Cour II
B-2356/2008/scl
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 3 j a n v i e r 2 0 0 9
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Stephan Breitenmoser, Eva Schneeberger, juges,
Pascal Richard, greffier.
X._______,
représenté par Maître Bernard Reymann, avocat,
10, rue de la Croix-d'Or, 1204 Genève,
recourant,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés
financiers FINMA,
Schwanengasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Inscription au registre fédéral des intermédiaires
d'assurance.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-2356/2008
Faits :
A.
En date du 12 juin 2006, X._______ (ci-après : le requérant ou le
recourant) a effectué une demande d'enregistrement au registre
fédéral des intermédiaires d'assurance.
Par courriel du 15 novembre 2006, l'Office fédéral des assurances
privées OFAP a annoncé au requérant que sa demande
d'enregistrement avait été contrôlée et qu'il était dorénavant inscrit au
registre.
En date du 25 octobre 2007, l'OFAP a adressé un courrier à
X._______ l'informant qu'il entendait suspendre son inscription au
registre à partir du 15 novembre 2007 dès lors qu'un examen plus
approfondi de sa demande avait révélé que l'extrait de l'Office des
poursuites produit laissait apparaître un découvert de
Fr. 23'649'339.15 après une faillite clôturée.
Par courrier du 14 décembre 2007, X._______ a requis de l'OFAP qu'il
renonçât à sa volonté de suspendre son inscription au registre des
intermédiaires d'assurance. À l'appui de sa demande, il a fait valoir
que l'exigence de l'absence d'actes de défaut de biens prévue par les
dispositions réglementaires en matière de surveillance des assurances
privées contrevenait à la liberté économique garantie par le droit
constitutionnel.
Par décision du 11 mars 2008, l'OFAP a rejeté la demande
d'inscription au registre des intermédiaires d'assurance déposée par
X._______. Il a exposé que celui-ci ne satisfaisait pas aux conditions
personnelles d'enregistrement dans la mesure où des actes de défaut
de biens avaient été émis à son encontre pour une somme allant bien
au-delà de la limite arrêtée par sa pratique.
B.
Par mémoire du 10 avril 2008, X._______ a formé recours contre cette
décision auprès du Tribunal administratif fédéral. Il conclut à son
inscription au registre des intermédiaires d'assurance avec suite de
frais et dépens. Subsidiairement, il demande l'annulation de la
décision attaquée et le renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour
nouvelle décision. À l'appui de ses conclusions, il fait valoir que l'OFAP
Page 2
B-2356/2008
a apprécié de manière arbitraire les faits dans la mesure où il n'a pris
en compte ni le fait que les actes de défaut de biens émis à son
endroit n'avaient aucun rapport avec son activité professionnelle ni
que les rémunérations obtenues provenaient à 98 % de commissions
de gestion de portefeuilles existants. En outre, il invoque que la
décision entreprise viole la liberté économique garantie par le droit
constitutionnel dès lors que les intérêts visés ne sauraient justifier une
mesure aussi incisive et s'avérerait en conséquence disproportionnée.
C.
Invitée à se déterminer sur le recours, l'autorité inférieure a conclu à
son admission partielle dans sa réponse du 24 juillet 2008. Elle
expose que, compte tenu de l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du
14 juillet 2008 constatant que sa pratique relative à l'existence d'actes
de défaut de biens était disproportionnée, elle entend contrôler si,
dans le cas d'espèce, il existe un véritable danger d'abus de la part du
recourant. En particulier, elle se propose d'examiner plus avant les
motifs ayant présidé à l'émission des actes de défaut de biens.
D.
Par mémoire de réplique du 15 septembre 2008, le recourant a
maintenu l'ensemble de ses conclusions. Il se réfère à l'arrêt du
Tribunal administratif fédéral cité par l'autorité inférieure et démontre
en quoi la décision attaquée s'avère disproportionnée dès lors qu'il ne
lui est plus possible d'exercer sa profession. L'autorité devant tenir
compte des motifs ayant présidé à l'émission des actes de défaut de
biens, il indique que ceux-ci l'ont été à l'occasion d'une faillite
personnelle qu'il a lui-même provoquée suite à l'effondrement des
marchés de la construction et de l'immobilier à la fin des années 80. Il
ajoute qu'il était alors partenaire investisseur dans le cadre
d'opérations immobilières dont il ne gérait pas les dossiers et précise
que cette faillite n'est aucunement liée à son activité d'intermédiaire
d'assurance. Enfin, il rappelle qu'il exerce cette profession depuis
plusieurs années sans que le moindre problème ne se soit présenté.
