une mesure
de retrait de l'autorisation si une situation conforme au droit pouvait
être ou a pu être rétablie. Il sied donc d'examiner la situation actuelle
en tenant compte notamment des améliorations intervenues depuis le
rapport de révision extraordinaire et la décision querellée. En effet, les
faits pertinents sont établis dans leur état au jour où l'autorité statue ;
le Tribunal de céans peut donc tenir compte de faits postérieurs à la
décision attaquée, et même postérieurs à la clôture de la procédure
d'échange des écritures (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II : Les
actes administratifs et leur contrôle, 2ème éd., Berne 2002, p. 265,
n. 2.2.6.6 ; cf. ATF 113 Ib 327 consid. 2b, ATF 105 Ib 163 consid. 2d).
8.4.1 Comme annoncé dans ses observations du 8 mai 2006, la
recourante a engagé, dès le 1er mai 2006, W._______ en qualité de
compliance officer chargé du respect des obligations de diligence de
la recourante (cf. contrat de travail du 19 avril 2006). Il ressort entre
autres de son curriculum vitae qu'elle travaillait depuis avril 2001 en
qualité de "Responsable du Service Juridique et Compliance Officer"
auprès de la Banque B2._______ ; il semblerait que celle-ci dispose
d'une solide expérience en matière de compliance. Celle-ci aurait par
Page 47
B-2318/2006
ailleurs participé à plusieurs séminaires organisés par l'ARIF les 4 mai
2006, 4 octobre 2006 et 18 avril 2007, ayant respectivement pour
thème "Séminaire général de base", "Financement du Terrorisme" et
"Instruction pénale des affaires de blanchiment" (cf. rapport de
révision du 9 juillet 2007, document de travail DT n°2).
La notion de compliance signifie le fait pour une entreprise de
conformer son comportement aux lois en vigueur. La fonction de
compliance est donc d'assister la direction dans la mise en oeuvre du
respect de l'ensemble des lois, règlements ou directives et de veiller
au respect des dispositions applicables. En l'espèce, le compliance
officer fournit à la direction le soutien et les conseils nécessaires à la
mise en oeuvre de la réglementation relative à la lutte contre le
blanchiment d'argent dans le secteur financier ; celui-ci veille en
particulier à la formation continue des autres employés de la
recourante en relation avec la problématique LBA, notamment en
cherchant l'information pour tout développement et changement de
pratique (cf. rapport de révision du 9 juillet 2007, p. 4).
Au vu du dossier, il apparaît que dès l'arrivée de la collaboratrice au
poste de compliance officer, des principes stricts de documentation
des relations d'affaires ont été mis en place (cf. également rapport de
révision du 9 juillet 2007 relatif à l'exercice 2006). En effet, cette
collaboratrice a établi, durant les mois de juillet et août 2006, de
nouvelles fiches clients détaillées ainsi qu'une fiche intitulée
"Détermination du risque représenté par le profil du client" spécifiant la
catégorisation du risque - faible, modéré ou accru - pour chaque client.
Des notes explicatives relatives à plusieurs transactions ont été
rédigées et le compliance officer s'est efforcé à obtenir la
documentation manquante pour les dossiers existants (cf. pièces
produites par la recourante à l'appui de son recours). Ainsi, au vu des
pièces produites par la recourante à l'appui de son recours, il apparaît
que les dossiers qui présentaient des lacunes selon le rapport de
révision extraordinaire ont été remaniés, complétés et documentés.
Le compliance officer a également élaboré une liste des critères
permettant d'identifier les relations d'affaires et transactions
présentant un risque accru (cf. document intitulé "Notion de risque
accru en matière de lutte contre le blanchiment d'argent et le
financement du terrorisme" daté du 15 mai 2006). Au grief de l'autorité
inférieure selon lequel les critères mentionnés dans ledit document ne
Page 48
B-2318/2006
satisfont pas aux dispositions légales et aux exigences de l'Autorité de
contrôle, la recourante répond que ce document ne doit pas être
analysé de façon isolée mais au regard de la fiche "Détermination du
risque représenté par le profil client" remplie pour chaque client dans
laquelle elle classe celui-ci dans une des différentes catégories de
risque - à savoir faible, modéré ou accru - , avec justification à l'appui.
Il apparaît en l'espèce que la recourante ne se fonde pas
exclusivement sur le document "Notion de risque accru en matière de
lutte contre le blanchiment d'argent et le financement du terrorisme"
pour apprécier le risque que représente les relations d'affaires et les
transactions. Il n'appartient toutefois pas au Tribunal de céans de juger
de la pertinence des critères de risque accru développés par la
recourante. Il sera seulement relevé qu'il ressort des rapports de
l'Autorité de contrôle que la fixation et l'application des critères
propres à identifier les relations d'affaires et les transactions
présentant un risque accru posent encore à l'heure actuelle quelques
problèmes aux intermédiaires financiers (rapports annuels Autorité de
contrôle LBA 2007, p. 7 et 2006, p. 12 s.).
En tout état de cause, il apparaît d'une manière suffisamment crédible
que le remaniement de l'ensemble des dossiers de la recourante, avec
l'aide du compliance officer, est en cours d'accomplissement, comme
le confirme également le rapport de révision établi en date du 9 juillet
2007 par la société £._______.
