B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-2343/2013
U r t e i l v o m 4 . J u n i 2 0 1 4
Besetzung
Richter Francesco Brentani (Vorsitz),
Richter Frank Seethaler, Richter Ronald Flury,
Gerichtsschreiberin Barbara Schroeder De Castro Lopes.
Parteien
A._______,
vertreten durch Fürsprecher Dieter C. Söhner,
Beschwerdeführer,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichtigkeit / Rechtsverweigerung.
B-2343/2013
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 1. Juli 2011 erliess die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (nachfol-
gend FINMA oder Vorinstanz) eine Verfügung gegen die X._______AG, in
welcher im Dispositiv Folgendes angeordnet wurde:
1. "Es wird festgestellt, dass die X._______ AG aufsichtsrechtli-
che Bestimmungen schwer verletzt hat.
2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von CHF 10'000.- werden
der X._______ AG auferlegt. Sie werden mit separater Post in
Rechnung gestellt und sind innert 30 Tagen nach Eintritt der
Rechtskraft zu begleichen."
In Randziffer 35 wird über den ehemaligen Vizepräsidenten des Verwal-
tungsrates der X._______ AG, A._______ (nachfolgend Beschwerdefüh-
rer) Folgendes festgehalten:
"Sowohl A._______ wie auch B._______ waren für die Verwal-
tung bzw. Geschäftsführung der X._______ AG verantwortlich und zudem
direkt oder indirekt an ihr massgebend beteiligt. Durch die oben beschrie-
benen Geschäftsvorfälle haben sich A._______ und B._______ zum
Schaden der X._______ AG materielle Vorteile verschafft. Dieses Verhal-
ten kann nicht als integer bezeichnet werden und widerspricht in krasser
Weise dem, was von einem redlichen Organ eines bewilligten Institutes
erwartet wird. Damit ist den Erfordernissen der Gewähr und eines guten
Rufes nicht genüge getan. Die Verletzung des Gewährserfordernisses
muss sich die X._______ AG als Bewilligungsträgerin anrechnen lassen."
Im Zeitpunkt des Erlasses der genannten Verfügung hatte der Beschwer-
deführer keine Organstellung bei der X._______ AG mehr inne und war
auch nicht mehr direkt oder indirekt an ihr beteiligt, musste aber als Ver-
waltungsrat und Geschäftsführer der Z.______ AG Gewähr für eine ein-
wandfreie Geschäftstätigkeit bieten.
B.
Auf Anfrage der FINMA hin teilte die X._______ AG mit Schreiben vom
31. August 2011 der Vorinstanz mit, dass keine Strafanzeige gegen den
Beschwerdeführer eingereicht werde.
B-2343/2013
Seite 3
C.
Am 6. Oktober 2011 erstattete die FINMA bei der Staatsanwaltschaft in
Y._______ Strafanzeige gegen den Beschwerdeführer wegen ungetreuer
Geschäftsbesorgung. Das Verfahren wurde mit Verfügung vom 16. Mai
2012 eingestellt.
D.
Mit Schreiben vom 13. Oktober 2011 teilte der Beschwerdeführer der
FINMA mit, dass die Z.______ AG wegen seinen gesundheitlichen Be-
schwerden ihre Aktivitäten im Bereich Anlagefondsvertrieb per 31. Okto-
ber 2011 einstellen müsse. Entsprechend verzichtete die Z.______ AG
auf ihre Bewilligung als Vertriebsträger, weshalb die Vorinstanz dem Be-
schwerdeführer mit Schreiben vom 25. November 2011 mitteilte, dass es
der Z.______ AG nunmehr verboten sei, kollektive Kapitalanlagen öffent-
lich anzubieten und zu vertreiben.
E.
Mit Schreiben vom 16. Dezember 2011 teilte die FINMA dem Beschwer-
deführer mit, dass er derzeit keine Organfunktion in einem von ihr über-
wachten Unternehmen mehr einnehme. Entsprechend sei eine am
15. August 2011 versandte Gesprächseinladung, welche der Beschwer-
deführer aus gesundheitlichen Gründen bis zum Zeitpunkt des Schrei-
bens nicht wahrnehmen konnte, hinfällig geworden.
F.
Mit Schreiben vom 21. Dezember 2011, dem sogenannten "Gewährs-
brief", wurde der Beschwerdeführer seitens der Vorinstanz darüber infor-
miert, dass ihm empfohlen werde, sich mit der FINMA in Verbindung zu
setzen, sofern er gedenke, bei einem von ihr beaufsichtigten Unterneh-
men wieder eine Gewährsstellung einzunehmen und insofern wieder Ge-
währ für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten müsse.
In diesem Schreiben wurde die eingangs genannte Verfügung vom 1. Juli
2011 seitens der FINMA erstmals gegenüber dem Beschwerdeführer er-
wähnt und der Beschwerdeführer erfährt von den gegen ihn in der mitt-
lerweile rechtskräftigen Verfügung erhobenen Vorwürfen.
G.
Mit Schreiben vom 6. Januar 2012 verlangte der nunmehr anwaltlich ver-
tretene Beschwerdeführer Akteneinsicht, welche ihm am 20. Februar
2012 gewährt wurde. Nach Angaben des Beschwerdeführers erhielt er in
B-2343/2013
Seite 4
diesem Zeitpunkt auch erstmals Kenntnis vom Inhalt der Verfügung vom
1. Juli 2011.
H.
Anlässlich eines auf Wunsch des Beschwerdeführers erfolgten Ge-
sprächs vom 19. Oktober 2012 mit der Vorinstanz erklärte Letztere, dass
nach ihrer Ansicht, die Verfügung vom 1. Juli 2011 rechtskräftig und das
Verfahren abgeschlossen sei. Da der Beschwerdeführer zu diesem Zeit-
punkt keine konkrete Gewährsstellung in einem von der FINMA über-
wachten Institut in Aussicht habe, sei auch keine Gewährsprüfung mög-
lich. Es stehe diesem jedoch frei, entlastende Dokumente einzureichen,
welche die FINMA anlässlich einer allfälligen künftigen Gewährsprüfung
berücksichtigen werde.
I.
Mit Schreiben vom 28. Februar 2013 verlangte der Beschwerdeführer den
Erlass einer anfechtbaren Verfügung seitens der FINMA. Die FINMA solle
mittels Verfügung feststellen, dass die Sachverhaltsabklärungen, welche
zur Verfügung vom 1. Juli 2011 gegen die X._______ AG führten, unvoll-
ständig gewesen seien und entsprechend den bereits damals vorliegen-
den Beweismitteln die in der genannten Verfügung beschriebenen Ge-
schäftsvorfälle bzw. die Verletzungen der Gewährsbestimmungen, nicht
zutreffen würden.
J.
Mit Schreiben vom 22. März 2013 erklärte die FINMA, dass der Erlass ei-
ner weiteren Verfügung auf der Basis der von dem Beschwerdeführer
eingereichten Dokumente nicht möglich sei und wiederholte ihre anläss-
lich des Gesprächs vom 19. Oktober 2012 gemachten Angaben.
K.
