Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-2346/2009
Urteil vom 21. Februar 2011
Besetzung Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richter Hans Urech, Richter Marc Steiner,
Gerichtsschreiberin Sibylle Wenger Berger.
Parteien 1. Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft, SRG
SSR idée suisse, Rechtsdienst, Belpstrasse 48, 3000 Bern
14,
2. Union des Associations Européennes de Football
(UEFA), 46, route de Genève, 1260 Nyon,
beide vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Pierre André
Rosselet, Trittligasse 30, Postfach 208, 8024 Zürich,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
1. SUISA Urheberrechtsverwertungsgesellschaft,
Bellariastrasse 82, Postfach 782, 8038 Zürich,
2. SSA Société Suisse des Auteurs,
Rue centrale 10-12, 1033 Cheseaux-sur-Lausanne,
3. Suissimage Schweizerische Gesellschaft für
Urheberrechte an audiovisuellen Werken,
Neuengasse 23, 3001 Bern,
4. ProLitteris Schweizerische Gesellschaft für
literarische, dramatische und bildende Kunst,
Universitätsstrasse 96, 8033 Zürich,
5. Swissperform, Utoquai 43, Postfach 221, 8024 Zürich,
1-5 vertreten durch Fürsprecher Dr. iur. Willi Egloff,
Zinggstrasse 16, 3007 Bern,
6. ASCO Schweiz, Blumenfeldstrasse 20, 8046 Zürich,
7. coiffureSUISSE Verband Schweizer Coiffeurgeschäfte,
Moserstrasse 52, Postfach 641, 3000 Bern 22,
8. CURAVIVA Verband Heime und Institutionen Schweiz,
Zieglerstrasse 53, Postfach 1003, 3000 Bern 14,
9. Dachverband der Urheber- und Nachbarrechtsnutzer
(DUN), Kramgasse 5, Postfach 515, 3000 Bern 8,
vertreten durch Advokat Dr. iur. Peter Mosimann, Wenger
Plattner, Aeschenvorstadt 55, 4010 Basel,
10. economiesuisse Verband der Schweizer
Unternehmen, Hegibachstrasse 47, 8032 Zürich,
11. GastroSuisse, Blumenfeldstrasse 20, 8046 Zürich,
12. gsk Gesellschaft Schweizerischer Kunsteisbahnen,
Ringstrasse 15, 8162 Steinmaur,
13. H+ Die Spitäler der Schweiz, Lorrainestrasse 4A,
3013 Bern,
14. Schweizer Cafetier Verband, Bleicherweg 54,
8002 Zürich,
15. Schweizer Detaillistenverband, Burgerstrasse 17,
Postfach 2625, 6002 Luzern,
16. Schweizerischer Fitness- und Gesundheits-Center
Verband, c/o Steiner Roland, Zürcherstrasse 65,
8800 Thalwil,
17. Schweizerischer Versicherungsverband (SVV),
C.F. Meyer-Strasse 14, Postfach 4288, 8022 Zürich,
18. Swiss Fashion Stores, c/o KPMG AG, Hofgut,
3073 Gümligen,
Beschwerdegegner/innen,
Eidg. Schiedskommission für die Verwertung von
Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (ESchK),
Bundesrain 20, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Beschluss der ESchK vom 8. April 2008 betreffend den
Gemeinsamen Tarif 3c (GT 3c).
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Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdegegnerinnen 1-5 sind konzessionierte
Verwertungsgesellschaften für Urheberrechte und verwandte
Schutzrechte. Am 31. Oktober 2007 unterbreiteten sie der Vorinstanz
einen neuen "Gemeinsamen Tarif 3c (GT 3c) betreffend den Empfang
von Fernsehsendungen auf Grossbildschirmen (Public Viewing)" mit einer
Gültigkeitsdauer vom 1. Mai 2008 bis 31. Dezember 2010 zur
Genehmigung. Der Tarif belegt Veranstalter von öffentlichen
Darbietungen, an welchen gesendete Werke gezeigt werden, präziser
"des zeitgleichen und unveränderten Wahrnehmbarmachens von
Fernsehsendungen auf Grossbildschirmen und Projektionsflächen von
über drei Metern Diagonale ausserhalb eines privaten Kreises", mit einer
Entschädigungszahlung von total Fr. 124.80 bis Fr. 7'800.− für 1 bis 365
aufeinanderfolgende Tage. Die Entschädigung deckt eine allfällige
Entschädigung für den öffentlichen Fernsehempfang mit ab, die unter
dem bestehenden Tarif GT 3a (Empfang von Sendungen / Aufführungen
mit Ton- und Tonbild-Trägern zur allgemeinen Hintergrund-Unterhaltung)
anfallen kann. Neben dem GT 3a sehen auch die Tarife GT 3b
(Hintergrundunterhaltung in Bahnen, Schiffen, Flugzeugen, Reisecars,
Schaustellergeschäften mittels Reklame-Lautsprecherwagen) und GT T
(Tonbildträger-Vorführungen gegen Eintritt [ohne Kinos],Telekiosk, Audio-
und Videotext [Verlängerung] und ähnliche Dienste, Empfang von
Sendungen auf Grossbildschirmen) eine Vergütung für das öffentliche
Wahrnehmbarmachen von Sendungen vor. Bei freiem Eintritt soll die
Entschädigung die Hälfte betragen.
B.
Die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 besitzen nach eigener Darstellung
als Sendeunternehmen bzw. als Erwerberinnen von Urheberrechten
Rechte an Sendungen, insbesondere Übertragungen von Fussballspielen
und lizenzieren diese gegen Entgelt an Dritte. Erfolglos versuchten sie,
deshalb am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt zu werden und eine
Genehmigung des GT 3c zu verhindern. Die Vorinstanz genehmigte am
8. April 2008 den GT 3c, da die massgebenden Nutzerverbände von den
Verwertungsgesellschaften vollzählig zu Verhandlungen eingeladen
worden seien und die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 im
Tarifgenehmigungsverfahren keine Parteistellung inne hätten. Das
Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom
9. Oktober 1992 (Urheberrechtsgesetz, URG [SR 231.1]) schütze zwar
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neben dem der Bundesaufsicht unterstellten Recht auf das
Wahrnehmbarmachen von Sendungen auch das ausschliessliche Recht,
ein Werk vor- und aufzuführen (Art. 10 Abs. 2 Bst. c URG). Dieses Recht
stehe aber nur Urheberrechtsberechtigten, nicht auch Sendeanstalten
nach Art. 37 URG zur Verfügung. Erst wenn eine Sendung im Einzelfall
urheberrechtlich geschützte Werke oder Leistungen enthalte, könne das
Bestehen eines ausschliesslichen Vorführungsrechts der
Beschwerdeführerinnen daran geprüft werden. Für Sendungen im
Allgemeinen sei auf die Tarifvorlage deshalb einzutreten. Auf eine
Angemessenheitsprüfung hinsichtlich Tarifstruktur und
Entschädigungsansätze sei, da die Verwertungsgesellschaften und
Nutzerverbände dem GT 3c zugestimmt hätten, nach ständiger Praxis zu
verzichten. Der Preisüberwacher habe zudem auf eine Empfehlung
verzichtet, weshalb der Tarif zu genehmigen sei. Im Hinblick auf die
bevorstehende, in der Schweiz ausgetragene Fussballmeisterschaft
"Euro 08" setzte die Vorinstanz den GT 3c per 15. Mai 2008 in Kraft.
C.
