B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-2375/2019
Absch r e i bung sen t s c he i d
vom 3 . J u l i 2 0 1 9
Besetzung
Einzelrichterin Eva Schneeberger,
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
Parteien
A._______ GmbH,
vertreten durch lic. iur. Andreas Bertsch, Rechtsanwalt,
Beschwerdeführerin,
gegen
Swissgrid AG,
vertreten durch lic. iur. Julia Bhend, Rechtsanwältin, und
MLaw David Dalla Vecchia, Rechtsanwalt,
Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen,
Projekt "HP Client Hardware und Hersteller-Support",
Anfechtung einer Ausschreibung,
SIMAP-Meldungsnummer 1073507,
SIMAP-Projekt-ID 186868.
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Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest und erwägt,
dass die Swissgrid AG (im Folgenden: Vergabestelle) am 26. April 2019 auf
der Internetplattform SIMAP das Projekt "HP Client Hardware und Herstel-
ler-Support" (SIMAP-Projekt-ID 186868) ausgeschrieben hat (SIMAP-Mel-
dungsnummer 1073507),
dass die A._______ GmbH (im Folgenden: Beschwerdeführerin) gegen
diese Ausschreibung mit Eingabe vom 16. Mai 2019 Beschwerde erhoben
und beantragt hat, die Ausschreibung sei aufzuheben und die Vergabe-
stelle sei anzuweisen, das Vergabeverfahren produkt- und herstellerneutral
durchzuführen,
dass die Beschwerdeführerin in prozessualer Hinsicht darum ersucht hat,
es sei der Beschwerde zunächst superprovisorisch aufschiebende Wir-
kung zu gewähren und der Vergabestelle zu verbieten, das Vergabeverfah-
ren weiterzuführen,
dass die Beschwerdeführerin kritisiert hat, dass die Vergabestelle aus-
schliesslich Computerhardware des Herstellers HP beschaffen wolle, und
insbesondere gerügt hat, eine derartige, nicht hersteller- bzw. produktneut-
rale Ausschreibung und Vergabe verletze das Diskriminierungsverbot,
dass die Instruktionsrichterin mit Verfügung vom 17. Mai 2019 der Verga-
bestelle einstweilen untersagt hat, die Offerten zu öffnen,
dass die Beschwerdeführerin den mit Verfügung vom 17. Mai 2019 einge-
forderten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 4'500.– fristgerecht bezahlt
hat,
dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 27. Mai 2019 ausgeführt hat, es
sei nicht ausgeschlossen, dass als Folge von Gesprächen zwischen der
Vergabestelle und der Beschwerdeführerin das Beschwerdeverfahren
rasch beendet werden könne, und um Erstreckung der Frist zur Einrei-
chung der Stellungnahme zum Antrag auf aufschiebende Wirkung, der
Akten und der Vernehmlassung in der Sache ersucht hat,
dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 14. Juni 2019 eine Kosten-
note eingereicht hat,
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dass die Vergabestelle mit Eingabe vom 17. Juni 2019 mitgeteilt hat, dass
sie aufgrund einer wesentlichen Projektänderung die Ausschreibung wider-
rufen und das laufende Ausschreibungsverfahren gestützt auf Art. 30
Abs. 3 VöB abgebrochen habe,
dass die Vergabestelle in der erwähnten Eingabe beantragt, das Verfahren
sei infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben, denn durch den Widerruf
und Abbruch der Ausschreibung werde das vorliegende Beschwerdever-
fahren gegenstandslos (Art. 58 VwVG),
dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 28. Juni 2019 erklärt, sie
sei mit dem Antrag der Vergabestelle auf Abschreibung des Verfahrens we-
gen Gegenstandslosigkeit einverstanden,
dass die Beschwerdeführerin ferner den Standpunkt vertreten hat, die
Vergabestelle habe mit ihrem Widerruf der Ausschreibung nicht nur die Ge-
genstandslosigkeit bewirkt, sondern auch anerkannt, dass eine hersteller-
spezifische Ausschreibung hier nicht zulässig gewesen sei, weshalb der
Vergabestelle die Verfahrenskosten aufzuerlegen seien,
dass das in Frage stehende Beschaffungsobjekt und daher die diesbezüg-
liche Ausschreibung in den Anwendungsbereich des Bundesgesetzes vom
16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB,
SR 172.056.1) fallen (Art. 2 Abs. 2 BöB, Art. 2a Abs. 1 Bst. a und Abs. 2
Bst. c der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Be-
schaffungswesen [VöB, SR 172.056.11], Art. 29 Bst. b i.V.m. Art. 27 Abs. 1
BöB, Art. 5 Abs. 1 Bst. a BöB sowie Art. 6 Abs. 1 Bst. d Ziff. 1 und Abs. 2
BöB i.V.m. Art. 1 Bst. d Ziff. 1 der Verordnung des WBF vom 22. November
2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaf-
fungswesen für die Jahre 2018 und 2019 [SR 172.056.12]), weshalb die
Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts gegeben ist (Art. 32 f. des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]),
dass sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem Ver-
waltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021)
richtet, soweit das BöB und das VGG nichts anderes bestimmen (Art. 26
Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG),