Mit Beschwerde vom 24. April 2013 wandte sich der Beschwerdeführer
mit folgenden Anträgen an das Bundesverwaltungsgericht:
"1. Es sei festzustellen, dass die Verfügung der FINMA vom 1. Juli 2011
nichtig ist.
Eventualiter:
2. Es sei festzustellen, dass sich die FINMA zu Unrecht weigert, mit Be-
zug auf das Schreiben von Dr. A._______ vom 28. Februar 2013 eine be-
schwerdefähige Verfügung zu erlassen.
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Seite 5
3. Es sei die Sache mit der Anweisung an die FINMA zurückzuweisen,
den Sachverhalt in Bezug auf die Einhaltung der Gewährserfordernis und
des Aufsichtsrechts durch Dr. A._______, unter Einbezug sowohl der voll-
ständigen Belege als auch der Mitwirkung von Dr. A._______, ohne Ver-
zug neu festzustellen; und
Unter Kosten-und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates."
In der Begründung führt der Beschwerdeführer aus, dass die Verfügung
der FINMA vom 1. Juli 2011 nichtig sei, da in besonders krasser Weise
das Grundrecht auf rechtliches Gehör verletzt worden sei. Die FINMA ha-
be in ihrer Verfügung vom 1. Juli 2011 den Beschwerdeführer schwer be-
lastet und sich zudem in einseitiger Weise auf einen Untersuchungsbe-
richt abgestützt ohne weitere Dokumente, die den Beschwerdeführer ent-
lastet hätten, heranzuziehen oder zu würdigen. Die Annahme der Nichtig-
keit gefährde zudem die Rechtssicherheit nicht. Die Nichtigkeit könne
grundsätzlich jederzeit und vor jeder Instanz geltend gemacht werden.
Aus der mangelhaften Eröffnung dürfe dem Beschwerdeführer auch kein
Nachteil erwachsen. Die Folgen des Eröffnungsmangels – Nichtigkeit
oder Anfechtbarkeit – seien aufgrund einer Interessensabwägung zu
bestimmen. Die Beschwerdefrist – welche dabei nicht zwingend der
Rechtsmittelfrist entspreche - laufe daher in letzterem Falle erst, wenn die
betroffene Partei im Besitze aller für die erfolgreiche Wahrnehmung ihrer
Rechte wesentlichen Elemente sei. Der Beschwerdeführer habe sich seit
der Zustellung der Akten durch die FINMA kontinuierlich darum bemüht,
mit seinem Anliegen gehört zu werden.
Zudem [bzw. eventualiter, Anm. BVGer] liege seiner Ansicht nach eine
Rechtsverweigerung vor, da sich die Vorinstanz dem Gesuch um Erlass
einer Verfügung "widersetzt" habe und das Verweigern einer Verfügung
von Gesetztes wegen einer Verfügung gleichgestellt sei. Das Anfech-
tungsobjekt sei daher das Schreiben der FINMA vom 22. März 2013. Bei
einer ausdrücklichen Verweigerung zum Erlass einer Verfügung könne
innerhalb der gesetzlichen Frist von 30 Tagen Beschwerde erhoben wer-
den. Der Beschwerdeführer könne zudem ohne Weiteres glaubhaft ma-
chen, dass er einen Anspruch auf Erlass einer Verfügung habe. Die
Sachverhaltsermittlungen der Staatsanwaltschaft sollten nach seiner An-
sicht für die FINMA Grund genug sein, von den eigenen Verfahrensmän-
geln Kenntnis zu nehmen und diese zu korrigieren. Der Beschwerdefüh-
rer sei vor Erlass der Verfügung vom 1. Juli 2011 zu keinem Zeitpunkt zu
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Seite 6
den behaupteten Vorwürfen angehört worden, obwohl er als Organ der
Z.______ AG bis zum Ende der Unterstellung im November 2011 über
Parteistellung verfügt und ein Rechtsschutzbedürfnis gehabt hätte. Der
Beschwerdeführer sei insofern seines Rechts, am Verfahren teilnehmen
zu können, beraubt gewesen. Auch zum jetzigen Zeitpunkt biete einzig
das Beschwerdeverfahren die Möglichkeit, sowohl die materiellen
Nachteile (z.B. "Forderung der X._______ AG aufgrund der aufsichts-
rechtlichen Verurteilung durch die FINMA") als auch die ideellen Nachteile
(z.B. künftige Organstellung bei einem durch die FINMA beaufsichtigten
Institut) zu beheben.
L.
Mit Vernehmlassung vom 1. Juli 2013 beantragt die FINMA, auf die Be-
schwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese abzuweisen soweit
darauf einzutreten sei. In ihrer Begründung bekräftigt die Vorinstanz im
Wesentlichen ihren bereits anlässlich des Gesprächs vom 19. Oktober
2012 vertretenen Standpunkt. Im Einzelnen führt sie aus, dass dem Be-
schwerdeführer ihrer Ansicht nach die Beschwerdelegitimation fehle, da
die besagte Verfügung vom 1. Juli 2011 nicht gegen ihn erging, sondern
gegen die X._______ AG, und er somit auch vom Dispositiv nicht betrof-
fen sei. Da sich der Beschwerdeführer alleine gegen die Begründung der
Verfügung wende, komme ihm kein Rechtschutzinteresse zu. Hinsichtlich
einer allfälligen Rechtsverweigerungsbeschwerde bestreitet die FINMA
ebenfalls ein schutzwürdiges Interesse an einer Feststellungsverfügung.
Die Gewährsprüfung sei nur im Hinblick auf eine bestimmte Position in
einem konkreten Institut möglich. Ohne zumindest eine solche Position in
Aussicht zu haben, bestünde kein schutzwürdiges Interesse zur Feststel-
lung des Vorliegens der Gewähr.
Des Weiteren stellt sich die FINMA auf den Standpunkt, dass die Be-
schwerdefrist hinsichtlich der Verfügung vom 1. Juli 2011 nicht eingehal-
ten sei. Gemäss eigenen Angaben habe der Beschwerdeführer spätes-
tens am 20. Februar 2012 von deren Inhalt Kenntnis genommen. Die Be-
schwerde vom 24. April 2013 erfolgte daher verspätet.
Auch könne der Beschwerdeführer die Nichtigkeit der genannten Verfü-
gung nicht darlegen. Das rechtliche Gehör komme nur den Verfahrens-
parteien zu. Die fragliche Verfügung richtete sich nicht gegen den Be-
schwerdeführer, sondern gegen die X._______ AG, welcher der Be-
schwerdeführer zum fraglichen Zeitpunkt nicht mehr angehörte. Entspre-
chend hätte er keine Parteistellung gehabt. Hinsichtlich seiner Gewährs-
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Seite 7
stellung in der Z.______ AG sei der Beschwerdeführer mit Schreiben
vom 15. August 2012 zu einem Gespräch eingeladen gewesen, zu dem
er sich jedoch krank melden liess, bevor er kurz darauf gänzlich auf die
Bewilligung verzichtete. Eine Gehörsverletzung seitens der FINMA liege
daher auch in diesem Zusammenhang nicht vor.