Gegen diesen Beschluss erhoben die Beschwerdeführerinnen 1 und 2
am 13. Mai 2008 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit den
gleichlautenden Rechtsbegehren:
1. Es sei der Beschluss der Eidgenössischen Schiedskommission für die
Verwertung von Urheber- und verwandten Schutzrechten vom 8. April 2008
aufzuheben;
2. Dem Gemeinsamen Tarif 3c (GT 3c) sei die Genehmigung zu verweigern;
3. Es sei der Beschwerde im Sinne eines dringlichen verfahrensrechtlichen
Antrages die aufschiebende Wirkung zu erteilen; diesem Antrag sei
superprovisorisch d.h. ohne Anhörung der Beschwerdegegnerinnen
stattzugeben;
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der
Beschwerdegegnerinnen.
Als Begründung machten sie geltend, Public Viewing sei eine neue
Nutzungsform und entspreche einer Erstnutzung von Sendungen, darum
sei es nicht der kollektiven Verwertung unterstellt. Der Vorbehalt
zugelassener Verwertungsgesellschaften von Art. 22 URG betreffe nur
eine Zweitnutzung. Auch das Wahrnehmbarmachen gemäss Art. 10
Abs. 2 Bst. f URG sei darum auf Hintergrundunterhaltung beschränkt.
Selbst der GT 3c gehe implizit davon aus, dass Sportübertragungen
urheberrechtlich geschützt seien. Public Viewing falle darum unter das
Vorführungsrecht nach Art. 10 Abs. 2 Bst. c URG. Deshalb seien die
Berechtigten und nicht die Verwertungsgesellschaften zur Wahrnehmung
und Verwertung von Rechten gegenüber Public Viewing-Veranstaltern
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befugt. Im Übrigen sei das Kriterium der Bildschirmgrösse für die
Abgrenzung des Anwendungsbereichs des GT 3c gegenüber jenem der
Tarife GT 3a und 3b untauglich.
D.
Das Bundesverwaltungsgericht vereinigte die Beschwerdeverfahren und
entzog den Beschwerden am 29. Mai 2008 die zuvor superprovisorisch
angeordnete, aufschiebende Wirkung. Mit Urteil vom 23. Juli 2008 trat es
auf die Beschwerden nicht ein, da die Beschwerdeführerinnen ihre
Rechte im Zivilverfahren geltend zu machen hätten.
E.
Eine dagegen gerichtete Beschwerde beider Beschwerdeführerinnen
hiess das Bundesgericht am 18. März 2009 gut. Die Sache wurde zu
materiellem Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen (BGE 135 II
172). Die Beschwerdeführerinnen hätten ihre "Public Viewing-Rechte"
bisher im Wesentlichen selber wahrgenommen und seien vom
angefochtenen Tarif deshalb in ihren schutzwürdigen Interessen berührt.
F.
Mit Beschwerdeantworten vom 25. Mai, 26. Juni, 3. und 6. Juli 2009
beantragten die Beschwerdegegnerinnen 1-5 und 9-11, die Beschwerden
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen abzuweisen. Die
Beschwerdegegnerinnen 1-5 führten aus, der Tarif sei auf das zeitgleiche
und unveränderte Wahrnehmbarmachen von Sendungen beschränkt.
Diese Nutzungshandlungen unterstünden der Kollektivverwertung. Der
GT 3c fülle eine Lücke zwischen bestehenden Tarifen aus ohne eine
neue Nutzungsform zu schaffen. Darum sei er gerechtfertigt. Die
Beschwerdegegner 9-11 erklärten, Sendeunternehmen hätten an der
Vorführung ihrer Sendungen keine Rechte bezüglich ihrer Sendungen,
weshalb Art. 22 Abs. 1 URG nur das zeitgleiche und unveränderte
Wahrnehmbarmachen von gesendeten Werken betreffe. Die Grösse der
verwendeten Bildschirme sei unbeachtlich. Die übrigen
Beschwerdegegner/innen verzichteten stillschweigend, die Vorinstanz mit
Schreiben vom 28. Mai 2009 auf eine Stellungnahme.
G.
Mit Replik vom 17. November 2009 ergänzten die
Beschwerdeführerinnen ihre bisherigen Argumente. Art. 22 Abs. 1 URG
sei aufgrund der Einschränkung für Berechtigte restriktiv auszulegen. Das
Public Viewing sei zwar ein "Wahrnehmbarmachen", aber eines im Sinne
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von Art. 10 Abs. 2 Bst. c URG. Die Einschränkung durch Art. 22 Abs. 1
URG würde dann angewendet, wenn das Wahrnehmbarmachen im
Rahmen der Weiterleitung des gesamten Sendeprogramms erfolge. Beim
Public Viewing würden aber Teile aus einem Sendeprogramm
herausgebrochen. Das Recht auf Wahrnehmbarmachen stünde nach
Art. 10 Abs. 2 Bst. c URG den Werkurheberinnen sowie nach Art. 37
Bst. b URG den Sendeunternehmen zu.
H.
Die Beschwerdegegnerinnen 1-5, 9 und 11 hielten gemäss ihren Dupliken
vom 30. Dezember 2009, 15. Februar und 9. März 2010 an ihren
bisherigen Ausführungen fest. Eine unzulässige Enteignung sei mit dem
strittigen Tarif nicht gegeben. Die Beschwerdeführerin 2 sei nicht
Inhaberin von Urheber- oder Senderechten. Zudem bestreiten die
Beschwerdegegnerinnen, dass eine Fussballübertragung Werkcharakter
habe. Ein "Vorführen" sei nebst dem Wahrnehmbarmachen von
zeitgleichen und unveränderten Sendungen nicht möglich.
I.
Von einer Noveneingabe der Beschwerdeführerinnen vom 26. Juli 2010
betreffend den Jahresbericht 2009 der Beschwerdegegnerin 1 und von
einer Stellungnahme der Beschwerdeführerin 1 vom 24. August 2010
nahm das Bundesverwaltungsgericht Kenntnis ohne einem Antrag der
Beschwerdeführerinnen auf nachträgliche Beweiserhebung Folge zu
geben.
J.
Auf die vorgebrachten Argumente und Beweismittel ist, soweit sie
erheblich erscheinen, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgericht hat die Beschwerden dem Bundesverwaltungsgericht,
unter Aufhebung des Nichteintretensentscheids vom 23. Juli 2008,
unmittelbar zur materiellen Beurteilung zugewiesen. Formell stellt sich die
Eintretensfrage damit nicht mehr. Dennoch ist festzuhalten, dass der
angefochtene Beschluss der Vorinstanz vom 8. April 2008 eine
Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021)
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darstellt, das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung von
Beschwerden gegen diese Verfügung zuständig ist (Art. 31 VGG, Art. 33
Bst. f und 74 Abs. 1 URG) und es sich um keine von dieser Zuständigkeit
ausgenommene Materie nach Art. 32 VGG handelt. Die Voraussetzung
der formellen Beschwer im Sinne von Art. 48 Bst. a VwVG ist erfüllt (BGE
135 II 176 E. 2.2.1 GT 3c); die Beschwerdeführerinnen sind durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48
Abs. 1 Bst. b und c VwVG; BGE 135 II 172 E. 2.3.1 ff. GT 3c), sind also
zur Beschwerde legitimiert. Die Eingabefrist wurde gewahrt (Art. 50
VwVG) und die Kostenvorschüsse wurden fristgerecht bezahlt (Art. 63
Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerden ist daher einzutreten.
2.