dass im vorliegenden Fall unbestritten ist, dass durch den Abbruch der Aus-
schreibung der Anfechtungsgegenstand weggefallen ist und das hängige
Beschwerdeverfahren damit gegenstandslos geworden ist,
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dass somit das Beschwerdeverfahren im einzelrichterlichen Verfahren als
gegenstandslos geworden abzuschreiben ist (Art. 23 Abs. 1 Bst. a VGG;
vgl. Abschreibungsentscheid B-6384/2012 vom 12. Februar 2013, S. 3),
dass die Verfahrenskosten in der Regel jener Partei auferlegt werden, de-
ren Verhalten die Gegenstandslosigkeit bewirkt hat (Art. 5 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]),
dass zur Bestimmung der Partei, welche die Gegenstandslosigkeit bewirkt
hat, auf materielle Kriterien abzustellen ist, mithin nach dem materiellen
Grund für das formelle Verhalten zu fragen und dabei unerheblich ist, wer
die formelle Prozesshandlung vornimmt, die zu einer Abschreibung des
Verfahrens führt (Urteil des BGer 2C_564/2013 vom 11. Februar 2014
E. 2.4, m.H.),
dass bei einer gestützt auf Art. 58 VwVG erfolgten Wiedererwägung einer
Verfügung die Vorinstanz dann als unterliegend gilt, wenn diese ihren Ent-
scheid bis zur Vernehmlassung an das Bundesverwaltungsgericht aus bes-
serer eigenen Einsicht abgeändert hat (Urteil des BGer 2C_564/2013 vom
11. Februar 2014 E. 2.4),
dass die Vergabestelle vorliegend darlegt, nach Eingang der Beschwerde
habe sie Abklärungen getroffen, die zu neuen Erkenntnissen geführt hätten
und eine Anpassung der Ausschreibung, insbesondere der technischen
Spezifikationen erforderlich gemacht hätten, und sie annehme, dass damit
weitere Anbieter angesprochen werden könnten,
dass die Vergabestelle demnach ausdrücklich einräumt, dass sie aufgrund
der Rügen der Beschwerdeführerin das Ausschreibungsverfahren abge-
brochen und damit die Gegenstandlosigkeit des Beschwerdeverfahrens
bewirkt hat,
dass daher im vorliegenden Fall von einem Obsiegen der Beschwerdefüh-
rerin auszugehen ist,
dass Vergabestellen indessen keine Verfahrenskosten auferlegt werden
(Art. 63 Abs. 2 VwVG),
dass die obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die
ihr erwachsenen notwendigen Kosten hat (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7
Abs. 1 VGKE), wobei die Parteientschädigung die Kosten der Vertretung
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sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei umfasst
(Art. 8 VGKE),
dass die Parteientschädigung aufgrund der eingereichten Kostennote fest-
zusetzen ist (Art. 14 Abs. 2 VGKE),
dass der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin am 14. Juni 2019 eine
Kostennote für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht für die Zeit-
periode vom 14. Mai bis 14. Juni 2019 und am 28. Juni 2019 eine ergänzte
Kostennote für die Zeitperiode vom 14. Mai bis 28. Juni 2019 eingereicht
hat und darin einen Honoraraufwand von Fr. 4'912.50 sowie Auslagen von
Fr. 147.40 geltend macht,
dass die Instruktionsrichterin der Vergabestelle die Kostennote der Be-
schwerdeführerin vom 14. Juni 2019 zur Kenntnis zugestellt hat,
dass die Vergabestelle in der Folge stillschweigend darauf verzichtet hat,
sich dazu zu äussern,
dass sowohl der vom Rechtsvertreter geltend gemachte zeitliche Aufwand
von insgesamt 19.40 Stunden als auch die von ihm verwendeten Stunden-
ansätze von Fr. 300.– (Rechtsvertreter) respektive Fr. 150.– (juristische
Mitarbeiterin) mit Blick auf die rechtlichen und sachverhaltlichen Schwie-
rigkeiten des Falls als angemessen erscheinen,
dass die Parteientschädigung (inkl. Auslagen, exkl. MwSt.) daher auf
Fr. 5'059.90 festzulegen ist.
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Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Beschwerdeverfahren wird als gegenstandslos geworden abgeschrie-
ben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerdefüh-
rerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 4'500.– wird ihr nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Entscheids zurückerstattet.
3.
Die Vergabestelle wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteient-
schädigung von Fr. 5'059.90 zu bezahlen.
4.
Eine Kopie der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 28. Juni 2019
geht inkl. Beilage (Kostennote) zur Kenntnis an die Vergabestelle.
5.
Dieser Entscheid geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 186868; Rechtsvertreter;
Gerichtsurkunde; Beilage: gemäss Ziff. 4)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), soweit sich eine Rechts-
frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 BGG).
Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der
Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schwei-
zerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsulari-
schen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 3. Juli 2019