Hinsichtlich weiterer Handlungen der FINMA, namentlich der Strafanzei-
ge, zu welcher sie gemäss Art. 38 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom
22. Juni 2007 über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMAG;
SR 956.1) gehalten sei, und des Gewährsbriefs, welcher keine Verfügung
im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) sei, könne der FINMA kei-
ne Gehörsverletzung vorgeworfen werden. Mit Bezug auf eine allfällige
künftige Gewährsprüfung sei der Beschwerdeführer am 19. Oktober 2012
auf dessen Wunsch hin angehört worden und habe die Möglichkeit erhal-
ten, vorab entlastende Dokumente einzureichen.
Insgesamt treffe der Vorwurf einer krassen Gehörsverletzung ins Leere
und könne die Nichtigkeit der Verfügung vom 1. Juli 2011 nicht begrün-
den.
Hinsichtlich der Rüge der Rechtsverweigerung bemerkt die Vorinstanz,
dass der Beschwerdeführer kein Feststellungsinteresse nachweisen kön-
ne und entsprechend nicht legitimiert sei, eine Rechtsverweigerungsbe-
schwerde einzureichen. Das Vorliegen der Gewähr lasse sich regelmäs-
sig nur im Hinblick auf eine bestimmte Position in einem konkreten Institut
bewerten. Bekleide eine Person keine derartige Stellung und habe eine
solche auch nicht in Aussicht, sei die Gewährsprüfung nicht möglich,
weswegen auch kein schutzwürdiges Interesse zur Feststellung des Vor-
liegens der Gewähr bestehe.
M.
Mit Verfügung vom 5. Juli 2013 wurde der Schriftenwechsel vorläufig ab-
geschlossen. Mit Eingabe vom 21. August 2013 beantragte der Be-
schwerdeführer einen weiteren Schriftenwechsel, da seiner Ansicht nach
die Vorinstanz zu formalistisch argumentiert habe und auf die Begrün-
dungen seiner Anträge weitgehend nicht eingegangen sei. Zudem ver-
langte er Einsicht in Akten aus dem Verfahrensdossier, welche ihm bis
anhin nicht vorlagen.
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Seite 8
Gemäss Verfügung vom 27. August 2013 nahm die Vorinstanz am
5. September 2013 zur Akteneinsicht Stellung und beantragte ihre Ableh-
nung bezüglich derjenigen Dokumente, welche den Beschwerdeführer
nicht direkt betreffen bzw. für die Verfügung vom 1. Juli 2011, das Schrei-
ben der FINMA vom 26. Oktober 2012 sowie vom 22. März 2013 nicht re-
levant waren. Für den übrigen Teil der Akten, in welche der Beschwerde-
führer Einsicht zu nehmen wünschte, hatte die Vorinstanz keine Einwän-
de gegen eine Zustellung an den Beschwerdeführer.
Mit Verfügung vom 11. September 2013 wurden dem Beschwerdeführer
Kopien der von der Vorinstanz zur Einsicht empfohlenen Akten zugestellt.
Dem Beschwerdeführer wurde zudem, soweit aufgrund der zur Einsicht
zugestellten Vorakten nötig, Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung ge-
geben.
Mit Stellungnahme vom 7. Oktober 2013 verzichtete der Beschwerdefüh-
rer auf eine Beschwerdeergänzung, behielt sich jedoch weitere Ergän-
zungen vor, sollte der Antrag auf Einsicht in sämtliche Verfahrensakten
gutgeheissen werden.
Mit Verfügung vom 17. Oktober 2013 kam der Instruktionsrichter nach ei-
ner vorläufigen Beurteilung zum Schluss, dass kein weiterer Schriften-
wechsel durchzuführen sei und ein verfahrensabschliessender Entscheid
auf der Grundlage der vorliegenden Akten nicht ausgeschlossen werden
könne.
Auf die vorgebrachten Argumente sowie auch auf weitere im Verlaufe des
erstinstanzlichen und des Beschwerdeverfahrens von beiden Seiten vor-
gebrachte Argumente wird, soweit erforderlich, in den untenstehenden
Urteilserwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
In seinem Hauptbegehren verlangt der Beschwerdeführer, es sei die
Nichtigkeit der Verfügung der FINMA vom 1. Juli 2011 festzustellen.
1.1 Die Nichtigkeit ist von sämtlichen rechtsanwendenden Behörden von
Amtes wegen zu beachten und kann jederzeit geltend gemacht werden
(BGE 138 II 501, E. 3.1 mit Hinweisen; HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, All-
B-2343/2013
Seite 9
gemeines Verwaltungsecht, 6. vollständig überarbeitete Auflage, Zürich
2010, S. 215, Rz. 955 [im Folgenden: HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN]; zu den
allfälligen paradoxen Resultaten, zu denen dieser Rechtsgrundsatz füh-
ren kann vgl. PIERRE MOOR, "La nullité doit être constatée en tout temps
et par tout autorité" in: Staats-und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen,
Festschrift für Tobias Jaag, Zürich/Basel/Genf 2012, S. 41 ff.). Ob, wie in
der Doktrin teilweise behauptet wird, die Nichtigkeit tatsächlich von "je-
dermann" geltend gemacht werden kann (vgl. HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN,
S. 215, RZ. 955), d.h. auch von Gesuchstellern, welche von der als nichtig
erachteten Verfügung weder formell noch materiell betroffen sind und
somit auch keinerlei Vorteile aus der Feststellung der Nichtigkeit ableiten
können, ist zumindest fraglich, kann jedoch im vorliegenden Fall offen
bleiben.
Eine nichtige Verfügung entfaltet zu keinem Zeitpunkt Rechtswirkungen,
weshalb eine Rechtsmittelinstanz eine nichtige Verfügung nicht aufheben,
sondern lediglich feststellen kann (statt vieler: TSCHAN-
NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Bern
2009, § 31, Rz. 14). Die Anfechtung einer nichtigen Verfügung läuft damit
im Entscheid über das Eintreten auf die autoritative Feststellung hinaus,
dass eine nichtige Verfügung und damit eine Anordnung ohne Rechts-
wirksamkeit vorliegt (vgl. YVO HANGARTNER, Die Anfechtung nichtiger Ver-
fügungen und von Scheinverfügungen, AJP 2003, S. 1054, Ziff. 2 [im Fol-
genden: HANGARTNER]). Feststellungsentscheide können jedoch auch
ausserhalb eines Beschwerdeverfahrens ergehen (vgl. HANGARTNER,
S. 1054, Ziff. 2 mit Hinweisen).
1.2 Dem Begehren auf Erlass einer Feststellungsverfügung ist zu ent-
sprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nach-
weist, das nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden
kann (vgl. Art. 25 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
vom 20. Dezember 1968 [VwVG; SR 172.021]). Im Falle der Nichtigkeit
liegt ein schutzwürdiges Interesse an einer Feststellungsverfügung dann
vor, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine Verfügung nichtig
sein könnte (vgl. HANGARTNER S. 1054, Ziff. 2). Unter diesen Vorausset-
zungen kann jederzeit verlangt werden, dass die Frage der Nichtigkeit
überprüft wird, selbst wenn – aus welchen Gründen auch immer – die
Beschwerdefrist nicht eingehalten wurde. Dieses Ergebnis entspricht der
Praxis, dass die Nichtigkeit einer Verfügung selbst noch im Verfahren der
Vollstreckung der Verfügung geltend gemacht werden kann (vgl. HAN-
GARTNER, S. 1054, Ziff. 2 mit weiteren Hinweisen). Umgekehrt kann auf
B-2343/2013
Seite 10
das Feststellungsbegehren nicht eingetreten werden, sollten sich keine
Anhaltspunkte für die Nichtigkeit der Verfügung finden. Erweist sich die
Verfügung daher – falls überhaupt fehlerhaft – lediglich als mangelhaft
und somit "nur" als anfechtbar, ist diese bei verpasster Rechtsmittelfrist
formell rechtskräftig und damit rechtsbeständig (BGE 132 II 21 E. 3.1).
