B-2324/2006 - Abteilung II - Blanchiment d'argent - taxe de surveillance

Cour II
B-2324/2006
{ T 0 / 2 }
Arrêt du 7 novembre 2007
Composition : Jean-Luc Baechler (président du collège), Frank Seethaler et
Francesco Brentani, juges;
Sandrine Arn, greffière.
X._______,
représentée par Me Joëlle Zumoffen Fruttero, avocate, rue Eynard 6, 1205
Genève,
recourante,
contre
Autorité de contrôle LBA, Christoffelgasse 5, 3003 Berne,
autorité inférieure,
concernant
la taxe de surveillance.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
2Faits :
A. Dans le cadre de l'adoption de la loi fédérale du 19 décembre 2003 sur le
programme d'allégement budgétaire 2003 (RO 2004, 1633), l'Assemblée
fédérale a, entre autres, modifié la loi fédérale du 10 octobre 1997
concernant la lutte contre le blanchiment d'argent dans le secteur financier
(loi sur le blanchiment d'argent [LBA, RS 955.0]). Cette révision a introduit
une disposition (art. 22 LBA) permettant à l'Autorité de contrôle en matière
de lutte contre le blanchiment d'argent (ci-après: l'Autorité de contrôle) de
prélever auprès des organismes d'autorégulation (ci-après: OAR) et des
intermédiaires financiers qui lui sont directement soumis (ci-après: IFDS)
une taxe destinée à couvrir les frais de surveillance de ces entités. Cette
modification de la loi est entrée en vigueur le 1er janvier 2006. Le 26
octobre 2005, le Conseil fédéral a adopté l'ordonnance sur la taxe de
surveillance et les émoluments de l'Autorité de contrôle en matière de lutte
contre le blanchiment d'argent (OE AdC, RS 955.033.2) destinée à
concrétiser les modalités de perception de cette taxe. Le 3 avril 2006,
l'Autorité de contrôle a transmis à tous les OAR reconnus un formulaire
pour la saisie des données relatives à la taxe de surveillance afin de lui
communiquer, pour l'année 2005, leur produit brut et le nombre de leurs
intermédiaires financiers affiliés. La recourante a, le 31 mai 2006, informé
l'Autorité de contrôle que le montant de son produit brut s'élevait à Fr. (...)
et que (...) intermédiaires financiers étaient affiliés à son organisme.
L'Autorité de contrôle, par décision du 7 septembre 2006, a fixé le montant
de la taxe de surveillance dû par la recourante à Fr. (...). Ce montant était
composé d'une taxe de base ainsi que d'une taxe additionnelle s'élevant
respectivement à Fr. 41'038.- et à Fr. (...).
B. Par courrier du 18 septembre 2006, la recourante a invité l'Autorité de
contrôle à lui faire parvenir le calcul détaillé du montant de la taxe de
surveillance exigé. Elle souhaitait connaître, entre autres, le produit brut et
le nombre d'affiliés retenus, les éléments de la comptabilité analytique
2005 à la base de ce calcul, le calcul de la répartition des coûts de
fonctionnement général entre les OAR et les IFDS ainsi que le calcul de la
répartition de la taxe entre les divers OAR.
Dans sa réponse du 19 septembre 2006, l'Autorité de contrôle a indiqué
avoir pris en compte le produit brut ainsi que le nombre d'affiliés indiqués
par la recourante. Elle a également transmis à la recourante la
comptabilité analytique 2005 de l'Autorité de contrôle telle qu'elle a été
publiée dans le Compte d'Etat 2005 et approuvée par le Parlement. Elle a
précisé que ce dernier document devait répondre à toutes les questions
soulevées par la recourante relatives aux coûts de surveillance, aux coûts
de fonctionnement général ainsi qu'aux émoluments. Elle a ajouté qu'une
part de 25% des coûts à charge de l'ensemble des OAR était répartie à
3parts égales entre tous les OAR au titre de taxe de base et que le solde de
75% était réparti en fonction du produit brut et du nombre d'affiliés au titre
de taxe additionnelle. Elle a encore précisé que le montant perçu auprès
de la recourante à titre de taxe additionnelle s'élevait à (...) % du montant
total perçu à ce titre. Une expertise indépendante a été effectuée par la
BDO Visura qui a, en date du 2 juin 2006, confirmé la comptabilité
analytique de l'Autorité de contrôle pour l'année 2005.
C. Par mémoire du 6 octobre 2006, la recourante a interjeté recours auprès
du Département fédéral des finances à l'encontre de la décision du
7 septembre 2006 de l'Autorité de contrôle. Elle conclut, principalement, à
l'annulation de la décision attaquée et, subsidiairement, à la réduction du
montant de la taxe de surveillance. A l'appui de ses conclusions, elle
allègue que la taxe de surveillance serait prélevée sur la base d'une loi
ainsi que d'une ordonnance inconstitutionnelles. Elle considère en effet
que la taxe de surveillance doit être qualifiée d'impôt d'affectation destiné
à couvrir certaines dépenses déterminées; la nature spéciale de la taxe
impliquerait le strict respect des principes constitutionnels, en particulier
des normes concernant la base légale (constitutionnelle) nécessaire à son
prélèvement ainsi qu'à la délégation législative. Elle estime que l'OE AdC
étend la base de calcul de la taxe de surveillance au-delà des "frais de
surveillance" prévus par la loi sur le blanchiment d'argent pour y inclure
également les coûts de fonctionnement, alors que seuls les coûts de
surveillance au sens le plus strict du terme devraient être pris en
considération. Elle constate que la loi sur le blanchiment d'argent ne fait
aucune distinction entre la taxe de base et la taxe additionnelle; de même,
cette ordonnance introduit une taxe de base fixée par tête (chaque OAR
versant le même montant) alors qu'il ressort clairement du texte de la loi
que la répartition des frais entre OAR doit se faire sur une base
proportionnelle (rendement brut et nombre d'affiliés). Elle critique
également le calcul du produit brut retenu par l'Autorité de contrôle. Elle
soulève également le grief d'inégalité de traitement en relation avec les
deux composantes de la taxe de surveillance. Ainsi, elle prétend, d'une
part, que les OAR ayant peu d'affiliés sont plus fortement taxés s'agissant
de la taxe additionnelle; elle soutient en effet que la pondération effectuée
en fonction des produits bruts n'intervient qu'à hauteur du coefficient d'un
quart, alors que la différence dans les coûts de surveillance proprement
dits ne serait pas proportionnelle au nombre d'affiliés et sans aucun
rapport avec les tâches de fonctionnement général de l'Autorité de
contrôle. D'autre part, la taxe de base, équivalente pour tous les OAR,
grèverait plus fortement les petits OAR. Enfin, la recourante fait valoir une
violation du droit d'être entendu et de l'obligation de motiver dans la
mesure où la décision attaquée ainsi que les pièces produites par l'autorité
inférieure n'énoncent de manière claire et précise ni les éléments de la
taxation, ni le barème pratiqué, ni même le calcul détaillé de l'impôt.
D. Dans sa réponse du 27 décembre 2006, l'Autorité de contrôle donne les
4éléments permettant de calculer le montant de la taxe de surveillance. Elle
considère que la taxe de surveillance doit être qualifiée de taxe causale et
non pas d'impôt. Elle ajoute que la loi sur le blanchiment d'argent ainsi que
son ordonnance sont conformes aux principes constitutionnels. L'autorité
inférieure précise que par "frais de surveillance", il faut entendre
l'ensemble des frais qu'elle a encourus à l'exception de ceux couverts
directement par le produit des émoluments. Elle soutient qu'il n'y aurait
pas d'inégalité de traitement dès lors que la taxe de base viserait
précisément à atténuer l'écart qui existerait entre les OAR de grande et de
petite taille si la taxe de surveillance était exclusivement calculée suivant
le modèle de la taxe additionnelle. L'Autorité de contrôle admet avoir violé
le droit d'être entendu de la recourante, mais elle aurait toutefois réparé ce
vice en exposant dans sa réponse tous les motifs de sa décision.
E. Par ordonnance du 30 janvier 2007, le Tribunal administratif fédéral a
informé les parties qu'il reprenait le traitement du recours qui était pendant
devant le Département fédéral des finances. Dans le cadre d'un deuxième
échange d'écritures, la recourante a, dans sa réplique datée du 27 février
2007, maintenu pour l'essentiel sa position. L'Autorité de contrôle s'est
exprimée par duplique du 16 avril 2007. Dans le cadre de l'instruction, la
recourante a été amené à préciser certains éléments de sa comptabilité
par courrier du 20 juin 2007.
F. Par lettre du 7 septembre 2007, le Tribunal administratif fédéral a informé
la recourante qu'il avait l'intention de modifier la décision attaquée à son
détriment et que, pour cette raison, la possibilité lui était offerte de
formuler d'éventuelles observations, voire de retirer son recours. La
recourante a, par courrier du 8 octobre 2007, informé le Tribunal de céans
qu'elle souhaitait maintenir son recours.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Le Tribunal administratif fédéral considère :
1. Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1 p. 45;
ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 2 éd., Zurich 1998, p. 410).
1.1 A teneur de l'art. 53 al. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), en vigueur depuis le 1er janvier
2007, les recours pendants devant les services de recours des
départements à l'entrée en vigueur de la présente loi sont traités par le
Tribunal administratif fédéral dans la mesure où celui-ci est compétent. Ils
5sont jugés sur la base du nouveau droit de procédure.
En vertu de l'art. 31 LTAF, le Tribunal administratif fédéral connaît des
recours contre des décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20
décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021) prises
par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF. La décision de
l'Autorité de contrôle du 7 septembre 2006 est une décision au sens de
l'art. 5 PA. Aucune des clauses d'exception de l'art. 32 LTAF n'étant
réalisée, le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer
sur le présent recours en vertu des art. 31 et 33 let. d LTAF.
1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, est
spécialement atteint par la décision et a un intérêt digne de protection à
son annulation ou à sa modification. La qualité de partie doit dès lors lui
être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au contenu du
mémoire de recours (art. 50 et 52 al. 1 PA), ainsi que les autres conditions
de recevabilité (art. 44 ss PA) sont respectées.
Le recours est donc recevable.
2. La recourante fait valoir, d'une part, un grief de nature formelle en
invoquant la violation de son droit d'être entendu. D'autre part, elle se
prévaut de griefs de droit matériel, en particulier lorsqu'elle conteste
l'admissibilité de la répercussion de tous les frais de surveillance de
l'Autorité de contrôle à charge des divers organismes surveillés ainsi que
la répartition des coûts entre ces derniers telle qu'elle est effectuée.