Die Änderungen des URG vom 5. Oktober 2007 sind erst nach
Anhängigkeit der vorliegenden Beschwerden am 1. Juli 2008 in Kraft
getreten (AS 2008, 2497 f.). Das revidierte Gesetz enthält keine
spezialgesetzliche Regelung zur Frage, ob geänderte Bestimmungen auf
bereits hängige Gerichtsverfahren anzuwenden sind. Das URG erklärt
sich zwar für anwendbar auf Werke, Darbietungen, Ton- und
Tonbildträger sowie Sendungen, die vor seinem Inkrafttreten geschaffen
wurden (Art. 80 Abs. 1 URG), äussert sich aber nicht zu entsprechenden
Handlungen und Verfahren und lässt unter altem Recht genehmigte
Tarife über das Inkrafttreten des neuen Gesetzes hinaus weiterbestehen
(Art. 83 Abs. 1 URG). Die Frage ist daher nach den allgemeinen Regeln
zu entscheiden. Diese bestimmen, dass das alte Recht angewendet wird,
sofern die neuen Bestimmungen nicht aus zwingenden Gründen
berücksichtigt werden müssen oder sich zu Lasten Dritter auswirken und
deren Rechtsschutz beeinträchtigen könnten (BGE 129 II 522 E.5.3.2,
BGE 126 II 522 E. 3 b/aa; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS
MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl. Bern 2009, § 24, Rz. 18
ff.). Vorliegend betreffen die fraglichen Rechtsänderungen keine solchen
Ausnahmen. Auf den vorliegenden Fall sind damit die Bestimmungen des
URG in der vor dem 1. Juli 2008 geltenden Fassung anzuwenden.
3.
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden grundsätzlich mit
voller Kognition. Es prüft auch die Angemessenheit angefochtener
Verfügungen (Art. 49 Bst. c VwVG, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
[BVGer] vom 12. Juni 2009, B-2152/2008 E. 2.1 Tarif AS Radio),
auferlegt sich aber Zurückhaltung, wo die Vorinstanz als unabhängiges
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Fachgericht über komplexe Fragen des Urheberverwertungsrechts oder
Interessenabwägungen zwischen Berechtigten- und Nutzergruppen
geurteilt hat und zudem eine gewisse Tarifautonomie der
gesuchstellenden Verwertungsgesellschaften berücksichtigen musste.
Beschwerden der Verwertungsgesellschaften wegen Verletzung dieser
Tarifautonomie beurteilt es dagegen frei. Aus der Tarifautonomie folgt
allerdings nicht, dass formale Fragen wie die Aufspaltung der
Wahrnehmung eines Rechts in mehrere Tarife von der
Angemessenheitsprüfung ausgenommen und der Autonomie der
Verwertungsgesellschaften überlassen sind. Zur "Gestaltung" im Sinne
von Art. 46 Abs. 2 URG, welche die Abrechnungspflicht der Nutzerinnen
und Nutzer und die Übersichtlichkeit der Tarife mitbestimmt, zählt
vielmehr auch die Verteilung der vertretenen Rechte auf einen oder
mehrere Tariferlasse (Urteil des BVGer vom 12. Juni 2009, B-2152/2008
E. 2.2 und 3.1 Tarif AS Radio mit Hinweisen).
Auf der anderen Seite besteht im Tarifgenehmigungs- und anschliessenden Beschwerdeverfahren eine
erhöhte Mitwirkungspflicht der Verwertungsgesellschaften und Nutzerverbände, da sie die Tarife
grundsätzlich unter sich aushandeln und allein über die zu seiner Prüfung erforderlichen Zahlen und
Statistiken verfügen (Art. 9 Abs. 1 der Urheberrechtsverordnung [URV, SR 231.11]). Wenn sie mit einer
Berechnung oder mit dem Entscheid der Vorinstanz nicht einverstanden sind, haben sie substanziert
auszuführen und zu belegen, von welchen Fakten die Gestaltung des Tarifs auszugehen hat (Urteil des
BVGer vom 12. Juni 2009, B-2152/2008 E. 2.3 Tarif AS Radio mit Hinweis).
4.
4.1. Ein Tarif muss zu seiner Gültigkeit von der Vorinstanz genehmigt
werden (Art. 46 Abs. 3 und 55 Abs. 1 URG). Die Genehmigung erfolgt,
wenn der Tarif in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen
angemessen ist (Art. 59 Abs. 1 URG). Unter welchen Voraussetzungen
ein Tarif angemessen ist, ergibt sich insbesondere aus Art. 46-47, 51 und
60 URG. Das Verfahren vor der Vorinstanz ist durch Art. 9 ff. URV
geregelt.
Vor der Angemessenheitsprüfung hat die Vorinstanz als Vorfrage abzuklären, ob die mit der Tarifvergütung
abgegoltene Nutzung der Bundesaufsicht und damit der Tarifpflicht unterstellt ist (Art. 40 URG) – was
wiederum voraussetzt, dass sie vom Urheberrecht erfasst ist – und ob die Tarifverhandlungen der
Verwertungsgesellschaften mit den massgebenden Nutzerverbänden korrekt, insbesondere mit der
gebotenen Einlässlichkeit, geführt worden sind (Verhandlungspflicht; Art. 46 URG). Untersteht der Tarif der
Bundesaufsicht bzw. Tarifpflicht nicht, verneint die Vorinstanz ihre Zuständigkeit und tritt auf die Vorlage
nicht ein (vgl. DENIS BARRELET/ WILLLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz
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über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 3. Aufl. Bern 2008, Art. 46 N. 3; CARLO
GOVONI/ANDREAS STEBLER, Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in:
Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR]
Band II/1, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 2. Aufl. Basel 2006, S. 458). Wurden die
Verhandlungen nicht mit der gebotenen Einlässlichkeit geführt, insbesondere nicht alle massgeblichen
Nutzerverbände darin einbezogen, kann die Präsidentin oder der Präsident der Vorinstanz den
Genehmigungsantrag unter Ansetzung einer Verbesserungsfrist zurückweisen (Art. 9 Abs. 3 URV;
GOVONI/STEBLER, a.a.O., S. 490).
4.2. Die von der Beschwerdeführerschaft vorgetragenen Rügen
entsprechen diesen Rechtsfragen nicht explizit, aber doch sinngemäss.
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten inhaltlich die Unterstellung der
vom Tarif erfassten Nutzungshandlungen unter die Bundesaufsicht, wenn
sie mit der Beschwerde geltend machen, der GT 3c verletze einen
urheber- und leistungsschutzrechtlichen Grundsatz, dass es keinen
Zwang zur kollektiven Verwertung von Erstnutzungsrechten und von
Rechten an neuen Nutzungsarten gebe und dass eine Zwangsverwertung
nicht erforderlich sei, wo die Verwertung durch die Berechtigten
befriedigende Ergebnisse bringe. Auch das Abstellen auf die ratio legis
von Art. 22 Abs. 1, 37 Bst. b und 38 URG betrifft eine solche
Unterstellung. Die Beschwerdeführerinnen machen zudem sinngemäss
die Unangemessenheit des GT 3c geltend, wenn sie rügen, dass der GT
3c unvereinbar mit dem übrigen Tarifsystem sei und die Vorinstanz nicht
geprüft habe, ob Sportübertragungen urheberrechtlich geschützte Werke
enthalten. Auch die Ausführungen in der Replik der
Beschwerdeführerinnen beziehen sich auf diese Rügen, insbesondere
auf die Frage der Unterstellung. Die Kritik, die Vorinstanz sei zu Unrecht
vom Bestehen eines Einigungstarifs ausgegangen und die
Verwertungsgesellschaften und Nutzerverbände hätten sich "auf dem
Rücken" der wesentlichen Berechtigten geeinigt, um einer materiellen
Prüfung durch die Vorinstanz zu entgehen, rügt im Ergebnis keinen
Verfahrensfehler, sondern die Unangemessenheit, infolge derer der Tarif
die involvierten Interessen nicht ausgeglichen wahrnehme. Dass
dieselbe, sofern sie besteht, einer Prüfungsbeschränkung bei
Einigungstarifen und keiner fehlerhaften Ermessensausübung der
Vorinstanz entsprungen ist, ändert ihre materielle Natur nicht. Die
Beschwerdeführerinnen machen demgegenüber nicht geltend, die
Verwertungsgesellschaften hätten ihre Verhandlungspflichten verletzt. Es
sind damit im Folgenden das Bestehen einer gesetzlichen Grundlage
(Unterstellung, E. 5) und die inhaltliche Angemessenheit des
angefochtenen Tarifs zu prüfen (E. 6).