Auch wenn – wie erwähnt – die Nichtigkeit von sämtlichen rechtsanwen-
denden Behörden von Amtes wegen zu beachten ist (vgl. o., E. 1.1), ist
der Vollständigkeit halber festzuhalten, dass sich das Bundesverwal-
tungsgericht in seiner Funktion als ordentliche Rechtsmittelinstanz ge-
mäss Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMAG; SR 956.1) sowie Art. 33
des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsge-
richt (VGG; SR 173.32) auch als zuständig für eine allfällige Feststellung
der Nichtigkeit der betroffenen Verfügung erachtet.
Es ist im Folgenden daher zu prüfen, ob die Eintretensvoraussetzungen
für das Feststellungsbegehren des Beschwerdeführers – bzw. sinnge-
mäss des Gesuchstellers (im Folgenden durchwegs als Beschwerdefüh-
rer bezeichnet) – gegeben sind, bzw. ob Anhaltspunkte für die Nichtigkeit
der Verfügung bestehen.
1.3
Nichtigkeit ist gemäss der vom Bundesgericht verfolgten Evidenztheorie
nur anzunehmen, wenn der Mangel der Verfügung besonders schwer und
offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist, wobei durch die An-
nahme der Nichtigkeit die Rechtssicherheit nicht ernsthaft gefährdet sein
darf. Die Praxis ist allerdings zurückhaltend und nimmt Nichtigkeit nur bei
ausserordentlich schwerwiegenden Mängeln an (vgl. zum Ganzen statt
vieler HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, Rz. 947 ff. mit weiteren Hinweisen ins-
besondere auf die Praxis des Bundesgerichts).
Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzustän-
digkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Be-
tracht. Verfahrensmängel, die in Gehörsverletzungen liegen, sind in den-
jenigen Fällen heilbar und führen "nur" zur Anfechtbarkeit des fehlerhaf-
ten Entscheids, wenn die unterlassene Anhörung, Akteneinsicht oder Be-
gründung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, das eine Prü-
fung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz erlaubt; eine Rückwei-
sung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs würde in solchen
Fällen bloss zu einem formalistischen Leerlauf und einer unnötigen Ver-
B-2343/2013
Seite 11
längerung des Verfahrens führen (BGE 134 I 140, 150; 1331 I 201, 204 f.;
133 I 100, 105; 132 V 387, 390; kritisch hierzu HÄFELIN/ MÜL-
LER/UHLMANN, Rz. 1709 ff. mit weiteren Hinweisen). Handelt es sich je-
doch um einen besonders schwerwiegenden Verstoss gegen grundle-
gende Parteirechte, so können auch Verletzungen des Anspruchs auf
rechtliches Gehör Nichtigkeit zur Folge haben. Dies ist insbesondere
dann der Fall, wenn der Betroffene von einer Entscheidung mangels Er-
öffnung gar nichts weiss bzw. wenn er gar keine Gelegenheit erhalten hat,
an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen (vgl. hierzu BGE
129 I 361, E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).
Zusammengefasst müssen für die Annahme der Nichtigkeit kumulativ drei
Voraussetzungen erfüllt sein:
(1) Der Mangel muss besonders schwer wiegen;
(2) er muss zudem offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar sein;
(3) die Rechtssicherheit darf durch die Annahme der Nichtigkeit nicht
ernsthaft gefährdet werden.
1.4
1.4.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass in besonders krasser
Weise das Grundrecht auf rechtliches Gehör verletzt worden sei. Die
FINMA habe in ihrer Verfügung vom 1. Juli 2011 den Beschwerdeführer
schwer belastet und sich zudem in einseitiger Weise auf einen Untersu-
chungsbericht abgestützt ohne weitere Dokumente, die den Beschwerde-
führer entlastet hätten, heranzuziehen.
Demgegenüber führt die FINMA an, dass die Rechte und Pflichten des
Beschwerdeführers von der besagten Verfügung nicht berührt werden.
Ausserdem komme dem Beschwerdeführer mangels Rechtschutzinteres-
se auch kein Rechtsmittel zu. Entsprechend fehle ihm die Parteistellung
im Sinne von Art. 6 VwVG und somit stehe ihm gemäss Art. 29 VwVG
auch das Recht auf Anhörung nicht zu.
1.4.2 Nur soweit einem Rechtssubjekt im Verfahren Parteistellung nach
Art. 6 VwVG zukommt, darf es im eigenen Namen prozessuale Rechte,
namentlich den Anspruch auf rechtliches Gehör, ausüben (vgl. ISABELLE
HÄNER in: AUER / MÜLLER / SCHINDLER (Hrsg.), VwVG, Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich / St Gallen 2008,
Art. 6, 14 und 15 und MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER in: WALD-
B-2343/2013
Seite 12
MANN/WEISSENBERGER (Hrsg.), VwVG, Praxiskommentar zum Bundesge-
setz über das Verwaltungsverfahren, Zürich / Basel / Genf 2009, Art. 6,
Rz. 23ff. mit weiteren Hinweisen; im Folgenden: Praxiskommentar).
Nach Art. 6 VwVG gelten als Parteien:
- die materiellen Verfügungsadressaten, also diejenigen, mit denen
durch Verfügung (vgl. Art. 5 VwVG) unmittelbar ein Rechtsverhältnis ge-
regelt werden soll, sowie
- die nach Art. 48 VwVG Rechtsmittelberechtigten.
Die Vorschriften über die Beschwerdelegitimation sind demnach massge-
bend für die Parteistellung (auch bereits) im erstinstanzlichen Verwal-
tungsverfahren (BGE 133 V 188 E. 4.2).
1.4.3 Unzweifelhaft ist der Beschwerdeführer nicht formeller Verfügungs-
adressat im Verfahren gegen die X._______ AG. Das Dispositiv der be-
sagten Verfügung hat sodann explizit die Verletzung von aufsichtsrechtli-
chen Bestimmungen der Gesellschaft und nicht etwa solche des Be-
schwerdeführers zum Gegenstand. Von der Feststellung ist allein die Ge-
sellschaft direkt und unmittelbar betroffen. Die X._______ AG selbst,
handelnd durch ihre zum Zeitpunkt des Erlasses der Feststellungsverfü-
gung zuständigen Organe, hat die Verfügung nicht angefochten, weshalb
diese in Rechtskraft erwachsen konnte, wobei der Beschwerdeführer
selbst zu diesem Zeitpunkt auch keine Organstellung bei der X._______
AG mehr innehatte.