Dès lors que le droit d'être entendu a un caractère formel et que sa
violation entraîne l'admission du recours ainsi que l'annulation de la
décision attaquée indépendamment des chances de succès du recours sur
le fond (ATF 126 V 130 consid. 2b; ATF 125 I 113 consid. 3), il sied
d'examiner ce grief en premier lieu (cf. consid. 3). Il conviendra dans un
deuxième temps de déterminer, selon la volonté du législateur, les frais
occasionnés par l'Autorité de surveillance devant être supportés par les
OAR et IFDS, et comment cette question doit être résolue d'un point de
vue constitutionnel (cf. consid. 4). Enfin, il restera à apprécier si
l'ordonnance du Conseil fédéral, le calcul des frais réalisé par l'Autorité de
contrôle pour l'année 2005 ainsi que la décision entreprise du 7 septembre
2006 sont compatibles avec la Constitution fédérale et la loi sur le
blanchiment d'argent (cf. consid. 5).
3. La recourante invoque une violation de son droit d'être entendu, l'Autorité
de contrôle n'ayant ni motivé sa décision du 7 septembre 2006, ni satisfait
à son devoir de motivation ultérieurement. Lors de la procédure devant le
Tribunal de céans, l'Autorité de contrôle aurait certes motivé sa décision
6en transmettant les chiffres sur lesquels elle a fondé sa décision attaquée;
toutefois, selon la recourante, dévoiler à ce stade de la procédure les
éléments qui n'ont jamais été fournis auparavant ne permettrait pas de
guérir ce vice. L'Autorité de contrôle considère, au contraire, qu'elle a
réparé ce vice en indiquant à la recourante les éléments de son calcul
dans son mémoire de réponse du 27 décembre 2006. La recourante
pouvait en effet, selon elle, prendre position sur les motifs qu'elle a
exposés devant le Tribunal administratif fédéral, lequel dispose d'un plein
pouvoir d'examen.
Selon la jurisprudence, le Tribunal fédéral admet à certaines conditions la
possibilité de réparer après coup une violation du droit d'être entendu, en
particulier lorsque la décision entachée est couverte par une nouvelle
décision qu'une autorité supérieure - jouissant d'un pouvoir d'examen au
moins aussi étendu - a prononcée après avoir donné à la partie lésée la
possibilité d'exercer effectivement son droit d'être entendu. Une telle
guérison est cependant exclue en cas de violation particulièrement grave
des droits des parties et doit demeurer exceptionnelle (ATF 126 I 68
consid. 2). Le but de cette mesure n'est pas de permettre à l'autorité
administrative de négliger ce droit fondamental qu'est le droit d'être
entendu en considérant que le vice commis sera de toute façon guéri au
cours d'une éventuelle procédure de recours (ATF 124 II 132 consid. 2d).
Il convient de constater que, dans le cas d'espèce, l'autorité inférieure a
violé le droit d'être entendu de la recourante dès lors qu'elle n'a pas motivé
suffisamment la décision attaquée du 7 septembre 2006. En effet, cette
décision ne mentionnait pas les éléments déterminants du calcul de la taxe
de sorte que la recourante ne pouvait pas comprendre ce dernier sans
information supplémentaire. La violation du droit d'être entendu n'est
toutefois pas particulièrement grave. D'une part, les éléments primordiaux
de la motivation de la décision attaquée auxquels se réfère l'Autorité de
contrôle figurent en effet dans le compte d'Etat 2005 et sont accessibles
au public. D'autre part, dans le cadre de l'échange d'écritures et de
l'instruction devant le Tribunal de céans, l'Autorité de contrôle a livré des
explications détaillées concernant le calcul de cette taxe de surveillance.
La recourante a ainsi eu l'occasion de se déterminer au sujet de la
motivation développée par l'Autorité de contrôle devant le Tribunal de
céans, lequel dispose d'une pleine cognition en fait et en droit. La violation
du droit d'être entendu doit donc être considérée comme guérie. Un renvoi
à l'autorité inférieure heurterait en effet le principe de l'économie de
procédure et prolongerait inutilement la procédure.
4. La recourante prétend que la taxe de surveillance ne doit couvrir que les
coûts de surveillance - au sens le plus strict de l'expression - des OAR et
IFDS, à l'exclusion des frais généraux de fonctionnement. Elle estime que
certaines activités de l'Autorité de contrôle ne peuvent être qualifiées de
tâches de surveillance au sens strict, tels que les coûts de fonctionnement
général découlant de la surveillance du marché, des tâches d'état-major
7(comme l'interprétation de la loi ou le traitement des questions relevant de
la protection des données), de la participation aux travaux législatifs ou à
des affaires internationales ainsi que de l'ensemble des tâches
administratives ou de direction qui ne peuvent être assignées à un secteur
particulier. Selon elle, ces tâches ne profitent pas aux OAR ou aux IFDS,
individuellement ou même en groupe.
L'Autorité de contrôle estime, au contraire, en se fondant sur l'ensemble
des débats parlementaires et sur le texte du Message du Conseil fédéral,
que cette taxe doit servir à financer l'ensemble des frais qu'elle a
encourus, à l'exception de ceux couverts directement par le produit des
émoluments; toute l'activité de l'autorité inférieure découle, selon elle, de
sa tâche de surveillance.
4.1 Selon la jurisprudence et la doctrine, la loi s'interprète en premier lieu
selon sa lettre (interprétation littérale). Le texte de la loi est donc
déterminant pour apprécier l'étendue des frais de surveillance devant être
supportés par les organismes d'autorégulation et les intermédiaires
financiers. Aux termes de l'art. 22 al. 1 première phrase LBA, la taxe de
surveillance couvre les frais de surveillance dans la mesure où le produit
des émoluments n'y suffit pas. Cependant, le texte de la loi ne permet pas
de définir avec précision le sens du terme "frais de surveillance" et, par
conséquent, de déterminer les dépenses qui tombent sous cette notion.
4.2 Si le texte de la loi n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations
de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher la véritable portée de
la norme en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit
notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de
la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose,
singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore
de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation
systématique) (ATF 131 II 562 consid. 3.5 et les références citées; ULRICH
HÄFELIN / GEORG MÜLLER / FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5. éd., Zurich / St. Gall 2006, n. 216 ss). La date d'adoption de la loi étant
relativement récente, il convient, pour déterminer la portée de la norme, de
s'intéresser en particulier au but poursuivi par le législateur, soit
d'examiner les frais que ce dernier souhaitait financer au moyen de cette
taxe.
4.2.1 Il ressort du Message du Conseil fédéral du 2 juillet 2003 concernant le
programme d'allégement 2003 du budget de la Confédération (PAB 03; FF
2003 5091 ss) que l'introduction d'une taxe de surveillance forfaitaire a
pour objectif de "facturer, par le biais d'une taxe annuelle en plus des
émoluments liés aux procédures individuelles, l'ensemble des coûts de
l'Autorité de contrôle aux personnes et organismes surveillés" (FF 2003
5227). L'introduction de cette taxe de surveillance forfaitaire doit permettre
à l'Autorité de contrôle d'augmenter ses recettes à 4.5 millions par an,
8alors que jusqu'à présent ses recettes annuelles s'élevaient à 0.75 million
de francs provenant des émoluments facturés aux personnes et
organismes surveillés, ce qui ne couvrait qu'un cinquième environ de ses
frais totaux. En effet, seule une petite partie de l'activité de surveillance de
l'Autorité de contrôle, à savoir celle qui pouvait faire l'objet d'une attribution
individuelle, était facturable (FF 2003 5226 s. et 5255); la plupart des
activités de l'Autorité de contrôle comportent en effet des prestations
générales non attribuables individuellement. Le Message précise encore
que cette taxe de surveillance forfaitaire doit permettre "de couvrir les
coûts de l'activité de surveillance de l'Autorité de contrôle selon le principe
de causalité" (FF 2003 5527).
A la lecture du Message, il apparaît que le Conseil fédéral concevait une
notion extensive de l'activité de surveillance laquelle comprend tous les
frais (non couverts par les émoluments) de l'Autorité de contrôle. L'art. 22
LBA doit donc, selon le Message, être interprété dans le sens d'une large
répercussion des frais à charge des organismes surveillés. L'importance
de ce document pour l'interprétation de la loi est cependant à relativiser
étant donné la concision du passage concernant l'introduction de cette
taxe de surveillance; en particulier, il ne contient aucune précision quant
aux divers postes et montants de la comptabilité de l'Autorité de contrôle.
4.2.2 Durant la session d'automne 2003, le Parlement a étudié la question de
l'introduction de cette nouvelle taxe de surveillance. Lors de ces débats,
tant les partisans que les opposants à ce projet de loi partaient du principe
que l'introduction de la taxe de surveillance devait permettre de facturer
tous les frais de surveillance de l'Autorité de contrôle aux personnes et
organismes surveillés. Ont expressément été mentionnés les frais
suivants: recherches d'ordre général, frais généraux d'infrastructure, frais
de personnel, de bureau, de conférences à l'étranger et d'activités
publiques générales (BO 2003 E 845, intervention de Bruno Frick);
interprétation de la loi, questions liées à l'assujettissement d'activités à la
loi sur le blanchiment d'argent, recherches dans le cadre de la surveillance
des marchés (BO 2003 E 845, intervention de Hans Lauri); contrôle de la
place financière (BO 2003 N 1706, intervention de Hans Kaufmann). Dans
le cadre de l'estimation de la charge financière des intermédiaires
financiers, les parlementaires ont ainsi admis qu'avec l'introduction de la
taxe de surveillance tous les frais de l'Autorité de contrôle seraient
couverts par les personnes et organismes surveillés. Ils ont, par ailleurs,
estimé que les frais s'élevant à 3.8 millions de francs par année seraient
répartis entre environ 6'100 intermédiaires financiers, de manière à ce que
la taxe annuelle soit de l'ordre de Fr. 600.- par intermédiaire (BO 2003 E
846 et BO 2003 N 1708, interventions du Conseiller fédéral Kaspar Villiger;
BO 2003 N 1706 s., interventions de Hans Kaufmann, Felix Walker et
Christoph Blocher; BO 2003 E 845, intervention de Hans Lauri). Sur le vu
des interventions précitées, il ne fait aucun doute que les députés au
Parlement étaient conscients que, en approuvant l'introduction de cette
taxe de surveillance, tous les frais (non couverts par les émoluments) de
9l'Autorité de contrôle seraient répercutés sur les personnes et organismes
surveillés. De l'approbation de l'art. 22 LBA par le Parlement
(respectivement BO 2003 N 1708 et BO 2003 E 846), il y a donc
clairement lieu d'inférer que le législateur voulait que tous les frais de
surveillance de l'Autorité de contrôle soient financés par les entités
surveillées.
4.3 La comparaison de la taxe de surveillance introduite par la loi sur le
blanchiment d'argent avec des taxes de surveillance prélevées dans
d'autres domaines du droit conduit au même résultat. Des taxes
comparables existent notamment en relation avec les banques (art. 23
octies de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les
caisses d'épargne [LB, RS 952.0]), les assurances (art. 50 de la loi
fédérale du 17 décembre 2004 sur la surveillance des entreprises
d'assurance [LSA, RS 961.01]), les maisons de jeu (art. 53 de la loi
fédérale du 18 décembre 1998 sur les jeux de hasard et les maisons de
jeu [LMJ, RS 935.52]) et l'énergie nucléaire (art. 83 de la loi fédérale du 21
mars 2003 sur l'énergie nucléaire [LENu, RS 732.1]). Dans tous les cas
précités, le Conseil fédéral a considéré dans les messages y afférents que
la taxe de surveillance couvrait tous les frais de l'Autorité de surveillance,
indépendamment du fait qu'il s'agisse de frais de surveillance effectifs ou
de frais de fonctionnement général de ladite autorité (FF 2003 7492 s.