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Seite 10
5.
5.1. Der Urheber oder die Urheberin hat das ausschliessliche Recht zu
bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird (Art. 10 Abs. 1
URG). Insbesondere hat der Urheber oder die Urheberin das Recht, das
Werk direkt oder mit Hilfe irgendwelcher Mittel vorzutragen, aufzuführen,
vorzuführen oder es anderswo wahrnehmbar zu machen (Art. 10 Abs. 2
Bst. c URG). Er hat zudem das Recht, gesendete und weitergesendete
Werke wahrnehmbar zu machen (Art. 10 Abs. 2 Bst. f URG).
Die Vorinstanz unterscheidet das der Kollektivverwertung unterstellte Wahrnehmbarmachen im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 Bst. f bzw. Art. 33 Abs. 2 Bst. e und Art. 37 Bst. b URG in Verbindung mit Art. 22 URG
einerseits vom Vorführen nach Art. 10 Abs. 2 Bst. c bzw. Art. 37 URG anderseits. Sendeunternehmen
hätten das Recht, die Sendung wahrnehmbar zu machen (Art. 37 Bst. b URG), nicht aber das Recht, sie
vorzuführen. Sie schliesst daraus, dass eine Sendung begrifflich nicht auf- oder vorgeführt, sondern neben
den übrigen in Art. 37 URG erwähnten Handlungen nur wahrnehmbar gemacht werden könne. Das
Wahrnehmbarmachen von Sendungen unterliege zwingend der kollektiven Verwertung. Dass eine
Sendung ein urheberrechtlich geschütztes Werk enthalte, sei nicht vorausgesetzt.
Die Beschwerdeführerinnen berufen sich demgegenüber auf eine vom Bundesrat vorgeschlagene
Unterscheidung zwischen dem Wahrnehmbarmachen eines gleichzeitig und unverändert gesendeten
Werks und dem ausschliesslichen Vorführrecht des Urhebers (E. 5.4). Beim Vorführen stehe der
Werkgenuss im Vordergrund, beim Wahrnehmbarmachen stelle er, zum Beispiel neben Essen und
Trinken, einen untergeordneten Nebenzweck dar. Bei Public Viewings aber stehe die gezeigte Sendung
stets im Vordergrund. Es handle sich um eine Erstnutzung dieser Sendungen. Public Viewings fielen damit
ausschliesslich unter das individuelle Vorführrecht, für das eine individuelle Verwertung gelte.
5.2.
Der Gesetzgeber unterstellt bestimmte Formen der Nutzung von Werken,
Produktionen, Darbietungen und Sendungen in der Regel dann der
kollektiven Verwertung, wenn den Berechtigten eine Kontrolle dieser
Werkverwendung und den Nutzerinnen und Nutzern die individuelle
Einholung von Lizenzen aus Praktikabilitätsgründen nicht oder nur
erschwert möglich war; namentlich bei Massennutzungen
(GOVONI/STEBLER, a.a.O., S. 415 mit Hinweisen, MANFRED
REHBINDER/ADRIANO VIGANÓ, URG Kommentar – Urheberrechtsgesetz, 3.
Aufl. Zürich 2008, Art. 40 N. 3, ERNST HEFTI, Die Tätigkeit der
schweizerischen Verwertungsgesellschaften, in: von Büren/David [Hrsg.],
a.a.O., S. 516). Die kollektive Rechtewahrnehmung soll eine möglichst
vollständige Erfassung der vergütungspflichtigen Nutzungen
gewährleisten und eine einfache, praktikable und berechenbare
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Seite 11
Einziehung der Vergütungen auch im Interesse der Werknutzer
ermöglichen (BGE 125 III 143 E. 4a Reprografieentschädigung, BGE 133
III 573 f. E. 4.2 BBC). Das letztgenannte Ziel wird erreicht, indem die
kollektive Verwertung der Bundesaufsicht und damit unter anderem der
Tarifpflicht unterstellt ist (Art. 40 Abs. 1 und 46 URG). Als Folge können
Urheberrechtsberechtigte die der Kollektivverwertung unterstellten
Nutzungen nicht selber verbieten, sondern ihr Lizenzierungs- und
Verbotsrecht nur durch eine zugelassene Verwertungsgesellschaft
ausüben lassen (BGE 133 III 574 E. 4.4 BBC). Haben sie ihre Rechte
nicht zur Wahrnehmung auf die zuständige Verwertungsgesellschaft
übertragen, kann diese als Prozessstandschafterin eine gesetzliche
Prozessführungsbefugnis wahrnehmen (BGE 133 III 577 E. 5.1 BBC; vgl.
BGE 124 III 493 E. 2.a; KassGer ZH, sic! 2005, 117 S. E. II.3). Auch ein
Instruktionsrecht der Rechteinhaber/innen im Einzelfall ist
ausgeschlossen, weshalb sie jedenfalls im Anwendungsbereich des
vorliegend strittigen Art. 22 URG keine Möglichkeit behalten, auf eine
Rechtewahrnehmung durch die Verwertungsgesellschaften zu verzichten
(BGE 133 III 577 E. 5.2 BBC).
5.3. Schon das frühere Recht unterschied die den heutigen Art. 10 Abs. 2
Bst. c und f URG entsprechenden Nutzungshandlungen als Tatbestände
mit unterschiedlicher Verwertung, obwohl die Lehre sie demselben
Oberbegriff der "öffentlichen Mitteilung" unterstellte (ALOIS TROLLER,
Immaterialgüterrecht II, 3. Aufl. Basel 1985, S. 684). Zum Beispiel grenzte
die Revidierte Berner Übereinkunft von 1948 bei dramatischen,
dramatisch-musikalischen und musikalischen Werken die
ausschliesslichen Rechte der "öffentlichen Aufführung" und der
"öffentlichen Übertragung der Aufführung durch irgendein Mittel" von der
"öffentlichen Mitteilung von Sendungen" ab (Art. 11 Abs. 1 Ziff. 1 bis 2
und 11bis Abs. 1 Ziff. 2 und 3 und Abs. 2 der Berner Übereinkunft zum
Schutze von Werken der Literatur und der Kunst, revidiert in Brüssel am
26. Juni 1948 [RBÜ Brüssel, SR 0.231.13]). Nur für letztere gestattete sie
die kollektive Verwertung (CLAUDE MASOUYÉ, Kommentar zur Berner
Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst, München
1981, Art. 11bis N. 9 RBÜ). Auch das frühere Bundesgesetz betreffend
das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst vom 7. Dezember
1922 (aURG) unterschied seit 1955 die Befugnis, das Werk öffentlich
vorzutragen, aufzuführen oder vorzuführen oder den Vortrag, die
Aufführung oder die Vorführung des Werkes mittels Draht öffentlich zu
übertragen, von der Befugnis, das durch Rundfunk gesendete oder
mittels Draht öffentlich übertragene Werk durch Lautsprecher oder
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irgendeine andere ähnliche Vorrichtung zur Übertragung von Zeichen,
Tönen oder Bildern öffentlich mitzuteilen (Art. 12 Abs. 1 Ziff. 3 und 7
aURG). Letzteres Recht unterstand im Gegensatz zum ersten teilweise
der individuellen Verwertung (Art. 1 Abs. 1 des früheren Bundesgesetzes
betreffend die Verwertung von Urheberrechten vom 25. September 1940
[aVURG]).