Es ist nicht klar, in wessen Interessen der Beschwerdeführer prozessiert.
Soweit er das gegen die X._______ AG geführte Verfahren wieder aufge-
rollt haben möchte, scheint er tatsächlich – wenn auch wie erwähnt, un-
befugterweise und wie nachfolgend auch gezeigt wird, zu spät - im Inte-
resse der Gesellschaft handeln zu wollen.
Soweit er eigene Interessen verfolgt, richten sich seine Vorbringen gegen
Teile der Begründung in der Verfügung gegen die X._______ AG, die sei-
ner Meinung nach geeignet seien, seinen Ruf zu schädigen. Grundsätz-
lich nimmt mit Eintritt der Rechtskraft aber nur das Dispositiv einer Verfü-
gung Teil an deren Rechtsbeständigkeit. Insofern ist nur das Dispositiv ei-
ner Verfügung, nicht aber deren Begründung, in der Regel geeignet, die
tatsächlich oder rechtliche Stellung einer im Übrigen betroffenen Partei di-
rekt und unmittelbar zu beeinflussen. Im Gegensatz zur X._______ AG ist
der Beschwerdeführer im Dispositiv der feststellenden Verfügung vom 11.
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Seite 13
Juli 2011 nicht genannt. Eine Ausnahme bestünde lediglich in denjenigen,
vorliegend nicht weiter interessierenden Fällen, in denen die Begründung
Bestandteil des Verfügungsdispositivs wird und eine Anordnung (im Be-
schwerdeverfahren in erster Linie eine Rückweisung) "im Sinne der Er-
wägungen" erfolgt. Aus dieser Sicht fehlt es den eigentlichen Anliegen
des Beschwerdeführers in gewisser Weise auch an einem konkreten Be-
zug zum Dispositiv, mithin an einer unmittelbaren und direkten Betroffen-
heit, welche für die Beschwerdelegitimation und Parteistellung aus-
schlaggebend wäre.
Ein behaupteter oder potentieller Schaden für sich allein vermag noch
keine Parteistellung zu begründen, wenn der Geschädigte nicht Adressat
des durch die Verfügung geregelten Rechtsverhältnisses, in casu der
Feststellung ist. Hierfür wäre vielmehr das Staatshaftungsverfahren an-
zustrengen (vgl. für die Voraussetzungen u.a. Art. 19 FINMAG).
1.4.4 Allerdings knüpft, wie bereits erwähnt, die Parteistellung gemäss
Art. 6 VwVG auch an die Rechtsmittelbefugnis an und umfasst daher
auch vom zu regelnden Rechtsverhältnis besonders berührte Dritte. Das
schutzwürdige Interesse besteht auch bei der Drittbeschwerde im prakti-
schen Nutzen, den die Beschwerde dem erfolgreichen Beschwerdeführer
einbringen würde, d.h. in der Abwendung eines materiellen oder ideellen
Nachteils. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, ist jeweils in Bezug
auf die konkrete Einzelfallkonstellation zu prüfen (BGE 130 V 560 E. 3.4
in fine).
Ob Anhaltspunkte für den vom Beschwerdeführer angegebenen Nichtig-
keitsgrund der krassen Gehörsverletzung vorliegen, kann daher nur aus-
gehend von der (Vor-)Frage beantwortet werden, ob ihm im Verfahren auf
Erlass der Verfügung vom 1. Juli 2011 gestützt auf einen Prognoseent-
scheid die Parteistellung eines Dritten im genannten Sinne hätte einge-
räumt werden müssen.
1.4.5 Wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt, hatte er im Verfü-
gungszeitpunkt unbestrittenermassen eine Gewährsposition in einer an-
deren Firma inne. Bei dieser Firma handelt es sich um die Z.______ AG
(vgl. o. Sachverhalt), welche im Verfügungszeitpunkt über keine Beteili-
gungen an der X._______ AG mehr verfügte. Allerdings ist die Z.______
AG mit der X._______ AG auch hinsichtlich Personal und Infrastruktur
eng verknüpft gewesen und es bestand daher eine besondere Bezie-
hungsnähe zur Verfügungsadressatin. Dieser Umstand, welcher letztlich
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der Auslöser für die Vorwürfe an den Beschwerdeführer darstellte, war
der FINMA bekannt. Es könnte daher argumentiert werden, dass der Be-
schwerdeführer am Ausgang des Verfahrens gegen die X._______ AG
ein spezifisches Eigeninteresse gehabt haben könnte, welches in erster
Linie immaterieller (Wahrung des guten Rufes), indirekt aber auch mate-
rieller Natur wäre (einwandfreie Geschäftstätigkeit als Bedingung für die
Aufrechterhaltung der im Verfügungszeitpunkt aktuellen Bewilligung der
Z.______ AG als Vertriebsträger von kollektiven Kapitalanlagen).
Es ist zunächst festzuhalten, dass zur Beurteilung des Vorliegens einer
besonderen beachtenswerten Beziehungsnähe zu einer mittels Verfü-
gung geregelten Sache konsequenterweise vom Verfügungsdispositiv
auszugehen ist. In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, dass
das fragliche Dispositiv nur feststellt, also nicht rechtsgestaltend eingreift
und als Adressat der Feststellung bzw. als Urheber von Pflichtverletzun-
gen einzig und explizit die Gesellschaft nennt. In diesem Sinn ist der per-
sönliche Geltungsbereich der Verfügung eng begrenzt und Personen,
welche zum Verfügungszeitpunkt nicht mehr in - beziehungsweise für -
die Gesellschaft tätig waren, sind grundsätzlich nicht mehr als jeder ande-
re Dritte betroffen. Ob allenfalls im Verfügungszeitpunkt eingesetzte Or-
gane der Gesellschaft als Drittbeschwerdeführer in Frage kämen, wenn
sie in eigenem Namen und in eigenem Interesse Beschwerde geführt hät-
ten, kann offen bleiben, nachdem der Beschwerdeführer selbst im Verfü-
gungszeitpunkt nicht mehr Organ der Gesellschaft war und somit nicht
mehr über eine entsprechende Beziehungsnähe zur Sache verfügt.
Schliesslich zeigt auch eine weitere Überlegung, dass es unsinnig wäre,
dem Beschwerdeführer im Feststellungsverfahren gegen die X._______
AG eine Drittparteistellung einzuräumen. Aufgrund der Beschwerde lässt
sich nicht eindeutig erkennen, ob der Beschwerdeführer in eigenem Inte-
resse, bzw. für oder gegen die Interessen der X._______ AG antritt. Der
Beschwerdeführer selbst scheint von einer Beschwerdeführung pro Ad-
ressat auszugehen, denn immerhin verlangt er unter anderem die Nich-
tigkeitserklärung der die Gesellschaft belastenden Feststellung. Insofern
nimmt er, wenn auch zu spät (vgl. hierzu unten, E. 1.4.7), eher die Rolle
eines Nebenintervenienten und nicht diejenige einer selbständig belaste-
ten Hauptpartei wahr (vgl. Praxiskommentar, Art. 48 Rz. 34).