[LB]; FF 2003 3393 [LSA]; FF 1997 III 185 [LMJ]; FF 2001 2660 [LENu]).
Les débats parlementaires concernant la modification de l'art. 22 LBA ont
précisé que les frais de surveillance en matière de lutte contre le
blanchiment d'argent ne devaient pas, pour des raisons d'égalité, être
financés de manière différente à ce qui prévaut dans le domaine des
banques, des assurances et des maisons de jeu. En effet, la surveillance
s'avère, dans les cas précités, financée par les prestataires de services
que constituent les banques, les assurances et les maisons de jeu; il ne
serait ainsi pas correct que certaines entités actives dans le même secteur
soient exemptées de l'obligation de contribuer financièrement à la
surveillance de ce secteur. Aussi, pour des raisons d'égalité de traitement
et d'égalité des chances sur le marché, la surveillance doit être assumée
de la même manière pour les entités surveillées par l'Autorité de contrôle
LBA (BO 2003 N 1708 et BO 2003 E 846, interventions de Kaspar Villiger;
BO 2003 N 1707, interventions de Felix Walker et de Charles Favre; BO
2003 E 845, intervention de Hans Lauri). Par ailleurs, les personnes et
organismes surveillés tirent un avantage économique de la bonne
réputation et de l'intégrité de la place financière suisse (BO 2003 E 846,
intervention de Kaspar Villiger). Ce sont en effet les prestataires de
services qui profitent le plus du contrôle de qualité effectué qui accroît la
confiance en la branche; leur image de marque en est favorisée et ils
peuvent en retirer un certain retour financier (BO 2003 N 1707,
intervention de Charles Favre).
10
4.4 Récemment, lors de l'élaboration du projet de la loi fédérale sur l'Autorité
fédérale de surveillance des marchés financiers (LAUFIN; FF 2006 2829
ss), le Parlement a confirmé sa volonté de répercuter l'ensemble des frais
de surveillance sur les entités surveillées. Le but de ce projet de loi
consiste à regrouper les organes fédéraux de surveillance des banques,
des entreprises d'assurance et des autres intermédiaires financiers au sein
d'une seule autorité de surveillance; les trois autorités, à savoir la
Commission fédérale des banques, l'Office fédéral des assurances privées
et l'Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d'argent,
seront réunies sous la désignation de "Autorité fédérale de surveillance
des marchés financiers" (AUFIN) (cf. Message du Conseil fédéral du 1er
février 2006 concernant la loi fédérale sur l'Autorité fédérale de
surveillance des marchés financiers, FF 2006 2741). Cette loi réglera à
l'avenir la surveillance de l'ensemble des marchés financiers, y compris le
domaine du blanchiment d'argent. L'art. 15 al. 1 LAUFIN, concernant le
financement de l'Autorité de surveillance des marchés financiers (AUFIN),
prévoit la perception d'une taxe annuelle de surveillance afin de financer
les coûts non couverts par les émoluments (FF 2006 2833). Le Message
du Conseil fédéral précise que l'art. 15 LAUFIN reprend en grande partie
les réglementations existantes sur le financement des trois autorités de
surveillance (art. 23 octies LB, art. 50 LSA, art. 22 LBA) qui se
caractérisent par le fait que les coûts de la surveillance des marchés
financiers sont entièrement couverts par l'assujetti (FF 2006 2780). En
l'occurrence, la proposition de la minorité - laquelle entendait réduire les
frais mis à charge des entités surveillées aux stricts frais de surveillance
de l'AUFIN, excluant ainsi les coûts des activités publiques générales de
cette entité - a été clairement rejetée par le Conseil national (BO 2007 N
81 ss); le Conseil des Etats a adhéré sans discussion au projet de loi
proposé par le Conseil fédéral (BO 2007 E 411 s.).
4.5 Sur le vu de ce qui précède, il sied de constater qu'en principe tous les
frais de l'Autorité de contrôle - qui ne sont pas couverts par des
émoluments - doivent être supportés par les personnes et organismes
surveillés. La répercussion intégrale des frais sur ces entités correspond
en effet clairement à la volonté du législateur.
4.6 Sur la base de ces considérations, il y a lieu d'examiner le grief de la
recourante selon lequel la taxe de surveillance constitue un impôt
inconstitutionnel dès lors qu'il ne repose pas sur une base légale explicite
de rang constitutionnel.
4.6.1 La recourante prétend que la taxe de surveillance doit être qualifiée
d'impôt au sens strict et non pas de taxe causale à défaut de rapport
d'équivalence individuelle, à savoir de relation directe entre la contribution
et l'avantage particulier effectivement retiré par un contribuable déterminé.
Il convient, selon la recourante, de rattacher cette taxe à la catégorie des
impôts d'affectation destinés à couvrir certaines dépenses déterminées
11
("Kostenanlastungssteuer"); la taxe de surveillance couvrirait, en effet, des
coûts qui ne peuvent être attribués individuellement aux OAR et aux IFDS.
Elle ajoute que si l'intégration à la catégorie des taxes causales de
contributions publiques pour lesquelles seule une équivalence de groupe
("Gruppenäquivalenz") était admise, un danger sérieux existerait au regard
de la protection des droits constitutionnels du citoyen. Conformément à la
jurisprudence et la doctrine, la perception d'un impôt au sens strict doit
reposer sur une base constitutionnelle explicite. Or, la recourante précise
que, dans le cas d'espèce, aucune disposition constitutionnelle ne permet
le prélèvement de la taxe de surveillance litigieuse; au vu des art. 127 et
164 Cst., l'art. 22 LBA est donc, selon elle, inconstitutionnel.
L'Autorité de contrôle considère au contraire que la taxe litigieuse doit être
qualifiée de taxe causale, un lien suffisant existant entre l'affectation de
cette taxe et la prestation bénéficiant aux contribuables. Elle précise que
cette taxe doit servir à financer des activités déployées par l'Autorité de
contrôle lesquelles ne profitent certes pas individuellement à un organisme
surveillé déterminé, mais à un cercle de contribuables en tant que groupe.
Elle ajoute que les entités surveillées bénéficient en effet directement de la
mise à l'écart de concurrents (intermédiaires financiers) actifs illégalement
ou de la reconnaissance sur le plan international du système suisse
d'autorégulation. Il existe, selon elle, un lien étroit entre le cercle des
contribuables et l'affectation de cette taxe lequel doit être qualifié de
"équivalence de groupe qualifiée". Elle en infère que la perception d'une
telle taxe peut - tout comme en cas d'équivalence individuelle - reposer sur
une base légale formelle, une base constitutionnelle explicite n'étant pas
nécessaire. L'autorité inférieure estime donc que l'introduction de cette
taxe de surveillance sur la base de la compétence matérielle de la
Confédération dans le domaine du blanchiment d'argent ne viole pas le
droit constitutionnel.
4.6.2 La majorité de la doctrine considère qu'une taxe doit être qualifiée d'impôt
nécessitant une base légale de rang constitutionnel s'il n'existe aucune
correspondance individuelle entre la contribution réclamée et la prestation
offerte au contribuable (XAVIER OBERSON / MICHEL HOTTELIER, La taxe de
surveillance perçue auprès des organismes d'autorégulation en matière de
lutte contre le blanchiment d'argent: nature juridique et constitutionnalité,
PJA 2007 p. 53 ainsi que la jurisprudence citée). La délimitation entre
impôt et taxe causale n'est cependant pas toujours aisée à faire de cas en
cas. Le Tribunal fédéral n'a, en effet, pas toujours qualifié d'impôt chaque
taxe qui ne procurait aucun avantage individuel particulier au contribuable.
Amené à se prononcer récemment au sujet d'une taxe qui ne représentait
pas la rémunération d'un avantage particulier et individuel octroyé au
contribuable, le Tribunal fédéral l'a qualifiée de redevance spéciale
("Sonderabgabe") présentant les caractéristiques d'un impôt d'affectation
(Arrêt du Tribunal fédéral 2A.62/2005 du 22 mars 2006 consid. 4.2).
Le grief d'inconstitutionnalité de la taxe de surveillance invoqué par la
12
recourante apparaît toutefois d'emblée infondé, sans qu'il soit nécessaire
d'en examiner plus avant la pertinence, car il se heurte à l'art. 190 de la
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS
101) qui interdit au juge d'examiner la constitutionnalité des lois fédérales.
En effet, comme constaté précédemment, la répercussion de l'ensemble
des frais de surveillance de l'Autorité de contrôle sur les entités surveillées
correspond à la volonté du législateur, respectivement au sens et au but
de l'art. 22 LBA (cf. consid. 4.5). La véritable nature juridique de cette taxe
peut, par conséquent, rester indécise; ainsi, il n'est pas nécessaire de
prendre position au sujet de la problématique soulevée par les parties
entre "équivalence individuelle" et "équivalence de groupe". Au demeurant,
peut également rester ouverte la question de savoir si et dans quelle
mesure les activités de type général exercées par l'Autorité de contrôle
(par exemple, la participation à des conférences internationales, les
discussions concernant la modification de la loi, le service d'information
aux administrés en général, etc.) engendrent un avantage particulier au
bénéfice des organismes surveillés, individuellement ou même en groupe.
4.7 La recourante critique le système de la taxe adopté par le Conseil fédéral
permettant à l'Autorité de contrôle d'encourir, sans restriction, n'importe
quels coûts qui seront de toute manière automatiquement mis à la charge
des OAR et IFDS. Par ailleurs, ce système n'inciterait, selon elle, en
aucune manière l'Autorité de contrôle à faire des économies budgétaires,
ni même à maintenir ses coûts à un niveau raisonnable. En particulier, elle
relève que le poste comptable "coûts de place de travail" (Fr. 533'000.-) a
été ajouté aux frais de fonctionnement de l'autorité de surveillance pour
l'année 2005, alors que ce poste était absent en 2004. Elle considère que
le système de taxe mis en place permettrait ainsi à l'Autorité de contrôle
d'augmenter les charges imposées aux OAR et IFDS "au gré de ses
restructurations structurelles et comptables" rendant ainsi l'impôt
particulièrement imprévisible.