5.4. Der Entwurf vom 29. August 1984 zum URG ("EURG 1984", Art. 31
Abs. 1, BBl 1984 III 173 ff.) sah noch keine Rechte für Interpretinn/en und
Sendeunternehmen vor. Um das Kabelfernsehen, die Weitersendung von
TV-Signalen, zu ermöglichen ohne dafür eine erneute Zustimmung der
Urheberinnen und Urheber zu verlangen, empfahl der Bundesrat die
Einführung einer gesetzlichen Lizenz, die es gegen einen kollektiv zu
verwertenden Vergütungsanspruch generell erlaubt hätte, gesendete
Werke zeitgleich und unverändert weiterzusenden oder wahrnehmbar zu
machen. Dieselbe Bestimmung empfahl er im Gesetzesentwurf vom 19.
Juni 1989 erneut ("EURG 1989", Art. 21 Abs. 1, BBl 1989 III 477 ff.).
Gewisse Rechte von Sendeunternehmen, darunter das Recht, die
Sendung wahrnehmbar zu machen, waren diesmal zwar vorgesehen;
nicht aber das Recht, sie auf- oder vorzuführen. Der Bundesrat wollte die
Sendeunternehmen auch an keiner kollektiven Verwertung beteiligen (Art.
38 Abs. 2 VE URG 1989). Im Zusammenhang mit dieser gesetzlichen
Lizenz empfahl er in den Botschaften von 1984 und 1989
übereinstimmend, das ausschliessliche Vorführungs- und
Aufführungsrecht der Urheberinnen und Urheber durch die gesetzliche
Lizenz "unangetastet" zu lassen. Zwischen Vorführen und
Wahrnehmbarmachen sei darum eine begriffliche Trennung einzuführen.
Zwar sei der Übergang zwischen ihnen fliessend, eine Vorführung aber
grundsätzlich dann gegeben, wenn sich die Zuschauer vor allem zum
Zwecke des Werkgenusses versammeln, blosses Wahrnehmbarmachen
jedoch, wenn der Werkgenuss Nebenzweck bleibe. Werde in einem
Restaurant ein Fernsehgerät aufgestellt, so würden die am Bildschirm
erscheinenden Werke wahrnehmbar gemacht. Diese Handlung falle unter
die gesetzliche Lizenz. Dagegen werde es nicht ausreichen, wenn in
einem Lokal, wo ein gesendetes Werk auf einem Grossbildschirm gezeigt
wird, die Gäste auch noch bedient würden (BBl 1984 III 225 f., BBl 1989
III 543 f.). Wie die Vorinstanz zurecht ausführt, wurde diese begriffliche
Unterscheidung in der Lehre zwar von mehreren Autoren übernommen
(vgl. E. 5.6). Der Gesetzgeber hatte aber auf die Einführung der von Art.
21 Abs. 1 EURG 1989 vorgesehenen, gesetzlichen Lizenz verzichtet
(BGE 133 III 573 E. 4.2 BBC). Er unterstellte nur die Rechte, gesendete
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Werke zeitgleich und unverändert wahrnehmbar zu machen oder im
Rahmen der Weiterleitung eines Sendeprogrammes weiterzusenden, der
kollektiven Verwertung, an deren Ertrag er die Sendeunternehmen
beteiligte (Art. 22 und 38 URG).
5.5. Die frühere schweizerische Lehre zum URG ist der Unterscheidung
zwischen Vorführung der Sendung als Hauptzweck und
Wahrnehmbarmachung als Nebenzweck aus den Botschaften des
Bundesrates gefolgt (IVAN CHERPILLOD, Schranken des Urheberrechts, in:
von Büren/David, a.a.O., S. 290 f.; REINHARD OERTLI, in Barbara K.
Müller/Reinhard Oertli [Hrsg.], Urheberrechtsgesetz [URG], Bern 2006,
Art. 22 N 6; BARRELET/ EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 2. Aufl. Bern
2000, Art. 22 N. 3, vgl. E. 5.4), die neuere lehnt sie ab und unterscheidet
das Vorführen bzw. Wahnehmbarmachen von Sendungen und
gesendeten Werken, unter Hinweis auf Art. 10 Abs. 2 Bst. f URG,
grundlegend vom Vorführrecht nach Art. 10 Abs. 2 Bst. c URG (RETO
ARPAGAUS, Fragen im Zusammenhang mit den Uefa-Lizenzen für das
Public Viewing bei der Fussball-Europameisterschaft 2008, sic! 2008, S.
93 f., BARRELET/EGLOFF, 3. Aufl. a.a.O., Art. 22 N. 3a, PETER NOBEL/ROLF
H. WEBER, Medienrecht, 3. Aufl. Bern 2007, S. 579 f., REHBINDER/VIGANÒ,
a.a.O., Art. 10 N. 15, RETO HILTY, Urheberrecht, Bern 2011, N. 171 f.).
Die deutsche Lehre rechnet die wegen des Sendevorgangs nur mittelbar
wahrnehmbar gemachte, öffentliche Wiedergabe von Sendungen
ebenfalls nicht zum Vorführrecht von § 19 D-URG, das nur das
unmittelbare Wahrnehmbarmachen umfasse (GERHARD
SCHRICKER/ULRICH LOEWENHEIM, Urheberrecht, 3. Aufl. München 2010,
§ 19 N. 35; THOMAS DREIER/GERNOT SCHULZE, Urheberrechtsgesetz,
München 2004, § 19 N. 3).
5.6. Auch für das Bundesverwaltungsgericht lässt die gesetzliche
Regelung keinen anderen Schluss zu. Das öffentliche Zeigen von
Sendungen richtet sich zwar neben dem öffentlichen Auf- und Vorführen
von Werken und neben der Sendeverbreitung an ein eigenes,
zusätzliches Publikum. Es stellt damit, wie die Beschwerdeführerinnen
zurecht geltend machen, eine eigene Nutzungsform dar (MASOUYÉ,
a.a.O., Art. 11bis N. 12). Diese Nutzung fällt jedoch unabhängig von ihrer
Bedeutung für den entsprechenden Anlass und von der Publikums- oder
Bildschirmgrösse unter Art. 10 Abs. 2 Bst. f URG, da sie in jedem Fall
getrennt von einem allfälligen Studiopublikum (Vorführung) sowie von den
Fernsehabonnentinnen und -abonnenten (Sendung) erfolgt, ohne dass es
für die Qualifikation dieses Publikums oder für dieses Getrenntsein darauf
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ankäme, welchen Einfluss der Werkgenuss auf die Entscheidung des
Publikums nimmt, das Public Viewing zu besuchen. Die Vorinstanz legt
überzeugend dar, dass diese Kriterien auch von der Länge der
Bilddiagonale nicht beeinflusst werden. Gleichzeitig mit der gezeigten
Sendung erbrachte Zweitleistungen haupt- oder nebensächlicher Natur
sind stattdessen, ebenso wie geringere und grössere Teilnehmerzahlen,
bei der Berechnung der Tarifentschädigung zu berücksichtigen, die sich
in der Regel nach dem erzielten Ertrag richtet (Art. 60 Abs. 1 URG).
Es ist seit Jahrzehnten üblich, in Gaststätten und an öffentlichen Anlässen, wenn auch auf kleineren
Bildschirmen, Sendungen zeitgleich und unverändert darzubieten. Darum darf angenommen werden, dass
diese technische Nutzungsweise und ihre wirtschaftlichen Möglichkeiten dem Gesetzgeber bei der
Schaffung von Art. 10 Abs. 2 Bst. f URG im Jahre 1992, unabhängig von der Grösse der
Bildschirmdiagonale, ausreichend bekannt waren. Der Gesetzgeber unterstellte das Wahrnehmbarmachen
von Sendungen nicht etwa versehentlich, pauschal oder in Abhängigkeit von anderen Nutzungsformen der
kollektiven Verwertung, sondern schuf dafür mit Art. 22 URG eine eigene Bestimmung. Allfällige
Ausnahmen von der Kollektivverwertung, z.B. zugunsten von Vorführungen auf Grossbildschirmen, wären
darum analog zu den Ausnahmen von Art. 22 Abs. 3 URG vom Gesetzgeber zu erlassen.