Im Sinne der auch vom Bundesgericht verfolgten restriktiven Praxis (Pra-
xiskommentar, Art. 48 VwVG, Rz. 12 mit weiteren Hinweisen) zur Be-
schwerdelegitimation des Dritten als Nichtadressat einer Verfügung ist die
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Parteistellung des Beschwerdeführers im Verfahren gegen die X._______
AG letztlich abzulehnen. Fehlt es an der Parteistellung, so ist auch dem
Vorwurf der krassen Gehörsverletzung der Boden entzogen, womit es
auch an Anhaltspunkten für die Nichtigkeit der Verfügung der FINMA vom
1. Juli 2011 fehlt. Auf das Hauptbegehren kann daher nicht eingetreten
werden.
1.4.6 Selbst wenn dem Beschwerdeführer Parteistellung zuzugestehen
gewesen wäre, erscheint eine allfällige damit verbundene Gehörsverlet-
zung nicht als derart krass als dass sie als unheilbar und die Verfügung
somit als nichtig anzusehen wäre. Aus der vorliegend einzunehmenden
ex-ante-Perspektive der Vorinstanz dürfte es zumindest naheliegend sein,
dass die materielle Verfügungsadressatin – die X._______ AG selbst –
gegebenenfalls die Hilfe des Beschwerdeführers in Anspruch nimmt, um
alle entlastenden Dokumente und Argumente in das Verfahren einzubrin-
gen und eine für sie negative Verfügung abzuwenden. Mit einer vom Be-
schwerdeführer in den Akten (vgl. Schreiben des Rechtsvertreters vom
28. Februar 2013 an die FINMA, S. 3) behaupteten Irreführung oder Un-
terschlagung von Dokumenten zum eigenen Schaden der X._______ AG
musste die Vorinstanz mithin nicht rechnen.
1.4.7 Der Vollständigkeit halber ist ausserdem anzufügen, dass eine wei-
tergehende Überprüfung der fraglichen Verfügung im Rahmen eines or-
dentlichen Beschwerdeverfahrens nach Ansicht des Gerichts ausge-
schlossen scheint, selbst wenn die Parteistellung zu bejahen wäre. In
Anwendung von Art. 38 VwVG, wonach aus der mangelhaften Eröffnung
einer Verfügung kein Nachteil erwachsen darf, wäre nämlich dennoch zu
prüfen, ob die Beschwerdeerhebung vom 24. April 2013, mithin 14 Mona-
te nach dem unbestrittenen Zeitpunkt der Kenntnisnahme der Verfügung
durch den Beschwerdeführer am 20. Februar 2012, noch rechtzeitig war.
Angesichts der Tatsache, dass dem Beschwerdeführer zu diesem Zeit-
punkt auch alle ihn betreffenden Akten zugestellt worden waren, wäre es
ihm bzw. seinem Rechtsvertreter zuzumuten gewesen, dass er innerhalb
eines deutlich kürzeren Zeitraums die ordnungsgemässe Eröffnung ver-
langt oder Beschwerde geführt hätte (vgl. FELIX UHLMANN / ALEXANDRA
SCHWANK in: Praxiskommentar, Art. 38 Rz. 8). Hieran vermag auch der
Umstand nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer das Gespräch mit
der FINMA – gemäss den Akten erst am 31. August 2012 – suchte oder
gegebenenfalls auch die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft,
welche bereits am 16. Mai 2012 erfolgte, abwarten wollte. Die Verfügung
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der FINMA vom 1. Juli 2011 wäre diesbezüglich als formell rechtskräftig
und die Beschwerde als verspätet zu betrachten.
1.5 Als Zwischenergebnis bleibt es dabei, dass der Beschwerdeführer
sich im Verfahren um Erlass der Verfügung der FINMA vom 1. Juli 2011
nicht auf eine Parteistellung berufen kann. Entsprechend trifft auch der
angeführte Nichtigkeitsgrund einer krassen Gehörsverletzung ins Leere.
Auf das Gesuch um Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung der FINMA
vom 1. Juli 2011 kann daher mangels entsprechenden Anhaltspunkten
bzw. mangels Feststellungsinteresse nicht eingetreten werden.
2.
Als Eventualbegehren reicht der Beschwerdeführer eine Rechtsverweige-
rungsbeschwerde ein. Die FINMA habe sich zu Unrecht geweigert, eine
anfechtbare Verfügung zu erlassen, in der festgestellt wird, dass die
Sachverhaltsabklärungen, welche zur Verfügung gegen die X._______
AG vom
1. Juli 2011 geführt haben, unvollständig waren und basierend auf den
bereits damals vorliegenden Beweismitteln die in der Verfügung be-
schriebenen Geschäftsvorfälle bzw. die Verletzung der Gewährsbestim-
mungen, welche dem Beschwerdeführer vorgeworfen werden, nicht zu-
treffen. Zudem verlangt der Beschwerdeführer, dass die Sache mit der
Anweisung an die FINMA zurückzuweisen sei, den Sachverhalt in Bezug
auf die Einhaltung der Gewährserfordernis und des Aufsichtsrechts durch
den Beschwerdeführer, unter Einbezug sowohl der vollständigen Belege
als auch der Mitwirkung des Beschwerdeführers, ohne Verzug neu fest-
zustellen.
2.1 Eine Rechtsverweigerung erfolgt stets informell; dies kann explizit
(z.B. formloses Schreiben, einfache mündliche oder schriftliche Mittei-
lung, E-Mail) oder implizit geschehen (vgl. MARKUS MÜLLER in: MÜL-
LER/AUER/SCHINDLER [HRSG.], VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, Bern 2008, Art. 46 a, Rz. 4; im Folgen-
den: MÜLLER/AUER/SCHINDLER). Eine Rechtsverweigerungsbeschwerde
ist - obwohl eine ordentliche Beschwerde - nicht fristgebunden. Sie kann
gemäss Art. 50 Abs. 2 VwVG jederzeit eingereicht werden. Die Grenze
bildet hier freilich der Grundsatz von Treu und Glauben. Verweigert die
Behörde ausdrücklich den Erlass einer Verfügung, so ist nach diesen
Grundsätzen innerhalb der gesetzlichen Frist von 30 Tagen Beschwerde
zu erheben (vgl. MARKUS MÜLLER in: MÜLLER/AUER/SCHINDLER [HRSG.],
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VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
Bern 2008, Art. 46 a, Rz.10 mit weiteren Hinweisen).
Das Verbot der Rechtsverweigerung bzw. Rechtsverzögerung wird ver-
letzt, wenn eine Gerichts- oder Verwaltungsbehörde untätig bleibt oder
das gebotene Handeln über Gebühr hinauszögert, obschon sie zum Tä-
tigwerden verpflichtet wäre (BGE 135 I 6, 9). Eine Rechtsverweigerung ist
somit nur dann möglich, wenn ein Anspruch der Privaten auf Behandlung
ihrer Begehren besteht (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, RZ. 1657). Da in
dem Schreiben der FINMA vom 22. März 2013 eine explizite Verweige-
rung zum Verfügungserlass gesehen werden kann und die Beschwerde-
frist mit Beschwerdeerhebung vom 24. April 2013 eingehalten ist, wird im
Folgenden geprüft, ob der Beschwerdeführer einen Anspruch auf die von
ihm verlangte Feststellungsverfügung hat.