8.4.2 De surcroît, il convient de relever que la recourante jouit de
l'aide de Me Didier de Montmollin, avocat expérimenté en matière de
lutte contre le blanchiment d'argent (il est, entre autres, membre du
Comité Exécutif de l'OAR de la Fédération suisse des avocats et de la
Fédération suisse des notaires ainsi que chargé d'enquête de
l'Association Suisse des Banquiers dans le cadre de la Convention de
diligence). Ce dernier, ainsi que Me Marc Hasseberg, ont d'ailleurs
donné un cours - dont l'objet portait sur les obligations LBA générales
et spécifiques découlant de l'OBA AdC pour les IFDS - à W._______,
Y._______ et Z._______ en date du 12 juillet 2007 (cf. courier du
mandataire de la recourante du 12 juillet 2007 et attestation du même
jour établie par l'Étude Secretan Troyanov). A cet égard, il est à noter
que Y._______ et Z._______ ont également participé à un séminaire
"Taxe de surveillance, critères de risques accrus, obligations de
diligence dans le cadre de structures complexes ainsi que directive
Page 49
B-2318/2006
interne" donné par l'Autorité de contrôle le 18 septembre 2006 (cf.
attestation établie le 18 septembre 2006 par l'Autorité de contrôle).
8.4.3 Il sied également de constater que le rapport de révision du 9
juillet 2007 relatif à l'année 2006 considère que la recourante satisfait
à toutes les obligations de diligence examinées. Ledit rapport précise
entre autres qu'à l'arrivée de W._______ au poste de compliance
officer "des principes stricts de documentation des relations d'affaires
ont été mis en place, et chaque dossier a été repris, analysé et, au
besoin complété. Les dossiers sont actuellement en ordre. Avec le
concours de W._______, X._______ SA a mis en place un contrôle
systématique des opérations financières peu courante et/ou des
opérations importantes (documentation et vérification des indications
des clients)". Il est également fait mention que la recourante a mis en
place une classification stricte des risques et que la liste des critères,
datée du 15 mai 2006, paraît parfaitement adaptée à la situation de la
recourante et à la nature de sa clientèle. En conclusion, ledit rapport
relève que l'engagement d'une collaboratrice au poste de compliance
officer a permis à la recourante de régulariser ses procédures en
particulier en ce qui concerne la définition des critères de risque, la
documentation des dossiers de base, la surveillance des relations
d'affaires et des transactions ainsi que l'obligation particulière de
clarification. La société de révision considère que la recourante
dispose d'une organisation propre à garantir le respect des obligations
de diligence, précisant que sur les 42 dossiers révisés (sélectionnés
de manière aléatoire) aucun manquement aux exigences légales n'a
été constaté.
Dans son courrier du 2 août 2007, l'Autorité de contrôle critique le
caractère succinct de ce rapport de révision et lui fait grief de ne pas
avoir examiné les manquements contenus dans le rapport de révision
extraordinaire du 8 février 2006.
En l'espèce, la société de révision accréditée par l'Autorité de contrôle
a elle-même jugé opportun de limiter sa révision à une quarantaine de
dossiers choisis au hasard. S'agissant des manquements relevés dans
le rapport de révision extraordinaire, il convient de préciser que la
recourante a, à l'appui du présent recours, produit toute une
documentation détaillée mise à jour concernant les dossiers ayant fait
l'objet des critiques de l'Autorité de contrôle (cf. pièces produites par la
Page 50
B-2318/2006
recourante à l'appui de son recours). Il ressort du rapport de révision
du 9 juillet 2007 que 42 heures ont été nécessaires pour effectuer
cette révision et examiner en particulier 42 dossiers. A titre de
comparaison, les révisions pour les années 2002, 2003 et 2004 ont
porté respectivement sur 26, 10 et 29 dossiers ; quant au rapport
extraordinaire, il fait état de 16 dossiers révisés. Il apparaît donc que la
révision pour l'exercice 2006 a porté sur un nombre relativement élevé
de dossiers, à tout le moins, sur un nombre nettement supérieur aux
années précédentes.
L'Autorité de contrôle critique également le contrôle relatif au recours
à un tiers dans l'exécution des obligations de diligence (art. 31 OBA
AdC) dans le mesure où il ne serait pas possible, sur la base de ce
rapport de révision, de savoir à quelle personne morale ces tâches ont
été déléguées et si cette délégation a été effectuée conformément aux
dispositions légales. Or, il ressort des documents de travail du réviseur
que des conventions concernant la délégation du devoir d'identification
ont précisément été signées avec les quatre sociétés suivantes :
Gérant de fortune G1.________ SA, Banque B5.________, Banque
B1._______, Banque B4._______ (cf. rapport de révision du 9 juillet
2007, document de travail DT n°2).
Sur le vu de ce qui précède, le Tribunal de céans estime que le rapport
de révision du 9 juillet 2007 constitue un élément supplémentaire
attestant la capacité de la recourante à rétablir une situation conforme
au droit dans un délai approprié.