Das Argument der Beschwerdeführerinnen, die Verwertung der Public Viewing-Nutzung sei nicht der
Bundesaufsicht zu unterstellen, da sie diese erwiesenermassen erfolgreich selber hätten tätigen können,
verkennt, dass im Bereich der Urheberrechte unzählige Berechtigte von dieser Nutzung betroffen sind,
sobald urheberrechtlich geschützte Werke in einer gezeigten Sendung enthalten sind, und auch viele
(namentlich ausländische) Sendeunternehmen nicht in praktikabler Weise zur Eigenwahrnehmung ihrer
Rechte fähig wären. Eine gewisse Solidarität unter den Rechteinhabern liegt insoweit im dem Wesen des
Zwangs zur kollektiven Verwertung – unabhängig von der Möglichkeit Einzelner, ihre Rechte in der Praxis
selber zu verwerten (vgl. GOVONI/STEBLER, a.a.O., S. 415, BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 40 N. 12; BBl
1989 III 554 f.).
Hinzu kommt, dass Public Viewings nach der Terminologie von Art. 10 Abs. 2 Bst. c URG, da sie
definitionsgemäss nicht am Ort der Aufzeichnung der Sendung stattfinden, den dortigen Begriff der
Vorführung im engeren Sinne gar nicht erfüllen. Auch unter dieser Bestimmung fielen sie unter das
"anderswo Wahrnehmbarmachen" ("faire voir ou entendre", "far vedere o udire"), liessen sie sich also nicht
mehr vom gleichlautenden Begriff des Wahrnehmbarmachens nach Art. 22 URG abgrenzen. Denn der
Anwendungsbereich von Art. 22 URG nimmt das Teilrecht von Art. 10 Abs. 2 Bst. c URG als solches nicht
aus, wie die Beschwerdeführerinnen anzunehmen scheinen und in ihren späteren Rechtsschriften im
Beschwerdeverfahren durch eine Abgrenzung verschiedener Arten des Wahrnehmbarmachens zu
begründen versuchen, sondern beschränkt insgesamt das Verwendungsrecht der Rechteinhaber/innen
nach Art. 10 Abs. 1 URG. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen lässt sich aus den
bundesrätlichen Gesetzesentwürfen, die nicht vom heutigen Wortlaut von Art. 22 URG ausgingen und
welchen der Gesetzgeber im vorliegenden Punkt nicht gefolgt ist, schon deshalb nichts anderes ableiten,
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Seite 15
weil diese gar keine Beteiligung von Sendeunternehmen an einer kollektiven Verwertung einführen wollten
(E. 5.4). Bei diesem Auslegungsergebnis handelt es sich entgegen der Ansicht in der Replik der
Beschwerdeführerinnen nicht um eine restriktiven Kriterien unterstellte Enteignung, sondern um die
ursprüngliche gesetzgeberische Ordnung absoluter Rechte und der dazu relativen Schranke der
Kollektivverwertung. Auch das Argument der Beschwerdeführerinnen, es handle sich bei Public Viewing
um eine Erstnutzung von Sendungen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Solche Sendungen stellten
nichtdestotrotz zugleich eine Zweitnutzung darin enthaltener Werkvorträge sowie Ton- und
Tonbildaufnahmen dar (ARPAGAUS, a.a.O., S. 93), dürfen aber deshalb nicht zugleich einer kollektiven und
einer individuellen Verwertung unterstellt sein, da Sinn und Zweck der kollektiven Verwertung grundlegend
widersprochen würde (vorstehend E. 5.2). Der Feststellung der Vorinstanz, Art. 37 URG gewähre für
Sendeunternehmen kein Vorführrecht, ist darum insoweit zuzustimmen, als Sendungen überhaupt nur
"anderswo" öffentlich vorgeführt werden können (oder wollen) und das Gesetz dafür konsequent den
Begriff des Wahrnehmbarmachens verwendet, so dass ein Vorführrecht an Sendungen schon begrifflich
ausscheidet.
5.7. Ein gegenüber Art. 22 URG vorbehaltenes Vorführrecht der
Rechteinhaber/innen bezüglich Sendungen auf Grossbildschirmen ist
somit zu verneinen und die Qualifikation von Public Viewings als
Nutzungsform nach Art. 10 Abs. 2 Bst. f URG im Sinne des
angefochtenen Entscheids zu bestätigen.
6.
Die Beschwerdeführerinnen rügen sinngemäss die Unangemessenheit
des GT 3c. Der Tarif sei mit den auf das Zeigen von Sendungen zur
Hintergrundunterhaltung beschränkten GT 3a und 3b, beziehungsweise
mit dem gesamten schweizerischen Tarifsystem unvereinbar. Auch habe
die Vorinstanz nicht geprüft, ob Sportübertragungen urheberrechtlich
geschützte Werke enthalten, obwohl diese Nutzung zwei Drittel bis vier
Fünftel der Tarifentschädigung ausmache, die Vergütung also
gegebenenfalls in diesem Umfang zu reduzieren wäre. Überdies habe die
Vorinstanz zu Unrecht, zum Nachteil der "wichtigsten Berechtigten", das
Bestehen eines Einigungstarifs bejaht (E. 4.2).
6.1. Der angefochtene Entscheid setzt sich in der Tat nicht mit der
Notwendigkeit eines zusätzlichen Tarifs für eine in technisch
vergleichbarer Weise bereits in mehreren genehmigten Tarifen enthaltene
Nutzungsform auseinander, wie es zur Angemessenheitsprüfung des
Tarifs gehörte (vorstehend E. 3). Die aus Art. 47 Abs. 1 URG folgende
Pflicht zur Aufstellung Gemeinsamer Tarife, wenn mehrere
Verwertungsgesellschaften im gleichen Nutzungsbereich tätig sind, wird
unter anderem mit dem kostensparenden Effekt für die Beteiligten bei
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Abrechnung und Inkasso begründet (ERNST BREM/VINCENT
SALVADÉ/GREGOR WILD, in Müller/Oertli, a.a.O., Art. 47 N. 2;
GOVONI/STEBLER, a.a.O., S. 464). Sie besteht a fortiori auch mit Bezug
auf ähnliche Nutzungsweisen im Zuständigkeitsbereich derselben
Verwertungsgellschaft(en), also insbesondere zwischen dem GT 3a und
GT 3c. Wie die Beschwerdeführerinnen zurecht sinngemäss geltend
machen, ist nicht mehr einzusehen, weshalb – nachdem die
Beschränkung des GT 3a auf Veranstaltungen mit Bildschirmdiagonalen
von 3 Metern sowie die Abgrenzung von Vordergrund- und
Hintergrundunterhaltung nach überzeugender Ansicht der Vorinstanz
untaugliche Kriterien im Audiovisionsbereich darstellen – noch ein
zusätzlicher Tarif erlassen werden muss. Die einzelnen Gründe müssen
in diesem Zusammenhang jedoch noch geprüft werden. Auch wenn eine
sachliche Unvereinbarkeit des Tarifsystems zwischen dem GT 3a, 3b und
3c, wie sie die Beschwerdeführerinnen behaupten, aufgrund der
übereinstimmenden Rechtsgrundlage zu verneinen ist (E. 5), ist darum
noch kein hinreichender Grund für einen zusätzlichen Tarif erstellt und
hat sich die Vorinstanz zu Unrecht mit dieser Frage nicht auseinander
gesetzt (E. 3).