Lors de l'approbation du compte d'Etat 2005, le Parlement a analysé et
approuvé la comptabilité analytique de l'Autorité de contrôle. Ladite
comptabilité a également été confirmée par l'expertise indépendante
menée par la société BDO Visura. Cette expertise a, entre autres, relevé
que les données comptables correspondent aux directives de la loi sur le
blanchiment d'argent et de l'ordonnance y afférente, et qu'elles satisfont
aux obligations incombant à l'administration fédérale. Par conséquent, il
apparaît fortement vraisemblable que, pour l'année 2005, tous les frais
encourus par l'Autorité de contrôle dans le cadre de ses activités aient été
nécessaires à l'exécution de sa mission légale. Le Tribunal de céans
estime qu'il n'existe aucun indice indiquant que les comptes 2005 de
l'Autorité de contrôle contiennent des éléments étrangers; seuls sont en
effet couverts par la taxe litigieuse des frais ayant un lien matériel avec
l'activité de surveillance de l'Autorité de contrôle. Par ailleurs, le fait que
pour l'année 2005 le montant des frais de l'Autorité de contrôle financés au
moyen de cette taxe soit inférieur aux prévisions du Parlement (2.7 au lieu
13
des 3.8 millions de francs annoncés; cf. consid. 4.2.2) infirme le soupçon
selon lequel l'administration fédérale répercuterait de façon arbitraire et
abusive certains frais sur les entités surveillées.
5. Il sied, à ce stade, d'examiner la légalité de l'ordonnance du Conseil
fédéral ainsi que de la décision attaquée du 7 septembre 2006. Il
conviendra, en premier lieu, d'apprécier si l'art. 22 LBA constitue une base
légale suffisante pour l'ordonnance sur la taxe de surveillance et les
émoluments de l'Autorité de contrôle en matière de lutte contre le
blanchiment d'argent (cf. consid. 5.1). Ensuite, il s'agira d'apprécier si les
dispositions réglementaires traitant de la répercussion des frais sont
compatibles avec la loi (cf. consid. 5.2). Il y aura également lieu de
déterminer, d'une part, si le calcul de la taxe additionnelle conduit à une
inégalité de traitement (cf. consid. 5.3) et, d'autre part, s'il a été effectué
correctement par l'Autorité de contrôle (cf. consid. 5.4). Enfin, il conviendra
d'estimer si l'ordonnance prévoyant le partage de la taxe de surveillance
en une taxe de base ainsi qu'une taxe additionnelle repose sur une base
légale suffisante, et si le prélèvement d'une taxe de base conduit à une
inégalité de traitement entre les diverses entités surveillées (cf. consid.
5.5).
5.1 La recourante fait valoir que l'art. 22 LBA ne constitue pas une base légale
suffisante pour la perception d'une taxe de surveillance. Au vu des art. 127
et 164 Cst., elle considère que l'art. 22 LBA est inconstitutionnel du fait
que ses dispositions n'énoncent pas de manière assez précise les
principes entourant la perception de cette taxe et délèguent au Conseil
fédéral la compétence d'en réglementer le prélèvement. Elle ajoute enfin
que le cadre légal fixé par l'art. 22 LBA est largement insuffisant pour
fonder une compétence aussi étendue que celle exercée par le Conseil
fédéral dans son ordonnance.
5.1.1 Le principe de la légalité gouverne l'ensemble de l'activité de l'Etat (art. 36
al. 1 Cst.). Il revêt une importance particulière en droit fiscal où il est érigé
en droit constitutionnel indépendant à l'art. 127 al. 1 Cst. (cf. également
art. 164 al. 1 let. d Cst.). Cette norme constitutionnelle prévoit en effet que
les principes généraux régissant le régime fiscal, notamment la qualité de
contribuable, l'objet de l'impôt et son mode de calcul, doivent être définis
par la loi (ATF 131 II 562 consid. 3.1). Le principe de la légalité, qui vise
notamment à protéger l'administré contre tout comportement arbitraire de
l'Etat, s'applique de façon générale à toutes les contributions publiques
mais avec des nuances visant à tenir compte de la nature spécifique de
certaines contributions. Ainsi, il peut notamment être assoupli lorsque
d'autres principes remplissent également une fonction protectrice, tels
ceux de la couverture des frais et de l'équivalence susceptibles, dans une
certaine mesure, de contrôler le montant de la contribution. Ces principes
ne sauraient toutefois remplacer complètement et entièrement l'exigence
d'une base légale formelle (ATF 128 II 112 consid. 5.a). Le principe de la
14
légalité ne doit en effet pas être vidé de sa substance ni appliqué avec une
exagération telle qu'il entre en contradiction irréductible avec la réalité
juridique et les exigences de la pratique (ATF 128 II 247 consid. 3.1).
En l'espèce, l'art. 22 al. 1 LBA fixe précisément le cercle des contribuables
de la taxe de surveillance lesquels sont les OAR et les IFDS. L'objet de la
taxe représente les frais de surveillance encourus l'année précédente par
l'Autorité de contrôle dans la mesure où le produit des émoluments n'y
suffit pas (art. 22 al. 2 LBA). Le rendement brut des OAR ainsi que le
nombre d'intermédiaires financiers affiliés à ces organismes représentent
les critères de calcul de cette taxe (art. 22 al. 3 LBA). Le législateur a
délégué au Conseil fédéral la compétence de fixer les autres modalités de
calcul tels que les frais de surveillance à prendre en compte ainsi que la
répartition de la taxe entre les divers OAR et les IFDS (art. 22 al. 4 LBA).
La réglementation édictée à l'art. 22 LBA permet ainsi à chaque OAR de
déterminer avec une certaine précision le montant de la taxe dont il aura à
s'acquitter. En effet, les critères de calcul s'avèrent, d'une part,
mentionnés à l'art. 22 al. 3 LBA (rendement brut; nombre d'intermédiaires
financiers affiliés). D'autre part, le montant annuel approximatif des frais
de l'Autorité de contrôle est connu (cf. BO 2003 E 846, intervention de
Kaspar Villiger; cf. également consid. 4.2.2); au demeurant, lors des
débats parlementaires, les coûts de surveillance ont été surévalués (cf.
consid. 4.7) de sorte que les OAR auraient dû s'attendre à payer une taxe
de surveillance plus élevée que celle finalement exigée. Il sied de
constater que le législateur ne pouvait guère édicter une disposition
susceptible de calculer de manière plus exacte les coûts annuels de
l'Autorité de contrôle lesquels ne sont évidemment pas prévisibles avec
certitude. C'est d'ailleurs pour cette raison que le montant des frais de
surveillance annuels (non couverts par des émoluments) encourus l'année
précédente par l'Autorité de contrôle sert de base de calcul pour la taxe;
c'est également le système adopté par les différentes autorités de contrôle
en matière de banques, d'assurances et de maisons de jeu (art. 23 octies
al. 4 LB, art. 50 al. 2 LSA et art. 53 al. 2 LMJ).
Dans l'ensemble, l'art. 22 LBA permet donc aux OAR d'estimer avec assez
de précision le montant de la taxe de surveillance qu'ils devront payer; la
sécurité du droit demeure ainsi assurée pour les personnes et organismes
soumis à la surveillance. La loi sur le blanchiment d'argent constitue par
conséquent une base légale suffisante pour la perception d'une taxe de
surveillance et la large marge d'appréciation que le législateur a octroyée à
l'administration fédérale n'apparaît pas excessive.
5.1.2 Par ailleurs, il convient également, au regard de la jurisprudence fédérale,
de considérer que l'art. 22 LBA représente une base légale suffisante. Le
Tribunal fédéral a, en effet, jugé qu'une disposition légale d'ordre très
général (art. 4 de la loi fédérale du 4 octobre 1974 instituant des mesures
destinées à améliorer les finances fédérales [RS 611.010], abrogé le 1er
15
janvier 2005 [RO 2004 1633]) constituait une base légale suffisante à
l'ordonnance du Conseil fédéral relative à la perception d'émoluments. Aux
termes de cet article, l'autorité exécutive pouvait édicter des dispositions
relatives à la perception d'émoluments pour les décisions et les autres
prestations de l'administration fédérale. Sur cette base, le Conseil fédéral
a édicté aussi bien l'ordonnance du 25 février 1998 relative aux
émoluments prévus par la loi sur les cartels (OEmol-LCart, RS 251.2; cf.
ATF 128 II 247 consid. 5) que l'ordonnance du 30 janvier 1985 sur les
émoluments à percevoir par les représentations diplomatiques et
consulaires suisses (RS 191.11, abrogée le 1er mars 2004 [RO 2004 815];
cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.75/1996 du 21 octobre 1996 consid. 4c,
confirmé par l'arrêt du Tribunal fédéral 2A.212/2000 du 14 août 2000
consid. 2b). Le Tribunal fédéral a reconnu que la norme de délégation était
certes indéterminée en ce qui concerne la base de calcul et le montant de
la taxe ("émolument approprié"); toutefois, une réglementation lie le
Tribunal fédéral même si elle octroie une marge de manoeuvre très large
au Conseil fédéral (ATF 128 II 247 consid. 5). La taxe de surveillance en
matière de blanchiment d'argent ne doit certes pas être qualifiée
d'émolument dont les exigences en rapport avec le principe de la légalité
et les normes de délégation ont été assouplies (cf. ATF 128 II 247 consid.
3.1); nonobstant, dans la mesure où une disposition aussi générale
relative au montant de l'émolument satisfait aux exigences découlant du
principe de la légalité, l'art. 22 LBA doit alors également constituer mutatis
mutandis une disposition suffisante pour l'adoption de l'ordonnance sur la
taxe de surveillance et les émoluments de l'Autorité de contrôle en matière
de lutte contre le blanchiment d'argent.
5.1.3 Sur le vu de ce qui précède, il convient de constater, d'une part, que
l'ordonnance de l'autorité exécutive repose sur une base légale suffisante;
et, d'autre part, que la marge de manoeuvre accordée par le législateur à
l'exécutif lie le Tribunal administratif fédéral. Ce dernier n'est, en effet, pas
en droit de substituer sa propre appréciation à celle du Conseil fédéral. Il
lui appartient au contraire de se limiter à contrôler si la réglementation en
cause outrepasse manifestement le cadre de la délégation de compétence
prévue par la loi ou si, pour d'autres raisons, dite réglementation apparaît
contraire à la loi ou à la Constitution. Dans ce contexte, le Tribunal de
céans peut notamment examiner si une disposition de l'ordonnance repose
sur des motifs sérieux ou si elle contrevient à l'art. 9 Cst. parce qu'elle
serait vide de sens ou inutile, opérerait des distinctions juridiques sans
motif raisonnable ou encore parce qu'elle omettrait de faire des distinctions
qui s'avéreraient nécessaires; tel n'est pas le cas en l'espèce. Enfin, la
responsabilité quant à l'opportunité de la mesure prescrite incombe au
Conseil fédéral; il ne revient pas au Tribunal de céans de s'exprimer au
sujet de son caractère approprié du point de vue économique ou politique
(ATF 130 I 26 consid. 2.2.1 / JdT 2005 I 143, ATF 128 II 247 consid. 3.3).
16
5.2 La recourante prétend que l'ordonnance (en particulier art. 1 al. 3 et art. 4
OE AdC) étend la base de calcul de la taxe litigieuse au-delà des "frais de
surveillance" prévus par la loi pour y inclure tant les coûts de surveillance
que les coûts de fonctionnement. Cette extension de la taxation n'est,
selon elle, pas conforme à l'art. 22 LBA (cf. consid. 4).