E.
Par courrier du 7 octobre 2008, l'autorité inférieure a renoncé à
déposer une duplique.
Page 3
B-2356/2008
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
1.2 À teneur des art. 31 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32) en relation avec
l'art. 54 de la loi fédérale du 22 juin 2007 sur l'Autorité de surveillance
des marchés financiers (LFINMA, RS 956.1 ; jusqu'au 31 décembre
2008, l'ancien art. 83 de la loi fédérale sur la surveillance des
entreprises d'assurance [LSA, RO 2005 5269]), le Tribunal
administratif fédéral est compétent pour juger des recours contre les
décisions rendues par l'autorité inférieure.
L'acte attaqué constitue une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. c de
la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative
(PA, RS 172.021).
Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour connaître de
la présente affaire.
1.3 Le recourant, qui a pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, est spécialement atteint par la décision entreprise et a un
intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification. La
qualité pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a
à c PA).
1.4 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours,
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 22a let. a, 50
et 52 al. 1 PA), ainsi que les autres conditions de recevabilité
(art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
Page 4
B-2356/2008
2.
À titre liminaire, il sied de relever qu'à teneur de l'art. 58 al. 1 LFINMA,
la Commission fédérale des banques, l'OFAP et l'Autorité de contrôle
en matière de lutte contre le blanchiment d'argent sont remplacés par
l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (ci-après :
FINMA) à partir du 1er janvier 2009. Dès cette date, les procédures en
cours devant la Commission fédérale des banques, l'OFAP ou
l'Autorité de contrôle en matière de lutte contre le blanchiment d'argent
sont reprises par la FINMA (art. 58 al. 3 LFINMA).
En l'espèce, la décision entreprise a été rendue le 11 mars 2008 par
l'OFAP. Or, depuis le 1er janvier 2009, c'est la FINMA qui a remplacé
dite autorité et a repris ses procédures pendantes. Par voie de
conséquence, il convient d'adresser le présent arrêt à la FINMA.
3.
La LSA est entrée en vigueur le 1er janvier 2006. Elle réglemente la
surveillance des entreprises d'assurance et des intermédiaires
d'assurance par la Confédération ; elle a notamment pour but de
protéger les assurés contre les risques d'insolvabilité des entreprises
d'assurance et contre les abus (art. 1 al. 1 et 2 LSA).
Les intermédiaires d'assurance sont définis par la loi comme toute
personne qui, quelle que soit sa désignation, agit pour des entreprises
d'assurance ou d'autres personnes en vue de la conclusion de
contrats d'assurance ou conclut de tels contrats (art. 40 LSA). À teneur
de l'art. 43 LSA, les intermédiaires qui ne sont pas liés juridiquement,
économiquement ou de quelque autre façon que ce soit à une
entreprise d'assurance doivent se faire inscrire dans le registre (al. 1) ;
les autres intermédiaires ont le droit de se faire inscrire dans le
registre (al. 2). Selon l'art. 44 al. 1 LSA, n'est inscrite dans le registre
qu'une personne qui : a des qualifications professionnelles suffisantes
ou, s'il s'agit d'une personne morale, fournit la preuve qu'elle dispose
de suffisamment de collaborateurs ayant lesdites qualifications (let. a)
et a conclu une assurance de responsabilité civile professionnelle ou
fourni des garanties financières équivalentes (let. b). Le Conseil
fédéral détermine les qualifications professionnelles requises et fixe le
montant minimum des garanties financières. Il peut charger l'autorité
de surveillance de réglementer les détails techniques (art. 44 al. 2
LSA). En vertu de l'art. 184 al. 1 de l'ordonnance du 9 novembre 2005
sur la surveillance des entreprises d'assurance privées (OS,
Page 5
B-2356/2008
RS 960.011), l'intermédiaire démontre sa qualification professionnelle
en réussissant un examen ou en présentant un titre équivalent.