6.2. Rechtskräftig genehmigte Tarife sind sodann für die Gerichte
verbindlich (Art. 59 Abs. 3 URG). Eine Tarifgenehmigung vermag zwar
eine fehlende Rechtsgrundlage nicht zu ersetzen und bindet ein Gericht
nicht mit Bezug auf die Frage, ob die Nutzung der Bundesaufsicht
untersteht. Bejaht es diese Rechtsgrundlage, kann das Gericht die
Angemessenheit der Tarifentschädigung aber nicht mehr infrage stellen
(BGE 133 III 477 E. 2.1 Elektronischer Pressespiegel, BGE 127 III 28 f. E.
4 Exception de catalogue, BGE 125 III 144 E. 4 f.
Reprografieentschädigung, Urteil des Bundegerichts in sic! 2001, 27 E.
2b/bb Synchronisationsrecht II). Als Folge dieser Bindungswirkung für die
Gerichte darf die Vorinstanz bei ihrer Angemessenheitsprüfung die dem
Tarif zugrundeliegenden, tatsächlichen Annahmen nicht von der
inhaltlichen Überprüfung ausnehmen und ihre Kognition nicht auf formelle
Fragen im Zusammenhang mit den im Verfahren vor ihr zugelassenen
Parteien beschränken, auch wenn sie mit Bezug auf
Tatsachenbehauptungen, die ihr übereinstimmend von allen
Verfahrensbeteiligten unterbreitet werden, das verlangte Beweismass
reduzieren und Indizien anstelle von vollwertigen Beweisen genügen
lassen kann, sofern jene glaubhaft erscheinen.
B-2346/2009
Seite 17
In diesem Zusammenhang beruft sich die Vorinstanz zwar auf ihre ständige Praxis bei "Einigungstarifen",
auf die Zulässigkeit von Zirkularbeschlüssen im Sinne von Art. 11 URV in entsprechenden Fällen und auf
ein zum früheren Recht ergangenes, nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts. Dieses hatte festgestellt,
dass im Falle einer umfassenden Zustimmung der Nutzerseite davon ausgegangen werden dürfe, dass der
Tarif annähernd einem unter Konkurrenzverhältnissen zustande gekommenen Vertrag entspreche
(Entscheide und Gutachten der ESchK, Band III, Zürich 1981-1990, S. 190). Eine solche Vermutung kann
indessen nicht bedeuten, dass gewichtige Anzeichen gegen eine solche Entsprechung deshalb ausser
Acht gelassen werden dürften. Die Zustimmung der Nutzerverbände ist nicht als Anlass für eine formelle
Kognitionsbeschränkung, sondern, wie es das Bundesgericht begründete, bloss als Indiz für die
wahrscheinliche Zustimmung aller massgeblichen Berechtigtengruppen unter Konkurrenzverhältnissen
anzusehen. Gewichtige Indizien, die gegen diese Annahme sprechen, dürfen darum nicht ausgeklammert
werden. So hat das Bundesgericht zum vorliegenden Fall festgestellt, dass die Beschwerdeführerinnen
sich wegen der Einführung des GT 3c kurz vor der Euro 2008, die besondere Übergangsbestimmungen
nötig machte, von allen anderen Rechtsinhabern, auf die der GT 3c allenfalls künftig anwendbar sein
werde, durch ihre herausragenden und schützenswerten Interessen unterschieden (BGE 135 II 178 E.
2.3.1 GT 3c). Da solche Interessen gewichtiger Berechtigter gegen die Annahme einer unter
Konkurrenzverhältnissen zustande gekommenen Vertragssituation sprechen, durfte die Vorinstanz nicht
stillschweigend von der Angemessenheit des GT 3c ausgehen. Die Angemessenheit des Tarifs wäre
vielmehr trotz der Zustimmung der zu den Verhandlungen zugelassenen Nutzerverbände materiell zu
prüfen gewesen.
Aus der Bindungswirkung für die Gerichte folgt zudem, dass es bei dieser materiellen Prüfung des Tarifs
nicht genügen kann, seine Anwendbarkeit im Regelfall festzustellen und Ausnahmen, in welchen keine
vergütungspflichtige Nutzung besteht, die aber dennoch unter den Tarifwortlaut fallen, späteren
Auseinandersetzungen im Einzelfall zu überlassen. Im Widerspruch dazu erwägt die Vorinstanz im
angefochtenen Entscheid, dass weder die Unterscheidung zwischen kleinen und grossen Bildschirmen in
Abhängigkeit von der Bildschirmdiagonalen noch die Unterscheidung von Hintergrund- und
Vordergrundunterhaltung beim Wahrnehmbarmachen von Sendungen ein taugliches Kriterium im
audiovisuellen Bereich darstelle, genehmigt den Tarif aber dennoch mit der darin vorgesehenen Grenze für
Bildschirme ab einer Diagonale von 3 Metern. Weiter hält sie fest, es sei nicht erforderlich, dass die
übertragene Sportveranstaltung selbst ein Werk beziehungsweise eine nachbarrechtlich geschützte
Leistung darstelle, da gerade bei Spotveranstaltungen und Darbietungen von Sportlern nach der Lehre in
der Regel weder ein Werk noch ein entsprechender Leistungsschutz angenommen werde und nur der
Schutz nach Art. 37 URG verbleibe. Dennoch genehmigt sie den GT 3c als Gemeinsamen Tarif aller fünf
Verwertungsgesellschaften, ohne dass dieser einen klaren Vorbehalt enthalten und ein Verfahren vorsehen
würde, wie wahrnehmbar gemachte Sendungen, die ausschliesslich unter Art. 37 URG fallen, nur mit
Bezug auf verwandte Schutzrechte und einem entsprechenden Abzug für fehlende Darbietungs- und
Produzentenvergütungen abgerechnet werden können.
6.3. Zur Höhe der Vergütungen äussert der angefochtene Entscheid sich
nicht. Anhand der Akten lässt sich diesbezüglich keine abschliessende
B-2346/2009
Seite 18
Würdigung treffen. Immerhin fällt auf, dass die Vergütungen im GT 3c
erheblich über die Ansätze im GT 3a hinausgehen, wofür das von der
Vorinstanz verworfene Kriterium der Hintergrundunterhaltung nicht
ausreicht. Die Vorinstanz wird im Lichte der vorstehenden Erwägungen
den Gründen für die zwischen diesen Vergütungen bestehenden
Abweichungen nachzuforschen haben.
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz dem vorliegend
angefochtenen Tarif zurecht eine gültige Rechtsgrundlage zuerkannt hat,
die Voraussetzungen seiner Angemessenheit aber nicht ausreichend
geprüft hat. Die Integration seiner Bestimmungen in den GT 3a und die
Harmonisierung der Tarife im Hinblick auf ihre Vergütungshöhe wären
noch zu prüfen gewesen, ebenso eine angemessene Herabsetzung der
Vergütungen mit Bezug auf das Wahrnehmbarmachen von Sendungen,
an welchen nur ein Teil der entschädigten Rechte besteht. Auch wenn die
Vorinstanz zurecht auf die Tarifvorlage eingetreten ist, hätte sie den
Verwertungsgesellschaften mithin Gelegenheit zur Verbesserung im
Sinne von Art. 15 Abs. 1 URV gewähren sollen.
Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die
Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen, um die Verwertungsgesellschaften
einzuladen, ihre Tarifvorlage anzupassen (Art. 15 Abs. 1 URV). Soweit weitergehend ist die Beschwerde
abzuweisen, da die Beschwerdeführerinnen mit ihrem Rechtsbegehren, das eine abschliessende, definitive
Verweigerung der Tarifgenehmigung verlangt, nicht gänzlich durchzudringen vermögen.