Selon l'ordonnance, la taxe de surveillance est perçue sur la base des
coûts occasionnés par la surveillance des OAR et des IFDS (coûts ne
pouvant pas être respectivement imputés et financés individuellement par
des émoluments) ainsi que par les coûts de fonctionnement général (art. 1
al. 3 OE AdC). Ces derniers englobent tous les frais qui ne peuvent être
imputés conjointement au groupe des OAR et à celui des IFDS; ils
comprennent en particulier les frais engagés pour la surveillance du
marché, la préparation de la législation et la collaboration internationale
(art. 4 OE AdC). En l'occurrence, les dispositions précitées ne font que
traduire la volonté exprimée par le législateur dans la LBA, lequel
souhaitait répercuter l'ensemble des frais encourus par l'Autorité de
contrôle sur les OAR et IFDS (cf. consid. 4.5). En adoptant ces
dispositions, le Conseil fédéral n'a donc pas outrepassé le cadre de la
délégation de compétence prévue par la loi. Le grief de la recourante se
révèle donc infondé.
5.3 La recourante affirme encore que le calcul de la taxe additionnelle selon la
formule figurant à l'art. 11 OE AdC conduit à une différence de traitement
injustifiable entre les différents OAR. Elle prétend en effet que la
pondération effectuée entre le produit brut (¼) et le nombre
d'intermédiaires financiers affiliés (¾) conduit à une inégalité de traitement
dès lors que les OAR ayant un petit nombre d'affiliés (...), même si le
produit brut est important, sont avantagés. Elle considère qu'il n'est pas
démontré que le travail de surveillance d'un OAR ayant peu d'affiliés
entraîne des frais de surveillance légèrement inférieurs à ceux engendrés
par la surveillance d'un OAR ayant un plus grand nombre d'affiliés.
5.3.1 L'art. 22 al. 3 LBA énumère les deux critères décisifs pour le calcul de la
taxe additionnelle (produit brut et nombre d'intermédiaires financiers
affiliés) sans toutefois donner la clé de répartition (pondération). Aux
termes des dispositions de l'ordonnance, la taxe de surveillance due par
les OAR est financée à 25% par une taxe de base (fixe), laquelle est
répartie à parts égales entre tous les OAR, ainsi qu'à 75% par une taxe
additionnelle (variable) (art. 7 et 8 al. 1 OE AdC). La taxe additionnelle
dépend du nombre d'intermédiaires financiers et du produit brut de chaque
OAR (art. 8 al. 2 OE AdC). La formule prévue pour déterminer le montant
de cette taxe additionnelle est indiquée à l'art. 11 OE AdC: le critère du
nombre d'intermédiaires financiers est pondéré à 75% et celui du produit
brut à 25%. Dans son ordonnance, le Conseil fédéral est ainsi parti d'une
pondération dans un rapport 75:25, respectivement 3:1. Il a justifié ce
coefficient par le fait que le nombre des intermédiaires financiers était
17
relativement stable alors que le produit brut était sujet à de grosses
fluctuations pouvant conduire à des distorsions lors de la répartition des
frais entre les divers OAR; selon lui, contrairement au nombre
d'intermédiaires financiers, le montant du produit brut pourrait en effet faire
l'objet d'aménagements comptables (Erläuterungen zur Verordnung über
die Aufsichtsabgabe und die Gebühren der Kontrollstelle für die
Bekämpfung der Geldwäscherei, Stand: 1. März 2005 [disponible sur
Internet in : ],
p. 23). En outre, l'autorité inférieure précise, dans sa réponse, que la
grande majorité des activités déployées par l'Autorité de contrôle profite à
chacun des intermédiaires financiers affiliés à un OAR; il est donc
équitable, selon cette autorité, que les OAR ayant le plus grand nombre de
membres contribuent plus fortement au paiement de ces frais. Le Conseil
fédéral s'est également prononcé sur le fait que le critère du produit brut
n'était pondéré qu'à raison de 25% pour les OAR, alors qu'il est de 50%
pour les IFDS (cf. art. 17 OE AdC). Il a considéré légitime cette différence
car, contrairement aux IFDS, les OAR étaient des organisations non
lucratives susceptibles par conséquent de réduire leur produit brut par le
report de branches commerciales rentables (Erläuterungen zur
Verordnung, p. 23).
5.3.2 L'examen de la loi révèle que le législateur a octroyé un large pouvoir
d'appréciation au Conseil fédéral afin de concrétiser le calcul de la taxe
sur le plan réglementaire. Le Conseil fédéral n'a, en l'espèce, pas excédé
le cadre de la délégation de compétence lorsqu'il a pondéré différemment
les deux critères prévus par la loi (dans un rapport 3:1). Il est certes exact
que la pondération différente attribuée à ces deux variables conduit à une
inégalité entre les OAR ayant proportionnellement peu d'affiliés ainsi qu'un
produit brut relativement élevé et ceux qui ont un grand nombre de
membres ainsi qu'un produit brut moindre. Il existe toutefois une
justification matérielle à une telle différenciation: le nombre
d'intermédiaires financiers affiliés à un OAR agit en effet plus fortement
sur le montant des frais de surveillance occasionnés à l'Autorité de
contrôle que le montant du produit brut. Il apparaît en outre exact de
considérer que, dans l'ensemble, la surveillance d'un OAR ayant peu
d'affiliés engendre des coûts de surveillance inférieurs à ceux provoqués
par le contrôle d'un OAR ayant de nombreux membres. Le Conseil fédéral
n'a ainsi pas outrepassé son pouvoir d'appréciation lorsqu'il a prévu de
conférer, pour le calcul de la taxe de surveillance, un poids différent aux
deux facteurs pertinents prévus à l'art. 22 LBA (cf. art. 11 OE AdC). La
formule relative au calcul de la taxe additionnelle n'étant pas contestable,
le grief de la recourante selon lequel la pondération prévue dans
l'ordonnance conduit à une inégalité de traitement injustifiable entre les
divers OAR doit être rejeté.
5.4 La recourante prétend également que le calcul de la taxe de surveillance
18
est incorrect. D'une part, la formule de calcul de la taxe additionnelle
(art. 11 OE AdC) aurait été appliquée de façon erronée par l'Autorité de
contrôle (cf. consid. 5.4.1). D'autre part, l'un des facteurs décisifs pour le
calcul de la taxe précitée (produit brut) n'aurait pas été déterminé
convenablement (cf. consid. 5.4.2).
5.4.1 Concernant le calcul de la taxe de surveillance, l'Autorité de contrôle a,
dans le cas d'espèce, estimé le total des coûts de surveillance à répartir
entre les différents OAR, pour l'année 2005, à Fr. 1'805'692.-. Selon l'art. 8
al. 1 OE AdC, le 75% de ce montant doit être financé par la taxe
additionnelle (Fr. 1'354'269.-). Le produit brut de tous les OAR s'élève,
selon cette autorité, à un montant de Fr. 9'588'879.- et le nombre total
d'intermédiaires financiers affiliés à 6'024. Elle a évalué, pour l'année
2005, le produit brut de la recourante à Fr. (...) et le nombre de ses
membres à (...).
5.4.1.1 Sur la base de la formule mentionnée à l'art. 11 OE AdC, l'Autorité de
contrôle a calculé le montant de la taxe additionnelle dû par la recourante
de la manière suivante: [(... / 6024 * 0.75) + (... / 9'588'879 * 0.25)] *
Fr. 1'354'269.- = Fr. (...).
L'Autorité de contrôle précise que le texte de l'art. 11 OE AdC comprend
uniquement la formule de calcul de la clé de répartition, cette disposition
mentionnant de façon erronée que dite formule représente celle du calcul
de la taxe additionnelle. Elle considère que cette erreur formelle de saisie
apparaît clairement à la lecture des art. 8 à 10 OE AdC, ainsi que de
l'art. 17 OE AdC.
La recourante soutient, quant à elle, que le calcul doit se faire de la
manière suivante: [(... / 6024 * 0.75) + (... / 9'588'879 * 0.25)], montant
inférieur à un franc. Elle estime donc à un franc le montant de la taxe
additionnelle dont il doit s'acquitter. Elle ajoute que le texte de
l'ordonnance doit être appliqué et ne peut-être modifié, sauf par son
auteur.
5.4.1.2 L'art. 11 OE AdC pose le calcul de la clé de répartition des frais devant
être couverts par la taxe additionnelle. Il ressort aussi bien de la loi (art. 22
al. 3 LBA) que de l'ordonnance (art. 8 al. 2 OE AdC) que le nombre
d'intermédiaires financiers et le produit brut représentent les critères de
calcul de la taxe additionnelle. C'est également dans ce sens que la
formule selon l'art. 11 OE AdC doit être comprise. Cette formule n'est
cependant pas complète dès lors qu'elle calcule simplement ces deux
facteurs (produit brut et intermédiaires financiers) et les additionne, sans
mentionner la multiplication avec le montant qui doit être couvert par la
taxe additionnelle. Il s'agit ici d'une erreur manifeste. Pour obtenir le
montant de la taxe additionnelle dû par chaque OAR, il apparaît en effet
évident que le facteur obtenu au moyen de la formule mentionnée à
19
l'art. 11 OE AdC doit être multiplié par un certain montant (en l'occurrence,
le 75 % des frais totaux de surveillance, cf. art. 8 al. 2 OE AdC); à défaut
de cette multiplication, le montant de la taxe de surveillance serait en effet
toujours inférieur à un franc. Le Conseil fédéral ne voulait certainement
pas ce résultat lorsqu'il a considéré que la plus grande partie des frais de
surveillance seraient couverts au moyen de la taxe additionnelle (cf. art. 7
al. 1 et 8 al. 1 OE AdC). Par ailleurs, cette erreur s'avère sans importance
dès lors qu'il ressort déjà implicitement de l'art. 22 al. 3 LBA qu'il est
nécessaire de multiplier le résultat de la combinaison des facteurs produit
brut et nombre d'intermédiaires financiers avec le montant des frais de
surveillance à couvrir.
5.4.2 La recourante critique également l'interprétation de l'expression "produit
brut" avancée par l'Autorité de contrôle laquelle excède le cadre posé par
l'art. 22 LBA. Elle conteste le calcul effectué par ladite autorité laquelle
considérerait que le rendement brut des OAR se compose du chiffre
d'affaires total (déduction faite des revenus provenant des cours de
formation ainsi que des révisions confiées à des tiers) mais incluant les
cotisation sociales, les amendes et tout autre revenu. Elle précise que si
les frais d'inscription pour les cours de formation et les frais de révision
n'entrent pas dans la base de calcul de la taxe litigieuse, il doit en aller de
même avec les cotisations destinées à couvrir les charges de
fonctionnement des OAR, ainsi que pour les amendes et les peines
conventionnelles prononcées à l'encontre de certains membres de l'OAR
lesquelles ne peuvent pas être considérées comme le produit d'une
exploitation ou la contrepartie d'un service.