L'autorité de surveillance règle le contenu de l'examen ; elle peut
édicter des prescriptions sur le déroulement de l'examen ou sur les
motifs de dispense (art. 184 al. 2 OS). L'autorité de surveillance
décide si un autre titre est équivalent (art. 184 al. 3 OS). S'agissant
des conditions personnelles, l'art. 185 OS prévoit que l'intermédiaire
doit avoir l'exercice des droits civils (let. a) ; n'avoir été l'objet d'aucune
condamnation pénale pour des faits qui ne sont pas compatibles avec
l'activité d'intermédiaire et dont l'inscription au casier judiciaire n'est
pas biffée (let. b) ; aucun acte de défaut de biens ne doit avoir été
émis à son encontre (let. c). Enfin, il est exigé de l'intermédiaire qu'il
dispose d'un contrat d'assurance de responsabilité civile
professionnelle pour couvrir les dommages patrimoniaux résultant
d'une violation du devoir de diligence professionnelle ou d'une sûreté
financière équivalente (art. 186 OS).
4.
Dans ses écritures, le recourant invoque que la décision entreprise
viole sa liberté économique garantie par le droit constitutionnel.
4.1 Dans un arrêt du 14 juillet 2008, le Tribunal administratif fédéral a
examiné si l'art. 185 let. c OS exigeant qu'aucun acte de défaut de
biens n'ait été émis à l'encontre de l'intermédiaire requérant était
conforme à la liberté économique consacrée à l'art. 27 de la
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999
(Cst., RS 101) (arrêt du TAF B-1566/2007 du 14 juillet 2008
consid. 2ss). Il a été constaté que l'obligation d'obtenir un
enregistrement pour les intermédiaires d'assurance constituait une
mesure de police tendant à prévenir les atteintes à la bonne foi en
affaires et qu'une restriction de la liberté économique s'avérait donc,
en principe, admissible en la matière (arrêt du TAF B-1566/2007 du
14 juillet 2008 consid. 2.2). Ledit Tribunal a en outre considéré que
l'art. 46 al. 1 let. f LSA – lequel prévoit que l'OFAP intervient quand il
se crée une situation susceptible de porter préjudice aux assurés ou
aux consommateurs – constituait une base légale suffisamment
précise pour l'adoption de l'art. 185 let. c OS (arrêt du TAF
B-1566/2007 du 14 juillet 2008 consid. 2.4.2 et 2.4.3). Un intérêt public
à un examen des actes de défaut de biens émis à l'encontre des
intermédiaires requérant leur enregistrement a également été reconnu
(arrêt du TAF B-1566/2007 du 14 juillet 2008 consid. 2.5). S'agissant
Page 6
B-2356/2008
de la proportionnalité de la mesure, il a été constaté qu'une
application stricte de l'art. 185 let. c OS dépasserait largement la
délégation législative de l'art. 46 al. 3 LSA et s'avérerait
disproportionnée au regard des conséquences pour l'intermédiaire qui
ne pourrait plus exercer son activité. Aussi, le Tribunal administratif
fédéral a estimé que l'OFAP n'était en droit de refuser un
enregistrement sur la base de l'art. 46 al. 1 let. f LSA que lorsqu'il
existe un danger concret pour les preneurs d'assurance. Pour cette
dernière condition, il a été prescrit de procéder à un examen
approfondi de la situation du cas d'espèce, notamment les
circonstances dans lesquelles les actes de défaut de biens ont été
émis (le risque devant être admis s'ils sont en relation avec l'activité
d'intermédiaire d'assurance ou découlent de la criminalité économique
ou de faux dans les titres) et de motiver la décision conformément aux
art. 29 al. 2 Cst. et 35 al. 1 PA (arrêt du TAF B-1566/2007 du 14 juillet
2008 consid. 2.6). Cette jurisprudence a été confirmée dans un arrêt
subséquent (arrêt du TAF B-6395/2007 du 17 juillet 2008).
4.2 En l'espèce, l'enregistrement du recourant a été refusé au motif
que les actes de défaut de biens émis à son encontre l'avaient été
pour une somme allant bien au-delà de la limite arrêtée par la pratique
de l'autorité inférieure, soit Fr. 30'000.-. En revanche, la question de
savoir si l'existence d'actes de défaut de biens émis à l'encontre du
recourant constituait un danger pour les preneurs d'assurance n'a
nullement été examinée. Les circonstances ayant entouré leur
émission n'ont pas non plus été prises en compte.