2.2 Gemäss Art. 25 VwVG kann die in der Sache zuständige Behörde
über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlicher Rech-
te oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststel-
lungsverfügung treffen (Art. 25 Abs. 1 VwVG). Einem Begehren ist zu
entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse
nachweist (Art. 25 Abs. 2 VwVG). Die feststellende Verfügung dient ledig-
lich der Klärung einer Rechtslage und nicht dazu, neue Rechte und
Pflichten zu begründen, zu ändern oder aufzuheben (vgl. HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, RZ. 895).
2.3 Das schutzwürdige Interesse gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG wird im
Sinne der Einheit des Prozesses gleich ausgelegt wie dasjenige zur Be-
schwerdelegitimation (vgl. ISABELLE HÄNER in: Praxiskommentar, Art. 25,
Rz. 16 mit weiteren Hinweisen). Das Rechtsschutzinteresse besteht somit
darin, dass unmittelbar ein direkteinwirkender Nachteil abgewendet wer-
den kann, wenn die Feststellungsverfügung erlassen wird (vgl. auch ISA-
BELLE HÄNER in: Praxiskommentar, Art. 25, Rz. 16). Wie bei der Be-
schwerdelegitimation ist nur ein aktuelles Interesse schutzwürdig (BGE
114 V 201 E. 2c). Das praktische Interesse muss im Feststellungszeit-
punkt noch aktuell und darf nicht bereits dahingefallen sein. Im Hinblick
auf die Feststellung von künftigen, möglicherweise noch entstehenden
Rechten oder Pflichten ist die Frage wichtig, ob das Interesse schon ak-
tuell ist (BGE 108 Ib 540, E. 3).
Eine weitere, das Feststellungsinteresse betreffende Anforderung ist,
dass eine Feststellungsverfügung nur dann erlassen werden kann, wenn
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das schutzwürdige Interesse nicht ebenso gut mit einer Leistungs- oder
Gestaltungsverfügung gewahrt werden kann. Die Feststellungsverfügung
ist mithin subsidiär, sofern dem Gesuchsteller durch den Verweis auf die
gestaltende Verfügung keine unzumutbaren Nachteile entstehen (vgl.
BEATRICE WEBER-DÜRLER in: MÜLLER/AUER/SCHINDLER, Art. 25, Rz. 16).
Allerdings gilt dieses Erfordernis nicht absolut. Kann das schutzwürdige
Interesse mit einer Feststellungsverfügung besser gewahrt werden als mit
einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung, ist die Legitimation ausrei-
chend dargetan (vgl. ISABELLE HÄNER in: Praxiskommentar, Art. 25, Rz.
20 mit Hinweisen auf die Praxis des Bundesgerichts). Es ist jedoch zu
beachten, dass das Subsidiaritätserfordernis auch in die umgekehrte
Richtung wirken kann. Ist eine Frage bereits durch eine formell rechts-
kräftige Verfügung entschieden worden, schliesst das Prinzip der Einma-
ligkeit des Rechtsschutzes eine nochmalige Überprüfung einer individuell-
konkreten Anordnung in einem späteren Verwaltungsverfahren grundsätz-
lich aus. Das Feststellungsbegehren darf nicht dazu benützt werden, die
nachteiligen Konsequenzen einer verpassten Beschwerdefrist zu umge-
hen (vgl. BEATRICE WEBER-DÜRLER in: MÜLLER/AUER/SCHINDLER, Art. 25,
Rz. 17).
2.4 Es gilt in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass das vom Be-
schwerdeführer anvisierte Feststellungsbegehren nicht – wie es wörtlich
verlangt (vgl. o. Sachverhalt, Bst. H und E. 2) – die Feststellung einer fal-
schen oder unvollständigen Sachverhaltsabklärung im Rahmen des Ver-
fahrens zum Erlass der Verfügung vom 1. Juli 2011 zum Gegenstand ha-
ben kann. Eine derartige "Feststellung" müsste aufgrund einer entspre-
chenden Rüge und/oder eines entsprechenden Begehrens im Rahmen
eines Beschwerdeverfahrens, in welchem im Ergebnis die besagte Verfü-
gung gegebenenfalls mittels Gestaltungsverfügung aufgehoben oder ab-
geändert würde, erfolgen. Wie oben (vgl. E. 1.4.3) erläutert, ist die besag-
te Verfügung jedoch bereits in formelle Rechtskraft erwachsen. Abgese-
hen davon verlangt der Beschwerdeführer mit der im Rahmen der be-
haupteten Rechtsverweigerung anbegehrten Feststellung inhaltlich, er-
neut das, was ihm mangels Parteistellung mit der im Kontext des Nichtig-
keitsbegehrens behaupteten Gehörsverletzung versagt bleiben muss. Da
der Anspruch auf eine Feststellung in der Sache ein entsprechendes
Feststellungsinteresse voraussetzt, kann diesbezüglich auf die vorange-
henden Erwägungen (E. 2.3 f.) verwiesen werden.
2.5 Der Beschwerdeführer verlangt daneben sinngemäss auch, dass die
FINMA mittels Verfügung festzustellen habe, dass er in seiner Funktion
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als Vizepräsident des Verwaltungsrates der X._______ AG das Erforder-
nis einer einwandfreien Geschäftstätigkeit nicht verletzt habe.
2.5.1 Was das aktuelle schutzwürdige Interesse bezüglich Einhaltung der
Gewährspflichten betrifft, ist der Ansicht der FINMA zu folgen, wonach ein
solches, das einen Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung be-
gründen könnte, nicht gegeben ist, da sich die Gewähr für eine einwand-
freie Geschäftstätigkeit der für die Verwaltung und Geschäftsführung ver-
antwortlichen Personen eines der von der FINMA bewilligten und beauf-
sichtigten Institute lediglich mit Bezug auf eine bestimmte Position in ei-
nem bestimmten Institut bewerten lässt. Da der Beschwerdeführer derzeit
keine solche Stellung bekleidet oder demnächst in Aussicht hat, fehlt es
ihm an einem aktuellen schutzwürdigen Interesse an der Feststellung des
Vorliegens seiner Gewähr.
2.5.2 Zwar ist nicht klar, ob die Vorinstanz erkannt hat, dass der Be-
schwerdeführer keine abstrakte Gewährsprüfung, sondern lediglich eine
Feststellung in Bezug auf seine vergangene konkrete Tätigkeit verlangt.