5.4.2.1 Le rendement brut constitue l'un des deux critères pour calculer le
montant de la taxe de surveillance (art. 22 al. 3 LBA). L'art. 10 al. 1 OE
AdC dispose que le produit brut comprend le chiffre d'affaires résultant des
ventes et des prestations de services tel qu'il est défini à l'art. 663 du code
des obligations (CO, RS 220); dans certaines circonstances, le montant
des cours de formation proposés par les OAR, ainsi que les frais de
révisions de l'intermédiaire financier affilié à l'OAR, peuvent être déduits
de la somme précitée.
En édictant l'art. 10 OE AdC, l'autorité exécutive a pris en compte deux
considérations : 1. le rendement brut d'un OAR est composé de tous les
revenus provenant des ventes et des prestations de services offertes à ses
membres; 2. des déductions sont possibles en matière de cours de
formation et de révisions afin d'éviter une distorsion des coûts entre les
divers OAR; l'OAR offrant des cours de formation - et dont le produit brut
est par conséquent plus élevé - ne doit pas être chargé financièrement
plus lourdement que celui qui n'offre pas de telles activités (Erläuterungen
zur Veordnung, p. 31 s.).
Il sied de préciser que l'art. 663 CO, auquel il est fait référence, traite de la
20
structure minimale du compte de profits et pertes d'une société anonyme.
Dans le compte de profits et pertes figurent les produits et les charges
d'exploitation, hors exploitation et exceptionnels (art. 663 al. 1 CO).
Concernant les produits, on distingue entre "le chiffre d'affaires résultant
des ventes et des prestations de services", "les produits financiers" et "les
bénéfices provenant de l'aliénation d'actifs immobilisés"; ces différents
éléments doivent être présentés séparément (663 al. 2 CO). Il convient
donc à la lecture de l'art. 10 OE AdC de considérer que le produit brut d'un
OAR est composé des produits figurant sous la rubrique "chiffre d'affaires
résultant des ventes et des prestations de services" du compte de profits
et pertes. Ce poste comprend donc le chiffre d'affaires de l'entreprise qui
résulte du commerce, des produits fabriqués, des prestations fournies, des
prestations de services. Le Message précise que le chiffre d'affaires ne
peut être amputé que d'éventuels rabais, escomptes ou reprises, mais qu'il
ne peut pas être diminué d'autres dépenses consenties (Message du
Conseil fédéral du 23 février 1983 concernant la révision du droit des
sociétés anonymes, FF 1983 II 757 ss, spéc. 913). Il n'est en revanche pas
possible d'inclure sous ce poste les produits financiers (p. ex. les intérêts
bancaires, les intérêts sur prêt, les dividendes), les bénéfices provenant de
l'aliénation d'actifs immobilisés (par exemple vente d'un bien immobilier),
les autres produits d'exploitation (p. ex. production immobilisée), les
produits hors exploitation ainsi que les produits exceptionnels (les produits
uniques ou apériodiques) (cf. MARKUS NEUHAUS / PETER ILG, Commentaire
bâlois, n. 14-19 ad art. 663 CO et les références citées).
5.4.2.2 Le Tribunal de céans considère, en l'espèce, que les cotisations
annuelles versées par les intermédiaires financiers affiliés à un OAR sont
comprises dans le montant du produit brut de ce dernier. D'une part, les
cotisations de membre ne sont pas mentionnées à l'art. 10 OE AdC à titre
de déductions admises. D'autre part, il apparaît important de relever que la
recourante pourrait à peine maintenir ses prestations de services à l'égard
des intermédiaires financiers qui lui sont affiliés si aucune cotisation
annuelle n'était versée par ceux-ci. Par conséquent, il y a lieu d'admettre
que les cotisations des membres constituent une prestation de services au
sens de l'art. 10 al. 1 OE AdC; il n'y a donc pas lieu de réduire le montant
du produit brut.
Il convient encore de déterminer si le montant des amendes doit être
mentionné sous la rubrique "chiffre d'affaires résultant des ventes et des
prestations de services" du compte de profits et pertes. Une certaine
incertitude existe dès lors qu'en règle générale les sociétés anonymes,
pour lesquelles l'art. 663 CO a été conçu, ne sont pas légitimées à
prélever des amendes et qu'il n'existe, par conséquent, aucune référence
à un tel "produit". En revanche, sur la base de l'art. 25 al. 3 let. c LBA, les
OAR sont légitimés à prévoir dans leur règlement des sanctions
appropriées (notamment des amendes) à prononcer à l'encontre de leurs
membres. En l'espèce, le Tribunal de céans considère que les recettes
provenant de la perception d'amendes ou de peines conventionnelles
21
infligées à ses membres par la recourante ne peuvent pas être classées
sous la rubrique "chiffre d'affaires résultant des ventes et des prestations
de services" dès lors qu'elles ne représentent par la rémunération d'un
service offert; celles-là sont en effet dues en raison de sanctions
prononcées contre les membres de la recourante. Le produit des amendes
constitue la contre-valeur des sanctions administratives perçues et doit, de
préférence, être comptabilisé sous la rubrique "produit hors exploitation".
C'est à juste titre que la recourante a considéré que le montant relatif aux
sanctions prononcées contre ses membres [Fr. (...)] devait être déduit du
produit brut. Il convient donc de retrancher du produit brut [Fr. (...)] la
somme précitée, le nouveau produit brut s'élevant ainsi à Fr. (...).
5.4.2.3 Dans le cadre de certaines procédures parallèles, le montant du produit
brut de plusieurs OAR a également dû être corrigé. L'addition du produit
brut de tous les OAR ne s'élève donc plus à Fr. 9'588'879.-, mais à
Fr. 9'337'750.-.
5.5 La recourante précise que l'art. 22 LBA ne fait aucune distinction entre
taxe de base et taxe additionnelle. Selon elle, l'introduction de la
composante taxe de base fixée "par tête" n'est pas conforme au texte clair
de la loi. Elle ajoute que, en raison de cette taxe de base, les OAR ayant
un petit nombre d'affiliés sont fortement désavantagés par rapport aux
autres OAR, le montant de la taxe reporté sur chaque affilié étant
beaucoup plus important. La taxe de base crée, selon elle, une inégalité
de traitement non justifiée entre les divers OAR.
5.5.1 La loi sur le blanchiment d'argent ne fait aucune subdivision de la taxe de
surveillance en une taxe de base et une taxe additionnelle. Ladite loi
énumère simplement les critères nécessaires pour effectuer le calcul de la
taxe de surveillance et délègue à l'autorité exécutive le soin de
réglementer les modalités de perception de cette taxe. Il sied au
demeurant de constater que, lors des débats parlementaires, aucune
référence n'a été faite quant au principe d'une distinction entre une taxe de
base et une taxe additionnelle. Par ailleurs, le fait que le législateur ait
prévu à l'avenir de diviser la taxe de surveillance en une taxe de base
(fixe) et une taxe additionnelle (variable) est, dans le cas d'espèce, sans
pertinence (art. 15 al. 3 LAUFIN, cf. consid. 4.4).
5.5.2 Conformément à l'ordonnance du Conseil fédéral, la taxe de surveillance
se compose d'une taxe de base et d'une taxe additionnelle (art. 1 al. 2 OE
AdC); les dispositions concernant lesdites taxes diffèrent pour les OAR et
les IFDS (respectivement art. 8 ss et 13 ss OE AdC). Les frais de
surveillance à supporter par les OAR sont couverts à 25% par une taxe de
base laquelle est répartie à parts égales entre tous les OAR (art. 7 OE
AdC). Pour l'année 2005, le montant des frais de surveillance imputé à
charge des onze OAR s'élève à Fr. 1'805'692.- dont un quart (soit
22
Fr. 451'423.-) est couvert par la taxe de base; chaque OAR est censé
s'acquitter d'un montant de Fr. 41'038.- à ce dernier titre. Quant au solde
de la taxe de surveillance (soit Fr. 1'354'269.- représentant les trois quarts
de la taxe globale de surveillance), il est couvert au moyen d'une taxe
additionnelle laquelle varie en fonction du produit brut et du nombre
d'intermédiaires financiers de chaque OAR (art. 8 OE AdC; cf. consid. 5.3).
Alors que le calcul de la taxe additionnelle tient compte des critères
énumérés à l'art. 22 al. 3 LBA (produit brut et nombre d'intermédiaires
financiers affiliés), celui prévalant pour la taxe de base forfaitaire s'en
affranchit.
5.5.3 L'examen de la situation des différents OAR amène aux constatations
suivantes: l'OAR ayant le produit brut le plus élevé voit sa part sur la taxe
de base s'élever à 10% seulement du total de la taxe de surveillance dont
il doit s'acquitter; en revanche, la part du plus petit OAR se monte à 82 %.
Ce dernier contribue à 2.8 % de l'ensemble des frais de surveillance de
tous les OAR; sans la taxe de base, cette part ne serait que de 0.6 %. A
l'opposé, l'OAR au produit brut le plus élevé ne paie actuellement que le
22 % de l'ensemble des frais de surveillance, alors que sans cette taxe sa
part serait de 27 %. Ainsi, en raison de cette taxe de base, il existe de
profondes disparités entre les divers OAR quant à la moyenne de la taxe
de surveillance à charge de chaque intermédiaire financier. En effet, alors
que cette moyenne s'élève à Fr. (...) pour chaque intermédiaire affilié à la
recourante, celle-ci n'est que de Fr. (...) pour les membres affiliés à l'OAR
au produit brut le plus élevé; à titre de comparaison, la moyenne de cette
taxe est de Fr. 4'530.- pour le plus petit OAR et de Fr. (...) pour l'OAR
recourant dans la procédure B-(...). Enfin, si l'on considère l'ensemble des
6'024 intermédiaires financiers affiliés à un OAR, cette moyenne s'élève à
Fr. 300.- par intermédiaire.
L'introduction de la taxe de base a donc pour conséquence de
considérablement charger, d'un point de vue financier, les plus petits OAR
par rapport aux plus grands OAR. Compte tenu des considérations qui
précèdent, il y a lieu de se demander si le Conseil fédéral a outrepassé le
pouvoir d'appréciation qui lui a été octroyé en introduisant une taxe de
base forfaitaire.
5.5.4 Le Conseil fédéral a justifié le prélèvement de la taxe de base par le fait
que certains frais de surveillance occasionnés par l'Autorité de contrôle
sont indépendants de la taille respectivement des OAR et des IFDS. Par
ailleurs, une partie de l'activité de surveillance profite de manière identique
à toutes les entités surveillées, indépendamment de leur taille. La taxe
additionnelle tient compte, en revanche, de la taille des organismes
surveillés, les grandes entités surveillées profitant davantage d'une partie
des activités de surveillance que les petites (Erläuterungen zur
Verordnung, p. 22).
23
Nonobstant, il convient d'examiner si les arguments invoqués constituent
un fondement matériel suffisant pour justifier une inégalité de traitement
entre les grands et petits OAR à propos de la contribution financière mise
à leur charge. Dans cette perspective, il sied de comparer la présente
réglementation avec celle prévalant pour les IFDS (cf. consid. 5.5.5) ainsi
que dans d'autres domaines du droit (consid. 5.5.6); en particulier, on
relèvera certaines analogies existant avec la jurisprudence développée par
le Tribunal fédéral en matière de taxe sur les eaux usées et les ordures
ménagères (consid. 5.5.7).