8.4.4 Il faut également tenir compte de l'arrêt rendu le 27 août 2007
par la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genève ; dit
arrêt met en effet définitivement un terme à la procédure pénale
dirigée à l'encontre du directeur de la recourante en acquittant celui-ci
du chef de faux dans les titres.
Cet élément est important dans la mesure où il semblerait, à la lecture
des pièces figurant au dossier, que l'autorité inférieure ait accordé un
poids non négligeable à cette condamnation pénale pour en déduire
que ledit directeur ne jouissait pas d'une bonne réputation ; or, il a été
constaté ci-dessus que, finalement, aucun élément ressortant du
dossier ne permettait une telle affirmation (cf. ci-dessus consid. 6.2
ss).
Page 51
B-2318/2006
Au demeurant, il n'est pas exclu, compte tenu de la proximité
temporelle entre la notification (en date du 6 juin 2006) de
l'ordonnance pénale du 30 mai 2006 condamnant Y._______ pour faux
dans les titres et la décision attaquée (22 juin 2006), que l'Autorité de
contrôle ait, sur cette base, peut-être précipité sa décision de retrait,
au détriment d'une pondération raisonnable des faits en cause.
8.5 Dans ces circonstances, bien que la recourante ait contrevenu à
plusieurs reprises à ses obligations de diligence (cf. consid. 6.1), il
s'avère que le retrait prononcé par l'Autorité de contrôle est
disproportionné ; ledit retrait a en effet été décidé, d'une part, sans
avertissement préalable et, d'autre part, en dépit des progrès réalisés
par la recourante dans le respect des obligations LBA. Au surplus,
compte tenu des efforts accomplis par la recourante depuis l'annonce
de la mesure de retrait envisagée, l'intérêt public poursuivi par la LBA
- résidant dans la protection du marché contre le blanchiment d'argent,
la bonne réputation de la place financière suisse et le rétablissement
d'une situation conforme à la légalité - n'apparaît en l'espèce pas
menacé au point de nécessiter une mesure aussi coercitive que le
retrait de l'autorisation et la liquidation de la recourante. Cette mesure
va au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer les buts d'intérêt
public recherchés.
La décision attaquée doit, par conséquent, être annulée.
8.6 Le Tribunal administratif fédéral statue en principe lui-même sur
l'affaire ; exceptionnellement, il la renvoie avec des instructions
impératives à l'autorité inférieure (art. 37 LTAF en relation avec l'art. 61
al. 1 PA).
Au vu des nombreuses violations constatées ci-dessus aux obligations
de diligence, il convient de veiller au rétablissement et au maintien de
la légalité. En l'occurrence, compte tenu du large pouvoir
d'appréciation dont jouit l'Autorité de contrôle (cf. consid. 4), il
appartient à cette dernière de définir les mesures adéquates qu'elle
jugera nécessaires, étant précisé qu'il lui est loisible de tenir compte
d'éventuels faits nouveaux pertinents.
Page 52
B-2318/2006
9.
La recourante obtenant gain de cause, il y a lieu de lui restituer
l'avance de frais de Fr. 5'000.- perçue le 12 septembre 2006 par le
Département fédéral des finances (art. 63 al. 1 PA).
Ayant intégralement obtenu gain de cause, la recourante a droit à des
dépens pour les frais indispensables et relativement élevés qui lui ont
été occasionnés (art. 64 al. 1 PA et 7 du Règlement du 21 février 2008
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral [FITAF]). Les dépens comprennent les frais de
représentation et les éventuels autres frais nécessaires de la partie
(art. 8 FITAF). Les frais de représentation comprennent notamment les
honoraires d'avocat (art. 9 al. 1 let. a FITAF) lesquels sont calculés en
fonction du temps nécessaire à la défense de la partie représentée
(art. 10 al. 1 FITAF) ; le tarif horaire des avocats est de Fr. 200.- au
moins et de Fr. 400.- au plus (art. 10 FITAF). En l'espèce, la défense
de la recourante a nécessité les services de deux avocats dûment
mandatés par procuration à cet effet et a impliqué plusieurs échanges
d'écritures. En tenant compte du barème précité, une indemnité de
Fr. 15'000.-, TVA comprise, est ainsi équitablement allouée à la
recourante à titre de dépens pour la procédure de recours.
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis et la décision de l'Autorité de contrôle LBA du 22
juin 2006 est annulée.
2.
L'affaire est renvoyée à l'Autorité de contrôle LBA pour qu'elle prenne
une nouvelle décision dans le sens des considérants.
3.
L'avance de frais de Fr. 5'000.- sera restituée à la recourante dès
l'entrée en force du présent arrêt.
Page 53
B-2318/2006
4.
L'Autorité de contrôle LBA versera à la recourante une indemnité de
Fr. 15'000.- (TVA comprise) à titre de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (Par l'intermédiaire de ses mandataires ; Acte
judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. 121-00656/MS06/mre ; Acte
judiciaire)
- au Département fédéral des finances (Acte judiciaire)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : La greffière :
Jean-Luc Baechler Sandrine Arn
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public,
dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (voir art. 42
LTF).
Expédition : 1er juillet 2008
Page 54