8.
8.1. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden in der Regel der
unterliegenden Partei auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Kosten
trägt, wer keine Parteistellung im Verfahren hat, insbesondere weil er sich
gar nicht mit eigenen Anträgen daran beteiligte (MICHAEL BEUSCH, in
Auer/ Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren, Zürich 2008, Art. 63, N 12). Gesuchstellerinnen
vor der Vorinstanz waren vorliegend die Beschwerdegegnerinnen 1-5.
Die Beschwerdegegnerinnen 6-18 wurden von der Vorinstanz und vom
Bundesverwaltungsgericht zur Teilnahme am Verfahren eingeladen, doch
beteiligten sich ausser den Beschwerdegegnerinnen 1-5 nur die
Beschwerdegegnerinnen 9-11 mit eigenen Stellungnahmen und
Anträgen. Nur diesen können deshalb auch Verfahrenskosten auferlegt
werden.
B-2346/2009
Seite 19
Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und
finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2001 [VGKE, SR
173.320.2]). Die vorliegende Streitsache ist vermögensrechtlicher Natur (BGE 135 II 182 E. 3.2 GT 3c). Vor
Bundesverwaltungsgericht ist somit ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE). Dafür ist vorliegend
nicht bloss auf das Vermögensinteresse der Beschwerdegegnerinnen 1-5 an den erwarteten Einnahmen
aus dem GT 3c während der vorgesehenen Gültigkeitsdauer vom 15. Mai 2008 bis zum 31. Dezember
2010 abzustellen, sondern auch auf das Vermögensinteresse der Beschwerdeführerinnen an ihren bei
Nichtbestehen des Tarifs und einer vollumfänglichen Gutheissung der Beschwerde kausalhypothetisch zu
erwartenden Einnahmen. Während die Beschwerdegegnerinnen 1-5 bisher nur verhältnismässig geringe
Einnahmen ausweisen (die Beschwerdegegnerin 1 nennt in ihrem Jahresbericht 2008 nur Einnahmen von
Fr. 5'412.− und im Jahresbericht 2009 Fr. 386.- aus dem GT 3c), erwähnt die Beschwerdeführerin 2 in
ihrem Financial Report 2007/2008 immerhin Einnahmen von € 1,2 Mio. aus Public Viewing-Lizenzen
hinsichtlich der in der Schweiz abgehaltenen EURO 2008, wobei ein Teil davon aus dem Ausland stammen
wird. Die Beschwerdegegnerin 11 verweist auf Standardlizenzeinnahmen der Beschwerdeführerin 2 von
Fr. 10.− pro Quadratmeter Bildschirm oder Grossleinwand. Dennoch kann aufgrund dieser Ergebnisse
nicht an der Streitwertschätzung des Urteils vom 23. Juli 2008 festgehalten werden. In Erwartung eines alle
zwei Jahre stattfindenden Grossanlasses (EM / WM) im Fussball und einer entsprechenden Spitze an
Public Viewings wird der Streitwert während der vorgesehenen Laufzeit des GT 3c damit, mangels
exakterer Angaben, auf 300'000.− Franken geschätzt. Aufgrund dieses Streitwerts ist für das vorliegende,
umfangreiche Beschwerdeverfahren von Verfahrenskosten von Fr. 12'000.− auszugehen.
8.2. Im Ergebnis obsiegen die Beschwerdegegnerinnen 1-5 und 9-11
nach der Wichtigkeit der entsprechenden Rechtsfragen ungefähr zu zwei
Dritteln, weshalb ihnen die Verfahrenskosten zu insgesamt Fr. 4'000.−,
also im Umfang von Fr. 500.− pro Beschwerdegegnerin, unter
solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen sind. Den Beschwerdeführerinnen
sind die Kosten demgegenüber, unter solidarischer Haftbarkeit, zu je Fr.
4'000.− aufzuerlegen.
8.3. Eine Parteientschädigung ist den unterliegenden
Beschwerdeparteien für die den obsiegenden Parteien aus dem
Verfahren erwachsenen, notwendigen Kosten aufzuerlegen (Art. 64 Abs.
1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Mangels Kostennote sind die
Parteientschädigungen vorliegend auf Grund der Akten festzusetzen (Art.
14 Abs.1 VGKE). Obsiegt eine Partei nur teilweise, ist die
Parteientschädigung entsprechend zu kürzen; Angesichts qualifizierter
Kenntnisse, wie sie das vorliegende Verfahren erforderte, kann
andererseits von einem erhöhten Stundenansatz ausgegangen werden
(Art. 10 Abs. 3 VGKE). Den Beschwerdeführerinnen ist damit, aufgrund
ihrer Aufwendungen im vorliegenden Verfahren, zulasten der
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Seite 20
Beschwerdegegnerinnen 1-5 und 9-11 je eine reduzierte
Parteientschädigung von Fr. 5'700.− zuzusprechen. Den
Beschwerdegegnerinnen 1-5 ist zulasten der Beschwerdeführerinnen je
eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 1'200.− zuzusprechen. Der
Beschwerdegegnerin 9 ist zulasten der Beschwerdeführerinnen eine
reduzierte Parteientschädigung von Fr. 4'500.− zuzusprechen. Der
Beschwerdegegnerin 10 ist zulasten der Beschwerdeführerinnen eine
reduzierte Parteientschädigung von Fr. 300.− zuzusprechen. Der
Beschwerdegegnerin 11 ist zulasten der Beschwerdeführerinnen eine
reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'900.− zuzusprechen. Alle
Parteientschädigungen sind den Verpflichteten unter solidarischer
Haftbarkeit aufzuerlegen.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der Beschluss vom 8. April
2008 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Soweit weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen.
3.
Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 12'000.− werden im Umfang von
je Fr. 4'000.− unter solidarischer Haftbarkeit den Beschwerdeführerinnen
1 und 2 sowie im Umfang von je Fr. 500.− unter solidarischer Haftbarkeit
den Beschwerdegegnerinnen 1-5 und 9-11 auferlegt. Sie werden im
Umfang des den Beschwerdeführerinnen auferlegten Betrages mit den
geleisteten Kostenvorschüssen von je Fr. 11'000.− verrechnet. Die
Überschüsse von je Fr. 7'000.− pro Beschwerdeführerin werden diesen
zurückerstattet.
4.
Den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 wird zulasten und unter
solidarischer Haftbarkeit der Beschwerdegegnerinnen 1-5 und 9-11 je
eine Parteientschädigung von Fr. 5'700.− zugesprochen. Den
Beschwerdegegnerinnen 1-5 wird zulasten und unter solidarischer
Haftbarkeit der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 je eine
Parteientschädigung von Fr. 1'200.− zugesprochen. Der
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Seite 21
Beschwerdegegnerin 9 wird zulasten und unter solidarischer Haftbarkeit
der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 eine Parteientschädigung von Fr.
4'500.− zugesprochen. Der Beschwerdegegnerin 10 wird zulasten und
unter solidarischer Haftbarkeit der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 eine
Parteientschädigung von Fr. 300.− zugesprochen. Der
Beschwerdegegnerin 11 wird zulasten und unter solidarischer Haftbarkeit
der Beschwerdeführerinnen 1 und 2 eine Parteientschädigung von
Fr. 2'900.− zugesprochen. (Alle Beträge inkl. MWST).
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen 1 und 2 (Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular)
– die Beschwerdegegner/innen 1-5 und 9-11 (Gerichtsurkunde; Beilage:
Einzahlungsschein)
– die Beschwerdegegner/innen 6-8 und 12-18 (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Aschmann Sibylle Wenger Berger
B-2346/2009
Seite 22
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 23. Februar 2011