5.5.5 Le Conseil fédéral a également subdivisé la taxe de surveillance prélevée
auprès des IFDS en une taxe de base et une taxe additionnelle; le
système adopté diffère cependant quelque peu de celui prévu pour les
OAR (cf. art. 13 et 15 OE AdC). Le montant de la taxe de base n'est certes
pas identique pour chaque IFDS; il dépend toutefois de la valeur du produit
brut de chaque IFDS. Aux termes de l'art. 13 OE AdC, on distingue quatre
catégories différentes d'intermédiaires financiers pour lesquels le montant
de la taxe de base varie: 1. Fr. 500.- (produit brut inférieur ou égal à
Fr. 20'000.-), 2. Fr. 1'000.- (produit brut de Fr. 20'001 à Fr. 500'000.-), 3.
Fr. 2'500.- (produit brut de Fr. 500'001 à Fr. 5 millions), 4. Fr. 5'000.-
(produit brut supérieur à Fr. 5 millions).
L'autorité exécutive a justifié ces diverses catégories par le fait que le
calcul de la taxe de base en serait facilité et que les IFDS constituaient un
groupe hétérogène compte tenu de leur taille et de leur activité
d'intermédiaires financiers (Erläuterungen zur Verordnung, p. 24). Selon
cette autorité, les IFDS constitueraient des groupes plus hétérogènes que
les OAR. L'envergure du produit brut des différents IFDS est en effet plus
grande que celle des OAR. Alors que pour les petits IFDS le montant du
produit brut est inférieur à Fr. 20'000.-, il atteint plus de 5 millions de
francs pour les grands IFDS. Le produit brut des OAR varie, quant à lui,
entre Fr. (...) et Fr. (...). Ainsi, il semble difficilement concevable de
qualifier d'homogène le groupe des OAR étant donné que le produit brut
du plus grand OAR s'avère douze fois supérieur à celui du plus petit OAR
et que le nombre des membres affiliés varie entre 1 et 1680. La famille des
OAR peut donc également être qualifiée d'hétérogène.
5.5.6 L'examen d'autres domaines du droit qui connaissent une taxe de
surveillance (droit bancaire, droit des assurances et droit des maisons de
jeu) met en évidence que seul le droit bancaire prévoit une division entre
une taxe de base fixe et une taxe complémentaire variable; cette
différenciation intervient toutefois au niveau de la loi et non pas d'une
ordonnance. La taxe de base couvre les frais de surveillance occasionnés
régulièrement par tous les établissements assujettis à la surveillance,
quelle que soit leur taille (art. 23 octies al. 3 LB). Quant à la taxe
complémentaire, elle couvre les frais dans la mesure où le produit de la
24
taxe de base et des émoluments n'y suffit pas; elle se calcule sur la base
de critères déterminés tels que le total du bilan, le volume des transactions
sur titres et la fortune nette du fonds (art. 23 octies al. 4 LB). Le montant
de la taxe de base annuelle est fixé par l'ordonnance correspondante qui
distingue entre sept catégories d'entités surveillées pour lesquelles le
montant de la taxe varie entre Fr. 1'250.- (placements collectifs étrangers)
et Fr. 5'000.- (banques); pour l'ensemble du groupe Raiffeisen de l'Union
suisse des banques Raiffeisen, il est perçu un montant forfaitaire de
Fr. 50'000.- (art. 4 al. 1 de l'ordonnance du 2 décembre 1996 réglant la
perception de taxes et d'émoluments par la Commission fédérale des
banques [Ordonnance sur les émoluments de la CFB, Oém-CFB, RS
611.014]). En droit des assurances, la taxe de surveillance est calculée
sur la base des frais de l'exercice en fonction du montant des primes
encaissées par chaque entreprise d'assurance ou en fonction des
prestations effectuées (art. 50 al. 2 LSA). L'ordonnance correspondante
concrétise cette disposition en calculant le montant de la taxe de
surveillance en fonction du rapport existant entre le montant des primes
encaissées par une entreprise d'assurance et le montant total des primes
encaissées par toutes les entreprises d'assurance (art. 210 al. 1 de
l'ordonnance du 9 novembre 2005 sur la surveillance des entreprises
d'assurance privées [Ordonnance sur la surveillance, OS, RS 961.011]);
ce montant s'élève au minimum à Fr. 3'000.-; il est réduit jusqu'à
Fr. 1'500.- dans certains cas particuliers (art. 211 al. 2 OS). Quant à la loi
sur les maisons de jeu, elle ne donne aucune indication sur une répartition
des frais entre les entités surveillées; l'ordonnance y afférente dispose que
la taxe perçue est proportionnelle au produit brut des jeux dégagé par la
maison de jeu (art. 109 al. 2 de l'ordonnance du 24 septembre 2004 sur
les jeux de hasard et les maisons de jeu [Ordonnance sur les maisons de
jeu, OLMJ, RS 935.521]).
L'examen de ces différentes constructions juridiques met en évidence
deux particularités propres au domaine du blanchiment d'argent. D'une
part, seule la législation en matière de blanchiment d'argent connaît une
taxe de base qui n'est ni prévue ni réglée par une loi au sens formel.
D'autre part, elle seule prévoit une répartition égale d'un montant forfaitaire
entre tous les organismes surveillés; en effet, dans les autres domaines du
droit, le montant de la taxe de surveillance (forfaitaire) est en principe
différencié en fonction des revenus ou des dépenses de l'organisme
assujetti à une surveillance. Les modalités de calcul de la taxe de base en
matière de blanchiment d'argent diffèrent donc essentiellement des
systèmes adoptés dans les autres domaines du droit. En l'occurrence, il
apparaît douteux que le législateur ait voulu intentionnellement créer une
telle divergence. Les débats parlementaires à l'origine de l'art. 22 LBA
laissent plutôt présumer que le législateur aspirait à édicter des règles
similaires dans tous les domaines du droit (cf. consid. 4.2.2). Cet état des
lieux constitue donc un indice décisif démontrant que le Conseil fédéral a
outrepassé la marge de manoeuvre qui lui a été octroyée par le législateur
en édictant, dans son ordonnance, de telles dispositions relatives à la taxe
25
de base.
5.5.7 A ce jour, le Tribunal fédéral ne s'est pas encore prononcé sur cette
problématique; certains parallèles peuvent cependant être établis avec les
considérants d'un arrêt relativement récent (arrêt du Tribunal fédéral 2P.
266/2003 du 5 mars 2004). Celui-ci était amené à se prononcer sur la
légalité des taxes sur l'eau, les eaux usées et les ordures ménagères
perçues pas la Commune de Saint-Moritz. Selon la législation communale,
cette taxe était composée d'une taxe de base, calculée en fonction de la
valeur d'assurance du bâtiment, ainsi que d'une contribution liée à la
consommation. Le Tribunal fédéral a considéré, en l'espèce, qu'un certain
rapport devait exister entre la taxe périodique et le degré d'utilisation
effective de l'installation en question conformément aux dispositions
spéciales du droit de l'environnement (art. 60a al. 1 let. a de la loi fédérale
du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux [LEaux, RS 814.20]; art. 32a
al. 1 let. a de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur la protection de
l'environnement [LPE, RS 814.01]) selon lesquelles le montant des taxes
est fixé en fonction du type et de la quantité d'eaux usées produites,
respectivement des déchets remis (arrêt précité, consid. 3.1). Le principe
de la causalité défini aux art. 60a LEaux et 32a LPE (pollueur-payeur)
n'exige toutefois pas que les coûts soient répartis exclusivement en
proportion des quantités d'eaux usées produites ou des déchets à éliminer.
Une partie des coûts peut être mise à la charge des utilisateurs sous la
forme d'une taxe de base indépendante de la quantité produite; en effet,
l'infrastructure nécessaire à l'évacuation des eaux usées et à l'élimination
des déchets doit être entretenue outre leur mise à contribution effective
par les différents bien-fonds (arrêt précité consid. 3.2, cf. également arrêt
du Tribunal fédéral 2A.403/1995 du 28 octobre 1996 consid. 4b). Le
Tribunal fédéral a avancé qu'il était douteux que la réglementation
communale de Saint-Moritz soit compatible avec le principe de causalité:
en l'espèce, les taxes indépendantes de la quantité produite (taxes de
base) représentaient plus de 92% du montant total de la taxe litigieuse;
concernant en particulier les déchets, cette part s'élevait à 86%. Cette
caractéristique s'expliquait en raison du fait que, comparativement à la
valeur élevée de l'assurance du bâtiment de l'immeuble de luxe visé,
l'utilisation effective des services communaux concernés (installations
d'épuration des eaux usées et des ordures) était très modeste. La taxe
globale ne saisissait plus la mise à contribution effective des installations
d'évacuation des eaux usées et de l'élimination des déchets. Par
conséquent, l'effet incitatif visé par ces taxes n'existait plus (arrêt du
Tribunal fédéral 2P.266/2003 précité, consid. 3.3). Le Tribunal a toutefois
laissé ouverte la question de la compatibilité de cette réglementation avec
le principe de causalité (art. 60a LEAux et 32a LPE) dès lors que le
recours était admis pour d'autres motifs.
Ces taxes perçues dans le domaine du droit de l'environnement présentent
quelques ressemblances structurelles avec la taxe de surveillance
litigieuse. Il s'agit en effet dans les deux cas d'une taxe composée d'une
26
taxe de base et d'une taxe additionnelle. Une comparaison entre les bases
légales de ces différentes taxes met toutefois en évidence quelques
divergences quant à la marge de manoeuvre octroyée au Conseil fédéral
pour leur perception. Ainsi, l'art. 22 al. 3 LBA mentionne clairement les
critères de calcul (rendement brut et nombre d'intermédiaires financiers
affiliés) et ne prévoit aucune norme d'exception. Quant aux art. 60a al. 1
LEaux et 30a al. 1 LPE, ils énumèrent plusieurs critères possibles pour le
calcul de la taxe et disposent expressément que, dans certains cas, il peut
être dérogé au principe de causalité (art. 60a al. 2 LEaux et 30a al. 2
LPE). Le pouvoir d'appréciation de l'autorité exécutive quant à la fixation
des taxes relatives à l'évacuation des eaux usées et l'élimination des
déchets apparaît, par conséquent, plus large que celui relatif à la
réglementation de la taxe de surveillance en matière de blanchiment
d'argent. Cependant, en dépit de cette large marge de manoeuvre dont
jouit le pouvoir exécutif, le Tribunal fédéral a mis en doute l'admissibilité
d'une taxe sur l'élimination des déchets composée à raison de 86 % par
une taxe de base indépendante des quantités produites. En l'occurrence,
dès lors que le Conseil fédéral dispose d'une marge de manoeuvre
proportionnellement plus restreinte en matière de blanchiment d'argent (cf.
art. 22 al. 3 LBA), il sied d'examiner l'admissibilité de la taxe de base
litigieuse perçue par l'Autorité de contrôle selon des critères d'appréciation
proportionnellement plus sévères.