Doch stellt sich die Frage, ob dieses Interesse schutzwürdig beziehungs-
weise ein aktuell praktisches ist, ohnehin (vgl. auch E. 1.4.4 hiervor). Ab-
gesehen vom pauschalen Hinweis auf eine mögliche Rufschädigung auf-
grund seiner Nennung in der Begründung des Feststellungsentscheides
gegenüber der X._______ AG bringt der Beschwerdeführer hierzu nichts
Konkretes vor. In Bezug auf den behaupteten aber wie erwähnt nicht
konkretisierten Rufschaden kann auf bereits Gesagtes verwiesen werden
(vgl. E. 1.4.3 in fine). Ansonsten läuft die vom Beschwerdeführer anbe-
gehrte Feststellung auf eine rein theoretische Überprüfung verschiedener
Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Einhaltung von Gewährspflich-
ten in der Vergangenheit hinaus, ohne dass eine konkreter und prakti-
scher Bezug auf seine tatsächliche oder rechtliche Situation, sei es aktu-
ell oder in naher Zukunft, hergestellt würde. Es zeigt sich damit, dass der
Beschwerdeführer keinen aktuellen und schutzwürdigen Anspruch auf Er-
lass der anbegehrten Feststellungsverfügung hat, womit die geltend ge-
machte Rechtsverweigerung unbegründet ist.
2.5.3 Der Vollständigkeit halber ist anzufügen, dass aus den Akten auch
nicht hervor geht, dass der Beschwerdeführer eine Gewährsposition
überhaupt noch anstrebt. Im Gegenteil ergibt sich aus den Akten, dass
der Beschwerdeführer bereits seit Jahren auch aus gesundheitlichen
Gründen einen stetigen Rückzug aus dem Berufsleben plant. So war
auch bereits der Rücktritt von seinen Funktionen in der X._______ AG
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geplant gewesen. Des Weiteren verzichtete er freiwillig – ebenfalls aus
gesundheitlichen Gründen – auf die Bewilligung der Z.______ AG für den
Vertrieb von kollektiven Kapitalanlagen. Der Beschwerdeführer vermag
weder konkrete Auswirkungen einer allfälligen Rufschädigung auf die
Einnahme einer erneuten Gewährsposition darzulegen, noch kommt zum
Ausdruck, ob er überhaupt eine solche wünscht oder anstrebt.
2.5.4 Gemäss einem neueren, inzwischen rechtskräftigen Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-789/2011 vom 2. September 2013 (mit zahlrei-
chen Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur, insbesondere GRE-
GOR T. CHATTON, La garantie d'une activité irréprochable et l'intérêt actuel
du dirigeant revisités, in: Aktuelle juristische Praxis [AJP] 2011, S. 1195
ff.) wird dargelegt, dass sich eine von der FINMA festgestellte Verletzung
von Gewährserfordernissen nach allgemeiner Lebenserfahrung in den in-
teressierten Kreisen früher oder später herumsprechen dürfte. Die hiermit
verbundene Rufschädigung hat wiederum Auswirkungen auf die tatsäch-
lichen Möglichkeiten, wieder eine konkrete Aussicht auf eine Gewährs-
stellung zu erhalten. Daher wurde das aktuelle Rechtsschutzinteresse in
dem zitierten Urteil in Bezug auf eine konkrete Stelle auch dann bejaht,
wenn die Person im Urteilszeitpunkt diese Funktion nicht mehr innehat.
Nichtsdestotrotz kann hieraus nichts zu Gunsten des Beschwerdeführers
abgeleitet werden, denn in jenem Verfahren erfolgte die geltend gemach-
te Rufschädigung in Form einer negativen Feststellung gegen die Be-
schwerdeführerin, welche im Gegensatz zum Beschwerdeführer im vor-
liegenden Fall im Dispositiv konkret genannt wurde, was für die Beurtei-
lung der Betroffenheit und Intensität der geltend gemachten Rufschädi-
gung von Bedeutung ist. Der Vollständigkeit halber darf noch erwähnt
werden, dass im soeben zitierten Entscheid letztlich auch die besonderen
Umstände des Einzelfalles zur Bejahung des aktuellen Rechtsschutzinte-
resses führten (vgl. E. 1.3.3 und E. 1.3.4 des soeben zitierten Urteils). So
konnte die Beschwerdeführerin in jenem Verfahren konkret darlegen,
dass eine Bewerbung um eine neue Stelle letztlich daran scheiterte, dass
die potentielle Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin der FINMA ihre
Kandidatur aus Furcht vor einer Ablehnung und allenfalls weiteren damit
verbundenen Nachteilen nicht vorlegen wollte und die Beschwerdeführe-
rin somit von vornherein für die Stelle nicht weiter in Betracht gezogen
wurde. Die tatsächlichen Auswirkungen der behaupteten Rufschädigung
lagen damit, anders als im vorliegenden Verfahren, auf dem Tisch.
Aus den genannten Gründen kann das Erfordernis eines aktuellen prak-
tischen Rechtsschutzinteresses im Sinne von Art. 25 Abs. 2 VwVG weder
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an einer retrospektiven Feststellung noch an einer eigentlichen Gewährs-
prüfung als gegeben betrachtet werden.
2.6 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass mangels aktuellen Rechtsschutzin-
teresses kein Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung durch die
FINMA besteht. Entsprechend liegt auch keine Rechtsverweigerung vor.
Die eventualiter eingereichte Rechtsverweigerungsbeschwerde ist daher
abzuweisen.
3.
Als Gesamtergebnis ist festzuhalten, dass auf das Begehren um Feststel-
lung der Nichtigkeit der Verfügung der FINMA vom 1. Juli 2011 nicht ein-
getreten werden kann. Die eventualiter eingereichte Rechtsverweige-
rungsbeschwerde ist abzuweisen.
4.
Mittels Instruktionsverfügung vom 11. September 2013 wurde schliesslich
in Aussicht gestellt, dass über eine weitergehende Akteneinsicht des Be-
schwerdeführers voraussichtlich später entschieden wird. Angesichts der
im Verfahren auf Erlass der Verfügung der FINMA vom 1. Juli 2011 abge-
lehnten Parteistellung ist eine solche weitergehende Akteneinsicht abzu-
lehnen. Wesentlich ist zudem aus der Sicht des Gerichts, dass diese wei-
teren Akten den Beschwerdeführer selbst nicht betreffen und für den Aus-
gang dieses Verfahrens nicht herangezogen werden mussten.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten in der
Höhe von Fr. 2'500.- dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (vgl. Art. 63
Abs. 1 VwVG). Diese werden nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils
mit dem bereits geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'500.-
verrechnet. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf das Gesuch um Feststellung der Nichtigkeit der Verfügung der FINMA
vom 1. Juli 2011 gegen die X._______ AG wird nicht eingetreten.
2.
Die Rechtsverweigerungsbeschwerde wird abgewiesen.
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Seite 22
3.
Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 2'500.- werden dem Beschwer-
deführer auferlegt und nach der Eintritt der Rechtskraft wird der einbe-
zahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2'500.- zur Bezahlung der
Verfahrenskosten verwendet. Eine Parteientschädigung wird nicht zuge-
sprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde);
– die Vorinstanz (Ref-Nr. A286482/1062567/1062568; Gerichts-
urkunde).
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Francesco Brentani Barbara Schroeder De Castro
Lopes
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 11. Juni 2014