Dans sa réponse au recours, l'OFAP s'est déclaré prêt à réexaminer le
cas du recourant à la lumière de la jurisprudence présentée ci-dessus
et a, ainsi, conclu à l'annulation de la décision attaquée ainsi qu'au
renvoi de la cause. Il ressort de ce qui précède que l'autorité inférieure
entend reconsidérer sa décision ; il n'en demeure pas moins qu'elle ne
s'y est, pour l'heure, pas formellement attelée si bien que la décision
entreprise, loin d'être devenue sans objet, s'avère toujours d'actualité.
4.3 Dès lors que la Cour de céans a déjà eu l'occasion de se
prononcer sur la conformité de l'art. 185 let. c OS avec la liberté
économique garantie par le droit constitutionnel, point n'est besoin
d'approfondir plus avant cette question. En effet, il a déjà été admis
qu'une application stricte de dite disposition – négligeant d'examiner la
possibilité d'un danger concret pour le preneur d'assurance et les
Page 7
B-2356/2008
circonstances entourant le prononcé d'actes de défaut de biens –
contrevenait effectivement au principe de la proportionnalité. Or, en
l'espèce, l'autorité inférieure a précisément omis d'apprécier ces
éléments. En conséquence, il y a lieu de constater que la décision
entreprise reposant sur une application rigoureuse de l'art. 185 let. c
OS se révèle contraire à l'art. 27 Cst.
5.
Il résulte des considérants précédents que la décision entreprise viole
le droit fédéral (art. 49 PA). Bien fondé, le recours doit en
conséquence être admis dans le sens des conclusions prises à titre
subsidiaire et la décision attaquée annulée. Cela étant, dans la
mesure où l'autorité inférieure ne s'est pas exprimée quant aux
circonstances ayant entouré l'émission des actes de défaut de biens
émis à l'encontre du recourant ni dans dite décision ni dans sa
réponse au recours, il n'est pas possible pour l'autorité de céans
d'admettre sans autre la demande d'enregistrement du recourant au
registre des intermédiaires d'assurance. Il convient dès lors de
renvoyer la cause à l'autorité inférieure afin qu'elle rende une nouvelle
décision.
6.
6.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1
PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des
autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et
déboutées (art. 63 al. 2 PA).
Le recourant ayant obtenu gain de cause, il y a lieu de lui rembourser
l'avance de frais de Fr. 1'500.- perçue le 5 mai 2008.
6.2 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la
partie ayant entièrement obtenu gain de cause une indemnité pour les
frais indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés
(art. 64 al. 1 PA). La partie qui obtient gain de cause a droit aux
dépens pour les frais nécessaires causés par le litige (art. 7 al. 1
FITAF). Les dépens comprennent les frais de représentation et les
éventuels autres frais nécessaires de la partie (art. 8 FITAF). Les frais
de représentation comprennent notamment les honoraires d'avocat
Page 8
B-2356/2008
(art. 9 al. 1 let. a FITAF) lesquels sont calculés en fonction du temps
nécessaire à la défense de la partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF) ;
le tarif horaire des avocats est de Fr. 200.- au moins et de Fr. 400.- au
plus (art. 10 FITAF).
En l'espèce, la défense du recourant a nécessité les services d'un
avocat dûment mandaté par procuration à cet effet et a impliqué un
double échange d'écritures. En tenant compte du barème précité, une
indemnité de Fr. 2'500.-, TVA comprise, est ainsi équitablement
allouée au recourant à titre de dépens pour la procédure de recours.
Ces dépens sont mis à la charge de l'autorité inférieure (art. 64 al. 2
PA).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis dans le sens des conclusions prises à titre
subsidiaire.
2.
La décision est annulée et la cause est renvoyée à l'Office fédéral des
assurances privées afin qu'il rende une nouvelle décision.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure.
4.
L'avance sur les frais présumés de la procédure de Fr. 1'500.- sera
restituée au recourant dès l'entrée en force du présent arrêt.
5.
L'Office fédéral des assurances privées est astreint à verser au
recourant une indemnité de Fr. 2'500.- (TVA comprise) à titre de
dépens.
Page 9
B-2356/2008
6.
Le présent arrêt est adressé :
- au recourant (Acte judiciaire ; annexe : formulaire « Adresse de
paiement »)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. H025-0126 ; Acte judiciaire)
Le Président du collège : Le Greffier :
Jean-Luc Baechler Pascal Richard
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public,
dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante
(voir art. 42 LTF).
Expédition : 15 janvier 2009
Page 10