La loi sur le blanchiment d'argent n'exclut certes pas expressément qu'une
partie de la taxe de surveillance soit couverte par une taxe de base
forfaitaire, fixée indépendamment des critères légaux énumérés. Toutefois,
sur le vu de ce qui précède, une telle taxe ne saurait constituer, dans
chaque cas d'espèce, une part considérable de la taxe de surveillance
totale. Il existe ainsi des motifs sérieux de douter de la légalité des
dispositions réglementaires litigieuses. En effet, aux termes de l'art. 7 OE
AdC, la taxe de surveillance est financée à 25% au moyen d'une taxe de
base laquelle ne repose sur aucun des critères légaux énumérés (cf.
art. 22 al. 3 LBA, rendement brut et nombre d'intermédiaires financiers
affiliés). Ces deux derniers critères ne sont pris en considération qu'en
rapport avec la taxe additionnelle laquelle couvre 75% de la taxe de
surveillance globale (art. 8 OE AdC). Il découle du système mis en place
par le Conseil fédéral que, dans les cas où les OAR ont un produit brut
relativement faible ou, proportionnellement, peu d'intermédiaires financiers
affiliés, la taxe de base représente une part essentielle de la taxe de
surveillance totale; cette part atteint ainsi 82% pour le plus petit des OAR.
En ce qui concerne les petits OAR, il apparaît donc qu'une part
considérable de la taxe est prélevée selon des critères ne reposant sur
aucune base légale (formelle). Or, une part aussi conséquente de la taxe
de surveillance devrait se fonder sur des critères consacrés par une loi au
sens formel faisant précisément défaut en l'espèce. Par ailleurs, la taxe de
surveillance ainsi calculée conduit à une inégalité de traitement. Sur le vu
de ce qui précède, il convient de considérer que les dispositions
réglementaires ne s'inscrivent pas dans le cadre de la marge de
27
manoeuvre légalement octroyée au Conseil fédéral.
5.5.8 Si l'on prend en considération que (1) la taxe de base, réglée à l'art. 7 OE
AdC, ne repose sur aucune base légale; que (2) l'ordonnance prévoit de
financer la taxe de surveillance dans une large mesure (25%) par une taxe
de base; que (3) le montant de la taxe de base - au contraire des autres
domaines du droit et des IFDS - n'est pas nuancé en fonction de la taille
des OAR; et que (4) la taxe de base correspond, dans certains cas, à plus
de 80 % de la taxe de surveillance totale dont l'OAR doit s'acquitter, il
apparaît que l'administration fédérale a outrepassé son pouvoir
d'appréciation lorsqu'elle a fixé le montant de la taxe de surveillance de ce
dernier, pour l'année 2005, à Fr. 41'038.-. Partant, les dispositions
édictées par le Conseil fédéral instituant une taxe de base violent le
principe de la légalité et sont, par conséquent, inconstitutionnelles.
6. Sur le vu de ce qui précède, le Tribunal de céans estime que l'application
de l'art. 7 OE AdC conduit, dans le cas d'espèce, à un résultat qui sort du
cadre légal fixé par le législateur (cf. consid. 5.5.8). Dès lors que cette
disposition réglementaire viole le principe de la légalité, elle ne saurait être
appliquée. La taxe de surveillance doit uniquement être calculée selon les
critères de l'art. 22 LBA.
6.1 Le Tribunal administratif fédéral statue lui-même sur l'affaire ou
exceptionnellement la renvoie avec des instructions impératives à l'autorité
inférieure (art. 61 al. 1 PA). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, en
présence d'une norme inconstitutionnelle, le juge peut élaborer, afin de
pallier la norme reconnue comme non conforme à la Constitution, une
solution particulière ne valant que dans le cas d'espèce, de sorte que le
législateur garde pleine liberté pour adopter une nouvelle norme (arrêt du
Tribunal fédéral du 13 novembre 1997, publié in: RDAF 1998 II 133,
consid. 3b/aa et les références citées, en particulier Francis Cagianut, Der
Steuerrichter und die Verfassung, in: Das Schweizerische Steuerrecht,
Festschrift Zuppinger, Berne 1989, p. 135 ss, spéc. 146).
Dans le cas d'espèce, il n'existe aucun motif pertinent qui obligerait le
Tribunal de céans à rendre une décision cassatoire. Le législateur ayant
expressément souhaité reporter l'ensemble des frais de surveillance de
l'Autorité de contrôle sur les entités surveillées, il apparaît conforme à la
volonté de ce dernier de fixer la taxe de surveillance uniquement selon les
critères de calcul clairement définis à l'art. 22 al. 3 LBA. La formule de
calcul exposée à l'art. 11 OE AdC constituant une application de ces
critères conforme à la loi, il convient, par conséquent, de partager la
totalité des frais de surveillance de l'Autorité de contrôle pour l'année 2005
selon cette clé de répartition. De cette manière, il est possible d'établir,
pour l'année 2005, un système de taxe de surveillance compatible avec la
Constitution et la loi, sans imposer au Conseil fédéral des directives
précises; il incombe, en effet, au Conseil fédéral de décider de quelle
28
manière il entend corriger l'ordonnance actuellement en vigueur.
6.2 Avant de procéder au calcul de la taxe de surveillance due concrétement
par la recourante conformément à la formule mentionnée à l'art. 11 OE
AdC, il convient de corriger le montant des frais de surveillance devant
être supporté par les OAR recourants. En effet, il faut tenir compte du fait
qu'un des onze OAR n'a pas recouru contre la décision de l'Autorité de
contrôle l'astreignant au paiement d'un montant de Fr. (...) au titre de taxe
de surveillance. Le montant total des coûts de surveillance à répartir entre
les dix OAR recourants doit, par conséquent, être diminué du montant
payé à ce titre par l'OAR précité dont la décision est entrée en force
[Fr. (...)]; sans ladite réduction, la somme de toutes les taxes prélevées
auprès des OAR serait supérieure au total des frais de surveillance dus à
l'Autorité de contrôle. Le montant total des frais de surveillance à imputer
aux OAR recourants s'élève donc à Fr. (...) et non plus à Fr. 1'805'692.-.
En calculant le montant de la taxe de surveillance de la recourante pour
l'année 2005 conformément aux considérations précitées (cf. consid. 6.1)
et en tenant compte de la modification de son produit brut (cf. consid.
5.4.3.2), de la réduction du total des produits bruts (cf. consid. 5.4.3.3)
ainsi que du montant rectifié des coûts de surveillance à répartir entre les
différents OAR, elle s'élève à Fr. (...) [( ... / 6024 * 0.75) + ( ... / 9'337'750 *
0.25)} * Fr. (total des frais de surveillance à imputer aux OAR recourants].
Il s'ensuit que le montant arrêté par l'Autorité de contrôle dans sa décision
du 7 septembre 2006 [Fr. (...)] se voit en définitive amputé d'une somme
de Fr. (...).
Il sied toutefois de relever que, dans son courrier du 7 septembre 2007, le
Tribunal de céans avait informé la recourante du fait que s'il devait statuer,
il modifierait la décision de l'autorité inférieure en ce sens qu'elle
augmenterait le montant de la taxe de surveillance à sa charge (cf. art. 62.
al. 2 et 3 PA). Toutefois, ce calcul ne prenait pas en considération le fait
que la décision de l'Autorité de contrôle avait acquis autorité de chose
décidée pour un des OAR; il convenait, par conséquent, de diminuer le
montant total des frais de surveillance encore à couvrir par celui acquitté
pas l'OAR précité [Fr. (...)]. Aussi, après avoir procédé au calcul idoine, il
apparaît que le montant de la taxe de surveillance dû par la recourante
doit, non pas être augmenté, mais légèrement réduit. Il s'ensuit une
reformatio in melius de la situation de la recourante.
Partant, le montant de la taxe de surveillance à charge de la recourante
pour l'année 2005 est fixé à Fr..(...).
7.
7.1 En règle générale, les frais de procédure comprenant l'émolument
judiciaire et les débours sont mis à la charge de la partie qui succombe. Si
celle-ci n'est déboutée que partiellement, ces frais sont réduits (art. 63 al.
29
1 PA et art. 1 al. 1 du Règlement du 11 décembre 2006 concernant les
frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
[FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de
la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon
de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1ère
phrase et 4 FITAF).
Conformément à l'art. 63 al. 2 PA, aucun frais de procédure n'est mis à
charge de l'Autorité de contrôle, en sa qualité d'autorité inférieure. La
recourante étant débouté partiellement, des frais de procédure peuvent en
principe être mis à sa charge. Compte tenu de la valeur litigieuse de la
présente cause s'élevant à Fr. (...), l'émolument judiciaire varie en principe
entre Fr. (...) et Fr. (...) (cf. art. 4 FITAF); dans le cas d'espèce, un
émolument s'élevant à Fr. 5'000.- paraît équitable. Il sied toutefois de
relever que le droit d'être entendu de la recourante a été violé par la
décision rendue par l'Autorité de contrôle et que la réparation de ce droit
élémentaire n'est intervenue qu'au cours de la procédure de recours (cf.
consid. 3). Il convient également de tenir compte du fait que le Tribunal de
céans a jugé de questions similaires dans neuf autres affaires. En
conséquence, il se justifie de diminuer équitablement les frais de
procédure mis à la charge de la recourante et de les fixer à un montant de
Fr. 3'000.-.
7.2 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant
entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64
al. 1 PA). Lorsqu'une partie n'obtient que partiellement gain de cause, les
dépens auxquels elle peut prétendre sont réduits en proportion (art. 7 al. 2
FITAF). Les autorités fédérales et, en règle générale, les autres autorités
parties n'ont pas droit aux dépens (art. 7 al. 3 FITAF). En l'occurrence, il
ne se justifie point d'allouer des dépens à la recourante, celle-ci ayant
succombé dans une large mesure.
30
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1. Le recours est partiellement admis; partant la décision du 7 septembre
2006 de l'Autorité de contrôle est modifiée en ce sens que le montant de la
taxe de surveillance dû par la recourante pour l'année 2006 est fixé à
Fr. (...). Pour le surplus, le recours est rejeté.
2. Les frais de procédure sont fixés à Fr. 3'000.-. Ils sont mis à la charge de
la recourante et sont partiellement compensés par l'avance de frais d'un
montant de Fr. 2'000.- versé le 15 novembre 2006. Le solde de Fr. 1'000.-
doit être versé sur le compte du Tribunal administratif fédéral, une fois le
présent arrêt entré en force, dans les 30 jours dès réception du bulletins
de versement.
3. Il n'est pas alloué de dépens.
4. Le présent arrêt est communiqué :
- à la recourante (acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (acte judiciaire)
- au Département fédéral des finances (acte judiciaire)
Le président du collège: La greffière:
Jean-Luc Baechler Sandrine Arn
Voies de droit
Le présent arrêt peut être attaqué devant le Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par la
voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification
(art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]), Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. L'arrêt attaqué et les
moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de
la recourante (cf. art. 42 LTF).
Date d'expédition : 15 novembre 2007